Derecho del trabajo y la seguridad social.

Parte 1.

20.03. 08

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INTRODUCCIÓN

I Concepto de Trabajo

No todo trabajo es objeto del derecho del trabajo. Se ocupa del denominado “trabajo productivo”.

El trabajo productivo se define como aquella actividad humana, física y/o intelectual que le permite a una persona procurarse los bienes o medios necesarios para su subsistencia.

El trabajo productivo tiene dos características que justifican y validan la necesidad de su protección:

1° es una actividad personal, se realiza por una persona. El art. 3° del C.T., habla del trabajo personal al definir al trabajador como persona natural.

Art. 3. Para todos los efectos legales se entiende por:

b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo, y

2° es necesario para aquél que lo realiza. Porque hace posible que pueda contar con los medios de subsistencia, de él y también de su grupo familiar.

II Historia del Derecho del Trabajo

Respecto de la Historia del Trabajo, no se estudiará, porque no existen antecedentes de un “derecho de trabajo antiguo”, ya que este nace recientemente. Hay ciertos aspectos aislados, como las leyes de indias acerca de la encomienda, la esclavitud, que son excepcionales y no tiene relevancia para nuestro ramo.

Recién a fines del siglo XIX, y principios del siglo XX nace el derecho del trabajo, porque en ese contexto histórico se produce la revolución industrial, y cambia la sociedad agrícola hacia una industrializada.

Revolución Industrial: es un proceso de evolución que conduce a la sociedad, desde una economía agrícola tradicional hasta otra caracterizada por procesos de producción mecanizados para fabricar bienes a gran escala. Se centra en países como Inglaterra y continentales, al aplicar la máquina de vapor en la producción. A mediados del siglo XIX ocurre la segunda revolución industrial, por nuevas tecnología como la electricidad, y combustibles como el petróleo aceleran e intensifican aún más los proceso productivos, y se hace necesario buscar materias primas en otros lugares (imperialismo y colonialismo)

Como consecuencia de estos procesos se masifica el trabajo asalariado, es decir, aquellas personas que intercambian su trabajo por un salario. Porque las máquinas requieren trabajadores, mano de obra, y los empresarios comienzan a contratar trabajadores. Entonces las personas salen del campo, a la ciudad, en búsqueda de mejores condiciones de vida. Así nace una nueva clase social: el proletariado. Las condiciones de vida de estas personas eran muy malas.

Esta realidad laboral, que surge a partir de la revolución Industrial provoca que se desarrolle esta rama del derecho para proteger a estos trabajadores. Es necesario que se realice esta normativa porque la ausencia de una normativa especial que regulara este tipo de trabajo, hizo posible que se ocasionaran y hasta legitimaran abusos contra estos trabajadores. Por ej. No había protección en caso de accidente, ni descanso dominical, debían trabajar mujeres embarazadas, niños, etc.

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Estos también son antecedentes de una serie de instituciones relacionadas al derecho del trabajo, como los sindicatos, en que la gente se une. Pero no fue fácil, porque el estado tenía la filosofía del laissez faire. Ej.: la Loi le Chapelier consideraba un delito cualquier activismo grupal. Pero estos grupos comienzan a recibir apoyo de nuevos entes políticos, antecedentes del socialismo, comunismo, etc. Estos antecedentes de sindicatos, son uniones de trabajadores que se enfrentan al empleador para buscar mejores condiciones laborales, siendo así también un antecedente de la negociación colectiva. Primero las situaciones se dan en los hechos, y luego se les da formas jurídicas. Estos momentos dan origen también a la huelga.

El derecho no daba una respuesta porque no estaba preparado para esta revolución social que generó estos problemas laborales. El único derecho que estaba a mano era el derecho civil, en el tema de los contratos. Una parte se obligaba a trabajar y la otra a pagar el salario. Y el derecho civil de la contratación se fundamenta en dos principios medulares: la autonomía de la voluntad y la igualdad jurídica de las partes. Por lo tanto, a partir de esto, los contratos generan obligaciones, a las que se les da fuerza de ley. Entonces, si el trabajador no cumplía con algún aspecto del contrato, el sistema ampararía al empleador. El problema del derecho civil de la contratación es que desconoce un problema: la desigualdad económica de las partes. Parte de la base de una equivalencia. En los hechos, el trabajador no tenía libertad de contratación, ya que necesitaba el salario. El derecho civil, en este fenómeno fue insuficiente y gatilló la cuestión social, y el empleador se aprovecha del trabajador, por ser más débil.

La respuesta a esta situación la buscan los trabajadores, por su propia cuenta, a través de las uniones y negociaciones colectivas, y la respuesta del estado, fue represiva, ej. Escuela Santa María de Iquique. Luego de un tiempo, el estado toma conciencia de la necesidad de cambiar esta situación, influenciado por la revolución rusa, que sustituye todo el orden establecido en dicho país. Y el fenómeno del comunismo alcanza tanta fuerza que podía reemplazar el sistema en otros lugares, a lo que las clases dirigentes reaccionan, y el estado comienza a crear un marco de regulación para ayudar a los más desposeídos para canalizar el conflicto y alcanzar la paz social. Los costos los asumen los empleadores, pero era un sacrificio necesario para evitar la destrucción del sistema. Fue una visión utilitarista, que los políticos utilizaron para mantener el sistema.

En ese momento, a principios del siglo XX, comienza la regulación. En Chile se da, por ejemplo la ley de la silla, la ley de habitaciones obreras. Alessandri, por ejemplo, envió un proyecto de C.T., que sólo fue tomado en cuenta el día del ruido de sables, y se despachó en forma de leyes.

Considerando que el derecho civil se aplicaba antes entre los particulares, debemos tener en cuenta el ámbito de aplicación del derecho del trabajo. Se proyecta en el sector privado, y no público. Los funcionarios se rigen por un derecho estatutario.

Artículo 1.o Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias.

Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.

Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.

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Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este código.

III Objeto del derecho del Trabajo

1. NO TODO TRABAJO PRODUCTIVO SERÁ OBJETO DEL DERECHO DEL TRABAJO. El derecho del trabajo sólo se preocupa de los subordinados. En la definición legal de trabajador, aparece esta idea (art. 3° C.T.). Quienes realizan su trabajo sin subordinación siguen regidos por el derecho civil, o comercial. En el mismo artículo 3 se define trabajador independiente, pero no son objeto del derecho del trabajo.

Art. 3 Para todos los efectos legales se entiende por:

b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo, y

c) trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia.

Esto se debe a que los trabajadores autónomos no eran víctimas de la cuestión social, porque, en general, las profesiones liberales tienen mayor poder de negociación, y no recibe instrucción del “cliente”. Ej. Dentista, abogado. Actúan en base a sus propios conocimientos. La idea de la igualdad jurídica, es acá más patente, y también la de igualdad económica. Hasta hoy estos trabajadores quedan marginados del sistema de seguridad social. Esto cambiará con la reforma provisional, y habrá acceso al sistema de pensiones y se descontará de sus honorarios también un porcentaje para la salud.

2. Características del trabajo subordinado y autónomo

Trabajo subordinado Trabajo autónomo

1. Personal Personal2. Voluntario Voluntario3. Remunerado Retribuido4. Por cuenta ajena Por cuenta propia5. Bajo subordinación Autónomo

El trabajo autónomo es diferente porque es por cuenta propia, y sin subordinación.

En caso de un conflicto, es fundamental determinar si es trabajo subordinado o autónomo, porque los primeros se resuelven en base al derecho laboral, y el segundo en base al derecho civil o comercial.

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1. Personal: el trabajo debe ser realizado por la persona del trabajador. No cabe aquí el mandato, sólo el trabajador debe prestar el servicio por sí mismo. Como consecuencia de este atributo, sólo las personas naturales pueden ser trabajadores. Art. 3 letra b) C.T.También se ve reflejado en los contratos de trabajo: son intuito persona, es decir, se celebra, en razón de la persona. El art. 159 n° 3 dice que el contrato de trabajo termina por muerte del trabajador. Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:3.- Muerte del trabajador.

2. Voluntario: el trabajador lo realiza libremente, no estando obligado a hacerlo. Se ejerce el derecho fundamental de la libertad de trabajo. No se puede obligar a alguien a

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seguir un trabajo, oficio o profesión. Esto se opone al trabajo forzoso porque se le impone a una persona la obligación de hacer algo, sin poder oponerse. Hoy, en la reforma procesal penal se contempla esta opción pero es alternativa para el imputado a la cárcel. Pero en materia laboral ya no existe.Una figura curiosa son los abogados de turno, que tienen la obligación a defender a personas cuando la corporación no da a basto. El colegio de abogados presentó un reclamo ante la OIT por trabajo forzado.

3. a. Remunerado: La persona que lo realiza recibe una retribución. En el caso del trabajo subordinado, se llama remuneración, de acuerdo al art. 41 del CT, que es en dinero.Art. 41. Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

b. Retribuido: La retribución se aplica a los trabajadores autónomos, que en estricto rigor no reciben remuneración, sino una retribución que puede asumir formas de honorario o renta. De cualquier modo, ambas son en dinero.

4. a. Por cuenta ajena: significa que los frutos del trabajo pertenecen al empleador y no al trabajador. El proceso productivo lleva a un resultado, que es propiedad del empleador. Es lógico, porque los riesgos de la actividad laboral y empresarial los asume el empleador. Y objetivamente, la actividad empresarial es muy riesgosa. Pero el sistema jurídico no desconoce que si a una empresa le va bien en utilidades, es producto del empresario y también de los trabajadores. Esto se vincula con la “gratificación”, que es un tipo de remuneración (art. 42 letra e), en la cual se reparten utilidades como modo de pago. Pero no se da en la práctica, porque el empleador elige la opción que sea más barata para él.Art. 42. Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:e) gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador.

b. Por cuenta propia: todo lo que se obtiene es propio, pero se asumen los riesgos. Tiene más libertad, pero pueden ir a pérdida, y no tener utilidades.

5. a. Subordinado: el concepto de subordinación es jurídico. Da cuenta de una especial manera de prestar los servicios, en virtud de la cual, una de las partes de la relación laboral empleador está dotada de la potestad de dirigir y controlar la actividad laboral del trabajador. La subordinación se manifiesta concretamente en tres aspectos: tiempo, lugar y forma en que se prestan los servicios. El tiempo es la jornada de trabajo, y la fija el empleador. El lugar físico es determinado por el trabajador también, presencialmente el trabajador debe estar en el lugar que se decide, aunque hayan matices, no hay autonomía. La forma en que se ejerce, no se es libre, hay matices de acuerdo a los conocimientos del trabajador, pero igual hay siempre límites impuestos por el empleador.

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b. Autonomía: el trabajador tiene libertad para elegir tiempo, lugar y forma de trabajo. No se puede dirigir el trabajo a estas personas. Y esta autonomía le da el poder de negociación para estar en una situación de igualdad jurídica.

3. Dependencia: en la terminología legal chilena, a la subordinación se le denomina también dependencia. Se entiende que legalmente forma un solo concepto.

Pero no es lo mismo. La dependencia es un concepto económico que explica la necesidad del trabajador de la remuneración para satisfacer sus necesidades. Entonces se pueden crear nuevas categorías, que sirven para determinar el derecho aplicable.

a. trabajador subordinado dependiente Derecho laboralb. trabajador subordinado independiente Derecho laboralc. trabajador autónomo independiente Derecho civild. trabajador autónomo dependiente ¿?

No se sabe, porque los trabajadores autónomos dependientes no tienen el mismo poder negociante que otros trabajadores autónomos. En derecho comparado esto se ha llamado la “parasubordinación” (Italia), “trabajo autónomo económicamente dependiente”(España), “cuasi asalariados”.

Se debe dar una protección especial. Los países que se hacen cargo de esta categoría, tienen un derecho laboral para todos los trabajadores, dando soluciones distintas a los distintos tipos de trabajadores. Se hace cargo de todos los tipos de trabajo, recogiendo las diferencias.

En Chile esto no está recogido todavía. En Italia el movimiento comenzó en los años 70, porque en Europa cada vez hay más trabajadores autónomos.

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IV La empresa: Fordista - Taylerista 1

Es el tipo de empresa en que se desarrolla el trabajo subordinado, y es la empresa en que piensa la legislación laboral. Se piensa como una pirámide, con un control central que se preocupa de toda la actividad laboral y productiva. El trabajador se inserta sólo para hacer una actividad específica, en un lugar, tiempo y condiciones determinadas por el empleador.

Desde la segunda revolución industrial que el trabajo se estructura así.

Fordista: comienza a generar modelos de trabajo en serie. El modelo que revolucionó la industria automotriz fue el modelo “T” que permitió la producción en serie de vehículos, para que pudieran acceder todas las personas. Para que cualquier persona pudiera acceder, había que abaratar costos, entonces desarrolla la producción en serie. Todo se produce en la misma industria, con divisiones del trabajo muy especializadas. La oferta determina las características del producto. Eran todos los autos negros. Entra la idea de la línea de producción (ej. Chaplin en tiempos modernos).

Taylerista: un ingeniero norteamericano, Freddy Taylor desarrolla una teoría científica del trabajo, buscando la mejor manera de aprovechar al máximo el capital humano. Ej. Dónde ubicarlo, cuánto tiempo, etc. En ese momento se asume el capital humano como un factor más.

El taylerismo ocasiona un desarrollo en el derecho del trabajo: jornadas completas de trabajo, contratos indefinidos de trabajo, y remuneraciones fijas en base a tareas estables (no hay

1 Ver dossier: varios. Empresa de google.

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variación si una persona aporta mas o menos). Las remuneraciones fijas son un problema en la administración del estado, porque no estimulan a las personas a desempeñar mejor su trabajo.

La idea era que las personas estuviesen toda su vida en la empresa, y fueran ascendiendo, porque era necesario que para cambiar de puesto conociera otros.

Este modelo supone una empresa de tamaño grande. El artículo 203 refleja esto, porque la norma se dirige a empresas de muchos trabajadores, acerca de las salas cunas. Hoy en día, los empleadores no construyen una sala cuna, sino que la pagan. El sindicato, por su parte, también se relaciona con la actividad empresarial grande.

Por lo tanto, todas las instituciones del trabajo tradicionales se originan en esta empresa. Se piensa además, en trabajadores hombres, y de poca especialización. No necesitan estudios ni conocimiento, sino que sólo se aprende haciendo. Esto cambió, y es necesario que la legislación acoja estos cambios. 2

Esta empresa se verá bombardeada por procesos como la globalización, la incorporación de la mujer, etc. Y surgen nuevas políticas empresariales como la subcontratación, etc.

V Concepto de derecho del trabajo

Hay muchas definiciones, pero el profesor escogió esta porque es breve, clara, y recoge los elementos que hemos expuesto.

Es aquella rama del derecho constituida por un conjunto de normas y de principios que regulan el trabajo humano, prestado por cuenta ajena, en condiciones de dependencia o subordinación. 3

VI Áreas del derecho del trabajo

Es lo esencial para entender el derecho del trabajo

El derecho del trabajo tiene dos grandes áreas:

a. derecho individual del trabajo: estudiaremos este año, y se origina por un contrato entre un trabajador que se obliga a prestar un servicio y un empleador se obliga a pagar una remuneración.Se protege al trabajador a través de DERECHOS MÍNIMOS E IRRENUNCIABLES. Su consagración básica está en el art. 5° inciso II. Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.El derecho laboral rompe el principio de la voluntad de las partes, porque los derechos mínimos no pueden ser renunciados: ej. 48 horas semanales de trabajo, sueldo mínimo.A partir de estos derechos, se iguala jurídicamente a las partes para que puedan negociar, debido a su desigualdad social y económica. Es una excepción a la regla de la renuncia de los derechos del código civil. Esta es la técnica legislativa del C.T.

b. Derecho colectivo del trabajo: los sujetos son los sindicatos y los empleadores. Sus relaciones jurídicas se articulan en un instrumento colectivo que crean derechos y obligaciones que están por sobre los mínimos legales. Se protege al trabajador a través de la AUTOTUTELA COLECTIVA. Autotutela es resolver los conflictos directamente, por sí mismos, sin intervención de un tercero. Se deben resolver solos, porque el conflicto es distinto. En el caso del derecho individual el conflicto es jurídico, y en el derecho colectivo, hay intereses de bienestar, económicos.

2 Ver dossier: apuntes del profesor. Transformaciones del derecho del trabajo. 3 Luis Lizama, pág. 3. Ver bibliografía del dossier

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El derecho fija un marco, dentro del cual se mueven libremente los sujetos. El código es supletorio, lo que importa es el contrato del sindicato. Esto opera por el reconocimiento de un derecho fundamental: la libertad sindical, que se les reconoce a trabajadores y empladores, aunque su importancia práctica se ve en los trabajadores.La LIBERTAD SINDICAL está compuesta por tres derechos fundamentales:- Derecho de sindicación: crear la institución, o integrarla.- Derecho a negociación colectiva - Derecho a huelga: es un medio de presión, porque se detiene la producción.

Tampoco los trabajadores reciben remuneración durante la huelga.

Características del derecho del trabajo:

1. es un derecho especial por la materia que regula, el trabajo que es distinto a los otros derechos.2. es un derecho autónomo porque contiene una regulación autónoma y autosuficiente.3. es un derecho singular pues tiene principios e instituciones que son propias del derecho del

trabajo.

Otras características:1. es un derecho nuevo, sino mejor dicho, es un derecho joven. Comienza a desarrollarse a fines

del s XIX y principios del XX. Además se señala que es un derecho nuevo porque contienen novedades para el derecho. Estas novedades son por ejemplo: la finalidad de proteger a la persona del trabajador, dar primacía a los valores humanos sobre los materiales.

2. es un derecho realista, porque se nutre de la realidad y se adapta a ella. Muy importante en este sentido es la realidad política que vive un país.

3. es un derecho cambiante, en parte porque es un derecho realista, se nutre y se adapta a la realidad. Además es influenciado por la visión económica de la época.

Americo plat, autor uruguayo dice que el derecho del trabajo es un derecho en constante formación por tres razones:

-en relación a la materia que abarca.

en relación con las actividades profesionales alcanzadas. Ejemplo los artistas.

En relación a las personas a quienes se les aplican las normas laborales.

4. es un derecho de orden público, puesto que tutela interese generales de la sociedad, como evitar situaciones de abuso y explotación del trabajador, generando condiciones mínimas que aseguren un crecimiento económico acorde a la justicia social.

5. es un derecho proteccionista, nace como respuesta a la desprotección de los trabajadores .Ante la ineficacia de la legislación común interviene el legislador, otorgando una protección especial al trabajador.

La función protectora se logra a través de dos vías:

- en el ámbito individual: a través de la tutela heterónoma, que viene dada por la dictación de normas jurídicas que confieren derechos mínimos e irrenunciables al trabajador, tutela que se ve reforzada por la fiscalización administrativa y tb por la justicia laboral.

- en el ámbito colectivo a través del reconocimiento de la autotutela laboral colectiva, se puede buscar directamente con el empleador mejores condiciones de trabajo.

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6. es un derecho en que prima la irrenunciabilidad. Los derechos que se reconocen al trabajador para protegerlo no pueden ser renunciados. Art. 5/2.

7. es un rama del derecho que tiende a la internacionalización. Según Américo Platt hay dos factores que influyen en esto:

a) la solidaridad entre los trabajadores. El trabajador sobre pasa las fronteras buscando el establecimiento de condiciones de trabajo a nivel internacional, para asegurar la paz social y el respeto a la dignidad humana.

b) también influyen factores de carácter económico que se traducen en la existencia de condiciones de trabajo uniformes a nivel internacional sin distorsiones, es decir, evitar el dumping social. La protección laboral es un costo para la empresa, Alemania es cara, India es barata.

8. es una rama del derecho referida generalmente al ámbito privado, regula relaciones que se dan entre sujetos privados. Hay instituciones propias del derecho del trabajo que han sido asumidas por el derecho público. Ej: sindicatos, neg colectiva. Las asociaciones colectivas de funcionarios públicos es casi lo mismo que un sindicato, pero no pueden negociar colectivamente.

