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Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.

Cuadernos de Derecho Judicial / 26 / 1996 / Páginas 13-92Extinción de obligaciones

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Extinción de obligaciones

Albiez Dohrmann, Klaus Jochen Profesor Titular de Derecho Civil Universidad de Granada EL PAGO POR TERCERO Ponencia Serie: Civil VOCES: DERECHO DE OBLIGACIONES. OBLIGACIONES. PAGO. DEUDA. FIADORES. TERCEROS. PAGO DE LA OBLIGATIO. EXTINCION DE LA OBLIGATIO. PAGO POR SUBROGACION. DEUDORES. ÍNDICE I. El principio de que cualquiera puede pagar una deuda ajena II. El pago por tercero en la teoría del cumplimiento de las obligaciones III. Lo que se entiende en la doctrina por pago por tercero IV. Requisitos del pago por tercero 1. Voluntad de querer extinguir la obligación ("animus solvendi") 2. El pago por tercero ha de ser útil al deudor 3. La fungibilidad de la obligación ajena 4. La prestación del tercero debe satisfacer al acreedor V. Cuestiones interpretativas 1. "Pagar por cuenta de otro" y "pagar en nombre del deudor" 2. "Interés en el cumplimiento de la obligación" e "interés en la obligación" VI. Tercero y terceros 1. El tercero totalmente extraño (el "penitus extraneus") 2. Otros terceros VII. El tercero y el acreedor VIII. El tercero y el deudor 1. Pago con "conocimiento y aprobación" del deudor 2. Pago con "ignorancia" del deudor 3. Pago "contra la voluntad" del deudor IX. Efectos del pago por tercero 1. El pago sin subrogación 2. El pago con subrogación 3. ¿Cabe la opción de acciones?

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TEXTO I. El principio de que cualquiera puede pagar una d euda ajena Constituye un criterio generalizado que cualquier persona, con capacidad suficiente, puede pagar una deuda ajena. Y eso en los términos más amplios tanto por lo que respecta al sujeto que paga como de la deuda que es objeto de cumplimiento. Así ya lo entendió el legislador decimonónico cuando redactó el art. 1.158.1 del CC: "Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obli -gación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor". Incluso, según permite el párrafo segundo del referido precepto, contra la voluntad del deudor. También puede hacerse el pago en nombre del deudor o por cuenta ajena, e igualmente en nombre propio de acuerdo con los arts. 1.158.2 y 1.159 del CC. Cuando un tercero paga puede ser en interés o no en el cumplimiento de la obligación -términos utilizados por los arts. 1.158.1 y 1.210.3º del CC- o -como dice el art. 1.210.2º del CC- en interés de la obligación. Se trata, obviamente, de una obligación ajena. Con independencia de estas matizaciones, algunas de ellas con relevancia jurídica de cara a los efectos del pago por persona ajena a la relación obligatoria, cualquier persona está legitimada para pagar una deuda que no sea estrictamente suya (1). Esta amplia legitimación que concede nuestro Código Civil facilita la realización del crédito en beneficio del acreedor, el cual no puede rehusar el cumplimiento a no ser que sea por razón de la naturaleza de la obligación o por algún pacto específico oponible frente al tercero. En un repaso por la jurisprudencia se puede comprobar que el ejercicio de las acciones de reembolso, repetición o subrogación es cada vez más frecuente por personas que han cumplido previamente una obligación ajena, especialmente a partir de la década de los ochenta (2). La propia dinámica jurídica actual lo propicia, en parte por la mayor complejidad de las relaciones jurídicas, pero también porque el propio mercado económico lo necesita y hasta lo exige. Es significativo que casi todos los supuestos de pago por tercero se refieren a deudas dinerarias. Y, por norma general, el tercero tiene alguna vinculación con el deudor, lo que hace presumir que algún interés tiene en el cumplimiento de la obligación ajena. II. El pago por tercero en la teoría del cumplimien to de las obligaciones El cumplimiento de una obligación lo realiza quien previamente asume la obligación. En una relación obligatoria simple el deudor se dirige al acreedor para realizar en un momento determinado el programa prestacional acordado, y, una vez cumplido, el acreedor debe darse por satisfecho, produciéndose, en ese momento, la extinción de la obligación. En relaciones jurídicas más complejas se puede realizar ese mismo programa prestacional por personas que aun no estando relacionadas directamente con el acreedor tienen un especial interés en el cumplimiento de la obligación. Pensemos en las intervenciones de personas liga -das por contratos complejos, conexos o subcontratos. El pago que se realice por algunos de los integran -tes, aun cumpliendo una obligación no estrictamente propia, no siempre tiene que ser un pago por tercero. También cualquier otra persona, ya totalmente extraña a los vínculos contractuales preexistentes, puede asumir el pago al margen del que es titular del crédito y del que tiene el deber de cumplimiento. Lo impor -tante es satisfacer el crédito al acreedor. Y esta satisfacción puede provenir de cualquier persona como permite expresamente el art. 1.158. Por tanto, esta idea de que el cumplimiento de la obligación lo debe realizar quien lo ha asumido no es cierta, a no ser que se dé el supuesto previsto en el art. 1.161 del CC -hay obligaciones de hacer (prestaciones no fungibles) en las que priman las cualidades y circunstancias

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que son exclusivas del deudor-. La tesis según la cual es el deudor el que debe cumplir la obligación, prevaleciendo el deber de conducta del deudor hacia el acreedor, ha quedado totalmente superada. Desde hace tiempo, lo decisivo es que se satisfaga al acreedor, siendo, por tanto, indiferente quién realiza el cumplimiento -tal plantea -miento responde a una concepción claramente subjetivista del pago- (3). Atendiendo a los sujetos que pueden cumplir la obligación, no resulta, pues, extraña la ubicación del art. 1.158 dentro del capítulo dedicado por el Código Civil a "La extinción de las obligaciones". El reconoci -miento expreso de que cualquier persona puede extinguir una obligación, aun sin estar obligada a ello, despeja cualquier duda respecto de los sujetos que lo pueden lograr. Sin embargo, el pago por un tercero no necesariamente tiene que tener un efecto extintivo. Puede tener también un efecto subrogatorio, es decir, la satisfacción del crédito al acreedor no implica siempre la extin -ción de la obligación. Precisamente una de las dificultades dogmáticas del pago por tercero reside en esta particularidad. Ciertamente, cuando se paga se logra siempre el mismo efecto: satisfacer el crédito al acreedor. Pero el tercero que paga ¿lo hace sólo con el ánimo de extinguir la obligación? ¿O lo hace para poder entrar en la relación obligatoria? ¿Cómo manifiesta externamente esta voluntad? ¿En el mismo momento de realizar el pago? ¿O cuando se dirige al deudor? ¿Qué incidencia tiene que se pague en nombre propio o en nombre ajeno? ¿Debe cumplir exactamente con la obligación que había asumido el deudor? Son interro -gantes que lógicamente afectan directamente al acto de cumplimiento. En el pago por tercero también hay que tener en cuenta la actitud del deudor. Su aprobación expresa, su indiferencia o su oposición al pago inciden en que el tercero pueda sólo exigir lo que previamente ha pagado al acreedor o pueda subrogarse en la relación obligatoria. Aunque, por norma general, al acreedor le es indiferente que el tercero se subrogue en el crédito, en ocasiones se pacta expresamente la subrogación entre el acreedor y el tercero. También cabe la cesión de crédito a favor del tercero, el cual, entonces, puede hacer valer el crédito cedido frente al deudor. La actitud del deudor respecto del pago realizado por un tercero puede determinar un mayor o menor abanico de excepciones oponibles frente al tercero cuando éste exige el reembolso de la cantidad pagada o, subrogándose, pide nuevamente el cumplimiento de la obligación. Por estas consideraciones, y otras, el pago por tercero ocupa un lugar propio dentro de la teoría gene -ral del cumplimiento de las obligaciones, en concreto, se estudia esta figura cuando se analizan los sujetos que intervienen en el cumplimiento. Pero donde reside su singularidad es en los efectos que produce. Y según sean los efectos, el deudor puede oponer unas u otras excepciones frente a las pretensiones del tercero. Últimamente, se observa en algún sector de la doctrina una tendencia a relacionar el pago por tercero con la gestión de negocios ajenos, defendiendo que es un supuesto más de esta figura jurídica. Otros intentan reconducir el pago por tercero a la teoría general del enriquecimiento injusto. Incluso hay algún autor que ve en el art. 1.158 un precepto que es expresivo de una serie de principios generales cuando se realiza el pago por quien no es deudor de la obligación. Por otra parte, detrás del pago por tercero siempre aparece la subrogación: se paga para subrogarse. Aunque no siempre es ésta la intención del pagador. De ahí que se empiece a diferenciar entre el pago sin y con subrogación, si bien el marco general sigue siendo el pago por tercero. Ante estas nuevas tendencias doctrinales parece oportuno que nos dediquemos a esta singular figura del cumplimiento, rica, además, en matices, como tendremos ocasión de comprobar a partir de ahora. III. Lo que se entiende en la doctrina por pago por tercero

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Comúnmente viene entendida la figura del pago por tercero en un sentido amplio (4), siendo calificado como pago por tercero el cumplimiento que realiza cualquier persona que no esté obligado estrictamente a ello. En este sentido, siempre que paga un tercero que no sea deudor exclusivo se puede decir que hay pago por tercero, es decir, cada vez que un sujeto no está implicado directa ni principalmente en la obliga -ción, o sea, una persona distinta de las partes de la relación obligatoria sobre la que incide la expresada actividad solutoria (5). La gama de pagos por terceros es, por tanto, muy amplia. Son, desde este punto de vista, terceros el fiador, el deudor solidario, el socio de una sociedad personalista... Ninguno de estos sujetos tiene una deuda exclusiva con el acreedor, aunque, en un momento determinado, pueden ser compelidos por el acreedor al cumplimiento de la obligación, pero, en este caso, se debe únicamente a su propia obligación: la obligación de garantía que ha prestado el fiador; la obligación solidaria que ha asumido el deudor solida -rio; la obligación subsidiaria que tiene el socio respecto de la deudas sociales... Aunque cuando estos mismos sujetos quieren cumplir la obligación del deudor, antes de ser compelidos por el acreedor, realizan un pago de una deuda ajena y, por tanto, ese pago nos recuerda a la figura del pago por tercero. Los pagos que éstos realizan tienen como particularidad que se efectúan en interés del cumplimiento de una obligación. Por la propia posición jurídica que ocupan, cualquiera de ellos puede estar tan interesado en el cumplimiento de la obligación como el propio deudor, sobre todo cuando existe el temor de que, finalmente, el acreedor se dirija contra ellos para obtener la satisfacción de su crédito. En estos casos, el llamado tercero, después de haber extinguido la obligación, puede subrogarse, para ingresar, así, en relación obli -gatoria ocupando el lugar del acreedor. Son, en un sentido amplio, pagos por terceros con subrogación. ¿Pero son pagos por tercero? También el tercero, totalmente, extraño, puede subrogarse si se dan los presupuestos de la subroga -ción (arts. 1.159. 1.209 y 1.210). Aunque en un sentido más estricto, el pago por tercero puede concebirse como el pago que se realiza con el único fin de extinguir la obligación del deudor, sin que el tercero tenga interés en subrogarse en la relación obligatoria. El pago que en estos casos se efectúa es un pago por tercero sin subrogación (6). Los diversos sujetos que pueden cumplir una obligación ajena -no todos los que son denominados terceros son verdaderos terceros- y el distinto alcance que puede tener el pago por tercero son elementos que se deben tener en cuenta para comprender mejor esta figura jurídica. En las páginas que siguen intentaremos desmenuzar un poco más los presupuestos y los efectos del pago por tercero (7). IV. Requisitos del pago por tercero 1. Voluntad de querer extinguir la obligación ("animus solvendi"). La doctrina es casi unánime que sólo hay pago por tercero cuando el cumplimiento de la obligación ajena se hace con ánimo de extinguirla (8). No basta con que un tercero realice el pago, sino que es necesario que quiere extinguir la obligación. Según Cristóbal Montes , la explicación es muy sencilla: "el tercero, a diferencia de lo que ocurre con el deudor, no está vinculado en la relación obligatoria, y, por tanto, si prescinde de su "animus solvendi", se pierde también todo punto de referencia y aun de justifica -ción respecto de su incidencia en el débito ajeno" (9). En definitiva, la doctrina se resiste a que el pago por tercero pueda ser contemplado como un acto meramente mecánico, no siendo suficiente que el tercero realice simplemente el pago para que después pueda dirigirse contra el deudor. Éste es también el parecer del TS. Muy expresiva es la sentencia de 26 de noviembre de 1926 cuando

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establece: "Para pagar por otro se precisa la voluntad de hacerlo así, según se desprende de la misma naturaleza del acto" (se citan otras sentencias, en concreto, las de 3 de julio de 1906, 1 de julio de 1904 y 7 de enero de 1901). La sentencia de 8 de abril de 1948 rechaza la aplicación del art. 1.158, "ya que falta el supuesto de aquel precepto cuando el actor no pagó en nombre ni por cuenta ajenos...". Ahora bien, no siempre será fácil para el tercero probar que actuó con "animus solvendi". Puede ser que pague sin mencionar en ese momento que el pago sea en cumplimiento de una obligación ajena. ¿Cómo demuestra el tercero, si no ha habido una manifestación expresa de que actúa por cuenta de otro o paga en nombre del deudor, que su voluntad ha sido la de extinguir una obligación ajena? Indicios como el interés en la obligación, algún vínculo con el deudor o conversaciones anteriores, coetáneas y posteriores con el acreedor sobre la liquidación de la deuda ajena pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de poder comprobar si hubo voluntad de querer extinguir la obligación de otro. La falta de prueba del "animus solvendi" por parte del tercero puede crear una situación injusta, ya que si no se acredita esa voluntad no son de aplicación los arts. 1.158 y 1.159. Y, en consecuencia, al tercero sólo le queda, con apoyo del art. 1.895 del CC, el recurso de exigir al acreedor la restitución de la presta -ción percibida. Pero este último precepto contempla el "pago de lo indebido", lo que implica que el tercero tiene la obligación de probar que ha pagado por error. De no probarse el error, el tercero, finalmente, se quedaría sin ninguna acción para reclamar lo desembolsado por él, con una resultado, además, muy injus -to: el acreedor ha quedado satisfecho y el deudor ha sido liberado. Ahora bien, si el tercero sabe que pagó por error, no puede dirigirse contra el deudor. El pago de lo indebido excluye cualquier posibilidad de poder recurrir al pago por tercero (es la principal "ratio" de la STS de 16 de noviembre de 1926). La doctrina que defiende la exigencia del "animus solvendi" cita, en apoyo de su tesis, las expresiones que utilizan los arts. 1.158 y 1.159: "el que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor..." y "el que pague en nombre del deudor, ignorándolo éste, no podrá compeler al deudor...". Según Cristóbal Montes, "estas expresiones están señalando de manera clara que el acto de tercero no puede reputarse cumplimiento de la obligación si no se ha realizado "por cuenta o en nombre del deudor"" (10). En conse -cuencia, el "animus solvendi", presente en todo acto de cumplimiento, tiene que manifestarse expresa o tácitamente cuando es un tercero el que paga. Cuando se paga se hace por alguna razón. Obviamente, el deudor lo hace para extinguir la obligación, evitando, de este modo, la reclamación del acreedor y las consecuencias que produce un retraso en el pago (intereses moratorios o cualquier otra sanción prevista en la relación obligatoria). Por tanto, no hay que dudar de la voluntad del deudor de querer extinguir la obligación cuando cumple. Algún móvil tiene que haber también cuando paga un tercero. Raramente se produce un pago sin que el "solvens" no tenga conciencia de que con su acto de cumplimiento está extinguiendo la obligación. ¿Pero hace falta manifestar expresa o tácitamente que se hace el pago con ánimo de extinguir la obligación ajena para poder acogerse a los arts. 1.158 y 1.159? ¿No sería más lógico presumir este "animus solvendi"? Mientras el pago no es indebido y tampoco hay una voluntad por parte del tercero de perdonar la deuda al deudor, debería entenderse que el pago efectuado por el tercero implica por sí mismo una voluntad de querer extinguir la obligación. A pesar de la redacción de los arts. 1.158 y 1.159, no hay ningún impedi -mento serio para presumir el "animus solvendi" cuando un tercero paga. Muchos terceros que pagan lo hacen porque tienen un interés en el cumplimiento de la obligación, dando por sentado que cuando pagan lo hacen para extinguir la obligación, con independencia de que pretendan o no entrar después en la rela -ción obligatoria. Una mayor exigencia para calificar el acto de cumplimiento como un pago por tercero puede resultar gravoso para el que paga, puesto que si no prueba que lo hizo con "animus solvendi" no le queda otro camino que ejercitar la acción de repetición por pago indebido frente al acreedor. Una conse -cuencia tan negativa se evita si se parte de la presunción de que el tercero paga con la intención de querer extinguir la obligación ajena. Ya tendrá el deudor ocasión para demostrar, por la inversión de la carga de la

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prueba, que por parte del tercero no hubo ninguna voluntad de cumplir la obligación ajena, bien porque el pago se hizo en nombre del tercero, o bien porque el pago realizado es un pago indebido, o bien porque fue un acto "donandi" para liberar al deudor. Mientras no se den ninguna de estas circunstancias, se debe presumir que cualquier pago por tercero se hace con la voluntad de extinguir una obligación ajena. Probado por el tercero que ha cumplido la obligación a satisfacción del acreedor, debería ser suficiente para hacer valer las acciones que le correspondan frente al deudor. En definitiva, hace falta el "animus solvendi" para poder recurrir a las acciones que dispensa el pago por tercero, pero, a mi juicio, no es necesario que el tercero lo pruebe, debiendo presumirse que su intención fue la de extinguir la obligación cuando cumplió con el acreedor. Incluso del "animus solvendi" puede desprenderse que el tercero no busca otros efectos que el ejercicio de la acción de reembolso (11). Una mayor exigencia me parece innecesaria teniendo en cuenta que el deudor, presuntamente liberado de su deuda, puede probar que por parte del tercero no hubo voluntad de extinguir la obligación. 2. El pago por el tercero ha de ser útil al deudor. El Código Civil se refiere a la utilidad como requisito del pago por tercero en un solo supuesto: cuando el pago se hace en contra de la voluntad del deudor. El párrafo tercero del art. 1.158 establece que "en este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago". Aunque la utilidad para el deudor debe presidir cualquier pago que hace un tercero y no sólo cuando se realiza en contra de la voluntad del deudor. Debe tenerse en cuenta que el tercero no forma parte de la relación obligatoria y el pago, de algún modo, supone una injerencia que no siempre beneficia al deudor. Por eso, es importante que el pago que realice un tercero no sea sólo para extinguir la obligación, sino que, a la vez, sea útil al deudor. También R. Bercovitz y Valladares señalan que, "en principio, el pago de una deuda ajena ha de producir un cierto beneficio o utilidad al deudor, aun cuando también se lo produzca al tercero y/o al acreedor" (12). El Código Civil protege expresamente al deudor cuando un tercero cumple en contra de su voluntad, concediendo al tercero la acción de repetición sólo si previamente acredita que el pago ha sido útil al deudor a pesar de su oposición. Aun en el caso de que la injerencia fuese indebida, porque el pago se realiza en contra de la voluntad del deudor, el tercero puede reclamar lo desembolsado si prueba que el cumplimiento fue útil al deudor. Esta protección debe dispensarse también al deudor que desconoce o ignora que se ha realizado un pago por otra persona. El hecho de que cualquier persona esté legitimada para realizar un pago, no signi -fica que el pago por tercero produzca efectos jurídicos respecto del deudor en caso de que se haya querido perjudicar al deudor. En tal supuesto, al tercero no le asiste una acción de reembolso. Ciertamente, se entremezcla aquí la falta de utilidad con la mala fe del que cumple una obligación ajena. Aunque también puede causarse objetivamente un perjuicio al deudor. El perjuicio que se haya podido causar puede ser también tenido en cuenta cuando el tercero ejercita la acción de reembolso. A diferencia del pago por tercero contra la voluntad del deudor, aquí corresponde al deudor, con el fin de enervar la acción de reembolso, probar que el pago no le ha sido útil. La utilidad del pago por un tercero se debe presumir cuando, previamente, el deudor aprueba o consiente, expresa o tácitamente, el pago por otra persona. Es un presupuesto previo para poder subro -garse en la relación obligatoria. Un pago inútil crearía tensiones innecesarias entre el nuevo acreedor y el deudor, que, además, tendrán que ser resueltas dentro de la relación obligatoria, una vez que se haya subrogado el nuevo acreedor. Lo mismo cabe decir de la subrogación legal. Si es la ley la que autoriza la subrogación por el pago que