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PRIMERA UNIDAD: PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO4

I Concepto de principios de derecho del trabajo:

Son aquellas ideas fundamentales, o líneas directrices propias y exclusivas de esta rama del derecho que informan o inspiran directa o indirectamente a las normas laborales.

II Funciones de los principios

1. Función informadora: inspiran la normativa laboral. El principal principio es el protector, y eso inspira toda la legislación laboral, incluso el nuevo proceso recoge este principio.

2. Función normativa o integradora: actúan como fuente supletoria ante la ausencia de una norma.

3. Función interpretadora: actúan como un criterio orientador para el intérprete.

Principios del derecho del trabajo:

1. Principio protector.

2. Principio recontinuidad de la relación.

3. Principio de la primacía de la realidad.

4. Principio de la razonabilidad.

5. Principio de la irrenunciabilidad.

Principios generales del derecho que tienen inportancia en materia laboral.

1. principio de la igualdad.

2. Principio de la no discriminación.

3. Principio de la buena fe.

III Principios propios del derecho del trabajo

1. Principio protector

Es el criterio rector que orienta al derecho del trabajo. Responde al objetivo de establecer un amparo preferente a favor de una de las partes de la relación jurídica laboral. Ello por las circunstancias históricas que motivaron el nacimiento del derecho del trabajo: La premisa es tutelar al trabajador en una relación contractual en que hay una inequidad económica. Incluso el proceso laboral, que entra en vigencia en Valparaíso el 31 de octubre, tiene como base este mismo principio.

4 Bibliografía básica: Américo Plá, “los principios del derecho del trabajo”, última edición 1998.Sergio Gamonal:, “Fundamentos de derecho laboral” Lexis Nexis, 2008. Lizama y Ugarte “Interpretación y derechos fundamentales en el trabajo”

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A. Manifestaciones específicas:a. La protección del trabajador se lleva a cabo a través de la dictación de normas

heterónomas, imperativas que priman por sobre la autonomía de la voluntad. Dentro del espacio libre que la norma deja, pueden las partes establecer las condiciones que estimen. La protección es a través de derechos mínimos e irrenunciables para la parte más débil. Y sobre este piso vuelve a aparecer la autonomía de la voluntad. Ej. Ingreso mínimo mensual que asciende a $144.000, jornada laboral de 45 horas, el feriado anual, descanso semanal.

b. Establecimiento del deber general de protección que tiene el empleador frente al trabajador. Se consagra en el Art. 184. El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidente y enfermedades profesionales.Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica.

En el plano de la vida y salud también se manifiesta el principio protector.

c. En el ámbito de las negociaciones colectivas, se manifiesta en la autotutela colectiva, en las cual las partes determinan como terminar el conflicto, gracias a la libertad sindical.

B. Reglas de aplicación de las normas laborales, conforme al principio protector

a. Regla In dubio Pro OperarioFrente a las diversas formas de entender el sentido y alcance de una norma debe preferirse aquella que sea más favorable al trabajador. Se habla de normas en sentido amplio, como normas legales, cláusulas de un contrato. Porque el trabajador es la parte más débil. Ante dudas en la interpretación prima la opción que favorezca al trabajador, más allá de las reglas de interpretación del CC.

b. Regla de la norma más favorable.Frente a una situación concreta, si hay más de una norma aplicable, debe preferirse aquella que sea más favorable para el trabajador, aun cuando ello no corresponda según las reglas de jerarquía normativa. Ejemplo, habiendo dos contratos: uno colectivo (superior) que establece una jornada de trabajo de 40 horas, y el contrato individua establece 38, prima el individual. Igualmente, la ley establece 45 horas, pero primará la más beneficiosa, sin importar en qué norma esté.

c. Regla de la condición mas beneficiosaSignifica que la aplicación de una norma laboral posterior nunca puede derivar en la disminución de condiciones más favorables en que se encuentre el trabajador. Aun cuando las normas laborales son imperativas, prima la que el trabajador ya tenía. Si en el contrato anterior hay una remuneración mejor, se mantiene aunque se firme otro contrato. Esta regla es la que tiene menos aplicación, porque no se dan suficientes supuestos.

2. Principio de continuidad de las relaciones laborales

Este principio persigue que las relaciones laborales sean estables, asegurando por tanto, la continuidad y la permanencia del trabajador en la empresa, protegiéndolo

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frente a interrupciones o términos de la relación laboral. El valor que se pretende proteger es la estabilidad, porque esto asegura la estabilidad económica, que permite al trabajador proyectarse en sus decisiones. Si hay contratos de corta duración no permite proyectar.La estabilidad es protección para el trabajador porque le asegura estabilidad de ingreso.

A. Surgimiento del principio: nace de una constatación empírica, en un modelo de organización laboral especializada como el Ford T, se requería que la gente estuviese ahí permanentemente. La gente entraba joven y se jubilaba en la misma empresa. Esto beneficiaba a la empresa porque aseguraba al proceso productivo.

Esto está en crisis porque cada año aumentan más los trabajadores autónomos y disminuyen los trabajadores con contrato indefinido. La movilidad laboral es más fuerte. Cambia la estructura de la actividad empresarial y los contratos a largo plazo son escasos, tanto porque a las empresas les conviene ir innovando, y a los trabajadores también porque les da un valor agregado.

Las remuneraciones en este sistema de estabilidad eran también estables. Luego cambia esto, y comienzan las remuneraciones participativas, con las que el trabajador gana de acuerdo a metas, pero es más inestable porque el riesgo de la empresa se traslada al trabajador. Además las horas de trabajo son más, ya que para cumplir metas deben cumplir con más horas. 5

B. Manifestaciones del principio de la estabilidad:

a. Preferencia en el sistema jurídico por los contratos de duración indefinida. En nuestro país, salvo que se establezca una duración determinada, serán de duración indefinida. Es la regla general.

Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:6.- plazo del contrato, y

Esto se ha interpretado como que el sistema jurídico chileno tiene una preferencia por los contratos de duración indefinida.

Clasificación de los contratos de trabajo de acuerdo a su duración:- Duración indefinida- Duración determinada: a plazo / por obra o servicio determinado

Hay personas que niegan que el sistema jurídico chileno tenga preferencia por los de duración indefinida porque:

En Chile los contratos de duración determinada no tienen una regulación especial en el C.T., y porque en los países que las regulan establece limitaciones para celebrarlos. En chile estas limitaciones son muy generales y vagas, lo que podría traer como consecuencia que un trabajador trabajara repetidamente sujeto a este régimen que lo favorece menos.

Hay dos diferencias entre ambos:

Los contratos de duración determinada no generan indemnización por años de servicio. Un empleador podría no pagar nunca una indemnización de este tipo.

5 Ver artículo del profesor Caamaño en el dossier.

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Los trabajadores sujetos a un contrato de duración determinada no tienen derecho a la negociación colectiva.

Estas dos diferencias hacen dudar acerca de la preferencia del legislador por los contratos de duración indefinida. Porque un empresario podría tener sólo estos trabajadores.

Los contratos de duración determinada se regulan indirectamente en:

Título V

DE LA TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO Y ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:

4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año.

El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida.

Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración de contrato no podrá exceder de dos años.

El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida.

Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo.

5.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

En este artículo vemos que al terminar un contrato de trabajo de duración determinada no hay derecho a indemnización.

Sin embargo en el número 4, que regula indirectamente los contratos A PLAZO, hay razones que vuelven a favorecer la idea de que el O.J chileno favorece los contratos de duración indefinida.

a. La segunda renovación de un contrato a plazo lo transforma en indefinido, porque supone una continuidad.

b. Si el trabajador continúa prestando servicios con conocimiento del empleador, el contrato se transforma en indefinido. El legislador parte de la idea de que el empleador quiere vincularse definitivamente con el trabajador.

Estas dos reglas transforman los contratos a plazo en contratos de duración indefinida.

c. Luego hay una presunción, en el mismo artículo. En un período de 15 meses pudo haber varias relaciones contractuales, que son finiquitadas, no renovadas, para burlar la norma. Pudieron haber sido continuos o discontinuos. Si esos intervalos en que ha trabajado, suman doce o más meses, se presume legalmente que ha sido contratado indefinidamente.

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Entonces, tenemos dos reglas que operan de pleno derecho y una presunción que respaldan la opinión de Gamonal, en cuanto que el O.J chileno prefiere los contratos de duración indefinida.

Por último, la misma norma plantea que los contratos a plazo durarán máximo un año, y en caso de gerentes, profesionales o técnicos, dos años.

Respecto a los contratos por obra o faena, hay aún menos regulación. El art. 159 n°5 sólo plantea que el contrato de trabajo terminará por el cumplimiento del trabajo.

Pero no dice nada acerca de la duración, pero la Dirección del trabajo emitió un dictamen que señala que puede durar máximo dos años, y si se extiende más se entiende que es un contrato indefinido. Es una interpretación analógica. 6

b. Amplitud o tolerancia para admitir modificaciones del contrato de trabajo.

El contrato de trabajo es consensual, de tracto sucesivo (como el arrendamiento). Se proyecta en el tiempo y puede ocurrir que las circunstancias hayan variado en el tiempo.Si el contrato no se puede modificar, será ineficaz.Es por esto que se permiten las modificaciones del contrato, que pueden realizarse:- De mutuo acuerdo (art. 11), es una manifestación de su carácter consensual.

Art. 11. Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo. No será necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, aún en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes.

- No se pueden modificar los derechos mínimos e irrenunciables.

- Art. 12, ius variandi, es una facultad exclusiva del empleador de modificar unilateralmente el contrato, en ciertos supuestos específicos.7

Art. 12. El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos.

Art. 24. El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a navidad, distribuidos dentro de los últimos quince días previos a esta festividad. En este caso

6 Ver dictamen en dossier.7 Leer concordancias con art. 24 y 29

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las horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22, o la jornada convenida, si fuere menor se pagarán como extraordinarias.Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no procederá pactar horas extraordinarias.Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en ningún caso, trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se extienda la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán más allá de las 20 horas del día inmediatamente anterior a dicha festividad, como además el día inmediatamente anterior al 1 de enero de cada año.

Art. 29. Podrá excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones. Las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias.

c. La legislación laboral, por regla general, restringe el término del contrato de trabajo por la sola voluntad del empleador.

En Chile rige un sistema de la estabilidad relativa, que significa que para poner término unilateralmente a un contrato de trabajo, requiero que haya una causa + legal + que se ajuste de manera justa.

d. En general, en materia laboral, las interrupciones en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato se entienden como meras suspensiones de la relación laboral, con la finalidad de poder mantener su vigencia.

Pero requiere que haya una causa justificada y que sea temporal. Ejemplos:1. Incapacidad laboral por accidentes del trabajo. Tiene licencia, se recupera, y sigue

vigente la recuperación.2. Licencias por enfermedad común.

Art. 161 inciso final. Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia.

3. Permiso pre y post natal. 6 y 12 semanas. Se suspende la remuneración, pero lo subsidia el estado.

4. Servicio militar obligatorio. Si un trabajador es llamado, se suspende la relación, y no le pagan la remuneración pero el empleador está obligado a mantener su puesto.Art. 158. El trabajador conservará la propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción.

5. Huelga o cierre patronal. Se suspende la relación laboral, no se pagan remuneraciones y no se prestan servicios. Es por esto q es una pugna entre quien aguanta más.

3. Principio de primacía de la realidadEste principio tiene una gran aplicación práctica. Ej. Uno de los argumentos que usó la dirección del trabajo para obligar la contratación de los subcontratados de codelco fue este principio.

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Este principio plantea que frente a una discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo que ocurre en el terreno de los hechos. En esto el derecho laboral se aparta del derecho civil. Si se dan los elementos del trabajo subordinado en los hechos, a pesar que diga arrendamiento de servicios, no vale si en los hechos la prestación de servicios se da de manera laboral. El legislador establece este criterio rector, en la medida que sea más favorable para el trabajador. Hay que evaluar que ocurre en la práctica. Si importar la forma que las partes le den a su contrato de prestación de servicios, si en los hechos se da una relación laboral eso prima.Una manifestación de éste principio de da en una presunción de la relación laboral. Art. 8 inciso 1. Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.Puede haber formas muy diversas de trabajo, como el trabajo de los profesores, que es muy libre, sólo tiene ciertos márgenes, a diferencias de un trabajo estrictamente subordinado de una persona que trabaja en una fábrica. La subordinación es flexible, admite múltiples formas. Este principio permite determinar cuando hay una relación laboral, y en una ya constituida, prima la realidad si hay divergencias entre lo que está escrito y la práctica.

Hay “falsos trabajadores autónomos” que el art. 8 permite traer a la legislación laboral.

Efectos del principio

a. Las cláusulas tácitas8: así denomina la dirección del trabajo, a los contenidos del contrato de trabajo que las partes han acordado de manera tácita. Esto tiene su fundamento en el art. 9 inciso primero del C.T, en el carácter consensual del contrato de trabajo. Art. 9. El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.

Al ser el contrato de trabajo consensual, puede manifestarse el consentimiento de manera expresa o tácita. Se presupone una voluntad no expresada del empleador de entregar un beneficio al trabajador, y la voluntad del trabajador de aceptarla. Ej. Una asignación de movilización. Puede ocurrir que no aparezca en el contrato, pero que el empleador le entregue esta prestación, y si luego de un tiempo estable, de manera continua, sigue con esta conducta, se entiende incorporada al contrato, entonces luego el empleador no podría negarse a otorgarla alegando que no está expresamente en el contrato.

Hay una obligación del empleador de mantener actualizados los contratos de trabajo, de escriturarlos, y de otorgar certeza al trabajador. Si se trata de un beneficio extraordinario, debe estar claro.

b. Reglas de conducta: tienen su fundamento en el carácter consensual del contrato de trabajo. Suponen que por un acuerdo tácito de voluntades, las partes modifican el contenido del C.T, o bien, alteran la forma de prestar los servicios u otras condiciones de trabajo. En ambos casos hay una voluntad tácita, pero referido a un cambio en la ejecución del contrato. Ej. el trabajador entra a las 8 según el contrato, pero llega a las 8:10 todos los días y nunca es reprendido, no puede luego de 6

8 Leer en el dossier los dictámenes de la dirección del trabajo, de los principios y de las cláusulas tácitas.

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meses cambiar dicho “permiso” porque se habría conformado una regla de conducta.La continuidad, según la dirección del trabajo, es de 3 meses o más, aunque se evalúa caso a caso. La dirección del trabajo se fundamente en el art. 1564 inciso 3. del CC, referido a las reglas de interpretación de los contratos.Art. 1564. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra.

4. Principio de la razonabilidad

Américo Plá manifiesta que el principio de la razonabilidad consiste en la afirmación esencial en que el ser humano en sus relaciones de trabajo procede y debe proceder conforme a la razón. Este principio plantea básicamente un criterio interpretativo. En los casos dudosos, debe preferirse una interpretación razonable, conjugando el contrato o la norma interpretada, con la realidad.Tiende a que las respuestas sean verosímiles. Ej. El art. 9 del C.T. obliga al empleador a escriturar el contrato, a los 15 días de la prestación de servicios. Si una nana llega al juzgador, diciendo que ganaba 1.500.000 por trabajar tres días a la semana, obviamente el juez entiende que esto es inverosímil.

Art. 9. El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales.

5. Principio de la irrenunciabilidadLa forma en que opera la protección jurídica al trabajador es a través de derechos mínimos e irrenunciables. Este principio establece como criterio la imposibilidad jurídica del trabajador para desprenderse de los derechos que le reconoce el O.J. Art. 5 inciso segundo. Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.Mientras subsista el contrato, los derechos son irrenunciables, al crearlo y mientras dure la vigencia de la relación laboral. Una vez terminado el contrato, puede renunciar a algunos derechos. En ningún momento se puede desprender de los derechos, mientras subsista la relación. No sólo la renuncia trae aparejado un desprendimiento de la aplicación de los derechos laborales, también puede darse por la modificación, novación o transacción.

IV Principios generales con fuerte incidencia en materia laboral

1. Principio de igualdad de trato9

2. Principio de no discriminación en el empleo

9 Leer apunte del profesor, en el dossier.

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Plantea la prohibición de diferenciaciones arbitrarias en materia laboral. Es un correlato directo de la igualdad de trato. Son como dos caras de una moneda. La igualdad de trato ordena un trato equivalente a quienes están en una situación similar. En cambio la no discriminación excluye toda diferenciación arbitraria, se admiten diferencias objetivas. La igualdad de trato postula una igualdad ante la ley, y en el trato. No es un principio absoluto.No hay inconveniente en que se hagan diferencias fundadas. Ej. La experiencia. Cuando la diferencia es arbitraria, entra la discriminación.

Se debe analizar doblemente este tema: como principio, que cumple las tres funciones típicas, y como derecho fundamental. El principio de la no discriminación es un derecho fundamental, no sólo un principio. Su relevancia es mayor, porque su respeto exige mayor cuidado. Tiene ambas visiones, pero el valor especial que tiene es de derecho fundamental, y así se estudiará. Este derecho a la no discriminación es uno de los más vulnerados en el país, y no existen mecanismos adecuados de tutela. Los derechos fundamentales en la CPR y los tratados, proyectados en la empresa, no valen nada. No se pueden ejercer, hasta que llegue la reforma a todo el país. Ej. La brecha remuneracional entre hombres y mujeres profesionales, es de alrededor de un 30%. En Chile hay un problema cultural, y en la realidad hay gran discriminación laboral. Una explicación para esta situación en Chile, fue la determinación de salarios familiares. Cuando el estado comienza a dictar leyes laborales, se protege mucho a las mujeres, prohibiendo ciertos trabajos. Y además se plantean los salarios familiares. Los hombres deben ganar suficiente para mantener a su familia. Entonces, se entiende como que la mujer no necesita trabajar, y debe cuidar a la familia. En los ’50 y ’60 comienza la demanda de trabajos profesionales por las mujeres.

El gobierno del presidente Lagos envió un proyecto de ley que establece un recurso de protección especial sólo para la discriminación. Una diferencia con el recurso de protección es que se pueden demandar perjuicios conjuntamente.

La sociedad se conforma en un 90% por niños, jóvenes, mujeres y ancianos. Y se considera como “minoritarios”. Chile tiene la tasa más baja de trabajo femenino en Latinoamérica. En la práctica se da el problema, porque en la CPR se consagra muy protectoramente este derecho a la no discriminación.

Reconocimiento de este derecho

a. Instrumentos internacionales

a.1 de carácter general:

- Declaración universal de los derechos humanos. Art. 2 y art. 23.

Artículo 21. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

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2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

Artículo 231. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

-Pacto internacional de derechos civiles y políticos. Art. 26

Artículo 26 Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

- Pacto internacional de derechos sociales y culturales

Artículo 2 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.

- Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer. 10

Artículo 1

10 Leer el art. 1, que define discriminación contra la mujer, y art. 11. Está en el dossier.

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A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

Artículo 111. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular:

a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo; c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico; d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo; e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.

2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:

a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños; d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.

3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según corresponda.

a.2 de contenido laboral: convenios de la OIT11. La OIT es un organismo de la ONU que busca que se desarrolle en todas partes un trabajo decente, mediante 4

11 Estudiar apuntes de la OIT en el dossier.

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objetivos: no al trabajo infantil, forzoso, discriminación, y la protección sindical. De la OIT emanan convenios y recomendaciones. Leer los convenios 100, 111 y 156. Los tres articulan el sistema de protección a la no discriminación. Los tres están ratificados.

b. Constitución: art. 19 n° 16 inciso terceroSe prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.La regulación es diferente, y mucho más amplia que otras constituciones, o tratados internacionales.A veces hay conflicto entre dos derechos fundamentales: la libre contratación del empleador y la no discriminación del trabajador. En materia de derechos fundamentales, se debe ponderar ambos, es diferente la manera en que el juez decide. No es como una aplicación mecánica de la ley. La constitución exceptúa los casos en que la ley permite las discriminaciones.12

También el art. 19 n° 2 de la CPR prohíbe la discriminación, pero desde una perspectiva general, la doctrina dice que el n°16 particulariza el derecho para un ámbito en que es más probable que se vulnere, el empleo, prohibiendo toda diferenciación.