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un tercero realiza, es porque entiende que beneficia al deudor. La exigencia de una utilidad en el pago matiza, en parte, la amplia legitimación que concede el orde -namiento jurídico para cumplir la obligación ajena. No es suficiente que el tercero realice el pago a satis -facción del acreedor para ejercitar después las acciones correspondientes contra el deudor. Debe ser también un pago útil. Muchas veces el mismo acto de cumplimiento resulta útil al deudor. Aunque, en ocasiones, el tercero debe tener también un comportamiento diligente cuando tiene la intención de extinguir una obligación que no es suya; no siempre basta con pagar; en determinados casos, debería informarse de las particularidades de la deuda. En cierta medida, la utilidad del pago presupone una determinada actitud hacia el deudor. Puede suceder que, después de obtener la necesaria información sobre el débito ajeno, el tercero prefiera abstenerse de pagar la obligación ajena a fin de no perjudicar los intereses del deudor. Siendo la utilidad un presupuesto del pago por tercero, como lo es en otras figuras jurídicas, algunos defienden la aplicación del régimen jurídico de la gestión de negocios ajenos, de modo que el contenido de la acción de reembolso del art. 1.158.2 es prácticamente idéntico a la acción de reembolso del art. 1.893.1. La utilidad se toma en consideración por la jurisprudencia no sólo en el caso de que el deudor se oponga al pago, sino también cuando un tercero realice un pago sin su conocimiento o al menos sin su aprobación (SSTS de 31 de diciembre de 1928, 19 de febrero de 1955, 21 de abril de 1960, 25 de enero de 1964, 31 de marzo de 1964, 30 de junio de 1966, 20 de enero de 1984, 16 de diciembre de 1985, 30 de septiembre de 1987, 30 de septiembre de 1988, 22 de febrero de 1989 y 5 de junio de 1991). El Tribunal Supremo ha introducido aquí un criterio que por ley sólo está establecido para un caso muy concreto. La utilidad como presupuesto permite a los tribunales valorar la conducta del tercero, especialmente cuando el deudor se considere perjudicado por la injerencia del tercero. Ya lo dice la STS de 14 de noviembre de 1968: el pago no debe ser en beneficio exclusivo del tercero. La oponibilidad que se concede por ley al deudor frente al tercero existe, por tanto, también ante el pago que se hace a sus espaldas, pudiendo esgrimir, igualmente, la falta de utilidad del pago realizado. En este sentido, puede servir de ejemplo la observación que se hace en la STS de 12 de noviembre de 1987: "El único móvil que indujo a la sociedad actora a pagar la cambial, cuyo importe reclama, fue el de eximir de responsabilidad a otra empresa con la que mantenía estrechos vínculos jurídicos, y ésta, a su vez, aparece ligada al librador... cayendo en fraude de ley." Quizá la sentencia que de un modo más claro lo ha señalado es la de 30 de septiembre de 1987: "El desconocimiento por el demandado y la falta de utilidad para el mismo, del pago hecho por la demandada, utilidad que aunque coexista con la producida al acreedor demandante e incluso directa o indirectamente a un tercero, ha de estar presente, de algún modo, para la eficacia de la actio "in rem verso" del art. 1.158 del CC." Dando razón a los recurrentes, el TS, en la sentencia de 30 de septiembre de 1989, precisa que el pago que realizaron, aun siendo vendedores, por cuenta de los compradores a cargo de la hipoteca les fue útil al evitar actividades ejecutivas (el tribunal estimó la infracción por vía del número quinto del art. 1.692 de la LEC en la aplicación del art. 1.158 del CC). En la STS de 5 de junio de 1991, ante la alegación de los arrendatarios de que los pagos realizados por el arrendador a su cuenta no supusieron ninguna utilidad, el tribunal les recuerda que cabe la reclamación de lo desembolsado al amparo del art. 1.158, "máxime si, como queda acreditado en los recibos, esas cantidades surgieron mientras que los demandados estaban en la explotación del negocio y, por ello, es de suponer que se originaron al utilizar ellos el servicio que lógicamente han de satisfacer, con independencia

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de quien sea el titular del mismo". La utilidad constituye frecuentemente un elemento integrante para el ejercicio posterior de determina -dos derechos cuando uno actúa por cuenta de otro. Así lo exigen expresamente los arts. 1.688 y 1.698 del CC para que el socio (administrador o no) pueda ejercitar la acción de reembolso (o, en su caso, la acción de regreso). Es característico de la gestión de negocios ajenos que la injerencia del gestor sea útil al "dominus" hasta la conclusión de la gestión, según se puede colegir del art. 1.889 del CC. En determinados casos cabe recurrir a la utilidad para que el párrafo tercero del art. 1.844 del CC no tenga una alcance tan limitativo (en principio, para que sea viable la acción de reembolso entre cofiadores es preciso que el pago de uno de ellos se haya hecho en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra). Para determinar lo que se entiende por utilidad habrá que estar a las circunstancias de cada caso. El tribunal deberá comprobar en qué medida el pago realizado por el tercero ha perjudicado al deudor en su relación con el acreedor, al menos cuando el demandado oponga que el pago le ha sido perjudicial. El pago puede haber frustrado alguna perspectiva económica, alguna negociación posterior o simplemente se estaba renegociando la deuda pendiente para facilitar el cumplimiento al deudor. Son circunstancias no estrictamente jurídicas, pero que pueden ser tenidas en cuenta para determinar o no la utilidad del pago efectuado. El pago por tercero puede haber frustrado también la defensa del deudor frente al acreedor en caso de que el crédito no sea exigible por alguna razón determinada (incumplimiento por parte del acreedor de sus obligaciones, prescripción de la deuda, compensación de la deuda...). Una postura más restrictiva parece ser defendida por Tur Faúndez, al identificar el presupuesto de la utilidad en el pago por tercero con la intención de extinguir la obligación y la efectiva extinción de la misma (13). En cualquier caso, al ser el pago un hecho inmediato no es necesario precisar si la utilidad del pago realizado por el tercero es sólo inicial o también final. Lo importante es que en el momento del pago el acto solutorio del tercero sea útil al deudor. 3. La fungibilidad de la obligación ajena. Es innegable que el tercero sólo puede cumplir obligaciones ajenas cuando éstas son susceptibles de ser realizadas por él, es decir, cuando resulta indiferente que el pago lo efectúe el propio deudor o el tercero. Hay obligaciones que, sin embargo, sólo pueden ser cumplidas por el que aparezca como deudor en la relación obligatoria. Entre las obligaciones que no son susceptibles de ser cumplidas por un tercero están las obligaciones "intuitus personae" o también llamadas personalísimas. Constituyen una excepción al pago por tercero como, por otra parte, se deriva del propio contenido del art. 1.161. Normalmente, la invia -bilidad del pago por una tercera persona existe cuando el deudor ha sido elegido por el acreedor por una serie de características que sólo reúne aquél o simplemente exige que la prestación sea realizada sólo por el que fue elegido en el momento de constituirse la relación obligatoria. En este sentido, señala la STS de 9 de junio de 1986, "la figura del pago por tercero autoriza a cualquiera a ocupar la posición del "solvens" cuando el interés del acreedor consiste en una prestación objetiva y no en una actividad "intuitus perso -nae". El sujeto elegido y la actividad que debe desarrollar el deudor pueden constituir un impedimento para que otra persona realice la prestación establecida. En caso de que el tercero lo intente, el acreedor estará legitimado para rechazar el cumplimiento por el carácter personalísimo de la obligación. La obligación que más se presta al pago por tercero es la obligación dineraria. También cualquier otra obligación de dar, al menos cuando los bienes son genéricos, siendo, sin embargo, difícil, como señalan R. Bercovitz y Valladares, su aplicación a bienes específicos (14). Las obligaciones de hacer o no hacer, mientras no sean personalísimas, también pueden ser cumplidas por el tercero (vid., la STS de 28 de junio

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de 1991 que contempla un supuesto de prestación sanitaria y donde se invoca el art. 1.158 y que fue apli -cado indebidamente por la AT, dando lugar al recurso de casación). Cabe preguntarse, como apuntan R. Bercovitz y Valladares, si en estos casos el tercero tiene interés en hacer valer su crédito, esto es, que el deudor realice la misma prestación o se abstenga de hacer algo determinado, o prefiere una compensación económica. Según ambos autores, cuando el tercero ejercita la acción de reembolso parece inevitable que exija el valor de lo realizado. Y cuando la acción es de repetición cabe únicamente una compensación económica (15). 4. La prestación del tercero debe satisfacer al acreedor. En principio, el tercero debe cumplir íntegramente la obligación ajena, debiendo ser idéntica la presta -ción a la que se había acordado entre el acreedor y el deudor (16). Sólo de este modo puede el tercero satisfacer al acreedor. En definitiva, se deben dar todos los requisitos para que se entienda cumplida una obligación porque sólo entonces produce efectos liberatorios el pago realizado, que es también la función del pago por tercero. Ahora bien, el acreedor puede aceptar una prestación que no sea idéntica a la existente si con ello se da por satisfecho. En este caso, obviamente, el tercero no puede exigir al deudor más que lo que él ha realizado. Una prestación distinta por el tercero, pero que satisface al acreedor, causa una alteración que también puede ser perjudicial. Supongamos que se sustituye una obligación dineraria por una obligación en especie o una obligación de dar por una obligación de hacer. En realidad, cuando esto suceda es porque normalmente hay un acuerdo negocial entre el tercero y el acreedor, el cual puede ser perjudicial a los intereses del deudor. También habrá que entender que es perjudicial para el deudor el pago que exceda de la obligación existente. El exceso en el cumplimiento o es un pago indebido o simplemente un pago pero sin efectos liberatorios. También puede deberse a una falta de diligencia por parte del tercero cuando pagó más de lo que debía el deudor al acreedor. A nuestro entender, una prestación distinta, aunque produzca el efecto liberatorio, sólo causa los efec -tos del pago por tercero cuando, al mismo tiempo, resulte útil al deudor o el deudor lo haya consentido. En tal caso, cabe preguntarse, no obstante, si el tercero puede reclamar la misma prestación que ha realizado para satisfacer al acreedor o si puede pedir sólo el reembolso de lo que originariamente se había acordado entre el antiguo acreedor y el deudor. Cuando previamente ha habido una autorización por el deudor, parece lógica la primera solución. En el otro supuesto -sólo utilidad del pago- el reembolso debería tener por objeto la prestación originaria, ya que el deudor no tiene por qué cumplir una obligación que no ha asumido. El cumplimiento sólo en parte de la obligación por el tercero no le da derecho a exigir al deudor lo desembolsado por él. Por tanto, el tercero debe asegurar que con su cumplimiento satisface plenamente al acreedor, porque de lo contrario se puede encontrar con la excepción de falta de cumplimiento íntegro (aunque no es necesario oponer esta excepción, ya que el pago íntegro es un presupuesto para que el tercero pueda hacer valer su crédito). Por otra parte, la no satisfacción plena del crédito faculta al acreedor a exigir al deudor la prestación íntegra, sin que éste pueda excepcionar que parte de la obligación haya sido satisfecha por un tercero. El ordenamiento jurídico no puede consentir este enriquecimiento, por lo que el tercero debería estar legitimado para interponer la acción de enriquecimiento injusto a fin de recuperar lo que ha pagado al acreedor. En principio, no puede producir efectos el pago que anticipadamente realice un tercero, a no ser que el acreedor renuncie al beneficio del plazo establecido a su favor. Si el beneficio del plazo está concedido al deudor, según Cañizares, el tercero puede anticipar el pago, si bien el tercero no podrá exigir el cumpli -

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miento de la prestación por el deudor hasta que llegue el momento del vencimiento, porque en ninguno de los casos el pago del tercero puede perjudicar al deudor (17). Si el beneficio del plazo concedido es en interés del acreedor y del deudor, en el acuerdo de anticipación puede participar el tercero (18). V. Cuestiones interpretativas 1. "Pagar por cuenta de otro" y " pagar en nombre del deudor". Ya nos hemos referido a estas expresiones que utilizan los arts. 1.158 y 1.159 cuando analizamos el "animus solvendi" como elemento integrante del pago por tercero. Para la doctrina "pagar por cuenta de otro" y "pagar en nombre del deudor" significa que el tercero realiza el pago no para sí solo sino para el deudor, con la voluntad, además, de extinguir la obligación. Hernández Moreno matiza aún más lo que se entiende por "pagar por cuenta de otro": la expresión "por cuenta" designa una función de referencia al crédito que se tiene cobrado, en definitiva, responde a un criterio de identificación de la deuda que se paga, evitando, así, que el pago sea indebido (19), o que el pago produzca el efecto liberatorio. En esta línea cabe interpretar la STS de 23 de octubre de 1995 cuando señala que el giro a nombre de otro es presu -puesto elemental para constituir la relación de pago a cargo de persona ajena a la obligada (las rentas que satisfizo la entidad mercantil demandada fue en calidad de arrendataria y no como tercero ajeno a la rela -ción arrendaticia). El pago por un tercero en nombre propio, sin ningún ánimo liberatorio, aunque extingue la obligación ajena, no produce los efectos que prevé el art. 1.158 (20) y, por tanto, no es de aplicación (STS de 9 de junio de 1986) (21). El pago en nombre propio puede deberse a cualquier causa. Puede ser realizado previo acuerdo con el deudor (así, en la STS de 16 de marzo de 1995 en la que se rechaza la aplicación del art. 1.158, ya que el pago del tercero fue por su propia cuenta, constando expresamente en el recibo bancario de pago que la obligación asumida fue en virtud de un acuerdo transaccional; en la misma sentencia se cita la STS de 9 de junio de 1986, que se refiere a una entrega liberatoria llevada a cabo en nombre propio, y no precisamente por exclusiva cuenta ajena, dada la existencia del contrato previo que le obligaba al tercero a realizar tal cumplimiento). Puede responder también a una gestión de negocios ajenos (STS de 25 de junio de 1992). Igualmente puede deberse a una causa gratuita. En todos estos supuestos el deudor tendrá que probar que el pago no responde al supuesto contemplado en el art. 1.158. Lo que está claro es que cuando se actúa por cuenta de otro o en nombre de otro no hay ningún mandato en virtud del cual otra persona distinta al deudor realiza el pago. En el mandato quien realiza el pago es el deudor, aunque sea a través de otra persona. O, dicho en otros términos, el mandatario cumple "por" el deudor (22). Por el contrario, en el pago por tercero el propio "solvens" cumple la obligación ajena, si bien por cuenta o en nombre del deudor. Sea pago por mandato o sea pago por tercero, al acreedor resulta indiferente una vez que ha cobrado su crédito. Por lo que se refiere al cumplimiento realizado y sus efectos con respecto al deudor, habrá que atender a las reglas específicas del mandato si, efectivamente, el tercero obró como mandatario del deudor (deberá cumplir el mandante todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato; si se ha extralimitado sólo quedará obligado en caso de ratificación expresa o tácita; el pago anticipado da derecho al reembolso; el mandatario puede exigir indemnización por los daños que le haya causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni impru -dencia del mismo mandatario... -vid., arts. 1.727 y ss. del CC-). En el ámbito propio del pago por tercero no produce efecto alguno la ratificación que pudiera hacer el deudor en cuanto al pago que realice un extraño (a diferencia de otros supuestos como en la gestión de negocios ajenos, ex art. 1.892). Hay otros supuestos en los que uno paga por cuenta de otro sin que exista propiamente un mandato:

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es el caso del deudor solidario que paga por cuenta de los demás; tampoco lo es el pago del fiador que cumple por el deudor principal; o el socio administrador o el socio simple que libera una deuda de la sociedad; no hay, igualmente, un mandato cuando el gestor cumple una obligación del "dominus"... 2. "Interés en el cumplimiento de la obligación" e "interés en la obligación". Establece el art. 1.158 que el pago puede hacerlo cualquier persona, "tenga o no interés en el cumpli -miento de la obligación...". En principio, por tanto, es indiferente que el tercero actúe por un interés en el cumplimiento de la obligación para que su pago pueda producir el efecto principal: la liberación del deudor. El Código Civil vuelve a referirse al interés que puede tener el tercero en sede de subrogación, además, con una terminología diferente que no ha pasado desapercibida a la doctrina. En el número 2º del art. 1.210 se refiere al tercero que no tiene "interés en la obligación" y el nº 3 alude al pago con "interés en el cumplimiento de la obligación". ¿Es lo mismo que se pague sólo con interés en la obligación que se pague con interés en el cumplimiento de la obligación? Si bien se ha querido establecer alguna diferenciación, entre ellos Díez-Picazo, entendiendo este autor que el interés en el cumplimiento implica un cierto grado de participación en la obligación y, más concretamente, en la deuda respecto de la cual se tiene alguna responsabilidad (23). También cabe colegir de la expresión "interés en el cumplimiento de la obligación" que, en este caso, el tercero pretende subrogarse en la obligación ajena, que es la interpretación que da Hernández Moreno (24). Aunque parece más lógico que el legislador no haya tenido en cuenta estas posibles matizaciones cuando redactó los artículos correspondientes al pago por tercero. La mayor parte de la doctrina, debiendo destacarse a R. Bercovitz y Valladares (25) y Cristóbal Montes (26), considera que la distinción carece de la suficiente consistencia: quien tiene interés en una obligación lo tiene en igual grado con respecto a su cumplimiento, y viceversa. Ahora bien, ¿qué se entiende por interés en la obligación, que es lo mismo que decir interés en el cumplimiento de la obligación? Es difícil imaginarse un pago sin ningún interés, teniendo en cuenta, además, que el pago se hace para extinguir una obligación. Es ciertamente extraño, dice A. Hernández Gil , "suponer que haya personas que, sin interés de ninguna clase, se prestan al cumplimiento. El hecho de efectuar el pago por otra persona presupone la real existencia de un interés. Lo que ocurre más bien, y tal parece ser el sentido del precepto, es que no se requiere la demostración del interés para intervenir en el cumplimiento" (27). Como hemos señalado en otro momento, el pago que un tercero efectúa no es un acto mecánico: se presume un "animus solvendi"; el pago responde a alguna utilidad; el tercero muchas veces no es totalmente un extraño, al menos para el deudor... Son elementos integrantes en el pago por tercero que indican que difícilmente el cumplimiento pueda hacerse totalmente ascéptico y sin ninguna considera -ción a la relación obligatoria. Desde un punto de vista objetivo, el pago por un tercero ciertamente opera al margen de la relación obligatoria, pero, ya en un plano más subjetivo, es impensable que cuando se paga no sea por algún interés, que necesariamente estará relacionado con la relación obligatoria, puesto que lo que se pretende con el pago es extinguir una obligación ajena. Aunque este interés nunca puede tener un significado negocial, ni la voluntad de querer gestionar algo ajeno (en estos casos estaremos ante figuras diferentes). Por los efectos que se derivan cuando se cumple en interés de una obligación ajena -el art. 1.210.3º del CC presume entonces la subrogación-, se debe precisar un poco más lo que se entiende por esta expre -sión legal. Por un enfoque amplio parece optar Cristóbal Montes: "Es claro que no cabe hacer un seña -lamiento taxativo de todos los casos posibles porque el "solven" actuará movido por un interés jurídica -mente relevante siempre que su conducta solutoria provoque algún reflejo, de uno u otro signo, en su patrimonio, y ello nos traslada a un campo sumamente ampliado y variado" (28). Según esta afirmación,