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.Ni la ley ni autoridad CPR alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;EL RECURSO DE PROTECCIÓN NO PROCEDE CONTRA EL 19 n° 16, sólo podría interponerse contra el 19 n° 2, pero no es eficaz, ya que no se puede pedir indemnización.

c. Art. 2 Se refiere al reconocimiento de la no discriminación. Es muy grande, porque ha sufrido diversas modificaciones. En 1999 se ratifica el convenio 111 de la OIT, y por eso introduce casi todo el art. 1 de dicho convenio en el CT. Este artículo además, proyecta la no discriminación a todo el íter contractual.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Esta norma configura un ilícito laboral que atenta contra un derecho fundamental. tiene mayor trascendencia, porque tipifica lo que es un acto de discriminación.La definición tiene tres elementos:a. comportamiento discriminatorio: distinguir, excluir o preferir.b. Criterio de diferenciación reprochable. Aquello en que se funda la exclusión. Son

todos los que enuncia el art. 2. Ej. sexo, raza.c. Efecto que causa la discriminación: anular o alterar la igualdad de

oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

12 Concordancia con los art. 19 y 20 del CT, y los 13 y ss.

21

El ilícito laboral es objetivo, no interesa si el empleador actuó con dolo o culpa, basta el resultado objetivo.

Busca, en teoría fortalecer la protección frente a los actos de discriminación.

Hay una gran diferencia entre la norma de la CPR y el CT. La diferencia viene dada desde el punto de vista de los criterios que se consideran como prohibidos. La CPR es más protectora, ya que señala en términos abiertos las causales. En cambio, el CT las señala taxativamente.

La doctrina dice que el art. 2 particulariza la norma constitucional, señalando los criterios más graves. Si un criterio no aparece en el art.2, igual puede ser discriminatorio, basado en el art. 19 n° 16 de la CPR. Además, no se podría plantear que un criterio no es discriminatorio, sólo basándose en el art. 2 del CT porque prima la CPR.

Los parlamentarios dijeron que los tribunales laborales que dicen que en el acceso al trabajo ellos no pueden conocer porque no hay aún relación laboral.

En derecho laboral, se requiere un juez más activo, porque hay muchos casos prácticos que no están en la norma, y debe participar activamente para lograr conocer la verdad “verdadera”. Es un derecho casuista.13

El estado debe asegurarse que todos tengan igualdad de oportunidades, y para palear unas discriminaciones fuertes, se pueden otorgar beneficios a las minorías, como en USA, las universidades tienen cupos reservados para indígenas y afroamericanos.

Etapas del íter contractual laboral en que se proyecta el derecho a la no discriminación.

a. Selección laboral. Esto se fundamenta en el art. 2 incisos 6 y 7 con el art. 194 inciso final, que prohíben la discriminación en este momento. 14

Art. 2 inciso 6 y 7. Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.

Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.

13 Acciones positivas, Caamaño, lexis Nexis14 Dictámenes sobre no discriminación.

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El inciso séptimo prohíbe, en el fondo, pedir los certificados DICOM, que no tiene sentido, excepto en los trabajos en que se maneje dinero.

El problema de estas normas es que no tienen sanción ni tampoco medios eficaces de tutela.

Art. 194 inciso final. Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.

Esta medida se tomó porque antes se pedía siempre un certificado médico o test de embarazo, antes de contratar. Hay empresas en que se pedía el test para renovar el contrato. El problema es que no hay mecanismos eficaces de tutela.Ahora se pregunta a las personas si tienen hijos, o sus planes, y así se les discrimina.

b. Durante la vigencia del contrato Art. 2 inciso 8 que “refuerza“ la no discriminación laboral. También el art. 194 inciso final recién mencionado que se proyecta durante la vigencia del contrato también.

c. Término del contrato

3. Principio de la buena fe15

17. 06. 08

Unidad 2 Ciudadanía de la Empresa

Es una visión dogmática jurídica nueva, que empieza a tomar forma en Chila, a partir de la década de los 90, que postula que los derechos fundamentales de los cuales son titulares todas la personas, rigen en las relaciones jurídicas entre particulares, y particularmente rigen e el ámbito de la empresa.

Se protege por dos vías al trabajador. Por los derechos mínimos e irrenunciables, y también a través de los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales estudiaremos ahora, y veremos cómo contribuyen a cambiar la visión laboral chilena, de la empresa fordista. Los derechos fundamentales tienen incidencia en las relaciones laborales, y eso significa que necesariamente debe cambiar la visión tradicional.

Los derechos fundamentales entran a la empresa, porque antes se dejaban fuera y se contemplaban sólo los específicos. Ej. Libertad sindical.

Los inespecíficos son los que se tienen por ser persona, y no por ser trabajadores. Se debe respetar la dignidad de las personas.

15 Estudiar del dossier.

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Los derechos fundamentales tienen importancia al interior de la empresa. Se amplía la tutela del trabajador, contemplando los derechos que tiene el trabajador en cuanto ciudadano. Esto significa un cambio de actitud, una democratización de las relaciones laborales. Sin perder los roles, pero procurando que el superior abuse.

Esto se debe a que en las relaciones laborales hay subordinación, a diferencia de cualquier relación entre personas.

Por lo tanto, la ciudadanía en la empresa sirve para ampliar la tutela del trabajador.

A principios de los años 20 y 30, hubo un buen desarrollo de la institucionalidad laboral, y se había logrado una protección del trabajador. Había interés en el tema.

Luego del conflicto de los años 70, el tema laboral pierde importancia, y cambia la regulación, porque se concentra todo en proteger el régimen capitalista.

A partir de los 90, cambia esto, se revitaliza la doctrina, la jurisprudencia, la dirección del trabajo. Todas las realidades diferentes, los cambios en el trabajo, la incorporación de la mujer, intereses diferentes y mayores de los trabajadores.

Si el trabajador está contento con su trabajo, finalmente la producción será mujer.

Sin embargo, siempre se debe estar alerta a la situación real.

La ciudadanía en la empresa es posible en empresas “ABC1”, en las cuales el piso básico de las normas laborales se respeta.

Hay empresas en un nivel inferior, en que siquiera tienen contrato de trabajo, y no se puede pretender que los otros derechos fundamentales tengan cabida en este escenario. Este tema se debe proyectar a futuro.

1. Origen

Teoría Drittwirkung der Grundrechte. Se desarrolla en Alemania, y en USA se da también algo similar.

Esto significa teoría que postula la eficacia de los derechos fundamentales, o teoría de la eficacia respecto de terceros de los derechos fundamentales. Esta concepción en su momento, revoluciona también a concepción del constitucionalismo clásico.

Los derechos fundamentales nacen como revolución a absolutismo, en la revolución francesa. En que el soberano podía disponer de la vida y de la propiedad de las personas a su arbitrio.

Las libertades individuales que concede el constitucionalismo son verticales. Van del estado a los particulares. Crean un espacio de autonomía respecto del individuo que no puede afectar el estado. En este plano los derechos fundamentales tienen una eficacia vertical, entre los individuos y el estado.

La teoría mencionada extiende la protección de los derechos fundamentales a otros particulares que puedan menoscabarlos.

Hay ciertos “poderes privados” (sozialmachte macht), es decir, entes que tienen más poder, generalmente económico, que pueden lesionar los derechos fundamentales de otros. La empresa es un primer poder económico.

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Ejemplo de abuso: un empleador contrata a una enfermera para un turno de noche, pero con una cláusula que estimaba que sería causal de despido que se embarazara. El tribunal federal alemán resolvió que esa causal era inválida porque lesionaba derechos fundamentales. Soluciona entonces el problema, directamente a través de la constitución.

Nunca se puede llegar a afectar los derechos fundamentales. Es el límite.

Para resolver un caso concreto se invoca la constitución, directamente. En todas las ramas del derecho se plantea la primacía de la constitucional. En derecho civil, por ejemplo se elimina como incapaz relativo a la mujer casada en sociedad conyugal.

En la empresa cobra especial relevancia porque el empleador tiene potestad. Su contraparte puede verse afectada en sus derechos fundamentales, de manera más intensa. Se amplía el espacio de autonomía que no puede ser afectado por el empleador.

Ej. Dentro de la empresa está el sindicato, y se debe respetar. Ahora habría muchos otros espacios de libertad, como la orientación sexual.

Por lo tanto, esta teoría plantea la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, pero surgen preguntas:

1. ¿Cómo opera la eficacia horizontal de los derechos fundamentales? Aquí la teoría se divide entre los que sostienen la eficacia directa o inmediata y quienes postulan la eficacia indirecta o mediata.

a. Eficacia indirecta. Los derechos fundamentales en materia de eficacia horizontal son disposiciones generales, como principios de derecho deben ser determinadas caso a caso por el juez o por el legislador que determinará en su influencia. Son un valor o norma general que pasa por el filtro del juez o del legislador para ser aplicada. Es una cláusula general. Esta concepción no sirve al derecho del trabajo, sino que sólo al derecho civil, porque el trabajador requiere de una respuesta más rápida y directa. Esta visión tiene reconocimiento en el ámbito del derecho civil.

b. Eficacia directa. Los derechos fundamentales son derechos subjetivos públicos. Por lo tanto, están en el patrimonio de un particular y pueden hacerse valer directamente para alcanzar un objetivo de protección, sin esperar la intervención del juez o el legislador. Son derechos subjetivos, que se pueden hacer valer para alcanzar la tutela. Esta concepción se acepta por la doctrina del derecho laboral.

En Chile, se plantea que se acepta la eficacia directa, con tres argumentos de texto de la CPR.

1. Art.6 inciso 2. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

2. Art. 19. En general, porque hay ciertos derechos que se consagran desde una perspectiva clásica, como limitaciones al estado. Ej. irretroactividad de la ley penal. Hay otros que tienen sentido respecto a los particulares y al estado. Ej. Propiedad. Se tutela el dominio frente a otras personas, y también frente al estado, con la expropiación. Y por último, hay derechos que sólo tienen sentido respecto a los particulares. Ej. derecho a huelga, derecho de sindicación. Nacen para proteger a los particulares frente a otros particulares. Los más claros son los derechos fundamentales de contenido laboral.

3. Art. 20. El recurso de protección, que se puede interponer contra órganos del estado u otros particulares. No todos los derechos se pueden reclamar, sólo algunos. Ej. el derecho de no discriminación en el empleo no procede.

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Implicancia de la teoría en el derecho del trabajo.

Las partes que se relacionan en un contrato de trabajo son intrínsecamente desiguales. El poder de dirección del empleador podría ser eventualmente amenazante. No siempre, pero puede ocurrir que este poder conduzca a excesos. Estas dos características son las razones por las que se justifica la aplicación de los derechos fundamentales directamente. 16

Hay autores que hablan de una doble ciudadanía: en la empresa y fuera de la empresa. La subordinación, ocasiona que ciertos derechos fundamentales no sean tan importantes. Ej. El derecho a la intimidad. El empleador podría llegar a tener un gran control de lo que el trabajador hace, que web sites visita, con las cámaras de videos, se puede vigilar, escuchar lo que conversan. No existen poderes iguales a los del empleador en la regulación civil.

Ej. Easy, puso cámaras en la entrada de los baños para ver quien iba más y se demoraba. Los trabajadores reclamaron y la OIT dice que hay que sacarla. Entonces sacaron las puestas de los baños. Luego reclamaron de nuevo, y sacaron los panales.

Ej. 2. Una empresa de transporte de valores sometía a los guardias a un detector de mentiras.

Sabemos que la teoría nació en la jurisprudencia judicial del tribunal federal alemán. En Chile se dio otra situación. Es uno de los pocos países en los que el desarrollo de esta teoría vino por la jurisprudencia administrativa. Gracias a la dirección del trabajo se posicionó en el país, a través de dictámenes que eran respuesta a casos concretos.

Esto obedece varias razones:

a. El temor de los trabajadores de demandar a su empleador durante la vigencia de la relación laboral. Por eso, el nuevo proceso plantea que las represalias se entenderán como lesión a los derechos fundamentales. Los asuntos no llegan a tribunales.

b. Sobreendeudamiento de los trabajadores, que deben mantener a su familia.c. Los procedimientos laborales vigentes hoy, no permiten conocer un conflicto complejo,

como aquél en que va envuelta una lesión a derechos fundamentales. El procedimiento ordinario laboral es como el juicio ordinario simplificado, y para empezar parte de la base que las partes son iguales. Son procesos para conocer causas patrimoniales. Además, hay pocos tribunales, y poco especializados. No en todos los lugares hay un juzgado del trabajo, no hay cortes especializadas, y la corte suprema no tiene una sala especializada. Por lo tanto, todo el mérito es de la dirección del trabajo, que hizo posible que este tema llegara al país.

Funciones que tienen los derechos fundamentales en el ámbito de la empresa.

1. Función limitadora. Es la más importante, que significa que los derechos fundamentales de los trabajadores en cuanto personas (inespecíficos), se constituyen como un límite al ejercicio de dirección del empleador. El empleador, en el ejercicio legítimo del poder de dirección, no puede lesionar los derechos fundamentales de los trabajadores. Esta función se consagra expresamente en el Art. 5 inciso primero. El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.17

Los derechos fundamentales amplían el ámbito de protección del trabajador.

16 Libro para complementar, en biblioteca. 17 Dictamen 2586 – 162, de 30 de agosto de 2002. Fija sentido y alcance del art.5 inciso primero, y hacer una concordancia. También artículo del profesor acerca de límites, y cámaras de videos.

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2. Función integradora e unificadora. Los derechos fundamentales irradian su valor a la interpretación del conjunto del ordenamiento jurídico laboral. Se deben utilizar como valores que contribuyan a la promoción y ejercicio efectivo a los derechos fundamentales.

24. 06. 08

Reconocimiento de los derechos fundamentales en el código del trabajo.

En Chile, la situación fue distinta a todos los otros países. La dirección del trabajo a través de sus dictámenes, desarrolló esta teoría. Los dictámenes además son gratuitos, permite a los trabajadores obtener una respuesta sin costo. En este órgano

La ley 19759, del año 2001 integra al CT estos conceptos, y dentro de sus objetivos está avanzar hacia la eficacia directa de los derechos fundamentales. En la empresa seguía plasmada la visión autoritaria de la relación laboral..

1. Art. 5. La norma central es la del art. 5. En el dictamen se señala la línea que la dirección del trabajo sigue al respecto.

2. Art. 2. Con la ratificación del convenio 111 se define actos de discriminación, y luego otros incisos que se han agregado, como la prohibición de pedir certificados DICOM.

3. Art. 194 inciso final. Es una prohibición de test de embarazo o certificado. 4. Art. 154 inciso final. Trataremos el reglamento interno de orden y seguridad, donde se

detallan procedimientos internos, las funciones de cada cargo, etc. En razón de esto, se incorpora este inciso, acerca de las facultades de control que tiene el empleador.En la práctica, los empleadores violaban derechos fundamentales excusándose en estas facultades. Es un reconocimiento legal a los criterios que establecen pautas generales, que son verdaderos filtros desarrollados por la dirección del trabajo. Ej. Se revisaban pertenencias, personas, aplicación de un detector de mentiras.

Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador.

Los medios deben ser idóneos, a veces un detector de mentiras no es idóneo, porque somete a presión a los trabajadores. Solo se autorizan las medidas de control, si están en el REGLAMENTO INTERNO18. Sino, no se pueden aplicar. Sólo las empresas con más de 10 trabajadores están obligadas a tener uno. Sino, se aplican las leyes generales.

5. Art. 154 bis. 19el empleador tiene gran conocimiento de información privada del trabajador. Por ejemplo, de su cuenta corriente, de su estado civil, cantidad de hijos, etc. Art. 154 bis. El empleador deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.En general, hay poco respeto por la información privada en nuestra cultura.

18 En el dossier hay un modelo de reglamento interno. 19 Concordancia con la ley 19.628

27

6. Art. 153 inciso segundo. Se incorpora al CT por la ley de acoso sexual. Le cambia el sentido al reglamento interno. El inciso primero es un texto duro, con órdenes que el empleador dicta. El inciso segundo trae una nueva visión de la relación en el trabajo. Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.

Al redactar un reglamento, se puede innovar y buscar mejores mecanismos de convivencia laboral.

Después que se dictó la ley de acoso sexual, hubo que adaptar los reglamentos internos, pero lo único que hicieron las empresas fue incluir la interpretación de la dirección del trabajo textualmente, pudiendo haber sacado mucho provecho de estas normas.

7. Art. 294. Es en materia de negociación colectiva y consagra el “despido antisindical”. Es innovadora, porque señala los casos de vulneración de la libertad sindical. Si se despide a un trabajador sin fuero, podría tener una indemnización mas allá le las laborales, por haber lesionado un derecho fundamental. Además, la indemnización es baja, porque se fija en relación al sueldo, puede darse entonces que a dos personas se les indemnizara distinto, por la mima violación del derecho fundamental. Gracias a esta norma, en la libertad sindical esto no ocurre. 20

El modelo impuesto por los “Chicago Boys”, modificó la regulación laboral existente, poniéndola al servicio del sistema económico. Cuando llegue la reforma se va a tutelar la relación laboral del modo de tutela de los derechos fundamentales.

26. 06. 08

Acoso Sexual

Estamos en la óptica del reconocimiento de los derechos fundamentales.

Esta ley se demoró más de 10 años en salir del congreso, y se incorporó al CT con la ley 20.005, del 18 de marzo del año 2005. El año 1995, el SERNAM, que estaba recién constituido, con su aporte se creó el proyecto de acoso sexual.

Esta ley llega demasiado tarde, y el mecanismo de tutela está entre la visión tradicional del derecho del trabajo, y la teoría de la eficacia directa. Esto se manifiesta, por ejemplo, en los problemas para alegarlo.

La incertidumbre que podían significar las denuncias y los procesos, se manifiesta en las consecuencias, que no han contribuido a la disminución del acoso sexual.

El problema es antiguo. Cuando la mujer se incorpora masivamente al trabajo, comienza a producirse el acoso sexual. Con la protección del trabajador, en sus inicios, se crea el concepto del salario familiar, y el escenario laboral estaba preparado sólo para los hombres. Al ingresar al campo laboral, es discriminada, y acosada sexualmente.

En chile el acoso sexual es un ilícito de carácter laboral, pero un ilícito que atenta contra derechos fundamentales. En otros países se regula penalmente. El patrón tradicional de acoso es el hombre acosador, y la mujer acosada. Generalmente es el superior quien abusa, pero también pueden ser compañeros de trabajo.

Es un problema real, de carácter cultural, el derecho contribuye, pero se debe en la práctica acostumbrar a relacionarse con respeto con personas de distinto sexo. Es necesario construir

20 José Luis Ugarte, “Los nuevos derechos del trabajo”, Lexis Nexis, edición 2007 (no 2004).

28

un marco que asegure la protección de los trabajadores, y criterios de conducta en las empresas que promuevan el respeto mutuo.

Análisis de la norma 21

La ley incorpora una definición de acoso sexual en el art. 2 inciso segundo. Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.

Elementos.

1. Dice que debe ser una conducta indebida, lo que puede generar problemas interpretativos. Consiste en cualquier requerimiento de carácter sexual, sin importar el medio.

2. La conducta de requerimiento debe ser rechazado, o no consentido por quien lo recibe, lo cual es difuso, porque el límite lo pone la víctima. Si rechaza el requerimiento, y la persona insiste entonces es acoso sexual.

3. Amenaza o perjuicio en el empleo.

En un elemento teórico, podría el juez considerar que no hubo conducta indebida per se, y no evaluar más allá si es acoso sexual o no. Ej. Llamar por teléfono no es una conducta indebida, pero puede ser una forma de acoso. Pero en la práctica no se ha dado esta situación, los jueces igual averiguan todos los elementos de la conducta.

La OIT tiene un concepto más amplio de acoso sexual: comportamiento de acoso sexual no deseado por la persona afectada y que incide negativamente en su situación laboral, provocándole un perjuicio. Es más amplio, porque dice no deseado, y no “rechazado”, es diferente consentir viciadamente.

La noción de perjuicio es amplia, se incluye todos los derechos laborales, no sólo en el empleo como en el caso chileno. Lo limitado del concepto chileno se debe al debate parlamentario.