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basta que exista un interés jurídicamente relevante para que se cumpla el principal requisito de la subroga -ción presunta por parte del tercero en la relación obligatoria ajena, una vez realizado el pago. Por la tras -cendencia que tiene toda subrogación, ya que por mor de ella un tercero ingresa en una relación obligatoria de la que no formaba parte antes del pago, se debería precisar un poco más el significado que en este ámbito tiene el interés en el cumplimiento de la obligación. Para R. Bercovitz y Valladares este interés hay que buscarlo en la responsabilidad, directa o indirecta, que un tercero tiene en la obligación ajena, pudiendo variar el grado de responsabilidad de ese tercero en dicha obligación. Estarían comprendidos, entre otros, no sólo el deudor y el fiador solidario, sino también el poseedor o propietario de un inmueble que paga la deuda hipotecaria que lo grava y el heredero con beneficio de inventario que paga con sus fondos deudas de la herencia (29). Una interpretación más restrictiva es la defendida por Hernández Moreno: tener interés en el cumplimiento de la obligación significa lo mismo que estar institucionalmente interesado en la obligación (y, por añadidura, en el crédito) de un modo pasivo y directo (30). Difícilmente puede darse un interés en el sentido propugnado si no es como deudor solidario o como fiador solidario (o con interés propio en la obligación garantizada). La interpretación de R. Bercovitz y Valladares es, a nuestro juicio, la más acertada, sobre todo porque es perfectamente presumible la subrogación de un tercero en una relación obligatoria cuando comparte, en algún grado, directa o indirectamente, la respon -sabilidad con el deudor. Cuando falta esa relación de responsabilidad no es lógico que un tercero, a pesar de su interés en el cumplimiento de obligación, pueda ingresar por subrogación presunta en una relación obligatoria ajena. Aunque tampoco es imprescindible que el tercero esté previa e institucionalmente inte -resado acerca de la deuda u obligación que se pretenda cumplir. Muy poco juego daría, entonces, el supuesto previsto en el art. 1.210.3º. VI. Tercero y terceros Después de lo que se ha dicho resulta fácil comprender que la posición del tercero no es siempre la misma aun cuando cumple una obligación ajena, puesto que la ajenidad también tiene distintos grados (31). Hay terceros que de algún modo están implicados en la obligación, y aunque no sean propiamente deudores deben responder en un momento determinado. Incluso el cumplimiento de la obligación ajena puede tener su propio régimen jurídico según quien sea el tercero que realiza el pago. Seguramente los casos menos frecuentes son los pagos realizados por terceros totalmente extraños a la relación obligatoria. Las diversas situaciones que pueden darse justifica que utilicemos esta expresión "tercero" y "terceros". Algunas de estas situaciones quedan fuera del ámbito de lo que comúnmente se califica pago por tercero. Para una mejor comprensión de esta figura jurídica puede ser útil que prestemos alguna atención a los diversos supuestos que pueden darse en los que un tercero cumple una obligación ajena, aunque el art. 1.158 ninguna distinción hace. 1. El tercero totalmente extraño (el "penitus extraneus"). El tercero es totalmente extraño cuando no tiene absolutamente ninguna vinculación jurídica con el deudor. Su posible interés en el cumplimiento de la obligación es, en principio, también irrelevante desde el punto de vista jurídico. En realidad, lo único que se exige, para que su pago cumpla el efecto solutorio, es que tenga el propósito de cumplir la deuda ajena (32). La ajenidad absoluta le impide, en principio, subro -garse en la relación obligatoria, a no ser que tuviera la aprobación expresa o tácita del deudor cuando paga al acreedor o hubiera un interés suyo en el cumplimiento de la obligación. En este sentido, la falta de inte -

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rés en la obligación es equiparable a un interés jurídicamente intrascendente. Fuera de los casos de subrogación, el tercero totalmente extraño sólo puede hacer uso de la acción de reembolso o de la acción de repetición para reclamar lo que previamente ha satisfecho al acreedor. 2. Otros terceros. A) El deudor solidario (pago de deuda propia y de deuda ajena). El deudor solidario es para el acreedor un verdadero deudor. Por el vínculo de solidaridad que une a todos los deudores solidarios, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de ellos para exigir íntegra -mente el cumplimiento de la obligación (art. 1.144 del CC). Y el deudor solidario podrá utilizar, contra las reclamaciones del acreedor, todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales (como permite expresamente la frase primera del art. 1.148 del CC). Con el pago íntegro de cualquier deudor solidario se causa la extinción de la obligación como establece el art. 1.145.1 del CC. Aunque con la particularidad de que el deudor solidario que cumple íntegramente con la obligación paga también la deuda de cada uno de los restantes deudores que forman parte de la solidaridad pasiva. La existencia de un vínculo de solidaridad siempre implica un interés, además muy directo, en el cumpli -miento de la obligación cuando cualquier deudor solidario efectúa el pago total. Desde este punto de vista, se podría considerar al deudor solidario como un deudor verdadero, obligado directamente con el acreedor. Y, en el fondo, lo es. Sin embargo, también es cierto que no es, en palabras de Hernández Moreno, un deudor exclusivo, lo que tiene una especial trascendencia en la relación interna con los demás deudores solidarios. Como señala Hernández Moreno , el codeudor solidario que paga el "totum" paga deuda propia y deuda ajena al mismo tiempo (33). Ello le da derecho a subrogarse en la relación obligatoria, incluso por el art. 1.210.3º se presume que queda subrogado (34). Aunque también tiene a su favor el derecho de regreso (35), que consiste, según el art. 1.145.2 del CC, en reclamar la parte de la deuda que exceda de la cuota correspon -diente, más los intereses del anticipo (algunas veces el TS invoca el art. 1.158 cuando uno de los codeu -dores solidarios paga por cuenta de los demás; por ejemplo, en la sentencia de 20 de enero de 1984). Del mismo modo que en el pago por tercero, también aquí surgen problemas en cuanto a la compatibi -lidad o no de las acciones de regreso y de subrogación. En el ámbito específico de la solidaridad, incluso, se puede argumentar que la subrogación siempre tiene lugar, debiendo probar el deudor solidario que la subrogación no ha tenido lugar si opta por la acción de regreso. A diferencia de otros supuestos, el deudor solidario sólo puede ejercitar estas acciones respecto de la parte de la deuda que a él no le corresponde, debiéndose estar a lo que se ha pactado previamente, y, en su defecto, al criterio de división por partes iguales. Por la división de la deuda interna que rige en toda solidaridad pasiva, siempre se produce una fragmentación del débito, lo cual, necesariamente, condiciona las acciones de regreso y de subrogación. La acción de regreso que tiene el deudor solidario es de contenido más amplio que la acción de reem -bolso que tiene el tercero: comprende no sólo el débito ajeno, sino también los intereses del anticipo y los gastos extrajudiciales (en el caso de que el deudor solidario sea demandado se incluyan también los gastos judiciales cuando son impuestos por el criterio del vencimiento objetivo). B) El fiador (subsidiario, solidario, con interés directo en la operación económica y cofiador). Para algunos el fiador no es un tercero, sino un verdadero deudor (36). El argumento que se utiliza es

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que la cotitularidad del deber de prestación o su vinculación a través del convenio respectivo, hacen que quien como fiador cumpla una obligación no pueda encuadrarse dentro de los supuestos del cumplimiento por tercero (37). Ciertamente el fiador tiene una vinculación muy estrecha con la relación obligatoria, hasta tal punto que cuando extingue la obligación garantizada es porque se presupone que tiene un interés en el cumplimiento de la obligación. Pero aun así no se puede identificar totalmente al fiador con el deudor, ni siquiera cuando el fiador es solidario o cuando tiene un interés directo (p.ej., tiene participaciones en el negocio o en la empresa para la cual presta esta garantía -en este sentido son reveladoras las SSTS de 7 de julio, 16 de septiembre y 2 de diciembre de 1988-). En cualquier fianza, mientras no sea independiente, rige el principio de accesoriedad, lo que significa que la obligación que asume el fiador está en una relación de dependen -cia con la obligación garantizada, y, por tanto, es una obligación autónoma y distinta. La prestación que realiza el fiador en ningún caso puede equipararse a la asumida por el deudor, aunque exista una identidad entre ambas (como sucede cuando la prestación es dineraria). El fiador no puede pagar una deuda antes del plazo de vencimiento -tampoco lo puede hacer el tercero- (art. 1.841); el doble pago impide las accio -nes contra el deudor si el fiador ha pagado a espaldas de éste (art. 1.842); el fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder en determinados casos contra el deudor principal por el principio "favor fideicus -soris" (art. 1.843). Para el acreedor el fiador es un deudor alcanzable. Puede dirigirse contra él en vez de compeler al deudor al pago de su obligación, incluso cuando la fianza es subsidiaria (aunque, en este caso, el fiador puede oponer la excepción del beneficio de excusión al amparo del art. 1.832). Cuando el fiador es solidario puede el acreedor dirigirse indistintamente contra él o contra el deudor solidario o simultáneamente contra ambos (puede haber más de una fiador -la confianza solidaria-). Externamente no hay ninguna diferencia con la solidaridad propiamente, como tiene proclamado el TS (entre otras muchas, en las sentencias de 11 de julio y 29 de diciembre de 1987 y 24 de noviembre de 1991), de modo que la fianza solidaria en las relaciones entre acreedor pierde sus peculiares característi -cas y la sitúa en el campo de las obligaciones solidarias entre deudores. Ya en la relación interna debe prevalecer el régimen propio de la fianza, también cuando el fiador es solidario junto con el deudor. Y, por consiguiente, no son de aplicación los arts. 1.145, 1.210. 3º y 1.212 -que rigen cuando la deuda es solidaria y uno de los deudores paga la deuda en su totalidad-, sino los arts. 1.838, 1.839, 1.844 y 1.852. De la lectura de los últimos preceptos puede colegirse fácilmente que el régimen legal de la fianza tiene sus propias particularidades y, en ocasiones, es más beneficioso para el fiador que el previsto para el deudor solidario. En concreto, las acciones de las que dispone el fiador no son de contenido totalmente idéntico. Hay algunas diferencias entre las acciones de reembolso y de subroga -ción según se ejerciten por el fiador o por el deudor solidario después de haber satisfecho al acreedor (38), (39). El fiador, como el tercero, tiene a su alcance las acciones de reembolso y de subrogación cuando ha pagado por el deudor (en ocasiones, el TS se refiere con carácter general al pago por tercero, por ejemplo, en las sentencias de 11 de abril de 1972, 14 de mayo y 11 de junio de 1984). Aunque hay una diferencia sustancial entre ambas figuras (40). El tercero siempre paga una deuda ajena; el fiador, por el contrario, cuando paga cumple su propia obligación, esto es, la obligación fideiusoria, aunque también puede cumplir la obligación del deudor. Con el cumplimiento de la obligación fideiusoria se extingue la obligación del fiador, pero no necesariamente la obligación del deudor, a no ser que ésta sea de igual contenido que aquélla (en las obligaciones dinerarias, por norma general, ambas obligaciones son de contenido idéntico). En cualquiera de los casos, el fiador que paga por el deudor, tiene a su favor los derechos que no tiene el tercero como se deriva del contenido del art. 1.838. La "ratio" de este precepto no es tampoco la misma que la del art. 1.158. Se concede más derechos al fiador al haberse ofrecido como garante de una obliga -

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ción ajena. Por alguna razón, el art. 1.838 establece que el fiador "debe ser indemnizado por el deudor" (aunque el TS en ocasiones ha entendido que esta norma debe ser interpretada a la luz del enriqueci -miento sin causa, como en las sentencias de 3 de junio de 1946 y 14 de noviembre de 1981). El tercero, por el contrario, interfiere espontáneamente en una relación totalmente ajena (41). Para un sector impor -tante de la doctrina la acción de reembolso a favor del tercero tiene su base en el enriquecimiento sin causa, pero de alcance más limitado que la acción de reembolso que tiene el fiador. Cuando el pago no ha sido en contra de la voluntad del deudor, el tercero sólo puede exigir la cantidad que ha pagado y los inte -reses legales desde que el deudor incurra en mora -después de que el tercero le haya reclamado la deuda-, pero no puede exigir, como el fiador, el pago de los gastos ocasionados con motivo del cumpli -miento ni posibles daños y perjuicios. Alguna particularidad presenta la acción de reembolso cuando se ejercita contra cofiadores (42), en particular, cuando no se cumple lo dispuesto en el párrafo tercero del art. 1.844. En principio, para que el cofiador pueda reclamar de los cofiadores lo que haya pagado por el deudor principal es preciso que se haya hecho el pago en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra. La jurisprudencia no considera que deben entrar en juego estas limitaciones cuando los fiadores y el deudor son solidarios (SSTS de 2 de diciembre de 1988, 7 de junio de 1991 y 4 de mayo de 1993) o el interés entre los fiadores es común (STS de 24 de mayo de 1994). Las limitaciones legales, sin embargo, rigen para la fianza mancomunada, con la matización, además, de que el pago que realice un cofiador mancomunado en exceso, es decir, pagando más de lo que por su cuota le corresponda, debe haberse hecho sin perjudicar a los demás cofiadores mancomunados. No dándose los requisitos del párrafo tercero del art. 1.844, el fiador mancomunado sólo podrá dirigirse contra el deudor principal, pudiendo hacer uso de las acciones de los arts. 1.838 y 1.839. Cabe preguntarse, no obstante, por la viabilidad de la acción de regreso cuando el pago del cofiador mancomunado no ha sido imprudente, prematuro o malicioso (así lo parece dar a entender la STS de 19 de noviembre de 1982). También caben otras dos soluciones: o que el cofiador utilice la vía del art. 1.158 directamente contra los demás cofiadores o que reclame primero del deudor principal y, en su defecto, actúe contra los demás cofiadores (43). En caso de que se cumplan los requisitos que prevé el art. 1.844.3, pero se ha obrado maliciosamente, los cofiadores podrán oponer las excepciones que concede el art. 1.845. Es doctrina generalizada que el art. 1.839 recoge en forma específica para el contrato de fianza la norma general que declaran los arts. 1.158.2 y 1.210, 3º. Es una consecuencia directa del interés que tiene el fiador en el cumplimiento de la obligación. Un interés que siempre se da cuando el fiador es solidario o tiene una participación directa en el negocio para el cual ofrece su garantía. Lo mismo se puede decir cuando hay varios fiadores y existe un vínculo solidario o tienen intereses comunes. El interés en el cumplimiento de la obligación garantizada lo tiene, en principio, también el fiador mancomunado, si bien lo debe hacer sin ánimo de perjudicar a los demás cofiadores cuando cumple íntegramente la obligación fideiusoria C) El socio de una sociedad personalista (pago de las deudas sociales por cualquier socio). Dispone expresamente el art. 1.688 del CC que "la sociedad responde a todo socio de las cantidades que haya desembolsado por ella y del interés correspondiente". Contempla este precepto, entre otros supuestos, obligaciones contraídas de buena fe por el socio para los negocios sociales. También se puede tener en cuenta lo establecido en el art. 1.698 del CC, aun cuando este precepto se refiere sobre todo a las obligaciones que se contraigan "ex novo": "la sociedad no queda obligada respecto a tercero por actos que un socio haya realizado en su propio nombre o sin poder de la sociedad para ejecutarlo, pero queda obli -

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gada para con el socio en cuanto dichos actos hayan redundado en provecho de ella". Se debe partir de la premisa siguiente: la sociedad responde directamente de las obligaciones que se contraen en su propio nombre. Pero cuando se contraen obligaciones para la sociedad, pero no en su nombre, el socio actuante puede no obstante reclamar lo que ha desembolsado mediante la oportuna acción de reembolso frente a la sociedad y, en su caso, puede hacer valer la acción de regreso contra los demás socios (se cuestiona por la doctrina si la responsabilidad entre los socios es solidaria o mancomu -nada). Habrá que distinguir aquí entre el socio que además cumple funciones de administrador y el socio que simplemente forma parte de la sociedad (a falta de una norma estatutaria, el art. 1.695.1.ª considera a todos los socios administradores). En el primer supuesto, la doctrina entiende que es de aplicación el art. 1.688 y, en el segundo, habrá que recurrir al art. 1.698 o a la figura de la gestión de negocios ajenos. En cualquier caso, es imprescindible que el socio que haya cumplido una obligación social -por tanto, se trata de una obligación ajena-, sea de buena fe, o, lo que es lo mismo, que su actuación haya beneficiado a la sociedad (así determina la frase segunda del segundo párrafo del art. 1.698 que la sociedad "queda obli -gada para con el socio en cuanto dichos actos hayan redundado en provecho de ella"). Como en el pago por tercero, el socio que paga las deudas sociales puede actuar por cuenta de la sociedad (sin ser mandatario de la misma; ni siquiera lo es cuando actúa como socio administrador, aunque, según algún sector doctrinal, hay mandato cuando ha sido nombrado con posterioridad a la cons -titución de la sociedad). Habrá que presumir también que el pago de la deuda social por el socio es en interés de la sociedad cuando lo realiza por su condición de socio (éste es el alcance que se debe dar a las expresiones utilizadas en los arts. 1.688 y 1.698). En este caso, el socio cumplidor puede hacer valer sus derechos de reembolso o de regreso conforme a las normas previstas en sede de la sociedad (o según las normas estatutarias). Los mismos derechos asisten al socio cumplidor cuando ha actuado en nombre propio, pero ha sido beneficioso a la sociedad. Obviamente, la implicación directa que tiene el socio en la sociedad (sobre todo cuando tiene, al mismo tiempo, funciones de administrador) impide, en realidad, cualquier aproximación a la figura del pago por tercero (44), aun cuando al socio que cumple la obligación social tiene también la acción de reembolso (que para algunos tiene un alcance indemnizatorio) (45). Distinto es cuando el socio paga en calidad de tercero la deuda de la sociedad, pudiendo ser, entonces, de aplicación el art. 1.158. Así fue resuelto un caso por el TS en la sentencia de 8 de mayo de 1992, al quedar probado que el demandante satisfizo con su peculio particular parte de la deuda que tenía la sociedad demandada por la compra de un inmueble. El pago se realizó por el actor no en concepto de socio, sino con la cualidad de tercero por lo que es merecedor de la acción de reembolso. Se subraya en la resolución judicial que se trata de una deuda ajena, teniendo en cuenta que la sociedad deudora tiene su propia personalidad jurídica, y, por tanto, el pago que se realiza es en concepto de tercero. Hay supuestos que, no obstante, pueden encuadrarse en el pago de tercero aunque el que paga lo hace como socio de la sociedad. Es el caso contemplado en la STS de 16 de diciembre de 1985: Un socio extingue una hipoteca que gravaba una finca de la que es titular la sociedad. Tal pago fue calificado como un pago por tercero (se hizo hincapié en la utilidad de ese pago porque permitió a la sociedad mantener la propiedad y la posesión de la finca, liberando a la finca de la carga que pesaba sobre la misma). En el supuesto de autos, además, el deudor hipotecario era una sociedad capitalista (anónima). Cuando la hipo -teca recae sobre el patrimonio social, los socios no son deudores ni responden por la hipoteca, si bien, indirectamente, pueden verse perjudicados en el caso de que se ejecute la hipoteca, ya que pueden quedar mermados sus derechos crediticios contra la sociedad. Los intereses económicos que tienen en la sociedad les puede empujar a pagar la deuda hipotecaria para lograr, al mismo tiempo, la cancelación de la hipoteca.

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Volviendo otra vez al asunto que fue enjuiciado por el TS, llama la atención el proceder de los socios, aunque no es ilícito ni fraudulento: previamente varios socios obtuvieron un préstamo y en garantía de él dieron una finca de su propiedad; con posterioridad, la finca hipotecada pasó a ser propiedad de la socie -dad mercantil, aceptando la carga real; finalmente, fue otro socio el que después pagó la deuda hipotecaria para obtener la cancelación de la hipoteca y quien después ejercitó la acción de reembolso. D) El gestor de negocios ajenos. El tercero que paga una deuda ajena nos recuerda al que gestiona un negocio ajeno, incluso con frecuencia se utilizan indistintamente ambas expresiones, aunque son figuras que tienen su propio ámbito (46). En la STS de 23 de octubre de 1991 se afirma que el tercero que paga "se convierte en mero gestor oficioso de los intereses y negocios de los deudores obligados". Más explícita es la STS de 29 de mayo de 1984 al señalar que "los pagos hechos por la sociedad a cuenta de los recurrentes miraban únicamente al reembolso, como derivado de la gestión de negocios ajenos". En términos parecidos se pronuncian otras sentencias como las de 25 de junio de 1925, 28 de septiembre de 1970 y 16 de diciembre de 1984. Un ejemplo claro de cómo en alguna ocasión el TS reconduce el pago por tercero a la gestión de negocios ajenos es el relatado en la sentencia de 25 de junio de 1992. Una entidad mercantil X efectuó unos pagos por cuenta de otra entidad mercantil Z; la entidad X, en realidad actuaba como una entidad interpuesta y contaba, además, con provisión de fondos de la entidad Z. Si bien, cuando se reclamaron ciertas cantida -des, ya había cesado "en su función coadyuvadora al buen fin de las ventas mercantiles que tuvieron lugar". Aplicando el art. 1.158 del CC, el TS afirma que "el tercero que paga por otro, en su nombre y por cuenta se constituye en gestor oficioso de los negocios de este deudor y opera en forma extintiva de las obligaciones, pero a tal actividad no se le puede dar, salvo pacto expreso, carácter permanencial, pudiendo cesar en la misma ...". Lo que estaba claro para el TS y la AP es que la entidad X nunca asumió la deuda ni era deudora del acreedor. Ahora bien, los pagos que realizó lo hizo más como un gestor oficioso que como simple tercero (sorprende también la afirmación de que puede existir un pacto expreso sobre la continuidad en el pago entre el deudor y el que realiza el pago; tal pacto es extraño a ambas figuras jurídicas). Parece que está diciendo que el tercero que paga es un gestor de negocios ajenos, cuando, en realidad, la gestión de negocios tiene su propia regulación legal y sus propios presupuestos (47). Para el pago por tercero rigen los arts. 1.158. 1.159 y 1.210.3º, mientras que la gestión de negocios ajenos tiene su regulación en los arts. 1.888-1.895 del CC. Aquél se caracteriza por ser un acto de cumplimiento. Ésta puede tener por función el cumplimiento de una obligación, pero no es esencial a la misma. No obstante, en alguna ocasión no será fácil precisar si el pago que se ha realizado es un pago por tercero o es algo más: un acto de gestión de un negocio ajeno. Del mismo modo que el pago por tercero, la gestión de un negocio ajeno es un acto voluntario. La gestión también implica una injerencia en asuntos ajenos. Es propio de la gestión que el gestor no actúe nunca en nombre del "dominus negotii" (en tal caso sería un mandato), como tampoco cuando el tercero paga por otro. La gestión puede comprender perfectamente un acto de cumplimiento para extinguir una obligación ajena. Esto no quiere decir que el gestor actúe en interés en el cumplimiento de la obligación ajena para poder subrogarse (si sólo le mueve este interés, entonces, estaríamos, en realidad, ante un pago por tercero). Aunque casi siempre habrá algún interés por parte del gestor para interferir en un nego -cio ajeno. Es difícil imaginarse que no haya ningún interés en el gestor. El interés básico es el de gestionar asuntos ajenos, pero no hay un especial interés en extinguir obligaciones ajenas, aunque la gestión comprenda también estos actos. Es, además, consustancial a la gestión que los actos realizados sean útiles al "dominus negotii" (con los matices interpretativos a que da lugar el art. 1.893.1 según ha expuesto

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la doctrina y la jurisprudencia). La utilidad está presente también cuando se paga una deuda ajena (48), aun cuando el art. 1.158 sólo exige la utilidad en el caso de que el tercero haya pagado en contra de la voluntad del deudor (el gestor nunca puede actuar en contra de la voluntad del "dominus negotii"; si lo hiciera deberá responder, no obstante, del buen término de la gestión). Sin embargo, el gestor, por su propia condición, tiene una serie de deberes que no tiene el tercero: el deber de concluir la gestión, el deber de informar y rendir cuentas, un deber de diligencia en su actuación, el deber de resarcimiento... Puede ser ratificado en su gestión, lo cual produce los efectos del mandato expreso (art. 1.892). La asunción implícita de unos deberes específicos por parte del gestor traspasa con mucho lo que es un pago por tercero: el tercero que cumple sólo tiene la intención de extinguir una obligación ajena. Ahora bien, la gestión puede comprender un acto de esta naturaleza. Cuando la extinción de obligaciones ajenas forma parte de la gestión, hemos de estar a lo estipulado en los arts. 1.888 y ss. Si sólo se pretende liberar al deudor, se debe recurrir al art. 1.158. La calificación depende de lo que se entienda por gestión de un negocio ajeno, debiéndose estar, prin -cipalmente, a los propios actos que realiza el tercero. La gestión, por norma general, tiene una cierta continuación en el tiempo; comprende multitud de actos en los que el cumplimiento de obligaciones ajenas puede formar parte de la gestión, especialmente cuando se trata de una gestión compleja (p.ej., gestio -nando una empresa, un patrimonio, una finca o un negocio...). De algún modo, el interés en lo ajeno tiene aquí otro significado que cuando se cumple sólo una obligación ajena. Desde luego, el principal objetivo de la gestión de negocios ajenos no es la extinción de obligaciones de otro, aunque, en ocasiones, el gestor tenga que realizar actos solutorios para que la gestión resulte útil al "dominus negotii". El gestor, después de concluir su gestión, tiene derecho a ser reembolsado, que tiene aquí un alcance claramente indemnizatorio, según se desprende del art. 1.893: "El dueño de bienes o negocios que apro -veche las ventajas de la misma será responsable de las obligaciones contraídas en su interés, e indemni -zará al gestor los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho y los perjuicios que hubiese sufrido en el desempeño de su cargo". Congruente con lo que es la gestión de negocios ajenos, el derecho de reem -bolso es de contenido mucho más amplio que el derecho que tiene el tercero al amparo del art. 1.158 del CC. No obstante, algunos autores justifican el derecho de reembolso del tercero recurriendo a la figura de la gestión de negocios ajenos. Así lo señalan expresamente R. Bercovitz y Valladares: "La acción de reembolso tiene su fundamento en la gestión de negocios ajenos, en virtud, además, del art. 1.893 del CC" (49). Una cierta afinidad con el pago por tercero tiene el supuesto contemplado en el art. 1.894.1 del CC: "Cuando, sin conocimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un extraño, éste tendrá derecho a reclamarlos de aquél, a no constar que los dio por oficio de piedad y sin ánimo de reclamarlos". Para la doctrina que ha analizado el precepto resulta perpleja la redacción dada por el legislador, ya que resulta un tanto absurdo que un tercero no pueda reclamar lo que él ha desembolsado para el pago de alimentos si en ese momento tenía conocimiento de la persona obligada a prestar los alimentos. Según Lasarte, "es la contrafigura del pago del tercero: es el extraño quien no tiene conocimiento (de la existencia) del obligado a prestar alimentos y quien, llegando a tener conocimiento de la existencia de tal obligado, puede reclamarle los alimentos prestados, aunque hubiera atendido a ellos por "oficio de piedad"". "Por el contrario, cuando el "solvens" conozca la existencia del obligado o alimentante, habrán de entrar en juego las reglas propias del pago del tercero y, entonces, sí tendrá importancia la actitud o posición del deudor frente a dicho pago". Aunque, como él mismo reconoce, la cuestión es harto discutible (50). Al menos, es una solución para evitar una situación tan injusta como el límite o presupuesto previsto en el art. 1.894.1 cuando se paga una deuda de alimentos sabiendo quién es el verdadero deudor.

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E) El tercer poseedor hipotecario. El tercer poseedor hipotecario no interviene en la constitución de la hipoteca para la garantía de una deuda y es también totalmente ajeno a la deuda personal. Sin ser deudor, no obstante, responde al haber adquirido una finca con esta carga, pero sólo hasta el límite establecido (con carácter general lo establece el art. 1.879 del CC), y responde exclusivamente con la finca hipotecada (no rige el art. 105 de la LH). El acreedor tiene la doble garantía de poder dirigirse contra el tercero poseedor y contra el deudor personal. Sin embargo, el tercer poseedor no tiene ninguna relación con el acreedor. Como tampoco tiene ninguna relación con la deuda que el transmitente haya contraído con el acreedor. No hay propiamente una asun -ción de deuda por el hecho de adquirir una finca hipotecada. Esta situación un tanto particular del tercer poseedor respecto del acreedor y del deudor tiene sus consecuencias jurídicas (51). Analicemos, en primer lugar, la situación jurídica del poseedor respecto del acreedor hipotecario. Con carácter general establece el art. 1.879 del CC que "el acreedor podrá reclamar del tercer poseedor de los bienes hipotecados el pago por la parte de crédito asegurada con los que el último posee, en los términos y con las formalidades que la ley establece". En el ámbito del procedimiento del juicio ejecutivo hipotecario, al tercer poseedor hipotecario no se le tiene que requerir de pago cuando se inicia el procedimiento hipotecario del art. 131 de la LH, notificándole sólo la existencia del procedimiento (regla 5.ª), aunque puede exigir a ser requerido de pago (nº 3 de la regla 2.ª). Parece obvio que se requiera primeramente al deudor y después al tercero poseedor, o, al menos, simultáneamente, pero en ningún caso primero al tercer poseedor. También tiene derecho a inter -venir en el procedimiento por cuanto la ejecución, como señala la STS de 26 de junio de 1945, "le afectará sobremanera, porque los bienes son suyos, viniendo a sustituir al deudor". En el momento en que forma parte del procedimiento puede alegar, como el deudor, las causas de suspensión previstas en el art. 132 de la LH. La reclamación de la deuda por parte del acreedor contra la finca hipotecada sólo puede referirse a la cantidad de que ella responda por principal, intereses y costas según la inscripción registral; pero no más, como se puede colegir del párrafo tercero del art. 115 de la LH (aunque al menos el precepto contempla la ampliación de la hipoteca sobre el bien hipotecado para asegurar intereses vencidos y no satisfechos que no estuviesen garantizados). Por lo que respecta al procedimiento extrajudicial, de conformidad con el RD de 27 de marzo de 1992, primero se requiere al deudor (art. 236.c.1. del RH) y después, transcurridos diez días desde el requeri -miento sin que éste hubiese sido atendido, se notificará al tercer poseedor (según determina el art. 236.d.1. del RH). El tercer poseedor puede pagar el importe reclamado en la parte que esté garantizado con la hipoteca (art. 236.e.1. del RH). Se pueden perseguir los bienes hipotecados recurriendo el acreedor al procedimiento ejecutivo de la LEC (arts. 1.429 a 1.543), como admite expresamente el art. 126 de la LH. Este precepto, en vez de utilizar la expresión "notificar al tercer poseedor", como en otros preceptos, establece que puede ser "requerido el tercer poseedor", aunque, en el fondo, es lo mismo. También parece claro que debe requerirse primero al deudor y después al tercer poseedor, sin que sea factible que se requiera sólo a este último (en este sentido, se ha manifestado la DGRN en las Resoluciones de 30 de mayo de 1898, 11 de diciembre de 1937, 30 de junio y 7 de julio de 1989). Igual que en los demás procedimientos, el tercer poseedor puede pagar la deuda hipotecaria, oponerse o soportar la ejecución. Un tanto particular es también la situación del tercer poseedor cuando se reclama la deuda por el procedimiento declarativo ordinario. En este caso, no es necesario que sea demandado el tercer poseedor, puesto que no es deudor de la misma (si fuera demandado, el tercer poseedor podría alegar, y con razón, la excepción de falta de legitimación pasiva). Sin embargo, en caso de que el acreedor tenga que dirigirse

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contra el bien hipotecado -lo que sucedería en fase de ejecución de sentencia-, habría que dar audiencia al tercer poseedor. Antes de que se dicte sentencia, caben otras posibilidades: que el acreedor cite al tercer poseedor en la comparecencia o que intervenga el tercer poseedor como interesado en el procedimiento. Una vez satisfecho el crédito hipotecario a costa del bien hipotecado o pagada la deuda hipotecaria previamente, el tercer poseedor tiene un crédito contra el deudor personal, que comprende la cantidad que ha pagado para extinguir el crédito hipotecario, los intereses y los gastos ocasionados con motivo de la ejecución de la hipoteca. Normalmente, para evitar que el tercer poseedor tenga que dirigirse contra el deudor personal y transmitente de la finca hipotecada, se pacta previamente la retención o el descuento del precio de la venta el importe de la obligación garantizada (ex art. 118.2 de la LH). En el supuesto de que después de la venta se pagara la hipoteca por el deudor hipotecario, por mor del precepto antes citado (vid., también los arts. 230 y 231 del RH), éste quedará subrogado en el lugar del acreedor hipotecario hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado. Igualmente puede el comprador asumir la deuda, pero en tal caso no se convierte en tercer poseedor cuando adquiere la finca hipotecada (art. 118.1 de la LH). Al margen de estos supuestos, el tercer poseedor podrá reclamar lo que ha pagado a costa del bien del que es titular. Igualmente hará valer su crédito cuando ha pagado previamente la deuda hipotecaria. Cabe preguntarse si al tercer poseedor sólo le asiste el derecho de reembolso o si también puede subrogarse. Según Hernández Moreno, "tenemos un tercero o no deudor que paga una deuda ajena para autoevitarse, siempre que pague, un perjuicio jurídico, cual es la pérdida de la cosa o bien hipotecado. Pero de que sea un tercero con un interés evidente en el cumplimiento de una deuda ajena, no se sigue, nece -sariamente, que haya de tener interés en pagar para obtener la subrogación. Porque una cosa es tener que pagar una deuda ajena para impedir la ejecución hipotecaria, y otra que el pago de dicha deuda se haga, precisamente, con la vista puesta en la subrogación en los derechos del acreedor hipotecario pagado y satisfecho" (52). Siguiendo este razonamiento, parece obvio que el tercer poseedor no puede acogerse al art. 1.210.3º del CC, al faltar el presupuesto básico, esto es, tener interés en el cumplimiento de la obliga -ción ajena. Ni siquiera cabría hablar de interés en el cumplimiento de la obligación cuando el poseedor hipotecario pagase voluntariamente la deuda en su totalidad y no sólo la deuda hipotecaria. Su posición respecto de la deuda sigue siendo totalmente ajena y, por tanto, no hay razón para presumir que con el pago pueda subrogarse en la relación jurídica personal. Sin embargo, no es menos cierto que el tercer poseedor responde de la deuda hipotecaria. Por esta razón, puede ser requerido al pago por el acreedor hipotecario en los términos que se ha señalado más arriba. Aunque el tercer poseedor no debe, sí responde, además directamente de la deuda hipotecaria, a pesar de no haber intervenido en su constitución. Por la responsabilidad que tiene este tercero, algunos, como R. Bercovitz y Valladares (53), entienden que cuando paga la deuda hipotecaria debe presumirse que se subroga en el crédito, siendo de aplicación el art. 1.210.3º, si bien limitado al crédito hipotecario (se admite la subrogación parcial). Así estaba contemplado expresamente en el art. 1.117 del Anteproyecto de 1851. Todo depende de lo que se entienda por interés en el cumplimiento de la obligación. En otro momento señalamos que quizá la postura más acertada es la que considera que este interés se da cuando el pago por el tercero se relaciona con un mayor o menor grado de responsabilidad, directa o indirecta, en la obli -gación de cuyo pago se trata (54). F) El segundo acreedor hipotecario. La coexistencia de varias hipotecas constituidas a favor de distintos acreedores sobre una misma finca

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implica que cada acreedor ocupará un rango, teniendo siempre preferencia el primer acreedor hipotecario. Los titulares posteriores podrán ocupar el lugar del acreedor preferente mediante el oportuno pago de la deuda hipotecaria. Obviamente, tendrá siempre preferencia el acreedor hipotecario anterior. Por ello, el segundo acreedor hipotecario tiene preferencia sobre los demás cuando opta por el pago de la deuda de la primera hipoteca. Se trata, claramente, de un fenómeno de pago con subrogación, previsto en la regla 5.ª del art. 131 de la LH. El segundo acreedor puede satisfacer antes del remate el importe del crédito, intere -ses y costas asegurados con la hipoteca. El efecto, que viene determinado por la LH, es la subrogación en los derechos del primer acreedor (el art. 1.210, con carácter general, establece la presunción de la subro -gación cuando un acreedor paga a otro acreedor preferente) (55). Las consecuencias genéricas que tal subrogación produce son las mismas que las ocasionadas por la desaparición del primer gravamen antes de que la hipoteca haya entrado en fase de ejecución: es decir, el avance del puesto, con la consiguiente mejora de rango (56). Parece que esta subrogación sólo cabe a favor de los titulares posteriores de dere -chos reales o anotaciones preventivas y anteriores a la referida nota marginal de incoacción de procedi -miento; pero nada se opone a la subrogación, como entiende la doctrina hipotecarista, por los posteriores de dicha nota (57). Una vez que se ha pagado, el segundo acreedor hipotecario puede continuar el proce -dimiento, pero también puede paralizarlo. Si es otro acreedor hipotecario posterior el que paga, nunca puede ocupar el lugar del segundo acreedor hipotecario, ni éste puede ver agravada su posición por el pago de aquél. Parece claro que un tercero, no acreedor hipotecario, no puede subrogarse en el crédito hipotecario del primer acreedor. Según la doctrina más autorizada, el único efecto del pago es que puede paralizar el procedimiento de ejecución (58). No es de aplicación aquí el art. 1.210 del CC, aun cuando hubiera un interés en el cumplimiento de la obligación (p.ej., cuando el tercero que paga tiene alguna vinculación con el deudor hipotecario, muy frecuente cuando además de la hipoteca se constituyen otras garantías para asegurar el cumplimiento de la obligación) o hubiese una autorización expresa o tácita por parte del deudor hipotecario. El subingreso en la primera hipoteca está reservado sólo al acreedor hipotecario posterior cuando éste opta por el pago. G) El interviniente espontáneo en el ámbito cambiario. Para evitar una negativa a la aceptación o al pago de una cambial, e impedir o acortar, a la vez, el regreso cambiario, el Derecho cambiario contempla la figura de la intervención cambiaria. En virtud de la intervención, en efecto, una persona, distinta de aquélla que debería haber aceptado o pagado la letra, la acepta o la paga por cuenta del librador o de cualquiera de los endosantes, evitando así el descrédito de la letra (59). La actual Ley cambiaria y del cheque contempla lo que tradicionalmente se denomina interven -ción espontánea y también la intervención requerida. Intervención espontánea es la prevista en la frase segunda del párrafo primero del art. 70: "La letra podrá también ser aceptada o pagada por una persona que, sin estar expresamente indicada en ella, intervenga por cuenta de cualquier obligado en vía de regreso". En la frase primera del mismo párrafo se prevé la intervención requerida: "El librador, un endo -sante o un avalista, podrán indicar en la letra una persona que la acepte o pague, en caso de que sea necesario". El hecho de que pueda ser requerida una persona, incluso ajena al vínculo cambiario, ya implica una relación jurídica que, por norma general, es, en virtud, de un mandato y que constituye una declaración cambiaria que se añade a la letra de cambio. La intervención espontánea, por el contrario, como indica su propio nombre, supone que un tercero interviene en el negocio cambiario sin que exista previamente ninguna relación jurídica con los sujetos cambiarios (también puede ser interviniente cualquier obligado cambiario, con excepción del aceptante). En muchas ocasiones, señala Gómez Segade , la exis -