Concepto de la recomendación de comunidades europeas22

El concepto es útil para comprender las clases de acoso sexual. La doctrina hace dos clasificaciones:

1. Quién es el acosadora. Vertical: proviene de un superior jerárquico. Se refiere a si tiene algún poder de

dirección. b. Horizontal: proviene de compañeros de trabajo, incluso si está en un plano inferior.

2. Tipo o forma que adopte el acoso sexual. a. Chantaje sexual. Consiste en una forma de hostigamiento sexual en virtud del cual

se fuerza a un trabajador a elegir entre someterse al requerimiento de carácter sexual, o ver perjudicados ciertos beneficios o condiciones de trabajo. Es una situación de abuso de poder, que se da normalmente de manera vertical.

b. Acoso que crea un ambiente hostil. Es más amplia, porque supone que la no aceptación de la conducta repercute en la víctima a través de un trato hostil, humillante o amenazante. Es mucho más amplia, y fuerza a que la persona acepte, o renuncie al empleo. Esto se denomina con otra forma de acoso denominada

21 Acoso sexual en la empresa, Caamaño y otros autores. 22 Ver definición en el libro.

29

“mobbing” o acoso psicológico. Es una forma de acoso no sexual, que consiste también en el hostigamiento. Ocurre a veces, por ejemplo en el caso de las mujeres que vuelven del post natal, y se encuentra con alguien que ya está haciendo su trabajo y a ella la hostigan, no le dan trabajo, hasta que colapsa y renuncia.

Niveles de acoso sexual, de acuerdo a un texto citado por la DT, hay cinco niveles.

1. Acoso leve, manifestado a través de palabras, se manifiesta en chistes, piropos, y conversaciones de contenido sexual.

2. Acoso moderado, no verbal, y sin contacto físico. Ej. miradas, gestos lascivos y muecas. 3. Acoso medio, de carácter verbal fuerte. Ej. llamadas telefónicas, cartas, presiones para

salir, invitaciones con intenciones sexuales. 4. Acoso fuerte con contacto físico. Ej. manoseo, sujetar o acorralar.5. Acoso muy fuerte. Presiones tanto físicas, como psíquicas para tener contacto íntimo.

Puede llegarse incluso a una situación de abuso deshonesto, o violación.

Cómo se canalizan las denuncias de acoso sexual: hay dos vías para denunciar.

1. Ante el propio empleador, de conformidad a las normas establecidas en el reglamento interno,

2. Ante el inspector del trabajo.

Si el acosador es un compañero de trabajo se puede optar, pero si el acosador es el empleador, sólo se puede recurrir al inspector del trabajo, regulado en los art. 211 a) – e).

Una vez promulgada la ley, aumentaron las denuncias, pero aún no hay casos en que se establezca. Además comenzaron denuncias de hombres acosados por mujeres o por hombres, o de mujeres por mujeres.

01. 07. 08

La ley llegó bastante tarde, y quedó a medio camino entre un derecho del trabajo tradicional, con énfasis en lo tradicional, y un derecho del trabajo que reconoce la eficacia directa de los derechos fundamentales.

Procedimientos a través de los cuales se conocen las denuncias.

A. Acoso horizontal. El acosado tiene una opción, que consiste en recurrir ante el empleador, quien debe sustanciar la investigación de conformidad con las disposiciones que se contengan en el reglamento interno.Y su otra opción es hacer valer la denuncia ante la dirección del trabajo, según el procedimiento del art. 211.La opción dependerá del trabajador, y dependerá de la confianza en la empresa. Si recurre a la misma empresa, debe hacerlo de acuerdo al reglamento interno

1. Reglamento interno (art. 154) 23

Art. 154. El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:11.- el procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referidas en el número anterior, y

La dirección del trabajo estableció un documento, en que establece un procedimiento tipo para que se conozcan las denuncias de acoso sexual. Un porcentaje de casi un

23 Complementar con el dictamen de la D.T.

30

100% de las empresas sólo copiaron este mismo instructivo que sólo buscaba ser de referencia.En general consiste en que se plantea la denuncia al empleador, quien debe tener un plazo para investigar, que por lo general son 15 días desde la denuncia, el procedimiento debe llevarse con reserva para no afectar derechos de la víctima, y de ser necesario, debe establecer la opción de medidas de resguardo, que pueden ser muchas, dependiendo de la situación de la que se trate. Ej. Cambio se turnos de trabajo. Lo importante es proteger a la persona acosada, por eso debe contemplar las medidas de resguardo, poniendo fin a los efectos nocivos que el abuso puede tener.

Por lo tanto, el procedimiento atiende a: que el empleador pueda conocer, que investigue, que tome medidas de resguardo, y que sancione. Esto emana del procedimiento.

Sanciones que puede aplicar el empleador, en orden de menor a mayor gravedad:

a. Amonestación verbalb. Amonestación por escrita. Hay una práctica no regulada, que se envía con copia a la

dirección del trabajo. c. Multa. Pero sólo si están previstas como sanción expresamente en el reglamento

interno. Son a favor de los sindicatos de la empresa, y a falta de ellos, al SENCE. (servicio nacional de capacitación y empleo). Por lo tanto, si no hubiese reglamento interno, tampoco se podría aplicar.

d. Despido, de conformidad al art. 160 n° 1 letra b del CT. Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:b) Conductas de acoso sexual;

En todo el caso, el empleador, deberá a la inspección del trabajo, las sanciones que se han aplicado.

2. Art. 211 A y siguientes CT.24

Le presenta la denuncia ante la inspección del trabajo. Hay inspecciones comunales y provinciales.

El director del trabajo tiene la facultad exclusiva de interpretar las leyes laborales, y son vinculantes para los organismos fiscalizadores del trabajo. Ante una duda, se debe solicitar un dictamen, porque el fiscalizador no se puede apartar del criterio fijado.

La inspección del trabajo puede comunicarse con el empleador, y solicitarle que adopte medidas de resguardo. Luego realiza una investigación que culmina con un informe, y si éste reconoce el acoso, se solicita al empleador que aplique las sanciones.

No se puede aplicar directamente por la dirección porque no tiene competencia. Debió haberse dado frente a un tribunal, no ante un ente fiscalizador.

24 Ver DFL 2 que organiza la D.T.

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Si el empleador no cumple, no se regula qué ocurre. Quizás se podría aplicar una sanción de acuerdo a las normas generales, o podría ocurrir que el empleador no esté de acuerdo con la sanción propuesta.

El problema es que en ninguna de las sanciones va envuelto un resarcimiento. Se tiene sólo una acción general por responsabilidad civil extracontractual. Pero no es eficiente, es difícil probar todo. Por lo tanto, en ese aspecto el mecanismo es inoperante.

La norma abierta que puede facultar al empleador para adoptar medidas adecuadas para prevenir situaciones de abuso, es la del art. 153 inciso tercero.

B. Acoso vertical. Sólo pude recurrir a la dirección del trabajo, de acuerdo al procedimiento del art. 211 B

La inspección podría plantear una multa a beneficio fiscal, pero no es muy adecuada. Pero el art. 171 señala una posibilidad de autodespido.

Se demanda ante el tribunal para que se declare el autodespido, y se deben pagar todas las indemnizaciones.

Art. 171. Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 ó 7 del artículo Art. 13 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los incisos primero o segundo del…

Si el empleador adoptó algún tipo de medidas, sólo se debe pagar la indemnización y no el recargo.

Inciso final. Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) del número 1 del artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan.

Entonces el empleador, podría amenazar al acosado, y eventualmente demandarlo de vuelta, por lo que se incentiva la renuncia del trabajador.

En el acoso horizontal, y vertical las soluciones no son adecuadas. En la horizontal no hay indemnización, sólo se podría a través de responsabilidad extra patrimonial, pero es largo, caro, y difícil de probar.

En los casos de autodespido, si el trabajador pierde el juicio, se estima que renunció.

Por eso, el único aporte de la ley de acoso sexual es que hubo un aumento de las denuncias, pero aún no se logra establecer.

Con el nuevo proceso laboral, no se sabe bien que ocurrirá porque el proceso no considera el acoso sexual dentro del procedimiento de tutela del art. 485, que sólo sirve en caso que se enmarque dentro de un acoso vertical, y además se debe enmarcar dentro de uno de los derechos enumerados en ese artículo.

El autodespido puede ser un poco más sencillo con el nuevo proceso que es más proteccionista, pero también se aplica sólo en el acoso vertical.

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En el acoso horizontal no se regula el procedimiento. 25

Fuentes del derecho del trabajo

a. Fuentes. Formas de manifestación y de conocimiento de las reglas jurídicas.

Se pueden clasificar en fuentes formales y materiales.

A. materiales: procesos históricos que impulsan el crecimiento y desarrollo del derecho del trabajo. En esta rama tienen una importancia especial porque el derecho del trabajo es de realidad.

B. Formales: generales y especiales.b.1 generales: constitución, ley en sentido amplio, reglamentos, decretos y circulares, costumbre, jurisprudencia y doctrina.

03.07. 08

1. La CPR es importante porque reconoce en su artículo 19 varias garantías con incidencia en materia laboral, y además, por la eficacia horizontal, cobra especial relevancia.

Hay derechos fundamentales específicos, que se reconocen a los trabajadores. Los inespecíficos los tiene cualquier persona, por ser tal.

a. Art. 19 n°16. Consagra la libertad de trabajo, y el principio de la justa retribución. 26Hace alrededor de 100 años, no se podía elegir, había que obedecer a los padres, o seguir su oficio. Además, puede elegir con quien contrata. Hay una discusión ya que, nuestra constitución no reconoce un derecho al trabajo, a diferencia de otras. Se dice que sería una norma programática, porque no se puede asegurar que todos tengan trabajo.Entonces, es una norma que permite un desarrollo en lo laboral, no un derecho al trabajo.En nuestro sistema económico una tasa de desempleo es normal. Se habla de pleno empleo si hay un 5%. El estado tiene la obligación de asegurar mecanismos de resguardos si alguien queda desempleado. Gamonal concluye que estos dos derechos que se consagran, equivalen a lo que se denomina en otras constituciones “derecho al trabajo”.El derecho a la justa retribución no es tan claro en Chile, en que un 67% de la población gana máximo $ 405.000.Además hay un porcentaje, dentro de ése de personas que ganan el sueldo mínimo. Hay economistas que dicen que el ingreso mínimo mensual, genera inflación y no es bueno para el sistema, pero éticamente no se puede permitir que alguien gane menos que eso.

El inciso tercero consagra el derecho a la no discriminación.El inciso cuarto consagra la libertad de trabajo, no puede haber limitaciones al trabajo que se quiera realizar. Antiguamente había trabajos que exigían una afiliación obligatoria. Esto ha traído el decaimiento de los colegios profesionales, que tenían un rol importante. El colegio médico, por ejemplo, opera preocupándose por temas de interés general. El colegio de profesores también es importante, pero funciona como gremio. Ambos gremios trabajan en equipo, y por eso, tienen una visión más colectiva.

25 Blog. Derechoytrabajo.blogspot.com26 Ver libro de Gamonal, “los principios del derecho del trabajo”

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Pero el colegio de abogados ya no tiene importancia, excepto en Santiago, porque los abogados no trabajan en equipo. Pero hay ciertas actividades en que el rol del colegio ejerce un control de la profesión, como el de médicos, y el de abogados, que supervisaban a los profesionales.

Ahora hay un problema por la titulación de abogados de distintas escuelas, con disímiles condiciones. Hay universidades que le reconocen todos los ramos, y les permiten titularse, a pesar de que no cursen ningún semestre. La Corte Suprema ha manifestado su preocupación por esto. Para defender intereses de otras personas hay que tener una habilitación especial, como en otros países, en que se debe dar un examen especial para litigar, sino son abogados corporativos.Los médicos en Chile hacen un examen nacional.

El inciso 5 consagra la libertad sindical.Inciso 6. Reconoce el derecho a huelga, a pesar de estar en términos negativos.

b. 19 n°19. Derecho de sindicación. c. 19 n° 18. Derecho a la seguridad social. No es del derecho del trabajo, pero se asemeja

mucho. El sentido de esta norma, y de la consagración del derecho, es reflejo de la visión del gobierno militar. Hay empresas privadas, con fines de lucro, dedicadas a prestar servicios sociales. El año pasado se declaró inconstitucional una norma que permitía subir unilateralmente el valor del plan de acuerdo a la edad. Hace algunos años atrás había más de 40.000 planes de salud, que no permitía comparar bien. Además se han ido fusionando.Los superintendentes de isapres no fiscalizan bien, hay lobby, luego terminan trabajando en las isapres.

2.Ley. En sentido amplio, por ejemplo el CT es un DFL, aunque no se ha sistematizado porque incluyeron una reforma pero no lo sistematizaron. Además, salió con errores.

El CT nació como un DFL en el año 1931. Cuando estaba Ibañez del Campo en el gobierno, pidió al congreso uniformar todas las leyes pero además modificó y agregó muchas disposiciones.

Sin embargo, la ley es la fuente más importante.

El gobierno militar modificó el código del trabajo con tres normas:

a. DL 2200 (derecho individual)b. DL 2756 (derecho de sindicación)c. DL 2758 (derecho de negociación colectiva).

La suma de los tres dio pie al CT de 1987. La normativa laboral recoge ideas anteriores, pero la idea básica es que sirviera al modelo económico.

Otra norma importante fue el DL 3500, sobre pensiones.

3. Costumbre.El rol de la costumbre, cuándo es fuente.En el derecho del trabajo tiene escasa aplicación práctica, y sólo encontramos dos normas en el CT que se refieren a la costumbre. El 105 inciso 2, y 117 letra b).

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Pero aunque tenga un rol limitado como fuente del derecho, es importante entender como se desarrolla una actividad en un medio, porque incide en la manera en que se relacionan las personas, y la importancia que le dan a distintos derechos. Hay que observar la realidad. Son usos no jurídicos que inciden en materia laboral.

4. La jurisprudencia.

En el futuro podría ser relevante, porque se incorporó una norma nueva al proceso laboral que permite unificar sentencias.

Hasta ahora no tiene precedente, pero sí implicancia práctica. Porque los tribunales han interpretado bien por ejemplo, sobre las causales de despido.

En el resto de los temas no tiene relevancia práctica, porque nadie demanda a su empleador mientras subsiste el contrato de trabajo.

Lamentablemente hay ignorancia en los tribunales superiores.

5. Doctrina. Tiene un valor relativo, puede contribuir a la investigación del derecho. En el último tiempo sea revitalizado, antes no había muchos libros. Cuando comenzó el derecho del trabajo sí, pero hubo un tiempo de decaimiento. Ahora ya ha ido cambiando esta situación. Se fundamenta en los escritos con doctrina, y la JP también la toma en cuenta.

Fuentes particulares:

Instrumento colectivo, Reglamentos internos, contrato individual de trabajo, jurisprudencia administrativa.

En orden jerárquico, sin perjuicio que a favor del trabajador puede variar el orden. Tradicionalmente se señalaba los trabajos de comisiones bi o tripartitas, pero está obsoleto, ya no existen, era un modo de solucionar conflictos.

1. Instrumentos colectivos.Nos referimos a tres clases de instrumentos: a. contratos colectivos: es un instrumento colectivo suscrito en virtud de un proceso

de negociación colectiva reglado, es decir, una forma de negociación regulada en el CT. La negociación colectiva reglada sólo existe a nivel de empresa.

b. convenios colectivos: es un instrumento acordado en virtud de un proceso de negociación colectiva no reglado, es decir, se desarrolla libremente.

c. fallos arbitrales: supone la decisión de un árbitro a quien se ha sometido la decisión de un conflicto colectivo.

2. Reglamento interno. Está regulado en el CT, a partir del art. 153, y es definido como aquel conjunto de reglas que dicta el empleador para que tengan aplicación en su empresa, con el fin de regular el comportamiento laboral, e incluso la conducta de sus trabajadores durante su permanencia en la empresa, de conformidad con el marco de organización que tenga esa entidad, y a su vez, de conformidad con los derechos y obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

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En esta definición se destacan los elementos importantes. Es Resultado de la facultad propia y exclusiva del empleador para dirigir y controlar el comportamiento de los trabajadores en su empresa. Puede dictar normas, obligaciones, derechos, y en esa dictación no intervienen los trabajadores. Es un resabio de la visión antigua del empleador.27

Es obligación tener reglamento interno en las empresas de mas de 10 trabajadores permanentes, es decir, con contrato indefinido.

Otra definición se infiere del art. 153 inciso primero. Art. 153. Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.

08. 07. 08

En el reglamento interno están las funciones y tareas de cada uno de los cargos, aspectos de procedimiento interno. Puede llegar a tener gran relevancia, permite saber al trabajador qué es lo que debe hacer.

El inciso primero del art. 153 es más amplio que empresa. La noción de empresa está en el art. 3 CT, y se entiende aplicable a lo laboral, y a lo provisional.

Art. 3 inciso 4. Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada.

En materia laboral, la empresa no sólo se vincula a los entes que persiguen fines de lucro, sino que se extiende también a los sociales, culturales y benéficos.

Pero el art. 153 habla de establecimiento. Según la jurisprudencia administrativa y la doctrina, es una unidad técnica de producción dentro de la empresa. Es un parte de la empresa, en la cual se lleva a cabo una tarea propia el proceso productivo. Es distinto a una sucursal, porque la calificación de establecimiento se debe a que asume una etapa del proceso productivo.

Hace un tiempo el art. 153 hablaba de establecimientos comerciales o industriales. Se amplía el ámbito de aplicación, porque al legislador le interesa que exista el reglamento interno.

Para determinar el reglamento en un establecimiento, se atiende a la unidad más pequeña. Por lo que en una empresa puede haber varios reglamentos, porque al legislador le interesa que en la mayoría de los aspectos haya reglamento. Por ejemplo, el reglamento regula las condiciones de higiene y seguridad. Y por eso es importante la especificidad.

Hay empresas que tienen varias razones sociales. La jurisprudencia de la Corte Suprema dice que serían todos solidariamente responsables. Ej. Almacenes parís tiene tres razones sociales. El problema es llegar hasta esa instancia. El problema es que esto mismo no se ha reconocido a nivel de negociación colectiva. Los “holding” no permiten que se genere la negociación colectiva, porque prima el concepto de empresa, y habría en vez de una, varias empresas. Además, se quiere evitar repartir las utilidades con los trabajadores.

27 Ver el reglamento interno modelo en el dossier del curso.

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En la práctica, las empresas dictan el reglamento interno, porque es un buen instrumento, a veces ocurre que no lo actualizan.

Elementos que debe tener el reglamento interno: art. 154 CT

Art. 154. El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones:

1.- las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por equipos; 28

Si hay turnos, debe especificarlos.

2.- los descansos;

Hay cuatro clases de descansos: en la jornada, entre las jornadas, semanal, y anual.

3.- los diversos tipos de remuneraciones;29

Dependiendo si es por comisión, establecerá los porcentajes, la regulación del derecho de anticipo.

4.- el lugar, día y hora de pago;

Lo único que vale la pena es el día. Los del lugar y hora da lo mismo, porque se deposita todo electrónicamente.

5.- las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores;

Aparece generalmente separado por cargo. Hay prohibiciones generales o específicas. Ej. Personas que trabajan como carniceros.

6.- la designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias;

Es decir, ante quien se recurre en la empresa para las inquietudes como trabajador.

7.- las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores;

Se vincula con las reglas de capacidad, que establecen limitaciones particulares con los menores de 18 años, y protecciones particulares, por ejemplo a las mujeres en el estado de embarazo, que pueden solicitar un cambio de faena, sin merma en las remuneraciones. También hay limitaciones para levantar peso. 30

8.- la forma de comprobación del cumplimiento de las leyes de previsión, de servicio militar obligatorio, de cédula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligación escolar;

Se especifica de qué manera se debe entregar la información que el empleador solicita. Los menores de 18 años, requieren de autorización especial y además, debe armonizarse con la educación. Se podría pedir un certificado de matrícula.

28 Concordar con el art. 10 n°5, es una excepción a la norma. 29Concordar con el art. 41 que contiene la definición de remuneración. 30 Artículo 211-H.- Si la manipulación manual es inevitable y las ayudas mecánicas no pueden usarse, no se permitirá que se opere con cargas superiores a kilogramos.