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tencia de una indicación no presupone necesariamente que el indicante haya conferido un mandato al indicatario. Y, a la inversa, cabe afirmar que una intervención aparentemente espontánea puede apoyarse en un mandato o encargo previo (60). También puede deberse a una gestión llevada a cabo en el ambito de la gestión de los negocios ajenos. O simplemente porque un tercero tiene la voluntad de extinguir una obligación ajena. Considera la doctrina mercantilista que esta intervención recuerda mucho a la figura de la gestión de negocios ajenos, reconociendo al interviniente, que ha pagado el importe de la letra, su especí -fica posición de acreedor cambiario con posibilidad de ejercitar una acción de reembolso contra el benefi -ciario o los obligados cambiarios anteriores al mismo (el mismo reconocimiento lo tiene el interviniente requerido) (61). Aunque también cabe recurrir a la figura del pago por tercero (62), especialmente cuando el interviniente no actúa propiamente como un gestor de negocios ajenos (63). También se invoca la figura del mandato. En cualquier caso, el interviniente que quiere hacer valer sus derechos como acreedor cambiario deberá estar a los arts. 70 y ss. de la LCCH (p. ej., el interviniente deberá comunicar su inter -vención en el plazo de dos días hábiles a la persona por cuya cuenta la ha realizado -art. 70.2-; el pago por intervención deberá constar en la letra mediante recibí, con indicación de la persona a cuyo favor se ha efectuado; a falta de esta indicación, se entenderá hecho a favor del librador -art. 70.1-). Por tanto, la intervención espontánea tiene sus propias reglas en el ámbito cambiario, si bien supletoriamente cabe recurrir a las normas de la gestión de los negocios ajenos, del mandato y también -por qué no- a las del pago por tercero. No le falta razón a Gómez Segade cuando defiende la intervención como un negocio cambiario "sui generis" (64). Ello no impide que el interviniente espontáneo cambiario pueda hacer uso directamente de la acción de reembolso, pero ya sólo como simple acreedor que ha pagado una deuda ajena, quedando sujeta la acción -al no ser cambiaria- a las reglas generales del Derecho Civil, aunque la obligación que se ha extinguido es cambiaria. En tal caso, el tercero podrá recurrir a cualquiera de las figuras antes mencionadas. Depende de cómo ha intervenido, si en calidad solamente de tercero, o en calidad de gestor de un negocio sin mandato o como mandatario propiamente. El pago propiamente por intervención permite la plena satisfacción de su crédito al tenedor o acreedor cambiario. Una de las particularidades de este pago reside en que no es pago efectuado por el deudor principal o por el designado para pagar en vía principal. Esto significa que objetivamente no se extinguen los derechos y las acciones cambiarios, los cuales se pueden hacer valer contra los obligados no liberados. El interviniente, en efecto, puede dirigirse contra el beneficiario, porque él no ha pagado para que éste no pague, sino para salvar su crédito (65). El interviniente adquiere los derechos que deriven de la letra, sin que, por otra parte, le sean oponibles las excepciones fundadas en relaciones personales con el último portador, los portadores intermedios o el librado, a no ser que haya procedido a sabiendas en perjuicio de los obligados en vía de regreso. Siempre cuando un tercero paga para utilizar, al mismo tiempo, los derechos del antiguo acreedor, cabe pregun -tarse si estamos ante un caso de subrogación (66). Depende de cómo se concibe la subrogación. Para aquéllos que consideran que la subrogación sólo tiene lugar si previamente se ha extinguido la obligación -lo cual no deja de ser una contradicción a efectos meramente dialécticos-, no hay subrogación en el pago por intervención para satisfacer el crédito cambiario. Aunque para muchos otros la subrogación implica sólo un cambio del acreedor cuando otro paga la deuda ajena (67). H) El sustituto fiscal (68). El sustituto fiscal no es estrictamente un deudor tributario, pero puede ser requerido al pago, incluso junto con el deudor tributario, como sujeto pasivo de la obligación tributaria. El sustituto reemplaza al contribuyente a todos los efectos ante la Hacienda Pública, colocándose en lugar del contribuyente. El pago de los tributos por el sustituto fiscal le da derecho a recuperar lo pagado por él, pudiendo recurrir al art.

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1.158 del CC. Una de las notas que configuran este supuesto fiscal es que el presupuesto de hecho, por el que paga el sustituto, es diferente al hecho imponible. O, en otros términos, el hecho de que esté obligado por ley no significa que tenga el sustituto una capacidad contributiva. Es una fórmula para facilitar la recaudación de determinados tributos, especialmente cuando se trata de impuestos especiales y de tasas municipales (69). Es el caso contemplado en la STS de 18 de abril de 1990. Después de requerir el Ayuntamiento al pago del impuesto de plusvalía tanto a los vendedores como a los compradores, fueron éstos los que abonaron las liquidaciones ante la inminencia del embargo de los solares, aun cuando se había pactado que el pago del impuesto corría a cargo de los vendedores. Efectuado el pago, los compradores ejercitaron la acción de reembolso. Recuerda el Alto Tribunal que "el impuesto municipal de plusvalía grava el mayor valor adqui -rido por los inmuebles urbanos radicantes en el municipio, y este exceso de valor beneficia al trasmitente, por lo que él es la única persona que tiene la condición de contribuyente". Se precisa que el adquirente sólo tiene el carácter de sustituto del transmitente. Aunque está obligado a cumplir las prestaciones materiales y formales de la obligación tributaria, una vez satisfecha, puede repercutir el importe del gravamen en el sustituido. Se hace especial hincapié en la sentencia que las vicisitudes, reclamaciones, reducciones o condonaciones posteriores del importe afectarán al contribuyente, que es la persona en definitiva obligada, pero en ningún caso al adquirente. Se quiere decir con esto que el abono de las liquidaciones no perjudica "per se" al que se considera contribuyente, aun cuando los vendedores recurrieron la liquidación efectuada, pero no pidieron aplazamiento del pago del impuesto ni garantizaron su pago a efectos de suspender el procedimiento de apremio. Su propia actitud impide que ahora puedan alegar de contrario que con el pago tributario se les había causado perjuicios, cuando tenían a su alcance diversos mecanismos para la defensa de sus derechos (no es de aplicación el párrafo tercero del art. 1.158). En vez de adoptar esta postura, prefirieron dejar pasar el tiempo, con el resultado de que, finalmente, los compradores tuvieron que pagar el impuesto para evitar el embargo de los solares adquiridos por la compraventa. En este caso, es incuestionable el derecho de reembolso que, además, viene avalado no sólo por el art. 1.158, sino directamente por el art. 354.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril. Se preguntan R. Bercovitz y Valladares por qué no se recurre a la subrogación, ya que estos terceros tienen una responsabilidad directa o indirecta en cuanto a la obligación tributaria. Quizá se debe, como ellos mismos señalan, porque no está prevista para las prerrogativas propias de la Administración Pública (70). Por norma general, en estos casos, el tercero ejercita la acción de reembolso para recuperar lo que ha desembolsado (parece lógico que en estos casos la acción comprenda también los intereses y los gastos ocasionados con motivo del impago por el que es considerado por las normas fiscales como contribuyente). VII. El tercero y el acreedor (71) Resulta un tanto irrelevante la posición del acreedor en el pago por tercero. De ahí la ausencia de cualquier mención al acreedor en los arts. 1.158 y 1.159, a diferencia del deudor cuya voluntad sí es tenida en cuenta cuando un tercero cumple la obligación. Como el pago es, en este caso, una iniciativa del "sol -vens", el acreedor no tiene más remedio que aceptar el pago siempre y cuando sirva para extinguir la obligación. Además, para no incurrir en "mora accipendi". Sólo excepcionalmente puede oponerse al pago cuando la calidad y las circunstancias de la persona del deudor se tienen en consideración (ex art. 1.161 del CC). En los demás casos, el tercero puede consignar la cosa debida, ante la negativa del acreedor, si persiste en su ánimo de liberar al deudor de su deuda (de conformidad con los arts. 1.176 y ss. del CC y demás normas complementarias) (72).

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Ello no es obstáculo para que el acreedor pueda tener un papel activo, por ejemplo, mediante un acuerdo con el tercero para que éste pague el crédito. Aunque en este caso habrá que preguntarse si estamos realmente ante un pago por tercero o ante otra figura negocial. Un instrumento negocial idóneo, aunque distinto al pago por tercero, es la cesión de crédito, en concreto, la cesión "pro soluto", en virtud de la cual la transferencia que se produce con la cesión extingue inmediatamente la obligación pagada. La cesión "pro soluto" tiene por finalidad pagar una deuda ajena, siendo de aplicación, en tal caso, los arts. 1.526y ss. del CC. Por mor de la cesión, el cesionario que ha pagado la deuda ajena sucede en la posición jurídica del acreedor cedente, ocupando su lugar para ejercitar todos los derechos inherentes al crédito cedido (que, como señala expresamente el art. 1.528 del CC, comprende todos los derechos accesorios). Se entremezclan aquí la cesión "pro soluto" con el pago con subrogación (73), incluso se afirma que la subrogación es una de las figuras de la sucesión en el crédito (así, STS de 16 de enero de 1984). En cualquier caso, si efectivamente se ha producido una cesión de créditos mediante pago de la deuda ajena, el tercero cesionario sucede en la relación obligatoria, por lo que no tiene sentido que el tercero pueda hacer valer, al mismo tiempo, el derecho de reembolso (sin embargo, el TS es favorable, en este caso, a la acumulación de acciones, según parece desprenderse de la sentencia anteriormente citada). La cesión puede ser también "pro solvendo" (74). En este caso, no se produce propiamente la extinción de la obligación ajena cuanto tiene lugar la cesión, quedando pospuesta la extinción para el momento en que el acreedor-cesionario haga valer el crédito cedido. Esta posposición de la extinción de la obligación a otro momento distinto de la cesión impide que pueda tener alguna relación con el pago por tercero, cuyo efecto liberatorio tiene lugar en el mismo instante en que se cumpla la obligación ajena. VIII. El tercero y el deudor Los distintos efectos que se atribuyen al pago por tercero vienen determinados por la actitud que puede adoptar el deudor ante este pago, según establecen los arts. 1.158, 1.159 y 1.210 del CC. El deudor puede aprobar o conocer el pago; también puede ignorarlo; incluso cabe la oposición al pago (una exposición de la doctrina general sobre las diversas situaciones que pueden darse se encuentra en la STS de 23 de octubre de 1991). Según sea la actitud del deudor, el tercero tiene a su alcance distintas acciones para hacer valer su crédito después de haber pagado la deuda de aquél. 1. Pago con "conocimiento y aprobación" del deudor. Quizá no es muy afortunada la formulación contenida en el art. 1.158 del CC cuando dice "puede hacer el pago cualquier persona..., ya lo conozca y lo apruebe... el deudor". Aprobar es un acto volitivo que signi -fica autorizar algo, en este caso el pago de una deuda por otro, que puede ser expreso o tácito. Conocer el pago que realiza otra persona tiene otro significado, siendo lo contrario a ignorancia del deudor respecto del pago que realiza un tercero, que es otro supuesto previsto en el art. 1.158 del CC. Del art. 1.159 se puede deducir que el efecto que se atribuye al pago por tercero cuando se aprueba por el deudor, expresa o tácitamente, se da también cuando el deudor tiene conocimiento del pago (75). Por lo menos a esta conclusión se puede llegar haciendo una interpretación a "sensu" contrario: el que pague en nombre del deudor, conociéndolo éste, podrá compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos. No hay pronunciamientos judiciales sobre el particular, a excepción de la STS de 30 de diciembre de 1931 que, de manera clara, establece: "Entendido ‘‘a contrario sensu’’ el precepto del art. 1.159 del citado Código, ha de conceptuarse que el pago hecho con conocimiento del deudor, faculta al que lo realizó para

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compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos, y como la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor puede presumirse en los casos expresamente mencionados en dicho Código a tenor de su art. 1.209, forzosamente ha de estimarse como uno de ellos el antes citado, del mismo modo que los señalados en el art. 1.210 del propio Código legal, y especialmente, su número segundo a los efectos de este recurso" (el TS casa la sentencia de la AT que había confirmado la sentencia absolutoria de la instan -cia). Sin embargo, a nuestro juicio, no basta el mero conocimiento para que el tercero pueda subrogarse, sino que hace falta que el deudor lo apruebe expresa o tácitamente. La lectura de los arts. 1.158 y 1.159 se debe hacer en estrecha relación con el nº 2 art. 1.210, el cual establece que "cuando un tercero no intere -sado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor se presumirá que hay subroga -ción". Cualquier pago por tercero que no tiene cabida en el nº 3 del art. 1.210 (lo cual dependerá de la interpretación que hagamos de la expresión "interés en el cumplimiento de la obligación"), necesita de la aprobación del deudor para lograr el efecto de la subrogación. Una interpretación distinta nos llevaría inexorablemente a diferenciar claramente los supuestos previstos en los arts. 1.159 y 1.210 del CC (desde otro enfoque, el esfuerzo interpretativo para distinguir ambos preceptos pasa por ver en el art. 1.159 un caso de subrogación legal y en el art. 1.210 un supuesto de subrogación por presunción legal). Para supe -rar esta posible discordancia entre conocimiento y aprobación algún sector de la doctrina considera que no es necesario hacer hincapié en esta distinción, dado que el primer término engloba el segundo, ya que el que conoce y no se opone, aprueba o autoriza tácitamente (76). Sin embargo, por la trascendencia que puede tener para el deudor la subrogación, parece lógico que no basta el mero conocimiento del deudor, sino que de sus actos debe colegirse que efectivamente autoriza el pago, aunque no de forma expresa (la jurisprudencia ha matizado con frecuencia la distinción entre conocimiento y autorización tácita, especial -mente, en el ámbito de las relaciones arrendaticias). Por norma general, el pago se realiza casi instantá -neamente cuando un tercero se decide a cumplir la deuda ajena. Mas muchas veces con muy poca antela -ción se da a conocer al deudor el pago que por su cuenta va a efectuar un tercero (la puesta en conoci -miento puede provenir tanto del acreedor como del tercero). El deudor no siempre puede valorar el alcance del pago que un tercero pretenda realizar. Derivar del simple conocimiento que el deudor no se opone a la subrogación del tercero en el crédito nos parece excesivo. Algunos autores, no obstante, consideran que es suficiente el conocimiento para que el tercero pueda subrogarse, seguramente por respeto a la literalidad del art. 1.159 (77). La aprobación del deudor lógicamente precede o acompaña al pago como señala la STS de 28 de marzo de 1967. Difícilmente se puede lograr con posterioridad el efecto de la subrogación, autorizando el pago, cuando ya se ha extinguido la obligación ajena. Por consiguiente, ningún valor jurídico se puede atribuir a la aprobación hecha después del pago (78). Señala Díez-Picazo que el "solvens" soporta la carga de poner su propósito y su proyecto en conocimiento del deudor y que, si no lo hace, las consecuencias habrán de ser las de los supuestos de ignorancia del deudor. Si no obstante tiene conocimiento, puede haber aquiescencia por parte del deudor (79). Cuando la aprobación tiene un alcance negocial puede dudarse que estemos realmente ante un pago por tercero. El tercero puede actuar en virtud de un mandato, pero en este caso son de aplicación las normas de la figura del mandato. Una forma de pago por persona distinta puede ser la delegación de pago, que tampoco tiene que ver nada con el pago por tercero. El tercero puede asumir también la deuda, previo acuerdo con el deudor, lo cual implicaría una asun -ción de deudas, bien en sentido estricto (novando extintivamente la obligación) o bien con carácter cumula -tivo o de refuerzo (en este caso un tercero se adhiere solidariamente a la obligación contraída por otro). En ambos supuestos hace falta la aceptación expresa o tácita del acreedor, ya que de lo contrario la asunción de deudas no produce efecto alguno. No puede recurrirse, por tanto, al art. 1.158 (80), como señala acer -

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tadamente la STS de 16 de marzo de 1995 (81), cuando se trata de una asunción de deuda (82), (83). Fuera de estos casos concretos, no obstante, puede haber acuerdos "negociales" que conciernen exclusivamente al crédito que se paga (p. ej., referentes a la cuantía que se paga, anticipación del pago, renuncia de excepciones...), incardinables en la figura del "negocio liquidatorio". Algún autor, no obstante, defiende que la aprobación a la que se refiere el art. 1.210 responde, en el fondo, a una voluntad negocial: el deudor puede consentir el pago bajo la condición de que el mismo produzca un efecto determinado (sólo la acción de reembolso o sólo la acción de subrogación) (84). Se entremezclan aquí los móviles que empujan al "solvens" a pagar una deuda ajena y los móviles del deudor que puede verse así liberado de su deuda. Tal planteamiento va más allá de lo que exige el Código Civil para que pueda tener lugar la subro -gación (85). El efecto principal del pago con aprobación expresa o tácita del deudor es la subrogación. En virtud de los arts. 1.159 y 1.210, el "solvens" se subroga en la posición jurídica del acreedor satisfecho, adquiriendo su derecho de crédito en el estado actual con todas sus garantías y accesorios. Es una de las particulari -dades de este pago con subrogación, ya que si bien se extingue la obligación con el pago efectuado, dado que el deudor se queda liberado del acreedor, esto no impide que el tercero pueda ocupar la posición del antiguo acreedor. Obviamente, la subrogación supone, por norma general, una especie de novación modi -ficativa en los sujetos, puesto que persiste la relación obligatoria a pesar del cambio del sujeto. Sin embargo, el pago por tercero, por su propia naturaleza extingue la obligación ajena, si bien puede persistir la misma relación obligatoria si al tercero interesa hacer valer su derecho en el seno de esa relación. Es una consecuencia de este pago cuando se dan, al mismo tiempo, los presupuestos para subrogarse: tener la aprobación expresa o tácita del deudor o interés en el cumplimiento de la obligación. El tercero tiene en cualquier caso el derecho de reembolso, según establece expresamente el art. 1.158, pudiendo "reclamar lo que hubiese pagado". Sobre el momento del ejercicio de un derecho u otro y, en su caso, la cumulación alternativa de ambas acciones nos pronunciaremos más adelante. 2. Pago con "ignorancia" del deudor. El otro supuesto previsto en el art. 1.158 es el pago por tercero con ignorancia del deudor. Ya hemos indicado más arriba que la interpretación literal equipara ignorancia con falta de conocimiento, si bien, a nuestro juicio, queda comprendida en este supuesto también la falta de autorización por parte del deudor del pago que realiza un tercero. El pago por un tercero, ignorándolo el deudor, tiene como principal efecto que sólo tiene a su alcance el derecho de reembolso (86), lo cual no cambia aun en el caso de que lo aprobara con posterioridad el deudor (para lograr otro efecto haría falta un acuerdo entre el tercero y el deudor, que tendría claramente un alcance negocial). Hay que matizar que la subrogación, no obstante, puede tener lugar cuando el tercero tenga interés en el cumplimiento de la obligación. En este caso, resulta indiferente que el pago se haya realizado con o sin aprobación del deudor. Se comprenderá ahora la afirmación nuestra de que una interpretación excesivamente amplia de lo que se entienda por interés en el cumplimiento de la obligación puede borrar toda diferenciación entre falta de conocimiento y aprobación del deudor. Sería entonces sufi -ciente que el tercero probara que hay algún interés en el cumplimiento de la obligación para que pueda subrogarse. Seguimos insistiendo en que la subrogación es un efecto especial que no puede admitirse con excesiva generalidad cuando un tercero cumple una obligación ajena. Cuando una persona totalmente extraña a la obligación efectúa el cumplimiento, sin ponerlo en cono -cimiento del deudor, puede suceder que el deudor cumpla también la obligación. En principio, no parece que sea de aplicación el art. 1.527 del CC, que prevé una situación prácticamente idéntica, pero cuando se