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9.- las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deban observarse en la empresa o establecimiento;

Es la parte medular de los reglamentos, y algunas son estandarizadas. Dependiendo del tipo de trabajo, las normas de seguridad varían.

10.- las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria;

Las multas son una posible sanción dentro del concepto de dirección, pero sólo es posible si están consignadas en el reglamento interno, expresamente. Debe estar “tipificada” la conducta. Las empresas que no tienen reglamento, no pueden aplicar multa. 31

11.- el procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones referidas en el número anterior, y

12.- El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual.

En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia del trabajador afectado, cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, no estará afecto al aumento señalado en la letra c) del inciso primero del artículo 168.

Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en Art. único, general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador.

Este índice de materias se debe desarrollar de acuerdo a las particularidades de la empresa. Para que sea un texto que cumple su fin, puede ser un texto que favorezca las buenas relaciones de trabajo.

Tener presente el Art. 154 bis. El empleador deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.

El procedimiento para que entre en vigencia y sea obligatorio, se regula en el art. 156 en concordancia con el art. 153 inciso 3. El primer paso es redactarlo, y para que se aplique el art. 156 describe qué hacer.

Art. 156. Los reglamentos internos y sus modificaciones deberán ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta días antes de la fecha en que comiencen a regir, y fijarse, a lo menos, en dos sitios visibles del lugar de las faenas con la misma anticipación. Deberá también entregarse una copia a los sindicatos, al delegado del personal y a los Comités Paritarios existentes en la empresa.

31 Art. 157. En los casos en que las infracciones por parte de los trabajadores a las normas de los reglamentos internos se sancionen con multa, ésta no podrá exceder de la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor, y de su aplicación podrá reclamarse ante la Inspección del Trabajo que corresponda.Las multas serán destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bienestar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliación y en el orden señalado. A falta de esos fondos o entidades, el producto de las multas pasará al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, y se le entregará tan pronto como hayan sido aplicadas.

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Si hay errores, y el empleador lo cambia, entonces parte de nuevo el plazo de los 30 días. Una vez que está vigente, puede haber un procedimiento de reclamo.

Se puede poner en conocimiento entregando una copia, o fijar un ejemplar en dos lugares visibles de las faenas, con la misma anticipación.

Se entrega un ejemplar a los sindicatos, al delegado de personal, que no sirve para nada, y atenta contra la libertad sindical, y justifica la sustitución del sindicato por una sola persona. Y también a los comités paritarios, que son instituciones tripartitas que deben constituirse en las empresas de más de 25 trabajadores. Tienen 3 representantes de los trabajadores, y 3 del empleador. Analiza las condiciones de higiene y seguridad. Uno de los miembros, incluso goza de fuero. Velan por el cumplimiento de la ley de accidentes del trabajo. Esa ley viene de Frei Montalva, y ha tenido un papel fundamental. Tiene además un espíritu de prevención, y ha evitado mucho los accidentes de trabajadores. Además establece que la cotización del seguro es de gasto exclusivo del trabajador.

En las empresas más grandes, debe hacer incluso un departamento de prevención de riesgos a cargo de un experto en el tema.

Inciso segundo. Además, el empleador deberá entregar gratuitamente a los trabajadores un ejemplar impreso que contenga en un texto el reglamento interno de la empresa y el reglamento a que se refiere la Ley N° 16.744.

Entonces, cada trabajador debe tener un texto, y si llega un trabajador nuevo se le entrega copia. En los reglamentos internos, generalmente hay cláusulas que señalan que se entiende incorporado al contrato de trabajo, y que el trabajador reconoce conocerlo.

Llegado el día 30, está vigente, pero surge una nueva obligación:

Art. 153 inciso tercero. Una copia del reglamento deberá remitirse al Ministerio de Salud y a la Dirección del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a la vigencia del mismo.

Por los temas laborales y de higiene y seguridad. Los organismos, cuando reciben los reglamentos, pueden efectuar un control de legalidad.

Por último, una vez vigente los trabajadores pueden impugnar el reglamento.

Art. 153 inciso final. El delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de la empresa respectiva podrán impugnar las disposiciones del reglamento interno que estimaren ilegales, mediante presentación efectuada ante la autoridad de salud o ante la Dirección del Trabajo, según corresponda. De igual modo, esa autoridad o esa Dirección podrán, de oficio, exigir modificaciones al referido reglamento en razón de ilegalidad. Asimismo, podrán exigir que se incorporen las disposiciones que le son obligatorias de conformidad al artículo siguiente.

A petición de parte, o de oficio, se puede impugnar, por ilegalidad, o por omisión de algún aspecto obligatorio del art. 154.

Por esto, lo ideal es consensuar el reglamento antes que entre en vigencia para evitar la impugnación.

Relevancia: saber por que es fuente, su contenido, como entra en vigencia, y la impugnación.

Jurisprudencia administrativa: se manifiesta en dictámenes de gran relevancia en materia laboral. Organismos que pueden dictar dictámenes:

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1. Dirección del trabajo: son vinculantes para los organismos fiscalizadores, es decir para la inspección del trabajo. Hace uso el director o directora de una facultad exclusiva que le entrega la ley, en particular el DFL N° 2 de 1967, que regula la orgánica y funciones de la dirección del trabajo.

2. Super intendencia de seguridad social (SUCESO)3. Super intendencia de administradores de fondos de pensiones4. Contraloría general de la república. Controla el alcance de las normas de maternidad,

aplicable a los servicios públicos, porque en ese aspecto se aplica el CT. Y por eso controla la contraloría, y no la dirección del trabajo. Son obligatorios sus dictámenes para los servicios de la administración pública.

Son una opinión autorizada que sirve para resolver problemas, y además son gratis. No es vinculante para los particulares, pero es un apoyo. Los de la DT, son además de muy buen nivel.

Unidad 2 Ciudadanía de la Empresa

Es una visión dogmática jurídica nueva, que empieza a tomar forma en Chila, a partir de la década de los 90, que postula que los derechos fundamentales de los cuales son titulares todas la personas, rigen en las relaciones jurídicas entre particulares, y particularmente rigen e el ámbito de la empresa.

Se protege por dos vías al trabajador. Por los derechos mínimos e irrenunciables, y también a través de los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales estudiaremos ahora, y veremos cómo contribuyen a cambiar la visión laboral chilena, de la empresa fordista. Los derechos fundamentales tienen incidencia en las relaciones laborales, y eso significa que necesariamente debe cambiar la visión tradicional.

Los derechos fundamentales entran a la empresa, porque antes se dejaban fuera y se contemplaban sólo los específicos. Ej. Libertad sindical.

Los inespecíficos son los que se tienen por ser persona, y no por ser trabajadores. Se debe respetar la dignidad de las personas.

Los derechos fundamentales tienen importancia al interior de la empresa. Se amplía la tutela del trabajador, contemplando los derechos que tiene el trabajador en cuanto ciudadano. Esto significa un cambio de actitud, una democratización de las relaciones laborales. Sin perder los roles, pero procurando que el superior abuse.

Esto se debe a que en las relaciones laborales hay subordinación, a diferencia de cualquier relación entre personas.

Por lo tanto, la ciudadanía en la empresa sirve para ampliar la tutela del trabajador.

A principios de los años 20 y 30, hubo un buen desarrollo de la institucionalidad laboral, y se había logrado una protección del trabajador. Había interés en el tema.

Luego del conflicto de los años 70, el tema laboral pierde importancia, y cambia la regulación, porque se concentra todo en proteger el régimen capitalista.

A partir de los 90, cambia esto, se revitaliza la doctrina, la jurisprudencia, la dirección del trabajo. Todas las realidades diferentes, los cambios en el trabajo, la incorporación de la mujer, intereses diferentes y mayores de los trabajadores.

Si el trabajador está contento con su trabajo, finalmente la producción será mujer.

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Sin embargo, siempre se debe estar alerta a la situación real.

La ciudadanía en la empresa es posible en empresas “ABC1”, en las cuales el piso básico de las normas laborales se respeta.

Hay empresas en un nivel inferior, en que siquiera tienen contrato de trabajo, y no se puede pretender que los otros derechos fundamentales tengan cabida en este escenario. Este tema se debe proyectar a futuro.

2. Origen

Teoría Drittwirkung der Grundrechte. Se desarrolla en Alemania, y en USA se da también algo similar.

Esto significa teoría que postula la eficacia de los derechos fundamentales, o teoría de la eficacia respecto de terceros de los derechos fundamentales. Esta concepción en su momento, revoluciona también a concepción del constitucionalismo clásico.

Los derechos fundamentales nacen como revolución a absolutismo, en la revolución francesa. En que el soberano podía disponer de la vida y de la propiedad de las personas a su arbitrio.

Las libertades individuales que concede el constitucionalismo son verticales. Van del estado a los particulares. Crean un espacio de autonomía respecto del individuo que no puede afectar el estado. En este plano los derechos fundamentales tienen una eficacia vertical, entre los individuos y el estado.

La teoría mencionada extiende la protección de los derechos fundamentales a otros particulares que puedan menoscabarlos.

Hay ciertos “poderes privados” (sozialmachte macht), es decir, entes que tienen más poder, generalmente económico, que pueden lesionar los derechos fundamentales de otros. La empresa es un primer poder económico.

Ejemplo de abuso: un empleador contrata a una enfermera para un turno de noche, pero con una cláusula que estimaba que sería causal de despido que se embarazara. El tribunal federal alemán resolvió que esa causal era inválida porque lesionaba derechos fundamentales. Soluciona entonces el problema, directamente a través de la constitución.

Nunca se puede llegar a afectar los derechos fundamentales. Es el límite.

Para resolver un caso concreto se invoca la constitución, directamente. En todas las ramas del derecho se plantea la primacía de la constitucional. En derecho civil, por ejemplo se elimina como incapaz relativo a la mujer casada en sociedad conyugal.

En la empresa cobra especial relevancia porque el empleador tiene potestad. Su contraparte puede verse afectada en sus derechos fundamentales, de manera más intensa. Se amplía el espacio de autonomía que no puede ser afectado por el empleador.

Ej. Dentro de la empresa está el sindicato, y se debe respetar. Ahora habría muchos otros espacios de libertad, como la orientación sexual.

Por lo tanto, esta teoría plantea la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, pero surgen preguntas:

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2. ¿Cómo opera la eficacia horizontal de los derechos fundamentales? Aquí la teoría se divide entre los que sostienen la eficacia directa o inmediata y quienes postulan la eficacia indirecta o mediata.

c. Eficacia indirecta. Los derechos fundamentales en materia de eficacia horizontal son disposiciones generales, como principios de derecho deben ser determinadas caso a caso por el juez o por el legislador que determinará en su influencia. Son un valor o norma general que pasa por el filtro del juez o del legislador para ser aplicada. Es una cláusula general. Esta concepción no sirve al derecho del trabajo, sino que sólo al derecho civil, porque el trabajador requiere de una respuesta más rápida y directa. Esta visión tiene reconocimiento en el ámbito del derecho civil.

d. Eficacia directa. Los derechos fundamentales son derechos subjetivos públicos. Por lo tanto, están en el patrimonio de un particular y pueden hacerse valer directamente para alcanzar un objetivo de protección, sin esperar la intervención del juez o el legislador. Son derechos subjetivos, que se pueden hacer valer para alcanzar la tutela. Esta concepción se acepta por la doctrina del derecho laboral.

En Chile, se plantea que se acepta la eficacia directa, con tres argumentos de texto de la CPR.

4. Art.6 inciso 2. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

5. Art. 19. En general, porque hay ciertos derechos que se consagran desde una perspectiva clásica, como limitaciones al estado. Ej. irretroactividad de la ley penal. Hay otros que tienen sentido respecto a los particulares y al estado. Ej. Propiedad. Se tutela el dominio frente a otras personas, y también frente al estado, con la expropiación. Y por último, hay derechos que sólo tienen sentido respecto a los particulares. Ej. derecho a huelga, derecho de sindicación. Nacen para proteger a los particulares frente a otros particulares. Los más claros son los derechos fundamentales de contenido laboral.

6. Art. 20. El recurso de protección, que se puede interponer contra órganos del estado u otros particulares. No todos los derechos se pueden reclamar, sólo algunos. Ej. el derecho de no discriminación en el empleo no procede.

Implicancia de la teoría en el derecho del trabajo.

Las partes que se relacionan en un contrato de trabajo son intrínsecamente desiguales. El poder de dirección del empleador podría ser eventualmente amenazante. No siempre, pero puede ocurrir que este poder conduzca a excesos. Estas dos características son las razones por las que se justifica la aplicación de los derechos fundamentales directamente. 32

Hay autores que hablan de una doble ciudadanía: en la empresa y fuera de la empresa. La subordinación, ocasiona que ciertos derechos fundamentales no sean tan importantes. Ej. El derecho a la intimidad. El empleador podría llegar a tener un gran control de lo que el trabajador hace, que web sites visita, con las cámaras de videos, se puede vigilar, escuchar lo que conversan. No existen poderes iguales a los del empleador en la regulación civil.

Ej. Easy, puso cámaras en la entrada de los baños para ver quien iba más y se demoraba. Los trabajadores reclamaron y la OIT dice que hay que sacarla. Entonces sacaron las puestas de los baños. Luego reclamaron de nuevo, y sacaron los panales.

Ej. 2. Una empresa de transporte de valores sometía a los guardias a un detector de mentiras.

32 Libro para complementar, en biblioteca.

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Sabemos que la teoría nació en la jurisprudencia judicial del tribunal federal alemán. En Chile se dio otra situación. Es uno de los pocos países en los que el desarrollo de esta teoría vino por la jurisprudencia administrativa. Gracias a la dirección del trabajo se posicionó en el país, a través de dictámenes que eran respuesta a casos concretos.

Esto obedece varias razones:

d. El temor de los trabajadores de demandar a su empleador durante la vigencia de la relación laboral. Por eso, el nuevo proceso plantea que las represalias se entenderán como lesión a los derechos fundamentales. Los asuntos no llegan a tribunales.

e. Sobreendeudamiento de los trabajadores, que deben mantener a su familia.f. Los procedimientos laborales vigentes hoy, no permiten conocer un conflicto complejo,

como aquél en que va envuelta una lesión a derechos fundamentales. El procedimiento ordinario laboral es como el juicio ordinario simplificado, y para empezar parte de la base que las partes son iguales. Son procesos para conocer causas patrimoniales. Además, hay pocos tribunales, y poco especializados. No en todos los lugares hay un juzgado del trabajo, no hay cortes especializadas, y la corte suprema no tiene una sala especializada. Por lo tanto, todo el mérito es de la dirección del trabajo, que hizo posible que este tema llegara al país.

Funciones que tienen los derechos fundamentales en el ámbito de la empresa.

3. Función limitadora. Es la más importante, que significa que los derechos fundamentales de los trabajadores en cuanto personas (inespecíficos), se constituyen como un límite al ejercicio de dirección del empleador. El empeleador, en el ejercicio legítimo del poder de dirección, no puede lesionar los derechos fundamentales de los trabajadores. Esta función se consagra expresamente en el Art. 5 inciso primero. El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.33

4. Función integradora e unificadora. Los derechos fundamentales irradian su valor a la interpretación del conjunto del ordenamiento jurídico laboral. Se deben utilizar como valores que contribuyan a la promoción y ejercicio efectivo a los derechos fundamentales.

10. 07. 08

Contrato individual de trabajo. 34

Se regula a partir del art. 7 del CT.

Art. 7.o Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.

Elementos:

a. Sujetos: se denominan trabajador y empleador. Ambos se definen en el art. 3°, letra a) y b)

a) empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo,

33 Dictamen del art.534 Libros: Irene Rojas, Gabriela Granata, Lizama (manual del 2003), Francisco Walker.

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A diferencia del trabajador, puede ser persona natural y jurídica. Es quien utiliza los servicios.

b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo, y

Si una empresa presta servicios a otra, no es relación laboral. El derecho del trabajo surge para proteger a las personas. Las características del trabajo lo vimos en la introducción al derecho del trabajo.

b. Objeto del contrato. Aparecen las obligaciones principales de las partes: el trabajador debe prestar servicios, bajo subordinación, y el empleador debe pagar una remuneración. No son las únicas obligaciones, también se generan deberes accesorios en el marco de la buena fe para las partes, en atención al carácter personal del contrato de trabajo, y además su proyección en el tiempo.

c. Subordinación: se somete en cuanto a tiempo, lugar y forma a las indicaciones del empleador. Viene de la empresa Fordista – Taylerista, que tiene dos elementos: estructura jerárquica de la empresa, y de la división de trabajo. Esta es la noción que sirve como elemento de distinción de la relación laboral. Ver en los libros algunos de los criterios que se utilizan para determinar la subordinación en la práctica. Ej. usar uniforme, sujetarse a un horario. Además, el art. Inciso primero establece una presunción de laboralidad, que es manifestación de la primacía de la realidad. Art. 8.o Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.

El desarrollo de otras actividades distintas de la fábrica o industria, hace nacer otras formas de subordinación, y se aplica el derecho laboral a ámbitos en que no fue pensado originalmente. Ej. Subordinación de los profesores. No tienen horario fijo, no tienen lugar fijo de trabajo, pero deben, por ejemplo, realizar las clases. Ante toda actividad laboral en que se manifiesten los elementos de la subordinación, se aplica el derecho del trabajo, no sólo en los trabajos tipo industria. Incluso, por ejemplo, el tele trabajo puede ser subordinado.

Presunción de representación del empleador.

Art. 4.o Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica.

Es una presunción de derecho que tiene un sentido protector, porque señala en situaciones prácticas quién es el empleador. Es quien ejerce labores de empleador, aunque no sea representante legal de la empresa. Es una expresión del principio de primacía de la realidad.

Regla de continuidad de la empresa. En el inciso segundo del art. 4.

Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores.

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Son los supuestos en que, por ejemplo, una empresa es comprada por otra. Debe respetar todos los derechos, incluso los que constan en contratos colectivos. Ej. la A Bello absorvió a la Marítima. No se puede alterar los derechos. Ej. la antigüedad del trabajador.

Características del contrato de trabajo

Se establecen de acuerdo a las características que se dan en los contratos

a. Es un contrato de derecho privado. Porque los sujetos son particulares, se rige por normas del derecho privado, entre particulares. Pero se dice q es un derecho social, porque tiene restricciones de orden público. Sin embargo, está más cerca del derecho privado. La autonomía de la voluntad es más restringida. Se toma del derecho civil lo aplicable.

b. Intuito personae. Es un contrato que se celebra en razón de la persona del trabajador. No es indiferente para el empleador a quien contrata, pero puede diferenciar sólo en razón de la capacidad o idoneidad. El art. 159 n°3 lo confirma: el contrato de trabajo termina con la muerte del trabajador. Si se muere el empleador, el contrato sigue, y sus herederos deben responder por las obligaciones laborales. Esto trae consecuencias, como la incidencia de la buena fe en el cumplimiento del contrato, y de los derechos fundamentales.

c. Contrato bilateral, o sinalagmático, ya que ambas partes se obligan recíprocamente. 1549.

d. Contrato oneroso. Ambas partes obtienen una utilidad de su celebración. No siempre es conmutativo, porque puede estimarse que el trabajador gana menos de lo que objetivamente se debiera pagar.El trabajador tiene la remuneración y el empleador, las utilidades.

e. Principal, no accesorio.f. Típico, o nominado. Autonomía de la voluntad restringida o limitada.g. Contrato de tracto sucesivo. Las obligaciones nacen y se cumplen periódicamente. Ej,

arrendamiento. Su terminación está expresamente regulada por el CT.h. Es concensual. Está expresamente regulado en el art. 9 del CT. Basta el acuerdo de

prestar el servicio y la remuneración. Es protectora, porque si fuera solemne, habría que esperar el cumplimiento de la solemnidad, quedando un tiempo sin solemnidad.

Hay una excepción: el contrato de trabajo de régimen de servicios transitorios.

Art. 9.o El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.

La escrituración da certeza del contrato, y es una formalidad ad probatoniem. Y además debe haber los dos ejemplares. Porque el trabajador tiene una copia que le da certeza. Las cláusulas deben ser redactadas con claridad. Así se comprenden los derechos y obligaciones.

El inciso segundo establece el plazo de escrituración. El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales.

En Chile existe la falsa creencia que hay un período de prueba de 15 días, en que las partes pueden terminar el contrato sin consecuencias, pero es falso. No existe el período de prueba.

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Excepto: trabajadores de casa particular. Art. 147. Las dos primeras semanas de trabajo se estimarán como período de prueba y durante ese lapso podrá resolverse el contrato a voluntad de cualquiera de las partes siempre que se dé un aviso con tres días de anticipación, a lo menos, y se pague el tiempo servido.

La única formalidad es el aviso con 3 días de anticipación y pagar el tiempo servido.

Sanciones si no cumple la escrituración:

a. Multa a beneficio fiscal. Art. 9 inciso II, prima sobre el 506, que regula en general las sanciones. Esta sanción es específica. Art. 506. Las infracciones a este Código y a sus leyes complementarias, que no tengan Art. único, señalada una sanción especial, serán sancionadas con multa de una a veinte unidades tributarias mensuales, según la gravedad de la infracción.

b. Se entiende que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. Esto depende del principio de razonabilidad. Art. 9 inciso 4. Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el inciso anterior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.Si el contrato es de más de 2 UTM no cabe prueba de testigos, sólo documental.

En la práctica siempre se escribe.

Si el trabajador se niega a firmar, se regula por el art. 9 inciso 3. Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito.

En relación con el carácter consensual, el art. 11 del CT, se refiere a las modificaciones al contrato.

Art. 11. Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo.

Si hay espacio al dorso, entonces se pone ahí, sino se debe hacer un documento anexo.

El inciso 2 del art. 11 establece, lo que se podría estimar como una excepción a la regla anterior, respecto a los reajustes de las remuneraciones.

No será necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, aún en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes.

Al menos una vez al año, sea por el IPC, o por algún contrato colectivo, se debe actualizar el contrato.

En Chile, salvo el caso del ingreso mínimo mensual, no existen los reajustes por ley. No existe derecho al reajuste. Sólo el ingreso mínimo mensual tiene este derecho. La única alternativa de los trabajadores para reajustar sus remuneraciones es un acuerdo individual, o bien, la negociación colectiva.

Otra forma de modificación del contrato es unilateral del empleador, y se denomina IUS VARIANDI.

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Ius Variandi

Se puede definir doctrinalmente como aquella facultad exclusiva que la legislación laboral le reconoce al empleador para poder modificar unilateralmente, ciertas materias o contenidos del contrato individual de trabajo. Es una excepción al art. 1545 del CC, que dice que sólo se puede modificar por causas legales o mutuo consenso. se de flexibilidad al trabajador para modificar el contrato.

Como características, es excepcional, y además es una facultad exclusiva del empleador.

Art. 12: se puede alterar el lugar de prestación de servicios, la naturaleza de éstos, o la distribución de la jornada. 35

1. Lugar de prestación de los servicios.

Art. 12. El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.36

Los requisitos para cambiar el lugar, son que sea en la misma ciudad, y que no importe menoscabo para el trabajador.

a. Misma ciudad. La dirección del trabajo, por ejemplo en el dictamen 6570 - 291, de 23 de octubre de 1995, definió qué se entiende por la misma ciudad. Distingue en zonas urbanas o rurales. Si son zonas urbanas, debe estar en la misma ciudad. Si son zonas rurales, debe estar en el mismo predio, campamento, o localidad. Igual debe atenderse a le realidad. Ej. Talcahuano y Concepción, Viña del mar y Valparaíso.

b. Que no importe menoscabo. La dirección del trabajo lo ha entendido en términos amplios, no restringido a una consideración económica, sino que también a un menoscabo moral. El menoscabo económico tendría lugar si el nuevo lugar de prestación de servicios importa un mayor gasto. El menoscabo moral se entiende de manera amplia, y se ha señalado que se produce cuando el nuevo lugar implique condiciones ambientales adversas, o bien una mayor subordinación dentro de la empresa. También se entendería dentro del menoscabo moral, la pérdida de tiempo familiar. La jurisprudencia judicial también está de acuerdo con esto. Otros ejemplos: si a un vendedor en parís lo trasladan de un lugar a otro.

A pesar de ser su facultad, es mejor buscar acuerdo para evitar un reclamo posterior.

2. La naturaleza de los servicios. También está en el art. 12 inciso primero. Tiene dos exigencias:a. Naturaleza de los servicios sean similares. Según la dirección del trabajo, las

labores similares son aquellas que requieren de un idéntico esfuerzo intelectual o físico, que se realizan en condiciones higiénicas y ambientales parecidas, y que se efectúan en un nivel jerárquico semejante que aquel en que se prestaban los servicios primariamente. Son los tres elementos que exige la dirección del trabajo. También permite una mayor flexibilidad en la empresa. Esta facultad podría dejar sentido, en consideración a la norma del art. 10 n°3, que quiere decir que se puede convenir que el trabajador realice dos o más funciones alternativas o simultáneas.

b. Sin menoscabo para el trabajador.

35 Ver dictámenes en el dossier. 36 Concordar con el art. 253 inciso 1 y 2. Al dirigente sindical no se le puede aplicar esta norma, sólo el ius variandi del art. 24 y 29.

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3. Art. 12 inciso segundo. Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos.

Se puede modificar la distribución, no la duración que sólo puede modificarse de mutuo acuerdo, y con un máximo legal. Puede alterar la distribución de la jornada hasta en 60 minutos, anticipando o postergando la hora de ingreso.

Para usar esta facultad, debe avisarse con 30 días.

En todo caso, el trabajador pude reclamar: Art. 12 inciso tercero. El trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

Todo esto debe evaluarse desde la perspectiva horizontal de os derechos fundamentales, que estos cambios no signifiquen un hostigamiento. Aunque no haya menoscabo, y se den los requisitos, debe protegerse los derechos fundamentales.

Art. 24. 37 El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a navidad, distribuidos dentro de los últimos quince días previos a esta festividad. En este caso las horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22, o la jornada convenida, si fuere menor se pagarán como extraordinarias.

Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no procederá pactar horas extraordinarias.

Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en ningún caso, trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se extienda la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán más allá de las 20 horas del día inmediatamente anterior a dicha festividad, como además el día inmediatamente anterior al 1 de enero de cada año.

Ha sufrido muchas modificaciones. Antes se permitía cualquier festividad, como el día del niño, el día de la amistad, etc. Luego, las legales, como el 21 de mayo, las fiestas patrias. En cambio ahora se limita sólo a la navidad. Nace por los conflictos que ha habido por los horarios del comercio, que generan problemas en los trabajadores del comercio en su vida laboral. Específicamente en navidad, que antes se cerraba a las 11 o 12 de la noche.

Se buscó consenso para convenir un horario máximo de cierre, en navidad y este paso fue significativo para el tema. Sin embargo hubo empresarios que no lo respetaron, por lo que se modificó legalmente, para armonizar el derecho al descanso. Hubo parlamentarios que aprovecharon esta oportunidad para consagrar el derecho del debido descanso. Hasta antes de la década del 80, el comercio cerraba el domingo.

37 Concordancia del art. 12, y el Dictamen 5000 – 107 de 7 de noviembre de 2007.

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El año 2006 se logró un consenso entre los trabajadores y empresarios, pero no fue respetado por los empresarios más grandes.

Al final, si no se respetan los acuerdo debe intervenir el legislador, y modifican el art. 24 del CT, pero de manera inorgánica, con contradicciones. Ej., los días de elecciones debe cerrar el mall, pero todo lo que está afuera puede estar abierto, como otras tiendas, restaurantes.

Por trabajador o dependiente del comercio se entiende, según el dictamen, aquellos trabajadores que se desempeñan en establecimientos comerciales y cuyas labores se relacionan con el expendio o venta directa al público de las mercaderías que en ellas se ofrecen. En todo caso se entiende incorporados, no sólo aquellos trabajadores que realizan ventas directamente, sino que también aquellos que participan en dicho proceso, realizando funciones inherentes o relacionadas con el mismo. Por ejemplo, los cajeros y empaquetadores.

Además, señala que no se consideran incluidos los trabajadores que realizan funciones administrativas, de bodega o reposición, aseo, seguridad u otras, como tampoco los trabajadores que prestan servicios en clubes, restaurantes o establecimientos de entretenimiento.

22. 07.08

La norma actual permite que sólo sea antes de navidad, no más de 9 días, distribuidos durante los 15 días anteriores a la festividad. Las horas que excedan a la jornada legal o convenida, se paga como jornada extraordinaria.

El inciso segundo, para limitar algún abuso, prohíbe que se convengan jornadas extraordinarias.

El inciso tercero establece más restricciones para conciliar el descanso y la vida familiar con la jornada de trabajo. Durante los 9 días en que se trabaje extraordinariamente, sólo puede realizarse hasta las 11 de la noche, y según la dirección del trabajo, incluye cualquier trabajo, no sólo cerrar la atención al público.

Y el día 24 y 31 de diciembre, tienen una restricción especial: no se puede trabajar más allá de las 20 horas.

Por último, las multas que contempla este artículo, son mucho más altas que otras, para evitar que se vulnere la norma. El problema es que aún estas multas son bajas para las grandes tiendas.

Las personas que no atienden al público, como administrativos se rigen por las normas generales, no se les puede aplicar este ius variandi.

Aumento de la jornada por situaciones extraordinarias: Art. 29. Podrá excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.

Las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias.

Es una manifestación del deber de buena fe con que debe cumplir sus obligaciones laborales. Los trabajadores están obligados a prestar servicios, no es una “invitación”.

Las situaciones son: fuerza mayor o caso fortuito, cuando se deba impedir accidentes, o bien, cuando se deba efectuar arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o

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instalaciones. Depende de la situación que ocurra, y del trabajo en particular que desarrolle cada trabajador. No se llama a todos, además, deben pagarse como horas extraordinarios.

Reglas de nacionalidad y capacidad.

1. Nacionalidad: art. 19 y 20.38 Establecen una discriminación positiva, a favor de los trabajadores chilenos. Buscan darle preferencia al trabajador chileno. El concepto de nacionalidad es más amplio que el de la CPR.

Art. 19. El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena. Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco trabajadores. El 90% de las empresas ocupan menos de 8 trabajadores. Son PYMES. Esta norma está pensada en la empresa fordysta. Es una norma de discriminación positiva.

Reglas de cómputo: Art. 20. Para computar la proporción a que se refiere el artículo anterior, se seguirán las reglas que a continuación se expresan: 1.- se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente;Como la norma no distingue, cuenta el territorio insular y antártico. 2.- se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal nacional;Ej. Máquina china que no puede ser usada por algún chileno. 3.- se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, ySe protege a la familia chilena. Pero no incluye a los convivientes, sólo a los casados. 4.- se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

La nacionalidad es más amplia en el ámbito laboral.

2. Capacidad 39: normas de protección a los menores de trabajo. El año pasado se modificó.

Antes, había distinción de las reglas de capacidad, por año. Pero se extendió la obligación escolar hasta 4° medio, y las normas estaban establecidas en base a la obligación de estudiar hasta 8° básico. Por eso, no conciliaba trabajo y estudio.

Este es empleo de menores, con protección social, en virtud de un contrato de trabajo. No el empleo informal. Se prohíben las PEORES formas de trabajo infantil, y no el trabajo infantil. En el caso de Chile, no son tan graves como en países asiáticos. 40

Antes, había más niveles.

Hoy hay tres niveles: mayores de 18 años, mayores de 15 y menores de 18 años, y menores de 15 años.

Art. 13. Para los efectos de las leyes laborales, se considerarán mayores de edad y pueden contratar libremente la prestación de sus servicios los mayores de dieciocho años.

38 Concordar con el art. 19 n°16 inciso 3. 39 También concordar con el art.19 n°16 inciso 3 CPR.40 Complementar con el dictamen 0077 – 006 de 8 de enero de 2008. Fija el sentido y alcance de los art. 13. 15, 16 y 18. Es un dictamen interpretativo.

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Mayor de 15 años y menor de 18 años, se les aplica esta norma. Establece requisitos que deben cumplir para firmar válidamente un contrato de trabajo.

La primera exigencia es el tipo de actividad: trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo. Esto está complementado con un reglamento contenido en el DS n° 50 del ministerio de trabajo, de 11 de septiembre de 2007.

Inciso 2. Los menores de dieciocho años y mayores de quince podrán celebrar contratos de trabajo sólo para realizar trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo…

En segundo lugar, requiere la autorización de su representante lega, y el mismo art. Señala quienes pueden actuar como representante legal.

…siempre que cuenten con autorización expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo o abuela paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo.

Tercera: debe acreditar que cumplió la educación media, o que se encuentra cursándola.

Inciso 2. Además, previamente, deberán acreditar haber culminado su Educación Media o encontrarse actualmente cursando ésta o la Educación Básica. En estos casos, las labores no deberán dificultar su asistencia regular a clases y su participación en programas educativos o de formación.

Se quiere evitar la deserción, conciliando el trabajo y la educación.

Cuarta: Horas de trabajo. Los menores de dieciocho años que se encuentren actualmente cursando su Enseñanza Básica o Media no podrán desarrollar labores por más de treinta horas semanales durante el período escolar. En ningún caso los menores de dieciocho años podrán trabajar más de ocho horas diarias. A petición de parte, la Dirección Provincial de Educación o la respectiva Municipalidad, deberá certificar las condiciones geográficas y de transporte en que un menor trabajador debe acceder a su educación básica o media.

Una vez que ya está trabajando, rigen las siguientes normas:

Inciso quinto. Otorgada la autorización, se aplicarán al menor las normas del artículo 24641

del Código Civil y será considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes.

Una norma histórica, es la del inciso sexto, porque hacía excepción a la incapacidad relativa de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal.

Inciso sexto. La autorización exigida en el inciso segundo no se aplicará a la mujer casada, quien se regirá al respecto por lo previsto en el artículo 150 del Código Civil.

Inciso octavo (final) Las empresas que contraten los servicios de menores de dieciocho años, deberán registrar dichos contratos en la respectiva Inspección Comunal del Trabajo.

24. 05. 06

Hay situaciones de hecho, como los propineros en los supermercados, que se dan en Chile. Es empleo informal. En la práctica, son trabajos subordinados, a veces realizan labores distintas a empaquetar. Esto no está regulado. Hay algunos supermercados que sólo tienen

41 Está mal, es el art. 251, que fue modificado.

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“propineros universitarios”, y así no hay problemas con la norma que obliga a que se termine la educación media.

Dichos propineros no ganan sueldo base, sólo propinas. Pero en la práctica hay subordinación, les obligan a comprar uniformes, y a veces a realizar otras actividades. Por ejemplo, en el Jumbo cobran a los propineros por estar ahí. La falta de regulación se traduce en una desprotección de los jóvenes que trabajan como propineros.

Para los menores de 15 años, se debe tener presente el art. 16. Los menores de 15 años, por regla general no pueden trabajar, salvo las situaciones dispuestas en dicho artículo. Además, se limita por las normas generales a los menores.

Art. 16. En casos debidamente calificados, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13, y con la autorización de su representante legal o del respectivo Tribunal de Familia, podrá permitirse a los menores de quince años que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares.

Por ejemplo, los niños que trabajan en teleseries, pero debe ser algo permanente, para que haya contrato de trabajo.

Con el surgimiento del derecho laboral, los niños salen del campo laboral. Además, si los niños trabajan, luego no habrá buena mano de obra. Ej. Por el trabajo disminuye la altura de los niños (en Inglaterra, en fábricas). Si los niños tienen un desarrollo normal, y se protege también a las mujeres que tendrán hijos, la futura mano de obra será mejor. Se intenta “resolver” el problema de la reproducción de la fuerza de trabajo.

Es la noción tradicional del “salario familiar”, con el que sólo los hombres deben trabajar, y su salario debe poder mantener a la mujer y los hijos. Esto va a cambiar cuando la mujer ingresa al mercado laboral. La concepción tradicional limita a la mujer en el ámbito laboral, y a la vez limita al hombre en su ámbito familiar. Se señalaba que el hombre debe “producir” y la mujer “reproducir”.

Normas de protección:

Art. 13 Los menores de 18 años y mayores de 15 no pueden trabajar más de 8 horas diarias.

Esto es común a los menores de 15 en los casos en que trabaje.

Art. 14. Los menores de dieciocho años de edad no serán admitidos en trabajos ni en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad.42

Por ejemplo, en la construcción. Además, hay límites generales para todas las personas, la conocida “ley del saco”. Sólo pueden levantar máximo 50 kilos, y se aplica también a los menores.

Inciso II. Los menores de veintiún años no podrán ser contratados para trabajos mineros subterráneos sin someterse previamente a un examen de aptitud.

No podrían trabajar en las minas porque son riesgosas y además implican un desgaste físico. Además, hay una sanción para el empleador que no cumple.

42 Concordar con los art. 211 f) a j)

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Inciso III. El empleador que contratare a un menor de veintiún años sin haber cumplido el requisito establecido en el inciso precedente incurrirá en una multa de tres a ocho unidades tributarias mensuales, la que se duplicará en caso de reincidencia.

Prohibición de trabajo de menores:

Art. 15. Queda prohibido el trabajo de menores de dieciocho años en cabarets y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como también en los que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento.

Son prohibiciones que se relacionan con la moral. Respecto a las bebidas alcohólicas, son las que se consumen ahí, no si se venden. Ej. botillería.

Excepción relativa: requiere un doble autorización.

Podrán, sin embargo, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13, actuar en aquellos espectáculos los menores de edad que tengan expresa autorización de su representante legal y del respectivo Tribunal de Familia.

Otra prohibición, de trabajos nocturnos. Define lo que es trabajo nocturno.

Art. 18. Queda prohibido a los menores de dieciocho años todo trabajo nocturno en establecimientos industriales y comerciales, que se ejecuten entre las veintidós y las siete horas, con excepción de aquellos en que únicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos.

Ej. Las panaderías comienzan a funcionar en la madrugada, y puede ser el negocio de la familia.

Inciso II. Exceptúase de esta prohibición a los varones mayores de dieciséis años, en las industrias y comercios que determine el reglamento, tratándose de trabajos que, en razón de su naturaleza, deban necesariamente continuarse de día y de noche.

Establece una excepción sólo respecto de varones. Es discriminatoria con las mujeres. Está la visión que protege a la mujer, razón de la maternidad, y también por el solo hecho de ser mujer, en su moralidad.

Efectos jurídicos que se derivan del incumplimiento de las exigencias o prohibiciones que establece el CT en este capítulo.

Art. 17.43 Si se contratare a un menor sin sujeción a lo dispuesto en los artículos precedentes, el empleador estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare; pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones que correspondan.

Cualquier persona podrá denunciar ante los organismos competentes las infracciones relativas al trabajo infantil de que tuviere conocimiento.

El empleador sigue obligado por el contrato de trabajo, sin perjuicio que deba pagar multas. El inspector va a determinar el cese de la relación contractual, incluso de oficio. Con esto se manifiesta que la DT puede calificar jurídicamente los contratos.

Además, se establece una acción popular para denunciar estas irregularidades.

Protección de la mujer, por el solo hecho de ser tal.

43 Leer dictamen 4609 – 268, de 02 de septiembre de 1999, que fija el sentido y alcance del art.17.

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Cuando nace el DT, la tutela se enfoca en las mujeres y nos niños. La primera normativa internacional se centra en esto, en dos direcciones: por la protección de la maternidad y por el sólo hecho de ser tal.

Las normas que comentaremos estuvieron vigentes hasta los 90, y el problema es que fueron generando un efecto perverso: las normas pasan a tener un efecto protector, y a uno discriminatorio. En esta lógica, se prohibía el trabajo nocturno (industrial y comercial), el trabajo pesado y peligroso, y además se prohibía el trabajo subterráneo. Estaba en el art. 15 antiguo.

Ahora se busca que las mujeres tengan un rol más equitativo, y por eso hoy subsisten solo las normas de la protección de la maternidad, y en derecho comparado también a quienes tienen responsabilidades familiares.