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produce en sede de la cesión del crédito. Según este precepto, "el deudor, que antes de tener conoci -miento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación". Con ello se protege al deudor cedido cuando no tiene conocimiento de la cesión del crédito (87). ¿Cabe dispensar esta misma protección cuando el deudor paga y un tercero previamente también ha extinguido la obligación? No es fácil dar una solución. Por una parte, es totalmente legítima la iniciativa de un tercero de pagar una deuda ajena. Por otra, el deudor paga a quien para él es el titular del crédito y, por tanto, difícilmente se puede recurrir a la figura del cobro de lo indebido. R. Bercovitz y Valladares , al enfrentarse al problema, entienden que el tercero debe cargar con las consecuencias negativas cuando no pone el pago realizado en conocimiento inmediato al deudor (88). La solución que dan no tiene una base legal, ya que nada dice el Código Civil sobre la mayor o menor diligencia que debe adoptar el tercero cuando realiza el pago. Aunque tampoco tiene sentido que el tercero se dirija contra el deudor cuando éste ha satisfecho previamente el crédito. Ciertamente, si el tercero hubiera puesto en conocimiento del deudor del pago que realiza, el problema estaría resuelto, aun cuando el deudor cumpliera nuevamente la obligación ya extinguida (puede ser, entonces, un pago indebido o un pago gratuito). Lo que sí nos parece excesivamente duro es que cargue con todas las consecuencias. Aunque no tiene el derecho de reembolso, el tercero tiene al menos siempre a su alcance la acción de enriquecimiento injusto, ejercitable contra el acreedor, ya que éste se ha enri -quecido torticeramente al admitir dos pagos, si bien no en el momento cuando el tercero realiza el pago, sí después cuando paga el deudor. La imposibilidad del tercero de reclamar lo que él ha cumplido ante el deudor debe ser resuelta en este sentido, ya que el deudor puede defenderse frente al tercero excepcio -nado el pago. El carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento injusto se manifiesta claramente en este supuesto tan particular. 3. Pago "contra la voluntad" del deudor. El tercer supuesto contemplado en el art. 1.158 es el pago de un tercero contra la voluntad del deudor. Para que la oposición al pago pueda producirse se tienen que dar tres requisitos (89). En primer lugar, es necesario el previo conocimiento del deudor de que un tercero tiene la intención de pagar la deuda ajena (a través de cualquier medio). En segundo lugar, el deudor debe oponerse de una manera clara, negándose a que un tercero cumpla la obligación, lo cual requiere un acto volitivo (un argumento más que apoya nuestra tesis según la cual no basta el mero conocimiento para entender que por este hecho el deudor ya aprueba tácitamente el pago). No en balde el art. 1.158 del CC utiliza la expresión pago "hecho contra su expresa voluntad" para dar lugar al derecho de repetición. Y, por último, la oposición al pago se tiene que manifestar antes o en el mismo momento en que el tercero lleve a cabo el cumplimiento. Cuando se dan estas circunstancias, el efecto principal es que el tercero tiene a su alcance exclusiva -mente una acción de repetición, pudiendo reclamar sólo lo que ha sido útil al deudor. No parece que el tercero pueda subrogarse aun teniendo interés en el cumplimiento de la obligación cuando el deudor se ha opuesto al pago. Como señala Cristóbal Montes , difícilmente se podrá presumir la subrogación cuando el deudor se ha opuesto al pago, ya que la mínima conclusión que cabe extraer de semejante negativa es la de que no desea que el tercero ocupe el lugar de su acreedor (90). IX. Efectos del pago por tercero Con la extinción de la obligación ajena, y dándose los presupuestos del pago por tercero, siendo esen -cial la prueba del pago -STS de 20 de diciembre de 1993-, que el pago corresponda a una obligación que

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deba el deudor -STS de 28 de junio de 1985- (91) y que, por tanto, sea ajena (92), 93)-, la ley concede al "solvens" diversas acciones -nacen en el mismo momento en que se realiza el pago -SSTS 20 de enero de 1984 y 30 de noviembre de 1988- (94), lo cual dependerá del interés que tenga éste en el cumplimiento de la obligación o de la actitud del deudor antes de que se extinga la obligación. El principal efecto del pago por tercero es la extinción de la obligación ajena, pero, al mismo tiempo, se producen otros efectos que tienen su origen en ese pago. Cuando el tercero no tiene interés en subrogarse o no ha sido aprobado el pago por el deudor nace un derecho de crédito a su favor, el cual constituye la base de la acción de reembolso. El pago en contra de la voluntad del deudor permite al tercero recuperar sólo lo que al deudor hubiera sido útil. Muy distinto es el alcance de la acción subrogatoria, que, para su viabilidad, requiere que se den además los presupuestos del pago con subrogación, ya que en virtud de esta acción el tercero pretende entrar en la relación obligatoria para ocupar el lugar del acreedor. Las distintas acciones que tiene a su favor el tercero requieren un estudio por separado, en el que se puede distinguir entre el pago por tercero sin subrogación y el pago por tercero con subrogación. 1. El pago sin subrogación. Hay supuestos en los que el tercero no tiene ninguna posibilidad legal de subrogarse en el crédito ajeno (cuando no tiene interés en el cumplimiento de la obligación y falta la aprobación expresa o tácita del deudor; igualmente cuando se paga sin saberlo el deudor y no existe ningún interés en la obligación ajena). Puede suceder también que el tercero simplemente no pretenda hacer uso de la subrogación, optando, desde el primer momento, por la acción de repetición. Si no se ha pactado la subrogación o la subrogación no es automática, el tercero tiene total libertad para decidir el modo de reclamar lo que ha desembolsado por cuenta del deudor. El momento más lógico para decidirlo es cuando se realiza el pago, aunque en la práctica esta decisión se manifiesta, en realidad, cuando se ejercita una u otra acción. Dentro del pago sin subrogación se puede incluir el supuesto de pago por tercero contra la voluntad de deudor. La jurisprudencia valora también la utilidad cuando se ejercita la acción de reembolso, aunque la "ratio" de la acción de repetición es el enriquecimiento injusto. A) El nacimiento de un crédito "ex novo". Es doctrina comúnmente aceptada que con el pago por tercero nace un nuevo derecho de crédito en el mismo momento en que se extinga la obligación ajena. Como es un crédito nuevo, es totalmente indepen -diente del crédito que tenía el antiguo acreedor. Y, en consecuencia, no se transfiere al tercero ningún derecho accesorio (personal o real) o privilegio que acompañaba al crédito satisfecho. Este crédito "ex novo" comprende sólo lo que ha realizado el tercero para satisfacer al acreedor, pero sin exceder nunca del crédito antiguo. Cuando el tercero puede, no obstante, subrogarse en el crédito antiguo tendrá que mani -festarlo, siendo el pago el momento más apropiado, es decir, inmediatamente después de haber cumplido la obligación. Pero si prefiere tener sólo un crédito contra el deudor o simplemente no puede subrogarse, debe saber que este crédito es totalmente independiente del crédito que tenía el antiguo acreedor. El tercero es un nuevo acreedor al ser titular de un crédito que nace en el momento en que se extinga la obligación ajena. Incluso cuando paga contra la voluntad del deudor tiene un crédito a su favor en la medida en que haya sido útil a aquél. Como señala Bondía Román , el regreso y la acción de enriqueci -miento surgen "ex novo" del hecho del pago, que ha extinguido el crédito y los derechos accesorios (95). B) La acción de reembolso.

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li0 La acción de reembolso la puede ejercitar el tercero siempre que no haya habido oposición por parte del deudor al pago o no se haya pactado la subrogación convencional o no se haya producido la subroga -ción automática. En los demás supuestos de pago por tercero, el "solvens" o bien tiene la opción de ejerci -tar la acción de reembolso (p. ej., cuando se ha autorizado el pago por el deudor o el tercero ha tenido interés en el cumplimiento de la obligación) o bien sólo puede ejercitar esta acción (p. ej., cuando se paga a espaldas del deudor o el tercero no tiene interés en el cumplimiento de la obligación) (96). La acción de reembolso emana básicamente del derecho de crédito que adquiere el tercero cuando cumple a satisfac -ción del acreedor la obligación ajena. La acción de reembolso, cuando no se ejercita con base en algún régimen específico (p. ej., la fianza o la gestión de negocios ajenos), comprende, por norma general, nada más que lo estrictamente cumplido por el tercero. El art. 1.158 establece que puede reclamar lo que hubiese pagado. Con razón, algunos autores la califican como una acción de enriquecimiento sin causa o injusto (97). Aunque no tiene un alcance indemnizatorio como las acciones de reembolso en la fianza o en la gestión de negocios ajenos. Sorprende, por ello, que en alguna sentencia se afirme que la acción de reembolso del art. 1.158 es una acción derivada de la gestión de negocios ajenos -así STS 16 de diciembre de 1985- o que a través de ella el tercero pretende resarcirse -STS 20 de diciembre de 1993-. Esta interpretación es seguida por Tur Faúndez en su reciente estudio sobre la acción de reembolso. Para ella, la acción del art. 1.158.2 es una de las posibles acciones de reembolso que pueden encuadrarse dentro del régimen general de la acción del art. 1.893.1 del CC (98). Para determinar qué es lo que ha pagado habrá que estar, en primer lugar, a la fuente de la obligación ajena (por norma general, un contrato) y, en segundo lugar, habrá que comprobar si el tercero satisfizo al acreedor. Lo que haya pagado el tercero, causando con ello la extinción de la obligación ajena, constituye el nuevo crédito y, por tanto, determina el alcance de la acción de reembolso (99). Ahora bien, en ningún caso, la cuantía de la acción puede ser superior a la cantidad entregada por el "solvens" al acreedor. Y tampoco puede el tercero reclamar lo que no esté comprendido en la obligación ajena (p. ej., pago de intereses no pactados) (100). Quedan fuera de la reclamación, igualmente, los gastos judiciales y extraju -diciales asumidos por el tercero, aun cuando su pago haya sido imprescindible para poder cumplir la obli -gación ajena, ya que su intervención es iniciativa totalmente suya, debiendo correr a su cargo los gastos que se ocasionen con motivo del pago. No comparte este criterio Tur Faúndez , quien, congruente con su tesis -a la acción de reembolso del art. 1.158.2 se aplica el régimen jurídico de la acción "negotiorum gestorum contraria"-, defiende la inclusión de los gastos judiciales y extrajudiciales, precisando que han de ser gastos necesarios o útiles, siendo necesario proceder al examen de cada caso particular (101). Al nacer la acción de reembolso de un crédito "ex novo" cualquier vicisitud que pudiera surgir se constriñe, en principio, exclusivamente a ese crédito, siendo totalmente ajenas a esta acción las excepcio -nes que pudieran esgrimirse en relación al crédito satisfecho (102). No obstante, como se ha señalado antes cuando se analizaron los presupuestos del pago por tercero, la jurisprudencia ha introducido el criterio de la utilidad del pago, no sólo cuando se paga en contra de la voluntad del deudor, sino también en cualquier otro pago sin subrogación. Obviamente esta utilidad normalmente se presupone cuando el deudor autoriza el pago, aunque puede darse también el caso de que el tercero abuse de la confianza que el deudor tenga depositado en él. La falta de utilidad puede ser esgrimida sobre todo cuando el pago se ha hecho sin el conocimiento del deudor. Si bien el art. 1.158 nada establece cuando se trata del pago por tercero con ignorancia del deudor, no parece admisible que se puedan hacer valer los derechos que concede el pago por tercero si con el pago se ha querido perjudicar al deudor, especialmente si el pago es doloso. En tal caso, el deudor puede y debe defenderse. De una manera indirecta puede alegar excepciones del crédito satisfecho que hubiera podido oponer al acreedor si

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no fuera porque el tercero ha cumplido ya la obligación. La dificultad de este planteamiento reside en determinar cuándo un pago es perjudicial al deudor. Otra consecuencia de este enfoque es que las dife -rencias entre la acción de reembolso y la acción de repetición se reducen notablemente. La acción de reembolso y la acción de repetición son acciones personales, siendo su plazo de 15 años por no existir ningún otro plazo específico para ellas, aun en el caso de que el crédito extinguido tuviera un plazo prescriptivo inferior, ya que son acciones totalmente nuevas como consecuencia del crédito que surge con el cumplimiento de la obligación ajena. C) La acción de repetición. Predomina la idea de que la acción de repetición (103) es una acción de enriquecimiento injusto (104). Sólo en la medida en que el pago haya beneficiado al deudor, puede el tercero reclamar lo desembolsado por cuenta de aquél. El enriquecimiento que el pago supone para el deudor y el empobrecimiento que se produce en el patrimonio del tercero justifican la acción de repetición, prevista en el art. 1.158 del CC (105), 106). Sin embargo, se debe matizar que el pago realizado deber ser, al mismo tiempo, útil al deudor (en caso contrario, no procede la acción -STS de 28 de marzo de 1968-) (107). Una vez acreditados el cumplimiento de la obligación ajena y la utilidad del pago, cuya prueba corresponde al tercero, la acción nace con el cumplimiento de la obligación ajena. Por norma general, el deudor, cuando excepciona que se opuso al pago del "solvens", alegará, igualmente, que el pago le fue perjudicial. Como se ha señalado más arriba, no es fácil determinar qué se entiende por pago perjudicial. Puede ser que objetivamente el pago realizado por el tercero perjudique al deudor (p. ej., el deudor tiene a su alcance excepciones que son perfectamente viables frente al acreedor y que tienen su fuente en el crédito satisfecho). También se puede causar un perjuicio entrando ya en valoraciones más bien subjetivas (p. ej., se estaba renegociando la deuda para beneficiar al deudor). El perjuicio que se cause debe ser real y no meramente hipotético (108). Parece que el TS propugna una concepción amplia de lo que se debe entender por perjuicio en sede del pago por tercero. En este sentido, son muy significativas las SSTS de 30 de abril y 12 de noviembre de l987. Especialmente la primera en la que se argumenta, para desestimar el recurso de casación del "sol -vens", que el único móvil que indujo a la actora a pagar la cambial, cuyo importe reclama, fue el de eximir de responsabilidad a otra empresa con la que mantenía estrechos vínculos, cuando lo cierto es que lo que hizo fue interferir de propósito el curso de un contrato de tracto sucesivo -suministro- entre el demandado y otra entidad mercantil, realizando un pago intencionadamente ocultado a aquél, que, con tal maquinación, se vio privado de la posibilidad de oponerse al mismo de forma expresa. Es significativo que el pronunciamiento se produce en un caso donde el tercero realiza el pago a espaldas del deudor, es decir, no contra su voluntad. De la lectura de ambas sentencias cabe concluir también que no es suficiente que se produzca un perjuicio al deudor, sino que el tercero debe haber actuado dolosamente cuando realiza el pago sin conocimiento del deudor. El tercero no tiene por qué saber que el deudor tiene a su favor algunas excepciones frente al acreedor para dejar de pagar la deuda. Tampoco se le puede exigir una especial diligencia a la hora de cumplir la obligación ajena para saber que el deudor puede oponer excepciones al acreedor. Y en el caso de que el deudor autorice al tercero el pago, aquél no puede alegar que se le ha causado un perjuicio (la autorización no implica una renuncia a las excepciones que pudiera formular el deudor contra el acreedor, pero de algún modo no le interesan cuando prefiere que otro cumpla la obligación ajena). Parece lógico, pues, que el deudor deberá acreditar también que el pago perjudicial se ha hecho dolosamente. Sin embargo, en el pago realizado contra la voluntad del deudor, basta que se haya producido un perjuicio para negar al "solvens" la acción de enriquecimiento. Es, a mi juicio, la principal diferencia con la

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acción de reembolso (109), siempre que se admita que la utilidad es un presupuesto de cualquier pago por tercero. 2. El pago con subrogación. Nos interesa el pago con subrogación sólo desde la perspectiva del pago por tercero, esto es, cuando el tercero puede subrogarse en la relación obligatoria formada entre el antiguo acreedor y el deudor. Ya analizamos los presupuestos para que el tercero pueda subrogarse y la interpretación que se da a los arts. 1.159 y 1.210.2º y 3º del CC. A falta de un convenio entre el acreedor y el tercero o entre el tercero y el deudor, la subrogación, si no es por ley, sólo puede tener lugar cuando el tercero tiene interés en el cumplimiento de la obligación ajena o realiza el pago con autorización expresa o tácita del deudor (algunos consideran que basta el conocimiento para que pueda subrogarse). Estos presupuestos vienen un tanto suavizados por las presunciones que establece el art. 1.210 del CC. A) La acción de subrogación. Con el ejercicio de la acción subrogatoria el tercero quiere hacer valer su derecho de ocupar la posición jurídica del acreedor, ingresando, de este modo, en la relación obligatoria constituida previamente entre éste y el deudor. Se trata, pues, de una subentrada plena en la posición jurídica del acreedor satisfecho (110). Esta subentrada se presume si el pago por tercero se produce en las circunstancias previstas en el art. 1.210, pero para ello el tercero tiene que acreditar que se han dado estas circunstancias: pago a acreedor preferente, pago con aprobación expresa o tácita del deudor (según algunos también basta el conocimiento del deudor) o pago con interés en el cumplimiento de la obligación (o interés en la obligación). En realidad, aunque con el pago se extingue la obligación del deudor, la subrogación supone necesa -riamente la entrada en la relación jurídica que hasta ese momento existía entre el antiguo acreedor y el deudor. Esta contradicción -entrar en una relación jurídica en la que la obligación se ha extinguido por el pago- se puede resolver, a juicio de Cañizares, señalando que la relación será la que se haya constituido entre el nuevo acreedor y el deudor, si bien "per relationem" con la antigua. De este modo, el crédito del nuevo acreedor, su propio crédito, ostenta los privilegios que ostentaba el antiguo y, de la misma manera, le perjudicarán las excepciones provenientes del crédito antiguo (111). Cabe objetar que cuando el tercero paga para subrogarse no hay ninguna intención entre él y el deudor de constituir una nueva relación jurí -dica que sea "per relationem", ni la ley atribuye este efecto cuando tiene lugar el pago por subrogación. En el pago por subrogación el tercero sólo tiene interés en ocupar el lugar del acreedor, pero no hay ninguna voluntad en él de querer constituir una nueva relación jurídica. Efectivamente no hace valer, para subro -garse, el crédito del antiguo acreedor, que está ya extinguido, sino su propio crédito, pero esto no significa que "per se" nace una nueva relación jurídica entre el tercero y el deudor. Los juristas caemos a veces en el error de forzar demasiado las instituciones jurídicas para poder explicar situaciones que no tienen siem -pre un encaje concreto. Esto sucede con el pago por subrogación cuando el tercero ha extinguido previa -mente la obligación ajena. Todos se preguntan que cómo es posible que el tercero pueda subingresar en la relación jurídica cuando el pago, por su propia función, extingue el derecho del acreedor. O más claro todavía, ¿cómo se explica que el tercero pueda asumir la titularidad de un derecho de crédito que él mismo ha hecho desaparecer con su actividad solutoria, en principio, del mundo jurídico? (112). Además, si el deudor puede oponer todas las excepciones propias del crédito satisfecho al acreedor es porque, en el fondo, la relación jurídica no ha cambiado. Lo único que ha cambiado es el acreedor como consecuencia del pago que otro ha realizado (113). Con la subrogación, según establece el art. 1.212 del CC, se transfiere al subrogado el crédito con los

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derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipo -tecas (STS de 23 de junio de 1969) (114). No obstante, habrá que matizar que el tercero no puede recla -mar al deudor más de lo que haya pagado por cuenta de él, a pesar de haber ingresado en la relación obligatoria (así, STS de 26 de junio de 1925). Habrá que estar, en todo caso, al tipo de subrogación (115). No es de la misma opinión Díez-Picazo quien, en contra de algunos autores, indica que la subrogación, aunque no sea una operación especulativa, tampoco es una manifestación del "favor debitoris". Más bien lo es del "favor creditoris", pues se trata de favorecer al acreedor que ha pagado, a través del otorgamiento al "solvens" del mismo crédito que el pagador poseía (116). También para R. Bercovitz y Valladares el crédito subsiste por su valor nominal, exactamente igual que ocurre en la cesión de créditos, aunque el tercero haya pagado menos (117). Los efectos subrogatorios no pueden entenderse retrotraídos a ningún momento anterior a la fecha del pago que ha realizado un tercero [STS 24 de julio de 1995 (118), (119)]. El interés en la subrogación puede deberse a que el tercero esté más interesado en aprovechar el marco jurídico y comercial que ofrece la relación obligatoria que reclamar sólo el crédito satisfecho al acreedor. El propio deudor puede estar interesado en que otra persona ocupe el lugar del acreedor cuando autoriza que éste cumpla la obligación ajena. Por ello, parece aconsejable que la subrogación se produzca cuanto antes para no perjudicar al deudor y además será más beneficioso para el mismo "solvens", siendo el momento más adecuado cuando se cumple la obligación ajena. En ese instante, el tercero debería manifestar al acreedor que quiere subrogarse, aunque nada impide que se subrogue posteriormente (120). El deudor, desde luego, puede oponer todas las excepciones propias del crédito satisfecho. Para algunos autores sólo éstas (121); para otros, también las excepciones personales, incluso las personales que el deudor hubiera podido oponer al acreedor antiguo (122). Nos parece acertado el consejo que da Cañizares , indicando que es mucho más útil pensar en supuestos concretos, más que nada porque todos los casos que podrían incluirse en las llamadas excepciones reales o personales probablemente no sean susceptibles de trasladarse a un terreno práctico (123). Para un correcto examen de las excepciones que sean oponibles por el deudor, habrá que atenerse nuevamente al tipo de subrogación. Se trata de un tema sumamente complejo como lo demuestran los estudios más recientes (en especial, los trabajos de Serra y Cañizares) . 3. ¿Cabe la opción de acciones? Desde el punto de vista estrictamente técnico es muy discutible que se puedan cumular, con carácter alternativo, la acción de reembolso y la acción subrogatoria. Estoy de acuerdo con R. Bercovitz cuando, en el comentario a la STS de 29 de mayo de 1984, señala que si el pago del tercero produce la extinción de la obligación, ello ha de ser en en el momento en que tenga lugar el pago y no después. También desde el punto de vista de los intereses no está justificado que el tercero pueda optar durante todo el tiempo que quiera entre la acción correspondiente a la obligación originaria y la acción en la subrogación (124). Esto no significa que el tercero no tenga opción para elegir entre una y otra acción, pero lo debe manifestar cuando realice el pago. Y si opta por la subrogación no puede pretender cumulativamente el reembolso (en este sentido también la STS de 23 de junio de 1969), ni puede ejercitar la acción subrogatoria cuando el tercero sólo quiso extinguir la obligación ajena (125). Pongamos por caso que el tercero que paga esté interesado en el cumplimiento de la obligación ajena: o se subroga porque lo permite la norma o simplemente prefiere reclamar lo que ha pagado por cuenta del deudor. Una opción excluye la otra. Lo absurdo es que pueda mantener esta opción indefinidamente. No es éste el criterio de la jurisprudencia que parece admitir la dualidad de acciones (SSTS de 3 de julio de 1941, 23 de marzo de 1950, 19 de febrero de 1955, 21 de abril de 1964, 30 de junio de 1966, 14 de

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marzo de 1967 y 29 de mayo de 1984). Y la doctrina mayoritariamente se pronuncia a favor de la acumu -lación de ambas acciones (126), 127). En la postura favorable seguramente pesan más consideraciones de justicia material que criterios estrictamente técnicos. Con este planteamiento se protege ante todo al terce -ro, máxime cuando las acciones de reembolso y de subrogación no son idénticas. Ello permite al tercero optar por la acción que más le favorezca. Sobre todo eligirá la acción de reembolso cuando tema que el deudor le pueda oponer excepciones que son inherentes al crédito satisfecho. No obstante, habrá que matizar que la defensa del deudor es mayor de lo que a veces se piensa, ya que, según hemos visto antes, puede probar que el pago del tercero ha sido perjudicial a sus intereses, incluso, doloso, aun cuando la acción ejercitada es la de reembolso. La opción puede darse también entre las acciones de reembolso y de repetición, pudiendo ejercitar el tercero la segunda acción con carácter subsidiario. Desde luego, a diferencia del caso anterior, una acción no excluye la otra, ya que el tercero eligirá siempre la acción de reembolso, y ante el temor de que el pago hubiese sido perjudicial para el deudor puede reclamar al menos, con carácter subsidiario, lo que haya sido útil al demandado. En cualquier caso, aunque el tercero ejercitase exclusivamente la acción de reembolso, se le debería conceder a él todo lo que haya sido útil al deudor, teniendo en cuenta que las diferencias entre una y otra acción no son esencialmente importantes (ambas acciones tratan de reestablecer un equi -librio en las prestaciones). En el caso de que el tercero opte directamente por la acción de repetición, está renunciando de ante -mano a cualquier otra acción. Notas (1) Sobre el principio general y sus antecedentes históricos vid., Hernández Moreno, El pago del tercero, Barcelona, 1983, págs. 102 y ss., en especial, las notas a pie correspondientes a esas páginas. (2) Desde el año 1984 he contabilizado cerca de treinta sentencias del TS que alguna relación tienen con el pago por tercero. (3) Sobre la conducta del deber y la satisfacción del crédito en relación con el pago por tercero -pers -pectivas de la figura en función del concepto de la obligación-, puede ser de interés la obra de Palermo, El cumplimiento por el tercero, Buenos Aires, 1973, págs. 35. (4) Se recurre al pago por tercero para justificar otras figuras jurídicas como la hipoteca en garantía de deuda ajena, en cuya constitución no interviene el deudor (así, la RDGRN de 26 de mayo de 1986). En este caso, los efectos sustantivos, como señala la resolución, se detienen en la garantía real; no se extienden, por tanto, al crédito, cuya existencia y características deberán resultar de elementos extrarregistrales. Vid., la STS de 6 de octubre de 1995 sobre hipoteca en garantía de obligación ajena. En esta sentencia se deniega la aplicación del art. 1.843.1º del CC a la hipoteca otorgada por tercero, sobre la base de que si el hipotecante es un tercero ajeno a la obligación principal no se convierte en modo alguno en deudor. Y, por tanto, no puede ser considerado garante análogo al fiador. Puede consultarse el comentario de Cordero Lobato a esta resolución judicial en CCJC, 1996, págs. 237 y ss. (recoge una amplia bibliografía sobre las garantías reales constituidas por tercero). (5) Bondía Román, "La subrogación en el crédito", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje al profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo, vol. 2º, Barcelona, 1993, pág. 997. (6) En el Derecho alemán, salvo el supuesto previsto en el parágrafo 268 del BGB, el pago por tercero es siempre un pago sin subrogación. La acción del tercero tiene su base en el parágrafo 812, llamada por la doctrina alemana "Rückgriffskondiktion", esto es, la "condictio" de regreso. (7) Confieso, después de concluir este trabajo, que quizá por la elección del tema el enfoque podría

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haber sido otro. Al final, he comprobado que resulta excesivamente pretencioso analizar en su conjunto el pago por tercero. Quizá hubiera sido más orientativo realizar el estudio del pago cuando no hay subroga -ción o el pago con subrogación (abordado recientemente por la profesora Cañizares en Pago sin subroga -ción, Madrid, 1996). Lógicamente un estudio más global va en detrimento de algunos aspectos singulares, aunque, en este caso, puede resultar más grave, ya que por la estructura de mi trabajo no se puede pres -tar toda la atención que uno quisiera a la subrogación, que es uno de los efectos del pago por tercero; de haberlo realizado, el trabajo, al final, hubiera sido un estudio sobre el pago con subrogación, lo que no fue mi intención cuando acepté la invitación del CGPJ a propuesta del magistrado y excelente estudioso del Derecho Civil, D. J. R., FerrÁndiz Gabriel. (8) Para Díez-Picazo es discutible si el tercero, que cumple la obligación del deudor, debe llevar a cabo su acto con "animus solvendi" o si, por el contrario, tal condición no es necesaria y basta que quede cumplida la obligación del deudor, en Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, II, Madrid, 1993, pág. 482. Su observación se debe en parte al caso enjuiciado por el TS en la sentencia de 26 de noviembre de 1926, donde se invoca por el actor el art. 1.158 aun cuando éste no tuvo ni siquiera conciencia de que había cumplido una deuda ajena. El TS rechazó la pretensión por faltar el "animus solvendi". Según Díez-Picazo, la conclusión es probablemente exacta, aunque no puede excluirse que se den las acciones derivadas del enriquecimiento sin causa. (9) El pago o cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1986, pág. 51. (10) Op. cit., pág. 52. (11) Uno de los argumentos utilizados en la STS de 29 de mayo de 1984 para defender que la socie -dad accionante está legitimada para ejercitar la acción de reembolso por haber satisfecho ciertos pagos por cuenta de dos de sus miembros (era una sociedad familiar), es que el pago se hizo con "animus solvendi", frente al argumento de los demandados de que el pago realizado fue un pago con subrogación, lo cual es rechazado por Alto Tribunal (por algún sector de la doctrina se ha cuestionado la cumulación de acciones; tampoco se plantea la utilidad del pago). Lo decisivo para la estimación de la acción de reembolso es que se hizo un pago con "un estricto "animus solvendi"" como se señala en la citada sentencia (aunque el "animus solvendi" debe estar también presente en el pago por tercero con subrogación). (12) Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, dir. por M. Albaladejo, t. XVI, vol. 1º, ed. 2ª, Madrid, 1993, págs. 56-57. (13) El derecho de reembolso (en el pago por tercero, regímenes económico-matrimoniales, solidari -dad, fianza, responsabilidad civil y otros supuestos), Valencia, 1996, pág. 53. (14) Op. cit., pág. 27. (15) Op. cit., pág. 28. (16) Debe pagar lo que está determinado en el momento del cumplimiento de la prestación. Por tanto, las demás prestaciones todavía no vencidas no corresponden al tercero, ni siquiera después cuando se ha producido el vencimiento y están determinadas, lo que no impide al tercero ejercitar los derechos que concede el art. 1.158. Supongamos que un tercero adquiere una finca que ha sido embargada por una cantidad determinada, pagando la deuda. Este tercero no está obligado a hacer efectivo el resto de las cantidades que se adeu -den después, una vez practicada la tasación de costas y liquidación de intereses. Sigue siendo una deuda del que fue embargado en su día. En consecuencia, el acreedor no puede exigir que sea dirigida la vía de apremio contra el tercero por estas otras deudas. Ello se deriva de que el tercero, en este caso, no asume la deuda por vía judicial y, en consecuencia, no ocupa la posición del deudor embargado. En definitiva, el tercero no se subroga en la totalidad de las deudas contraídas por el que en su día fue embargado (como se deriva de las SSTS de 27 de enero de 1990 y 13 de junio de 1990). Y el desembolso, hecho en su día por el tercero para saldar la deuda del vendedor, puede ser reclamado a éste si no formaba parte del

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precio. (17) El pago con subrogación, Madrid, 1996, cit., pág. 108. (18) Cañizares, ídem, pág. 110. (19) Op. cit., pág. 98. (20) "Si el tercero que paga la deuda ajena no tuviera la voluntad de pagar por el deudor necesaria -mente (salvo un eventual "animus solvendi", estaría realizando un acto solutorio en nombre propio, es decir, considerándose deudor, y semejante circunstancia nos traslada de manera forzosa fuera del verda -dero campo del pago de tercero y nos ubica en el pago de lo indebido"), Cristóbal Montes, op. cit., pág. 52. (21) "La figura del pago hecho por tercero... es inaplicable a la hipótesis de la realización de la entrega liberatoria hecha en nombre e interés propios y no por cuenta ajena, dada la existencia de lazos conven -cionales previos, como acontece en el caso debatido, pues la recurrente satisfizo la renta "proprio nomine" como ocupante que era del local cuestionado, y también a su nombre fueron extendidos los recibos en justificación del desembolso". (22) Palermo, op. cit., pág. 29. (23) Op. cit., pág. 483. (24) Op. cit., págs. 163 y ss. (25) Op. cit., pág. 40. (26) Op. cit., pág. 54. (27) Obras completas. Derecho de obligaciones, t. III, Madrid, 1988, págs. 210-211. (28) Op. cit., pág. 55. (29) Op. cit., págs. 42-43. (30) Op. cit., pág. 189. (31) A veces ni siquiera se da la ajenidad en el pago y, por tanto, no cabe el pago por tercero. Es el caso del pago que se realiza con el dinero que no es exclusivo del pagador, como sucede cuando el numerario procede de la cuenta indistinta del pagador y del deudor (señala la STS de 21 de julio de 1991 que es inexistente el pago por tercero). (32) En ocasiones, uno puede estar vinculado al deudor, incluso directamente con él, y actuar como un tercero. Puede ser el caso del arrendador que paga los servicios utilizados por el arrendatario (vid., la STS de 5 de junio de 1991). (33) Op. cit., pág. 178. (34) En contra Lalaguna, para quien este precepto alude exclusivamente al deudor mancomunado, siendo éste un verdadero tercero extraño a la deuda en cuanto no se le puede exigir el pago de la deuda en la porción que corresponda a los demás deudores mancomunados y, por otra, está interesado en el cumplimiento de la deuda mancomunada, ya que el hecho del pago le afecta (Sujetos del pago, Ministerio de Justicia. Centro de Publicaciones, Madrid, 1985, pág. 19). La mayor objeción que se puede formular a esta interpretación es que el deudor mancomunado no tiene una responsabilidad, ni siquiera indirecta, en la deuda de la que no es parte, y, por tanto, es un tercero verdaderamente extraño. Vid., la opinión de Cam -puzano Tomé, La intervención del tercero en una deuda ajena, AC, 1989, pág. 3.514. (35) Sobre la acción de regreso en las relaciones solidarias, vid., Tur Faúndez, op. cit., págs. 129 y ss. (36) Para A. Hernández Gil, el fiador es una persona obligada y activamente legitimada para el cumplimiento, op. cit., pág. 209. (37) Así, literalmente, se expresa Palermo, op. cit., pág. 30. (38) Una buena síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre las acciones que puede ejercitar el fiador cuando es solidario y sus particularidades se encuentra en Reyes López , M.ª J., Subrogación y regreso en la fianza solidaria, Madrid, 1992, págs. 16-20. En sus notas conclusivas (págs. 20-21) señala que "como

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criterio jurispurdencial que ha quedado consolidado que al fiador se le conceden dos acciones diferentes, permitiendo establecer rasgos diferenciadores respecto al momento de su nacimiento y de su contenido, sin perjuicio de que en los supuestos en que haya pluralidad de sujetos pasivos la vía de regreso colisione con frecuencia con la de subrogación. No obstante, también en estos casos la propia doctrina jurispruden -cial ha optado por distinguir a su vez tres situaciones: la que surge entre el acreedor y los fiadores, a la que aplica las normas propias de la solidaridad, tratando a estos como si fuesen deudores principales; la nacida entre el deudor y los fiadores, a la que aplica las normas de la fianza solidaria, y, por último, las relaciones entre fiadores. A tal efecto, ha interpretado con carácter extensivo el art. 1.844". (39) Vid., también las observaciones críticas de Serra, en Consideraciones sobre los efectos del pago de tercero, La Ley-2, 1991, págs. 1.105-1.106. (40) Vid., Tur Faúndez, op. cit., págs. 144 y ss. (41) Precisamente Tur Faúndez destaca esa falta de espontaneidad cuando el fiador cumple con la deuda del deudor principal, op. cit. (42) Sobre el regreso en la cofianza, vid., Tur Faúndez , op. cit., págs. 148 y ss. (43) Sugerido por Serra, si bien señala que es un tema complejo, op. cit., pág. 1.106. (44) Muchas veces el pago que realiza uno de los socios responde a operaciones negociales pactados previamente entre éste y la sociedad o entre los propios socios integrantes de la misma (mediante la cesión de crédito o la asunción de deuda -vid., la compleja e interesante sentencia de 9 de junio de 1981-). (45) Para Tur Faúndez , en la sociedad civil, el derecho del socio a recuperar los desembolsos que ha hecho por la sociedad tiene su fundamento en la gestión de negocios ajenos, op. cit., págs. 116 y ss. (46) Los estudios más actuales sobre la gestión de negocios ajenos, en concreto, los realizados por los profesores Pasquau Liaño (La gestión de negocios ajenos, Madrid, 1986) y Cuadrado Iglesias (La gestión en el Código Civil, en AAMN, t. XXXII, págs. 373 y ss.) no se han ocupado de esta interrelación que puede haber entre el pago por tercero y la gestión de negocios ajenos. Más recientemente, Cañizares defiende, quizá por influencia de la doctrina alemana donde efectiva -mente el pago por tercero se reconduce a la gestión de negocios ajenos, esta interrelación, afirmando incluso que es un supuesto de gestión de negocios" ("Tipología de la gestión de negocios ajenos sin mandato (Estudio comparado de los derechos alemán y español"), ADC, 1996, págs. 695 y ss.). Con ello se evitarían los problemas de pagos fraudulentos o maliciosos. Efectivamente, toda gestión debe ser útil al "dominus", y también el pago por tercero debe ser útil, aun cuando no lo exige el art. 1.158. Pero la estruc -tura, el funcionamiento interno y los efectos no son idénticos, existiendo notables diferencias entre el pago por tercero y la gestión de negocios ajenos. Otra autora, Tur Faúndez , con motivo del estudio de la acción de reembolso, encuentra su funda -mento en la gestión de negocios ajenos, lo cual es, igualmente, defendible cuando se trata de la acción de reembolso del art. 1.158 del CC, op. cit. (47) Vid., mi comentario a la STS de 23 de octubre de 1991 en CCJC, 1991, págs. 1.045 y ss. (48) Precisa Tur Faúndez que la utilidad de la gestión es más amplia y puede ser diversa, mientras que el pago con intención de extinguir la obligación no es más que una de las posibles gestiones útiles, op. cit., pág. 53. (49) Op. cit., pág. 53. (50) Comentario del Código Civil, obra colectiva, t. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pág. 1.954. (51) Vid., mi comentario a la STS de 23 de octubre de 1991, op. cit., págs. 1.045 y ss. (52) Op. cit., pág. 186. (53) Op. cit., págs. 42-43. (54) En estos términos se pronuncian R. Bercovitz y Valladares, op. cit. (55) "La subrogación legal, prevista en los arts. 1.209 y 1.210, se presume realizada cuando un

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acreedor pague a otro preferente o un tercero no interesado en la obligación con aprobación expresa o tácita del deudor y dinero propio del pagador, quien se subrogará "ope legis" en el crédito y derechos a él anexos, sin que el acreedor deba probar la subrogación, ni se modifican las particularidades del crédito transferido, que se adquirirá íntegro o parcialmente, según se efectúe el pago de una u otra forma, puesto que todas las modificaciones que pudieran introducir requerirán el consentimiento del obligado y transfor -marán la naturaleza de la subrogación, convirtiéndola en convencional" (RDGRN de 7 de diciembre de 1950). (56) Guilarte Zapatero, La segunda hipoteca en el Derecho español, Barcelona, 1966, pág. 206. La posición del segundo acreedor hipotecario ha sido estudiada profundamente por este civilista, a cuyas conclusiones me remito. Vid., también mi comentario a la STS de 23 de octubre de 1991, op. cit., págs. 1.045 y ss. (57) Vid., López Liz, Procedimiento judicial sumario del art. 131 de la LH, Barcelona, 1987, pág. 139. (58) Durante el coloquio después de mi intervención se planteó esta cuestión por la sra. Álvarez Yraola, Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de la Bisbal d'Empordà, con motivo de un asunto sobre el cual tuvo que pronunciarse. En el Auto, de fecha de 21 de octubre de 1996, que amablemente me ha mandado, rechaza la posibilidad de que un tercero pueda subrogarse en la hipoteca que se estaba ejecutando, prevía consignación de la cantidad reclamada, negando cualquier interpretación extensiva o analógica de la regla quinta del art. 131 de la LH -referida a un supuesto totalmente diferente-, recordando, además, lo establecido en el art. 129 de la LH, con el peligro de que, además, se puede producir un fraude de ley. Personalmente estoy de acuerdo con esta solución, con independencia del inte -rés que tuviera el tercero en el cumplimiento de la obligación o la aprobación que hubiera por parte del deudor hipotecario (en el caso concreto los deudores manifestaron que no tienen inconveniente en que se tenga al tercero subrogado en el crédito hipotecario). Si el tercero no tiene previamente ninguna responsa -bilidad, directa o indirecta, no puede subrogarse. Aunque lo tuviera dudo también que pueda subrogarse porque no está previsto en las normas reguladoras de la hipoteca. Igualmente no considero suficiente la aprobación, teniendo en cuenta el art. 149 de la LH, citada por la Juzgadora en su resolución judicial, que contempla la posibilidad de la cesión de la hipoteca. La adquisición del derecho real de hipoteca no se puede lograr de cualquier modo, debiéndose cumplir determinadas formalidades previamente, como exige también el art. 1.878 del CC. Incluso cuando se trata de una cesión pueden surgir problemas de legitima -ción para instar o seguir el procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria del artículo, como ha puesto de manifiesto García García al comentar la STS de 29 de junio de 1989, la cual comparte la legiti -mación después de que se produjera la cesión de crédito hipotecario por la fusión de dos entidades banca -rias. Según García García, la doctrina de esta sentencia es bastante discutible, pues resulta extraño que en un procedimiento como el judicial sumario, de base exclusivamente registral, se pueda dar entrada a aspectos extrahipotecarios, admitiendo la eficacia de una cesión no inscrita (en Comentario del Código Civil, Madrid, t.II, 1991, pág. 1.914). (59) Menéndez, "La intervención de la letra de cambio", en Derecho cambiario. Estudios sobre la Ley cambiaria y del cheque, Madrid, 1986, pág. 707. (60) La intervención bancaria, RDBB, 1982, pág. 276. (61) Así, Menéndez, op. cit., pág. 711. (62) En la STS de 27 de diciembre de 1945 se afirma que "la intervención en el pago por el aceptante no puede originar para quien paga otro derecho que el concedido en los arts. 1.158 y 1.159 del CC sobre el pago por cuenta de otro". Esta resolución ha sido comentada por POLO, en RDP, 1946, págs. 377 y ss. (63) Vid., Pascual Estevill, El pago, Barcelona, 1986, 242 y ss. (64) Op. cit., pág. 285. (65) Menéndez, op. cit., pág. 732.