Contenido del contrato de trabajo: art. 10

Son las cláusulas esenciales, de contenido general.

Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

1.- lugar y fecha del contrato; La fecha es del contrato, no del tiempo en que se comenzó a trabajar. Concordar con el art. 9 que regula el plazo para escriturar el contrato. También con el art. 423. La fecha del contrato, puede ser distinta a la fecha en que se comenzaron a prestar los servicios. Se debe contar desde que comenzó a prestar servicios.

2.- individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador;

Se individualiza distinto al trabajador y empleador.

a. Empleador: si es persona natural, por el nombre, rut, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio. Si es persona jurídica: razón social, rut, individualización de representante legal y domicilio de ambos.

b. Trabajador: siempre será persona natural, por lo que se indica, nombre, nacionalidad, estado civil, profesión u oficio, fecha de nacimiento y domicilio. .

29. 07. 08

A propósito del domicilio, debemos tener en cuenta el art. 10 inciso 3. Cuando para la contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia. Ej, en las minas los trasladan de trabajo. Además, esto debe concordarse con el art. 53.

Art. 53. El empleador estará obligado a pagar al trabajador los gastos razonables de ida y vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia, lo que no constituirá remuneración. Se comprende en los gastos de traslado del trabajador, los de su familia que viva con él. No existirá la obligación del presente artículo cuando la terminación del contrato se produjere por culpa o por la sola voluntad del trabajador.

Se deben pagar los gastos de mudanza, y de transporte de la familia y del trabajador. Tanto para que vaya a trabajar a un lugar, como para devolverlo a su lugar de origen, salvo si el trabajador renuncia, o el contrato termina por culpa de él. 44

44 Concordar con el art, 160 y 159 n°1.

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3.- determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias;

La importancia de esta cláusula es que se sepa para qué fue contratado el trabajador. Una cosa distinta es indicar la función o el cargo, y otra cosa es la descripción de las tareas específicas, las cuales están en el reglamento interno, o en las directrices del empleador. En el contrato sólo debe señalarse la prestación de servicios.

Es importante la claridad en la redacción.

La frase del inciso segundo es una expresión de la flexibilidad funcional que se denomina polifuncionalidad. En la empresa moderna, el empleador necesita personas que desarrollen más de una tarea. Es una diferencia de la empresa fordista. La legislación se adaptó a las nuevas realidades, en este punto.

Alternativas, se desarrollan en diferentes tiempos, y las complementarias pueden realizarse simultáneamente. Ej. Secretaria – recepcionista. No hay un límite respecto a cuántas, pero deben ser CLARAS y PRECISAS, además de razonables.

Si no se es claro, se puede dar un incumplimiento, sin que el trabajador lo sepa.

Además, se puede anticipar una tarea para más adelante, sin necesidad de recurrir después al ius variandi.

También debe señalarse el lugar en que se deben prestar los servicios. Hay trabajadores que no tienen un lugar fijo, y se van desplazando, esto se regula en el inciso final del art. 10. Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes.

4.- monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;45

Esta cláusula es muy importante para el trabajador. Se debe concordar con el art. 41, que define remuneración Art. 41. Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

Y también con el art. 44, que en su inciso primero se refiere a las formas de remuneración y el tercero, se refiere al ingreso mínimo mensual. Art. 44. La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra.

En ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes.

El monto mensual de la remuneración no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo.

Ahora se quiere intentar que el sueldo base de los trabajadores que trabajan a comisión no sea inferior al mínimo, porque antes se fijaban sueldos ridículos para burlar las normas de las horas extraordinarias, entre otras.

45 Ver ley 20281, de 21 de julio de 2008, que modifica el CT, y el dictamen correlativo de la dirección del trabajo n°3152 de 25 de julio de 2008.

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Debe haber periodicidad en el pago, se debe indicar la fecha de pago, sin perjuicio que haya cierta flexibilidad en el tema.

También concordar con el art. 95,105 inciso 1 y 151 inciso 1.

En algunos trabajos, como los agrícolas, se debe entregar habitación y alimentación a los trabajadores.

5.- duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno;

Le contrato debe estableces la duración, ej. 45 horas semanales, y la distribución, que son las horas diarias en que debe trabajar, ej. 6 horas diarias, de 8 a 14 horas. En las que son por turno, sólo debe decir la duración. El trabajador necesita saber en qué horarios debe trabajar, y el empleador así puede controlar.

6.- plazo del contrato, y

No todos los contratos deben tener plazo, es una excepción. Si no tiene, se entiende que es contrato indefinido. El CT apunta a que el contrato indique la duración, que puede ser un plazo, una condición, o bien, de duración indefinida.

Estas son las cláusulas obligatorias. Nada impide que haya otras, que se pueden acordar por las partes, siempre que no impliquen renuncia o vulneración de derechos fundamentales.

La DTA clasifica las cláusulas en obligatorias, permisivas y prohibitivas, y las prohibitivas son aquellas que implican una vulneración de los derechos fundamentales.

La Jornada de Trabajo

Se regula a partir del art. 21 del CT, que comienza con una definición de jornada, en su inciso primero. Se clasifica doctrinalmente la jornada en activa y pasiva. La activa se define en el inciso primero. Art. 21. Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Es la jornada propiamente tal, es el tiempo en que se está trabajando.

El inciso segundo establece la jornada pasiva, que es una norma tuteladora. Inciso segundo. Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables. Ej. si no llegan los materiales de la construcción, la maquinaria se echó a perder, se cortó la luz.

Si no existiera esa norma, entonces no se consideraría como jornada de trabajo, y no se pagaría.

Es importante esta norma, porque si no, podrían dejar de pagarse. El riesgo de la actividad empresarial es de riesgo del empleador. Aunque en ese tiempo, se le pueden encargar otras labores, relacionadas con su función, y el trabajador no se puede negar. Sólo se puede negar si no son funciones relacionadas con su trabajo. Es una manifestación del principio de buena fe, y su manifestación en este tema: el principio de colaboración-

Elementos de la jornada pasiva, que se infieren de la norma:

1. Que el trabajador esté a disposición del empleador.2. Que la inactividad no sea por causa imputable al trabajador.

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3. Que la inactividad se produzca durante el tiempo que comprende la jornada de trabajo.

Son los tres elementos que estableció la DT, en el dictamen 5382 /384, de 25 de noviembre del año 1998.

31. 07. 08

Un tema complejo es el tiempo en que los trabajadores deben cambiarse de ropa, o el aseo previo. La dirección del trabajo señala que ese tiempo ya es jornada de trabajo. 46Fija criterios para considerar esa tarea como jornada pasiva.

Los criterios son:

1. Que sea necesario para la realización de las funciones por razones de higiene o seguridad, independientemente si está o no en el reglamento interno. Ese tiempo es trabajado o remunerado. Ej. carnicería en el Jumbo, mineros, hospitales.

2. Casos en que el cambio de vestuario sea impuesto por el empleador, por razones de imagen corporativa o de atención de público, servicio a cliente u otras, consignadas en el reglamento interno. Los uniformes generalmente son entregados a los trabajadores, que usan desde su casa. En el reglamento interno se consagran estas obligaciones. Hay casos, como en la universidad en que les entregan uniformes, que negociaron colectivamente, para que los trabajadores abarataran costos de ropa.

Otras situaciones se relacionan con el aseo, como por ejemplo, al salir de la mina. La dirección del trabajo estima que el tiempo de aseo posterior, si es necesario, es considerado jornada de trabajo.

Clasificaciones de la jornada de trabajo

1. Fuentes: jornada de trabajo legal y convencional. La legal está en la el CT y legislación especial. La convencional está en contratos individuales y colectivos, pero nunc puede ser mayor que la legal.

2. De acuerdo al tiempo que comprende la jornada: Jornada ordinaria y extraordinaria. La ordinaria es la que se trabaja de acuerdo a lo establecido en la ley o en el contrato. La extraordinaria es la que se trabaja por sobre o en exceso de la jornada ordinaria legal o convencional. Abarca un tiempo superior a la jornada ordinaria, en su fuente legal o convencional.

1) Jornada ordinaria legal. Art. 22 inciso primero CT.

Art. 22. La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales

El año 2005 se modificó, porque antes era de 48 horas. Sin embargo, comparativamente con otros países es mucho menor. La jornada de trabajo se ordena en base a la semana, porque es aplicable a todos los empleos, y por eso se estableció así. Es más fácil normar la jornada.

El problema es que en la actualidad la empresa requiere de metas de producción, no el tiempo. Por eso, no siempre sirve el modelo de la jornada laboral semanal. Se requiere de mayor flexibilidad laboral.

46 Dictamen 2936 – 225 de 14 de julio del año 2000

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Se han enviado dos proyectos para flexibilizar la jornada.

El segundo, del gobierno de Lagos, estimó que se interviniera entre el sindicato y el empleador, y no el trabajador individual. Por esto, fue rechazado. En esta materia, sigue poco actualizada nuestra normativa.

Esta es la duración de la jornada, que es de 45 horas semanales como máximo. Y la distribución, se regula en el Art. 28. El máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo 22 no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días.

En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38.

Dentro de la semana, se debe distribuir en máximo 6 días, y mínimo 5, porque debe haber un día de descanso, y para cumplir con las 10 horas, debe distribuirse en al menos 5 días.

Porque esto se aplica a la jornada legal. Por ejemplo, una convencional de 40 horas semanales, se puede distribuir en 4 días.

Excepciones: hay trabajadores exceptuados del límite máximo de duración, es decir que pueden trabajar más de 45 horas semanales.

Art. 22..

Inciso segundo. Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración (…) lo importante es que tengan facultades de administración, por el principio de la primacía de la realidad.

(…) y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata;(…) por ejemplo, en la universidad, los profesores. Es una manifestación de la subordinación. Al evolucionar el trabajo, hay grados más tenues de la subordinación. Se aplica igual el derecho del trabajo, pero la subordinación es muy distinta a la clásica

(…) los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos;(…) el trabajo a domicilio, estaba antes regulado, pero se eliminó en el gobierno militar. Entonces, se rigen por las reglas comunes, pero no es una tutela adecuada para ellos. La normativa anterior era demasiado antigua, y reglamentaria. El problema es que no se le aplican ciertos beneficios, como los accidentes de trabajo, porque son en la empresa. Además, no tienen límite de jornada de trabajo.

(…) los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento. En este tipo de actividades, están fuera de la empresa, y no están sujetos a una subordinación. Además, se combina trabajo y descanso, por ejemplo, al movilizarse.

Inciso tercero. También quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.47

Inciso cuarto. Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contratados para Art. único, que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones. Se le denomina teletrabajo, que son una variante de los trabajadores a domicilio. Ej, trabajadoras de Lan. La conexión con el empleador es a través de una red de

47 Ver el régimen especial de estos trabajadores en el art. 23 y 23 bis. Se establecieron reglas especiales de descanso.

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informática. Su estatuto es similar a los trabajadores a domicilio. Pero es más protectora, porque se presume que es trabajador, sea autónomo o subordinado, por lo tanto, tiene el empleador que acreditar, en un conflicto que no es trabajador.

Inciso quinto. La jornada de trabajo de los deportistas profesionales y de los trabajadores que desempeñan actividades conexas se organizará por el cuerpo técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a límites compatibles con la salud de los deportistas, y no les será aplicable lo establecido en el inciso primero de este artículo.

Jornada ampliada:

Es un régimen especial de jornada de trabaja que se aplica al personal de hoteles, restaurantes o clubes, exceptuado el personal administrativo, de lavandería, lencería y cocina, y que se traduce en una excepción al art. 22 inciso 1 del CT.

Art. 27. Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 no es aplicable al personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes -exceptuado el personal administrativo, el de lavandería, lencería y cocina-, cuando, en todos estos casos, el movimiento diario sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.

Opera cuando en esas empresas el movimiento sea escaso, y deban mantenerse a disposición del público. Si se dan esos supuestos en cuanto a lugar o tipo de actividad, pueden trabajar hasta 12 horas diarias, con una hora de descanso imputable a la jornada, que no podrá ser distribuida en más de 5 días, por lo que es una jornada de 60 horas. Se excluye a los que sí trabajan todo el tiempo, como la gente de lavandería.

Normalmente estos establecimientos tienen un sistema de turno, o bien, el descanso entre la jornada tiene 3 horas, con lo que se vulnera el sentido de la norma.

Si hay dudas, acerca de si una empresa cumple con los requisitos, le corresponde al director del trabajo resuelve. Su resolución es recurrible ante el tribunal.

Jornadas especiales 48

05. 08. 08

Jornada extraordinaria (art. 30 – 33)

El año 2001 se efectuaron modificaciones a esta materia, porque antes se abusaba de este instituto. Además, en los contratos era usual que se convinieran de manera amplia. La reforma del 2001 también estableció una modificación de la jornada de trabajo en general, con una política de empleo, porque en ese año había una crisis económica que había provocado alto desempleo.

Para conseguir esa finalidad de empleo, se realizan tres modificaciones se fija la jornada semanal en 45 horas, se limita la jornada extraordinaria, y se regula el trabajo a tiempo parcial. Estas modificaciones se manifiestan en:

1. Jornada ordinaria semanal de 45 horas: los empleadores debieron reestructurar el sistema de producción para que trabajen 3 horas menos, y no vieran mermada la remuneración.

48 Leer: art. 23, 25, 26, 88.

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2. Límites a la jornada extraordinaria: se establece que el empleador no puede decirles a su arbitrio a los trabajadores que se queden, aunque se paguen horas extraordinarias. Deben darse los supuestos de la jornada extraordinaria.

3. Trabajo a tiempo parcial: Como solución, los empleadores deben contratar a trabajadores a tiempo parcial. Las mujeres y los jóvenes, por lo general no pueden trabajar una jornada completa. Así se fomenta el empleo en estos grupos que generalmente tienen tasas de cesantía mayores. Sin embargo, el trabajo a tiempo parcial, en Chile es mínimo. Representa alrededor del 2%. En otros países, es alrededor del 30%.49

Nuestro sistema se construye sobre la base de la jornada ordinaria de trabajo, como en la empresa fordista. Se piensa en trabajadores subordinados a tiempo completo, y con contrato indefinido. Pero ahora, la empresa es distinta, y pueden existir trabajadores a tiempo parcial, con contrato indefinido, trabajadores autónomos, trabajadores a honorarios, la subcontratación.

Pero son instituciones para darle movilidad a la empresa y no es para que se generen abusos. Ej. tener sólo “falsos trabajadores autónomos”, para evitar indemnizaciones y negociación colectiva.

La empresa ya no es lineal. Los distintos tipos de trabajo, tienen ventajas como la flexibilidad, pero pueden darse injusticias, como desigualdades remuneratorias entre hombres y mujeres.

Con las limitaciones de la jornada extraordinaria, se impulsa a la empresa, a buscar otros modos de lograr la producción requerida.

Aunque la reforma laboral fue innovadora, y buscaba fomentar una política de empleo, sólo se realizó eso, y no se han establecido mecanismos que fomenten dichas políticas.

Concepto de jornada extraordinaria. Art. 30. Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor.

Requisitos generales de la jornada extraordinaria:

1. Art. 31. En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se pagarán con el recargo señalado en el artículo siguiente.

Es un requisito general de procedencia, debe ser un trabajo que no perjudique la salud del trabajador. Por lo mismo los jóvenes menores de edad no pueden pactar horas extraordinarias, tampoco las trabajadoras embarazadas.

Si hay duda acerca de cuándo el trabajo perjudica la salud, se aplica el inciso segundo:La respectiva Inspección del Trabajo, actuando de oficio o a petición de parte, prohibirá el trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan la exigencia señalada en el inciso primero de este artículo y de su resolución podrá reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los treinta días siguientes a la notificación.

Acá se ve una labor calificadora de los inspectores del trabajo.

49 Leer en el dossier: trabajo a tiempo parcial, Flexibilización sobre la jornada de trabajo.

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2. Circunstancias bajo las que procede:

Art. 32. Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes.50

La dirección del trabajo estima que situaciones o necesidades temporales son todas aquellas circunstancias que, no siendo permanentes en la actividad productiva, y derivando de sucesos o acontecimiento ocasionales, o de factores que no es posible evitar, implican una mayor demanda de trabajo, por un tiempo determinado.

Por lo tanto, hay dos situaciones de mayor trabajo que pueden presentarse en una empresa: las previstas o las imprevistas. Sólo procede la jornada extraordinaria para situaciones imprevistas.

Duración de la jornada extraordinaria: no más de 2 horas por día. Por esto, el trabajador no puede estar más de 12 horas diarias en el trabajo, con la jornada extraordinaria incluida. Se regula en el art. 31 inciso primero.

Pago de la jornada extraordinaria (art. 32 inciso III)

Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período.

Concordancia con el art. 42 c), que define el sobresueldo.

b) sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo;

Originalmente, se relacionaba recargo con sueldo, pro lo que se había empresas que no establecían sueldo como remuneración, sino que sólo comisión, o sueldos ridículos. Por esto, se agrega otra frase a esta norma:

En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo.

Si no hay remuneración, o es menor al ingreso mínimo mensual, igual se calcula en base a éste. Así se logra que el ingreso sea mayor al de la hora ordinaria.

Porque el sueldo es la remuneración clásica del trabajador fordista. Y a muchos trabajadores no se las pagaba con recargo. 51

Pacto

Las horas extraordinarias requieren de un pacto. 32. Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes.

Debe ser por escrito, y por 3 meses, aunque pude renovarse, pero sólo si se mantiene la situación temporal. Sino, se infringe la norma.

En el inciso segundo, se contempla una sanción al empleador.

50 Dictamen 332 – 23 de 30 de enero de 2002. Determina qué se entiende por situación temporal. 51 Remuneraciones ante la jurisprudencia de puntolex. Año 2008

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No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador.

El empleador deberá pagarle al trabajador, y además sufrirá una multa por no cumplir el pacto escrito.

Registro de asistencia

Art. 33. Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro.

En la práctica el libro no funciona, porque se altera muy fácilmente. El reloj control es más confiable porque se pasa la tarjeta, y no se altera la hora. Sin embargo, se podría pasar la tarjeta a otra persona.

Pero la asistencia no sirve para todos los trabajadores, como los que trabajan en terreno.

Hay otros mecanismos, que se pueden autorizar por la inspección del trabajo, por ejemplo en la universidad tienen un sistema de huella digital.

Compensación de un permiso

Art. 32 inciso final. No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador.

Debe constar por escrito, sino se estiman como horas extraordinarias-

Descansos.

Conforme a la legislación de trabajo, hay 4 formas de descanso:

1. Durante la jornada.

Se regula en el artículo 34, y debe concordarse con el art. 40.

El tiempo lo asume el trabajador a su costo. El derecho es que se interrumpa al menos media hora, no se entiende parte de la jornada, no se debe pagar.

Art. 34. La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación.

Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria.

Es la colación, un alimento ligero, no es un tiempo de almuerzo, porque eso requiere más tiempo. El requisito es que se descanse para poder volver a trabajar, y se coma algo.

Este es el mínimo legal, pero se podría modificar, por ejemplo, ampliando el tiempo, hacer ese tiempo imputable a la jornada, y que se asuma el costo de la alimentación, dando almuerzo, o dando una asignación de alimentación.

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Cuando se bajó la jornada de 48 a 45 horas, se disfrazaba tiempo de trabajo en colación 52para poder seguir con las 48 horas y no reformular su producción. Esto fue sancionado.

El 40 bis A, en su inciso tercero consagra una norma especial para los trabajadores a tiempo parcial que apunta a privilegiar la continuidad de la jornada, para evitar que se afecte la libertad del trabajador. Se reduce su libertad de trabajar en otros lugares, de estudiar, etc.

La jornada ordinaria diaria deberá ser continua y no podrá exceder de las 10 horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para la colación.

Ej. Si la jornada parcial es de 4 horas no conviene que se divida en dos en la mañana y dos en la tarde. Además no hay un horario que justifique la interrupción.

El inciso segundo del art. 34 establece las excepciones a la hora de colación. Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo en los términos previstos en el artículo 31.

En estos casos, por lo general se establecen turnos, porque no puede detenerse la producción y luego volver. Ej. En las minas, las fundiciones. El sistema no carece de descanso, sino que se establecen los turnos.