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(66) El art. 512 del C de C decía que si el interviniente pagare, "se subrogará en los derechos...". Pero ya entonces la doctrina mercantilista se opuso a que fuese una subrogación en sentido propio. (67) Sobre la cuestión, desde una perspectiva civilista, vid., Cañizares, op. cit., págs. 54 y ss. y 131 y ss. (68) La definición de lo que es el sustituto fiscal viene recogida en el art. 32 de la LGT. (69) En el sistema tributario actual, el mecanismo de la retención a cuenta en los impuestos sobre la renta ha eliminado el de la sustitución. (70) Op. cit., pág. 46. (71) El tercero debe ser diligente en su conducta para identificar al que es el verdadero acreedor, especialmente importante cuando se paga a espaldas del deudor, incluso en contra de su voluntad. En cuanto a los problemas que pueden surgir, me remito a la otra ponencia "El pago al acreedor aparente: el art. 1.164", impartida por mi buen compañero J. L. Concepción Rodríguez. (72) Según la STS de 19 de octubre de 1910, "la eficacia del pago y, en su caso, el ofrecimiento por un tercero, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, se encuentra subordinada a las condiciones en que debiera hacerlo el mismo deudor". (73) Sobre la subrogación y la cesión del crédito, vid., Vattier Fuenzalida, Notas sobre la subrogación convencional, RDP, 1985, pág. 502. (74) Figura que es ampliamente analizada por Pantaleón, en Cesión de créditos, ADC, 1988, págs. 1.051 y ss. (75) A juicio de A. Hernández Gil se trata de un supuesto diferente a los contemplados en los arts. 1.209 y 1.210 del CC, op. cit., págs. 212-214. Su interpretación ha recibido alguna crítica, entre otros, por Cristóbal Montes, op. cit., págs. 58-59. (76) Así, Cristóbal Montes , op. cit., pág. 56. (77) Últimamente, Campuzano Tomé, op. cit., pág. 3.517. También Hernández Gil , op. cit., pág. 211. (78) En este sentido, también Cristóbal Montes , op. cit., pág. 58. (79) Op. cit., págs. 484-485. (80) Recientemente ha tratado este tema Adame Martínez , M. A., Asunción de deuda en Derecho Civil, Granada, 1996, págs. 261 y ss. Señala este autor que tal vez sirva de ayuda para pensar en una aplicación analógica del art. 1.158 del CC el que la norma, situada en sede general de cumplimiento, no hace sino positivizar principios generales de resarcimiento (pág. 269). A su juicio, el concepto "tercero" es susceptible de reinterpretación, apelando a la concepción autonomista que él defiende para desvincular cada una de las relaciones, desvinculación que, como él precisa, sería más visible en la espontaneidad de la asunción expromisoria (pág. 269). En definitiva, lo que él propugna son "formas de nivelación en la estructura tripolar liberatoria y acumulativa" a través de las acciones de subrogación, reembolso e "in rem verso". Observa también que la invocación del art. 1.158 en sede de alteración subjetiva pasiva con diver -sos significados es fácil encontrarla en la jurisprudencia patria, citando las SSTS de 13 de abril de 1929, 9 de abril de 1930, 28 de febrero de 1951, 14 de marzo de 1967, 12 de junio de 1990, 6 de noviembre de 1990 y 15 de noviembre de 1990 (nota a pie de pág. 390). (81) Después de precisar el significado de la asunción de deuda, indica que "la acción de reembolso -"in rem verso"-, sólo procede cuando el pago se realiza por cuenta de otro o en su nombre y a fin de obtener el reembolso de lo satisfecho, lo que deriva de una conducta de colaboración muy directamente eficaz en la procura del cumplimiento de obligaciones pendientes de pago, en cuanto se produce de esta manera la extinción de aquéllas". Singular es el caso contemplado en la STS de 7 de noviembre de 1986. Se acordó por los contratantes en una compraventa que el comprador pagaría unas deudas contraídas por los vendedores, pactándose también que éstos facilitarían al comprador una lista de la relación definitiva de acreedores en el plazo de

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treinta días desde la celebración del contrato. Sin entrar en la solución del caso concreto, lo cierto es que el TS no llegó a calificar este pacto como una asunción de deuda. Como se indica, el pacto "era fruto del compromiso estrictamente bilateral entre vendedores y comprador, en el que con su libérrima voluntad, dispusieron que en lugar de pagar el precio de la finca a los enajenantes, se hiciera con dicho precio pago de una serie de débitos...". En consecuencia, "no es técnicamente correcto pretender la aplicación del art. 1.205 del CC, que precisa una operación negocial trilateral, sino que se está en presencia de un negocio de compraventa con una singular forma de pago del precio, establecido al amparo del art. 1.255 del CC, el cual sólo vincula a las dos partes contratantes y de cuyo resultado, sólo aparecen obligaciones entre ellos, con una singular inscripción de sus efectos en el contenido del art. 1.158 del CC sustantivo invocado". (82) A veces pueden darse situaciones como la analizada en la STS de 12 de junio de 1990 (vid., la parte final del Fundamento de Derecho quinto de la sentencia), en la que un tercero paga una deuda que previamente había sido asumida por otros (se trata de una verdadera asunción de deuda, que tuvo lugar a consecuencia de la transmisión de una empresa por mor de la cual se cedieron también los créditos, aparte de los elementos reales pertenecientes a la misma). (83) Sobre asunción de deuda y aplicación del art. 1.159 del CC vid., la compleja e interesante STS de 9 de junio de 1981. (84) Así, Serra , op. cit., pág. 1.096. (85) A juicio de Díez-Picazo es muy difícil encontrar una declaración de voluntad de carácter negocial y, menos todavía, ver una declaración que se integre con la del "solvens" y la del acreedor en el supuesto de hecho de la subrogación, op. cit., pág. 485. (86) La concesión de este único derecho al "solvens" parece que está justificada, al menos cuando no tiene interés en el cumplimiento de la obligación, vid., Cristóbal Montes , op. cit., pág. 62. (87) Según Pantaleón , el deudor puede ser también cualquier otro responsable de la deuda (por supuesto, el deudor solidario, el fiador o el tercero poseedor de la finca hipotecada), siendo, en estos casos, susceptible de aplicación analógica el art. 1.158. Pero, como regla general, el pago al cedente hecho por un tercero, aun de buena fe, no es oponible al cesionario. Una excepción lógica parece, según Panta -león, la del pago hecho por tercero con la aprobación o ratificación del deudor, por cuanto dicha excepción sólo podría jugar de concurrir también el no conocimiento de la cesión por parte del propio deudor: luego al cesionario le bastaría procurar que éste se enterase de la cesión para consolidar su derecho frente a dicha eventualidad (op. cit., págs. 1.069-1.070). (88) Op. cit., pág. 54. Comparte esta solución Campuzano Tomé , op. cit., pág. 3.521. (89) Vid., Campuzano Tomé, op. cit., págs. 3.521-3.522. (90) Op. cit., pág. 63. (91) El caso fue el siguiente: La codemandada era beneficiaria de una póliza de seguro de asistencia sanitaria concertada con una entidad mercantil X, siendo ingresada en una clínica de la que era titular otra entidad Z y que tenía pactado con la entidad X la prestación de servicios clínicos. Ante la gravedad de la enferma fue ingresada en otro hospital. Este hospital reclama después a la beneficiaria y a las entidades X y Z el pago de los servicios prestados. En la primera instancia fue condenada exclusivamente la paciente. En la segunda se condena a los tres demandados, si bien distribuyéndose la deuda entre los demandados (una cantidad conjunta para las entidades X y Z y otra para la beneficiaria de la póliza de seguro). El TS dio lugar al recurso de casación, dejando sin efecto la sentencia dictada por la AT, y confirmó la sentencia de instancia. El tema fundamental debatido es si el contrato de seguro de asistencia sanitaria comprendía o no los servicios prestados. Sólo en caso afirmativo el supuesto fáctico es subsumible en el art. 1.158. Como señala el TS, es presupuesto necesario de dicha norma la preexistencia de una obligación de dar o hacer en el deudor por quien se paga, pago que genera la acción de reembolso contra el deudor y, en su caso, la

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acción de subrogación, por lo que la inexistencia de la obligación de prestar los repetidos cuidados inten -sivos y los servicios a ellos anexos, excluye la aplicabilidad del indicado precepto. (92) No es pago de deuda ajena el realizado a cargo de la cuenta indistinta por uno de los cotitulares (sobre la naturaleza y el funcionamiento de la cuenta indistinta, vid., la STS de 19 de diciembre de 1995, que resume la doctrina jurisprudencial; en el ámbito científico es fundamental la obra de Muñoz Planas , Cuentas bancarias con varios titulares, Madrid, 1993), pagando una deuda de otro cotitular, a no ser que no exista ninguna conexión entre el pago realizado y los negocios o las relaciones que une a los cotitulares, debiéndolo probar el que accione al amparo del art. 1.158. También puede acreditar que el pago realizado es de su propio peculio (supongamos que los ingresos efectuados en la cuenta indistinta procedan de un negocio o de un patrimonio exclusivo del pagador). En este sentido, la STS de 21 de julio de 1993, que niega que hubiera un pago por tercero, acogiendo la tesis del Tribunal "a quo", puesto que "los pagos cambiarios no fueron realizados a costa del patrimonio de la demandante sino del común adscrito al nego -cio familiar, no dividido entonces" (los litigantes estaban ligados por una cuenta corriente indistinta; según la tesis de la recurrente las cambiales fueron domiciliadas para su pago por orden de los demandados en la cuenta de que era titular; sin embargo, a juicio del Tribunal "a quo", se hicieron a cargo de una cuenta corriente indistinta a nombre de la recurrente y del negocio familiar que era común a ella y sus hijos). (93) El pago de indemnización por una entidad aseguradora nunca es un pago por tercero. Como señala la STS de 31 de diciembre de 1973, "al prestar la cobertura económica que constituye la función característica de esa modalidad aleatoria, atiende a la liberación de una deuda propia, la dimanante del contrato de seguro y en tal sentido tiene declarado la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 1977 -a su vez remite a la de 8 de abril de 1948- que el art. 1.158 no puede aplicarse cuando un tercero, condición que ostenta la entidad aseguradora, realiza el pago por cuenta ajena, sino en nombre propio". (94) Como son acciones que nacen con el pago realizado no están sometidas a un plazo específico, ni siquiera cuando la deuda extinguida está sujeta a un plazo concreto, siendo el plazo de 15 años a tenor de lo dispuesto en el art. 1.968 del CC. (95) Op. cit., pág. 994. (96) Muy singular es el planteamiento de Serra , quien, con apoyo en el art. 1.840 del CC, entiende que sólo el tercero que paga con aprobación o autorización del deudor es titular del derecho de reembolso, mientras que el tercero que paga, ignorándolo el deudor, sólo tiene la acción de enriquecimiento, op. cit., págs. 1.089 y ss. (97) La doctrina alemana la llama "condictio" de regreso. (98) Op. cit., págs. 54-55. (99) Parece lógico que se debe satisfacer al tercero el valor de la prestación que éste ha realizado. Vid., Tur Faúndez , op. cit., pág. 208. (100) Una postura distinta es defendida por Tur Faúndez , op. cit., págs. 204 y ss. (101) Op. cit., págs. 200-204. (102) A juicio de Tur Faúndez, las excepciones que pueden oponerse a la acción son las derivadas de la relación entre el el tercero y el deudor, entre las que se incluyen todas aquellas que impidan calificar esta relación como de gestión de negocios ajenos, bien por no poder considerar la actividad como injerencia, o bien por poder considerarse aquellas excepciones que afecten a la extinción del propio derecho de reem -bolso, como el pago, la prescripción, etc., es decir, las dimanantes de la relación de gestión, op. cit., págs. 211 y ss. (103) En el Derecho romano era conocida la acción con el nombre "actio in rem verso" y que también se utiliza a veces por la jurisprudencia para la acción de reembolso. (104) Se plantea aquí, como señala Medicus, el problema del enriquecimiento impuesto (que también puede darse cuando se paga a espaldas del deudor). ¿Puede proporcionarse sin más a aquel que paga la

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deuda ajena sin ser llamado, una "condictio" de regreso contra el deudor liberado por el pago? Normal -mente, señala Medicus, la respuesta debe ser afirmativa (en Tratado de las relaciones obligacionales, vol. 1º. trad, por Martínez Sarrión , Barcelona, 1995, pág. 711). (105) También cuando se ejercita la acción de reembolso, puesto que el tercero se ha empobrecido y el deudor se ha enriquecido. Álvarez Caperochipi niega que se trate de un enriquecimiento indirecto. Para él, ambas pretensiones restitutorias son reconducibles a la doctrina del enriquecimiento injusto, pero seña -lando la dualidad de medidas restitutorias. Aunque al tratarse de una acción que tiene regulación específica e historia propia, la jurisprudencia no la reconduce a la teoría general del enriquecimiento sin causa (El enriquecimiento sin causa, Granada, 1989, págs. 154-156). No obstante, el TS invoca, en ocasiones, el enriquecimiento injusto para fundamentar las acciones que concede el art. 1.158 (así, SSTS 14 de noviembre de 1972, 2 de octubre de 1984 y 23 de octubre de 1991). (106) Sigue a Álvarez Caperochipi, Tur Faúndez, op. cit., págs. 69 y ss. (107) La acción de enriquecimiento viene, por tanto, condicionada por la utilidad del pago. Cuanto más se restringe el concepto de utilidad, más se facilita al "solvens" el ejercicio de la acción de repetición. Sobre la utilidad y la acción de enriquecimiento injusto en el pago por tercero, vid., Díez-Picazo, op. cit., pág. 488. (108) Entre los supuestos controvertidos, se puede cuestionar la compensación futura, susceptible de ser alegada en las relaciones comerciales duraderas y complejas (sobre el particular Serra , op. cit., pág. 1093). O la proximidad de una prescripción extintiva. A juicio de Serra , no entra en el concepto de perjuicio cuando se esgrima por el deudor que el pago de un extraño ha truncado una inminente condonación (op. cit., págs. 1.093-1.094). (109) Sobre la delimitación entre ambas acciones, vid., Tur Faúndez , op. cit., págs. 73-76. (110) Así, Bondía Román , op. cit., págs. 1.012. (111) Op. cit., págs. 54 y ss. y 131 y ss. (112) Vid., por todos, Bondía Román , op. cit., pág. 997. (113) Hay situaciones especiales que impiden que la subrogación pueda manifestarse en sentido propio. Es el caso del pago por tercero del precio al vendedor de un inmueble. Efectivamente, si se entiende que hay subrogación, el tercero podría, como "nuevo vendedor", ejercitar la acción resolutoria ante el incumplimiento del deudor, pero de este modo obtendría el objeto vendido sin haberlo adquirido previamente, ya que sólo se subrogó en el crédito del antiguo vendedor. ¿Acaso cabe la adquisición sin tradición en nuestro ordenamiento jurídico? Según Cañizares, para que el tercero pudiera adquirir el bien por el camino de la resolución se debería haber producido previamente una cesión del contrato de compraventa (op. cit., págs. 138-139). No negamos que esta solución puede ser la correcta desde el punto de vista técnico, pero no compartimos su opinión de que este supuesto demuestra que si no hay una cesión del contrato, el tercero entra en una nueva relación jurídica. ¿Cuál es esa nueva relación jurídica? Lo que sucede es que en este caso o se admite la resolución de la compraventa con todas sus consecuencias, aunque no sea la solución más correcta desde el punto de vista técnico, o el tercero sólo tiene una acción de reembolso, aun cuando se había subrogado en la compraventa. (114) Cuando se trata de un pago con subrogación, "como quiera que el tercero pasa a ocupar la posición del acreedor originario frente al deudor, ello determina el derecho del tercero a exigir el pago efectuado y además a que de igual modo que al crédito del tercero, por ser el mismo que el originario, pasan las garantías de éste, se le puedan oponer las mismas excepciones". (115) Vid., SERRA, op. cit., págs. 1.101 y ss. (116) Op. cit., pág. 832. (117) Op. cit., pág. 51. (118) En la sentencia se establece que la subrogación del avalista en los derechos de los libradores y tenedores de la cambial no se produjo hasta el momento mismo en que dicho avalista les hizo pago del

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importe de la misma, según establece expresamente el párrafo 2º del art. 37 de la LCCH. Cuando el avalista requirió de pago a la fiadora aún no había adquirido por subrogación, la condición de acreedor de la avalada y deudora principal. Por ello, la fiadora no tenía por qué hacer uso del beneficio de excusión cuando fue requerida antes de tiempo, por lo que es correcta la excepción del beneficio de excusión alegada en la contestación de la demanda. El TS dio lugar al recurso de casación, desestimando las pretensiones de la parte actora. (119) Comentada por Alonso Sánchez, en CCJC, 1996, págs. 111 y ss. (120) Cabe preguntarse si el acreedor puede negarse a la subrogación, que es una hipótesis sólo posible cuando no hay subrogación convencional y tampoco se ha autorizado, expresa o tácitamente, la subrogación. Nos referimos al pago que realiza el tercero con interés en el cumplimiento de la obligación. Como indica Cañizares, el acreedor no puede negarse al pago. El problema, por tanto, es otro. El acreedor como titular de las garantías ¿puede negarse a la subrogación? A su juicio, haría falta siempre un previo acuerdo entre el tercero y el deudor, si bien el que niegue la subrogación debe acreditar la falta de ese acuerdo al prever el art. 1.210 la presunción de subrogación (op cit., págs. 103-105). Existiendo el acuerdo, no puede negarse el acreedor a la subrogación, ya que, en realidad, el acreedor no tiene interés alguno en las garantías que pudieran acompañar al crédito satisfecho, e incluso su negativa a ser subrogado podría ser contraria a la buena fe (ídem, pág. 104). Nosotros a lo largo del presente trabajo hemos procurado diferenciar los diversos supuestos que contempla el art. 1.210. Siendo el pago por tercero con interés en el cumplimiento de la obligación un supuesto distinto a los contemplados en los nº 1 y 2º del art. 1.210, no consideramos necesario un acuerdo previo entre el tercero y el deudor. Basta al tercero probar que tenía interés en el cumplimiento de la obligación para poder subrogarse en el crédito satisfecho. (121) Así, Serra, op. cit., pág. 1.101. (122) En estos términos se pronuncia Bondía Román, op. cit., págs. 1.013-1.014. (123) Op. cit., pág. 140. (124) En CCJC, 1984, pág. 1726. Valladares comparte con R. Bercovitz esta tesis, op. cit., págs. 50-51. (125) En nuestro comentario a la STS de 23 de octubre de 1991 ya pusimos de manifiesto lo impor -tante que es que el accionante precise de antemano si se dan los presupuestos para ejercitar una u otra acción, para evitar, así, cualquier confusión ante los Tribunales (op. cit., págs. 1045 y ss.). (126) Una clara defensa de la doctrina jurisprudencial podemos encontrar en Cristóbal Montes , op. cit., pág. 61; Bondía Román , op. cit., págs. 1.014-1.015; Campuzano Tomé , op. cit., pág. 3519; Tur Faúndez, op. cit., págs. 233-234. (127) Con alguna matización también Díez-Picazo , puesto que ante el silencio de la ley nada impide un ejercicio conjunto, si bien de tipo alternativo, op. cit., pág. 489.

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