2. Entre las jornadas de trabajo

Este descanso no tiene un reconocimiento expreso en el CT. Se ha reconocido por vía indirecta, particularmente a través de la jurisprudencia administrativa, por lo dispuesto en el art. 28 del CT, porque este artículo establece el máximo de la jornada diaria con 10 horas, o 12 con la jornada extraordinaria, estableciendo el tiempo mínimo de descanso del trabajo, que es de 12 horas al menos, si se trabaja con horas extraordinarias. Obviamente el descanso no es sólo descansar, sino que son horas de no trabajar, que permiten al trabajador conciliar otras actividades, como deporte, familia, etc.

Originalmente, el descanso tenía sentido sólo para proteger la salud de los trabajadores. Porque el trabajo es un medio de realización de las personas, sino que es un fin. Las personas requieren un desarrollo más allá de la vida laboral. La normativa permite revalorizar actividades diferentes a la laboral, aunque en su origen fue dictada conforme a la concepción tradicional.

Hay hombres que no pueden ver a sus hijos despiertos durante la semana. Ahora el trabajador quiere descansar por motivos distintos a la salud. Y la legislación debe permitir una adecuada conciliación del trabajo y la vida familiar.

Hay casos especiales en los que el legislador establece límites, y descansos propios entre la jornada, que son los del art. 149 inciso 2, (trabajadoras de casa particular) y el art. 25 inciso 2 (choferes de locomoción colectiva).

3. Descanso semanal

Es una de las reivindicaciones más antiguas de los trabajadores, de tener 1 días de descanso, es un tiempo básico para proteger su salud. Además hace posible una vida familiar.

52 Dictamen sobre reducción de la jornada.

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Art. 35. Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.

Se declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año. Este día será feriado.

El art. 37 establece una prohibición. Art. 37. Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor.

Inicio y término del trabajo.

Art. 36. El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos artículos anteriores empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo.

Es para evitar que se den sólo 24 horas exactas con horarios diferentes. Debe ser al menos desde las 21 del sábado, hasta las 06:00 del lunes.

Hay ciertas reglas especiales, que se han incorporado.

Días sándwich. Artículo 35 bis.- Las partes podrán pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación del descanso pactado. Dicho pacto deberá constar por escrito. Tratándose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse que la compensación se realice en día domingo.

Así se evita que los trabajadores se tomen los días intermedios de licencia. Se recuperan, antes o después del feriado. Y no se considera jornada extraordinaria, porque es una compensación. Pero no se puede recuperar un domingo.

Fiestas patrias: Artículo 35 ter.- En cada año calendario que los días 18 y 19 de septiembre sean días martes y miércoles, respectivamente, o miércoles y jueves, respectivamente, será feriado el día lunes 17 o el día viernes 20 de dicho mes, según el caso.

Esto no se recupera, se considera feriado. Si es día de descanso, se paga, a menos que se trabaje por día. Por eso existe la semana corrida, o el trabajo mensual.

Excepciones al descanso semanal.

Se puede trabajar el días domingo, pero nace un derecho a descanso compensatorio. Las empresas se pueden clasificar en dos grupos: empresas en que la propia naturaleza de la actividad, es imposible paralizar, y empresas en que se exceptúa de la prohibición por una decisión política legislativa. Podrían paralizar, pero el legislador las exceptúa.

Las consagradas son situaciones amplias, pero deben ser interpretadas de manera restrictiva porque hacen excepción a un derecho mínimo. La dirección suele determinar si en un caso, está dentro de los supuestos o no. Y el dictamen es vinculante para los fiscalizadores.

Art. 38. Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

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1.- en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable;

2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por (1) la naturaleza de sus procesos, (2) por razones de carácter técnico, (3) por las necesidades que satisfacen o (4) para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;

Estas 4 situaciones pueden dar lugar a la excepción.

3.- en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados;

Ej. Actividad agrícola, vendimias.

4.- en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;

Los guardias, conserjes se pensaba que estaban ahí, pero luego se incluyen en el n°2 por la jurisprudencia administrativa. En caso de dudas, se debe pedir un dictamen.

5.- a bordo de naves;

6.- en las faenas portuarias;

La hora portuaria es muy cara, por eso, la carga y descarga debe ser de inmediato.

7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y

Sólo las personas que prestan servicio de atención al público pueden trabajar los domingos. Este es un caso de política legislativa.

8.- en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades conexas.

Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.

Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.

Consecuencias de la excepción:

1) Se puede distribuir la jornada de tal manera que incluya domingos y festivos, y se paga como jornada ordinaria. En el art. 38 inciso dos se señala.

2) Los trabajadores que se encuentran en algunas de esas situaciones tiene derecho a un descanso compensatorio.

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3) Los descansos compensatorios se pueden otorgar de manera individual o colectiva. Ej. club de campo cierra los lunes. La DT señaló su criterio acerca de cuándo debe otorgarse el descanso compensatorio. Si el trabajo es de día domingo, debe otorgarse el descanso compensatorio al séptimo día. Si es de día festivo, debe hacerse uso dentro de los 7 días inmediatamente siguientes al feriado.

Hay trabajadores de ciertas religiones que no pueden trabajar los sábados o los viernes, y se acuerda con el empleador.

Inciso 5. Acumulación de descanso compensatorio.

Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32.

Esta norma dice que se puede convenir una manera para usar el descanso, como salir 3 días seguidos, o bien, acceder a una remuneración (como jornada extraordinaria) en los días que excedan de 1. Puede ser un incentivo negativo, para la vida familiar o el descanso.

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Limitaciones a la excepción

No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.

Para los trabajadores del comercio, a pesar que trabajen los domingos, deben tener libre al menos 2 domingos al mes. Fue una reforma del 2001. El problema es que en la práctica es difícil para el empleador hacer cumplir esto, por lo que finalmente debe otorgar descansos no pactados anteriormente. Es un costo especial para ellos.

Excepciones a la limitación:

- Trabajadores a plazo fijo por menos de 30 días.- Trabajadores a tiempo parcial, con menos de 20 horas semanales.- Trabajadores contratados para trabajar sólo días viernes, sábados y domingos.

Inciso 6 y 7. Sistema excepcional de distribución de jornada.

Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de Art. único, los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema.

La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años.

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Si ninguna de las situaciones que contempla el artículo, entonces la DT debe emitir una resolución aceptando un modelo que se le solicite. Se puede aceptar a plazo (4 años) o a condición (tiempo que duren las faenas).

Igual debe cumplir con ciertos requisitos:

a) Debe ser de todos modos con el consentimiento de los trabajadores. Se consiente en la empresa y luego se valida en la DT.

b) Que las condiciones de seguridad e higiene sean compatibles con el sistema.

Es importante tener el parecer favorable del sindicato, además, generalmente si se pide algo así, la dirección va a exigir sindicato.

Jornada bisemanal

Art. 39. En los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.

Es aquélla que excede la ordinaria y puede tener una duración máxima de hasta 2 semanas ininterrumpidas. Esta figura constituye una excepción a las reglas generales de distribución de las jornadas de trabajo, y excluye a los trabajadores del descanso en el séptimo día.

No requiere autorización de la DT como en el caso en que se crea un nuevo sistema.

Requisitos:

i) Que se preste servicios en lugares apartados de los centros urbanos.ii) Acuerdo entre la empresa y los trabajadores (individual o colectivo). iii) Que no se transgredan las normas sobre duración de la jornada de trabajo y los

descansos.

Opera con una jornada de hasta 90 horas (son 45 por semana) distribuida en no más de 12 días. Luego de los 12 días viene el descanso.

El descanso compensatorio es por cada día de descanso trabajado más 1. Ej. trabajó dos días de descanso, le dan 3.

Fiscalización.

Art. 40. Sin perjuicio de las atribuciones de los inspectores del trabajo, los inspectores municipales y el personal de Carabineros de Chile podrán también denunciar ante la respectiva Inspección del Trabajo las infracciones a lo dispuesto en el presente párrafo de que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de las funciones que les son propias.

Con esto se denota la importancia de este tema, hay más gente que puede denunciar las infracciones a la jornada de trabajo.

Hay otros casos, como en la protección de la maternidad en que hay acción popular.

4. Feriado anual.

Esto se relaciona con los Permisos: 53

53 Concordar art. 66 con 195 inciso 2, 199 y 199 bis.

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Autorización que permite al trabajador ausentarse sin merma en sus remuneraciones. No se compensa luego.

Art. 66. En el caso de muerte de un hijo, así como en el de muerte del cónyuge, todo trabajador tendrá derecho a siete días corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio.

Igual permiso se aplicará por tres días hábiles en el caso de muerte de un hijo en período de gestación así como en el de muerte del padre o de la madre del trabajador. Estos permisos deberán hacerse efectivos a partir del día del respectivo fallecimiento.

No obstante, tratándose de una defunción fetal, el permiso se hará efectivo desde el momento de acreditarse la muerte, con el respectivo certificado de defunción fetal.

Críticas:

1 restringe a los hijos y cónyuges, sin reconocer otras formas de

2 cuando nace u hijo sólo hay 5, en cambio cuando muere son 7. Debiera ser equitativo.

Se reconoce también un permiso si se “pierde” un hijo.

Inciso 4. Fuero.

El trabajador al que se refiere el inciso primero gozará de fuero laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Sin embargo, tratándose de trabajadores cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato si éste fuera menor a un mes, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos.

Los días de permiso consagrados en este artículo no podrán ser compensados en dinero.

Esto permite que el trabajo no afecte la vida familiar. En materia laboral no existen los “días administrativos” que es un derecho que tienen los funcionarios, y son 6 días o 12 medios días, que tienen por finalidad que realicen otras actividades, como ir al médico, hacer trámites. Hay restricciones, porque no son feriados.

En materia laboral no existe una norma equivalente, pero nada obsta que se contraten. Normalmente los contratos colectivos lo contemplan.

Feriado anual.

Tiene como fin facilitar la convivencia familiar y una recuperación del trabajador. Fue una de las primeras reivindicaciones. Es extraño para el derecho civil porque una parte sigue cumpliendo el contrato, y la otra no.

Hay cuatro clases de feriado anual:

Feriado base o feriado anual

Art. 67. Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento.

Los trabajadores que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y en la Provincia de Palena, tendrán derecho a un feriado anual de veinte días hábiles.

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El feriado se concederá de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio.

Es un año de antigüedad laboral, y no de prestación efectiva de los servicios. Por ejemplo, si hubo alguna licencia médica o un prenatal no afecta la antigüedad. Se relaciona con el principio de continuidad de la relación laboral.

El derecho es de contenido complejo. Es un descanso de 15 días HÁBILES con remuneración ÍNTEGRA. Son dos partes: el descanso y la remuneración.

El inciso segundo establece una excepción para ciertos trabajadores. Esto se entiende porque el desgaste por el clima puede ser mayor, y porque trasladarse a otros lugares es más difícil. Además puede ser un incentivo para trabajar en esos lugares.

Extensión del feriado base: 15 días hábiles. El art. 69 establece que siempre el sábado se considerará inhábil.

Art. 69. Para los efectos del feriado, el día sábado se considerará siempre inhábil.

Se homologa la situación de los trabajadores que trabajan de lunes a viernes con los que trabajan de lunes a sábado. El único problema sería que las vacaciones terminaran un día viernes, en ese caso el sábado igual tendría que trabajar si le corresponde.

Para la remuneración íntegra, hay que distinguir:

Si la remuneración es fija, se mantiene.

Si es variable, la remuneración íntegra se calcula sobre la base del promedio de lo obtenido en los últimos tres meses.

Art. 71. Durante el feriado, la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo en el caso de trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija.

En el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados.

Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.

Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las restantes.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, durante el feriado deberá pagarse también toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra.

Reajuste.

Art. 72. Si durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones, este reajuste afectará también a la remuneración íntegra que corresponde pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del correspondiente reajuste.

04. 09. 08

Oportunidad en que se otorga el feriado.

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Art. 67 inciso 3. El feriado se concederá de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio.

Es una recomendación del legislador, por clima, actividades que se pueden realizar, las vacaciones escolares. Ahora hay un proyecto para que los padres tengan vacaciones junto con sus hijos.

Cuando dice “considerándose las necesidades del servicio” se refiere a que a pesar que el trabajador tenga derecho a partir de un año de prestación de servicios, debe conciliarse con el empleador. Entonces, el trabajador solicita una fecha, pero el empleador debe evaluar si es conveniente y responder fundadamente en caso que se niegue. Sin embargo, el empleador no puede negar el derecho, sino que sólo cambiar la fecha. No es bueno que se acumulen las vacaciones.

Sobre el empleador pesa el deber de cumplimiento de la normativa. El empleador no puede permitir que no salgan de vacaciones, por proteger su salud. Tiene el deber de protección. Estos problemas pueden derivar en mayores consecuencias pecuniarias para el empleador, como la contratación de seguros por accidente.

Prohibición de compensar en dinero.

Art. 73. El feriado establecido en el artículo 67 no podrá compensarse en dinero.

Acumulación de feriado54

Art. 70 inciso 2. El feriado también podrá acumularse por acuerdo de las partes, pero sólo hasta por dos períodos consecutivos.

El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos períodos consecutivos, deberá en todo caso otorgar al menos el primero de éstos, antes de completar el año que le da derecho a un nuevo período.

Esto se justifica por la protección a la salud que significa el descanso. Puede ser la salud física o mental.

Estas reglas se vulneran comúnmente. El problema se presenta al término de la relación laboral, porque el trabajador va a demandar el pago de los días de feriados que no se usaron. El problema es que la CS ha sostenido que si se acumulan más de 2 períodos, el empleador debe pagar sólo 2 y no más, porque invoca el art. 510, que señala que los derechos laborales prescriben en 2 años. No sólo prescribe la acción, sino que también el derecho. La DT ha criticado esto con dos argumentos: 1. Que no compensar el feriado es un enriquecimiento ilícito del empleador. 2. Que no hay prescripción porque la obligación de ejercer el feriado es del empleador, porque requiere de su autorización para que sea efectivo.

Sin embargo, el criterio judicial puede cambiar con los tribunales especializados, y además, es difícil que los tribunales superiores conozcan, debido a que el recurso de nulidad es muy estricto.

Continuidad y fraccionamiento del feriado.

Art. 70 inciso primero. El feriado deberá ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo.

54 Ver dictamen.

70

Esta regla pretende asegurar la continuidad del feriado. Es facultativo el fraccionamiento del exceso sobre 10, el trabajador debe consentir. Menos de ese tiempo no se alcanza el sentido de descanso. Se aseguran un mínimo de descanso.

Feriado Adicional o Progresivo55

Art. 68. Todo trabajador, con diez años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados, y este exceso será susceptible de negociación individual o colectiva.

Con todo, sólo podrán hacerse valer hasta diez años de trabajo prestados a empleadores anteriores.

Es el derecho del trabajador a un día adicional de descanso cada 3 años trabajados, bajo la condición que tenga 10 años de trabajo continuos o no para uno o más empleadores.

El fundamento de esta institución es que con el tiempo es más difícil reponer la capacidad de trabajo. Sólo a partir del año 13 nace el derecho a un día adicional.

Requisitos: 1. Tener al menos 10 años de servicios continuos o discontinuos. 2. Que esos servicios se hayan prestado para el mismo u otros empleadores. La antigüedad laboral en otras empresas se puede traer a la actual.

El inciso 2 dice que sólo se pueden hacer valer hasta 10 años en la empresa actual. Si trabajó antes 18 años, no importa, debe esperar 3 para el beneficio.

Es una manifestación de la continuidad en la empresa.

Sin embargo, todo esto es susceptible de negociación colectiva o individual, por ejemplo, se puede compensar el exceso de los 15 días por dinero.

El trabajador si va a una empresa nueva, debe acreditar que tiene 10 años de antigüedad.

Feriado Proporcional

Es una excepción al art. 73 inciso 1 que prohíbe la compensación en dinero del feriado.

Es una especial forma de indemnización por concepto de feriado que el empleador debe pagar al trabajador cuando termina la relación laboral sin que el trabajador haya hecho uso de su descanso anual.

Art. 73 inciso 2. Sólo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, deja de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el empleador deberá compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido.

Situaciones: 1. Se pone término al contrato de un trabajador que cumplía con los requisitos para hacer uso de su feriado anual. Ya tenía derecho. 2. Cuando el contrato termina antes de que el trabajador complete 1 año de prestación de servicios. Se debe pagar una indemnización proporcional a los días de feriado que le habrían correspondido. Se calcula con la regla de 3.

Cualquier sea la causa de terminación, se debe considerar el feriado proporcional, incluso por renuncia del trabajador.

Feriado Colectivo.

55 Ver dictamen acerca de cómo se prueban los años trabajados anteriormente.

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No es una forma especial de feriado, sino que es una forma especial de hacer uso del feriado.

Se define como el cierre temporal de la empresa o establecimiento, tiempo durante el cual se concede el derecho a descanso anual, a todos los trabajadores que trabajan, tengan o no derecho en forma individual al goce del feriado.

En el comercio pequeño se ven tiendas que cierran durante el verano y todos salen de vacaciones. Si un trabajador no lleva aún 1 año de trabajo igual tiene el derecho.

Pero el trabajador que no tenía derecho no puede pedir de nuevo vacaciones, sino que es un anticipo de éste. Y el feriado se hace efectivo por el tiempo que esté cerrado el establecimiento, pero si queda tiempo para el trabajador se mantienen para hacer uso a continuación, o después.

Art. 76. Los empleadores podrán determinar que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de quince días hábiles para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva.

En este caso, deberá concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa.

Remuneraciones

Es la principal obligación del empleador. Para el trabajador es esencial, porque le permite al trabajador contar con un medio económico para satisface sus necesidades.

El concepto de remuneración es genérico, es la contraprestación por los servicios. Pero tiene múltiples especies, como el sueldo, los bonos, aguinaldos, etc. Son tipos de remuneración.

Es además un concepto técnico – jurídico.

Concepto legal. Art. 41 inciso primero. Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

Elementos:

I. Las especies son adicionales, no puede haber un sueldo sólo en especies. Son prestaciones en dinero o en especies avaluables en dinero. Siempre se fija en dinero, o puede ir asociada además a la entrega de especies avaluadas en dinero. Ej. trabajador de Soprole tiene sueldo más leche, yogurt, queso, etc. Y esas especies se avalúan en dinero. Nunca puede ser siempre de especies.Esto está en concordancia con el Art. 54. Las remuneraciones se pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 10 y de lo preceptuado para los trabajadores agrícolas y los de casa particular.Es una reacción a las salitreras en que pagaban en fichas. Es una de las primeras reivindicaciones. También, por ejemplo, hay otras normas especialmente pensadas en la industria minera. En esto estaba pensando el legislador. Art. 65. Habrá libertad de comercio en los recintos de las empresas mineras y salitreras. No podrán ejercer este comercio los trabajadores que hubieran sido despedidos de la respectiva empresa, a menos que el empleador los autorice previamente.El dinero es libertad, por eso se pide que se pague en dinero y no en las fichas. Las especies complementan la remuneración. Con las modificaciones de este año, si el

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trabajador recibe sueldo, debe éste ser al menos equivalente al ingreso mínimo mensual. Pero si tiene otra clase de remuneración, la remuneración puede complementarse entre dinero y especies aunque entre los dos se cumpla sólo el ingreso mínimo mensual.

II. El origen de la retribución está en el contrato. Porque puede ocurrir que el trabajador reciba otras asignaciones que no se fundamenten en el contrato, y esas no son remuneraciones. La razón de que reciba la remuneración es el contrato.

III. Las remuneraciones las paga el empleador al trabajador. Porque hay otras prestaciones que no se pagan por el empleador, sino que por el sistema de seguridad social, como las asignaciones familiares. En este caso el empleador no cumple con la obligación.

IV. Esta remuneración es imponible y tributaria. Imponible quiere decir que de ella se descuentan las cotizaciones provisionales, porque son de cargo del trabajador. Las cotizaciones más importantes son las de la AFP que es un 10%, a lo que se suma un 2 o 3% que es el seguro de invalidez. Esa invalidez es común, no laboral, y eso es lo que se cubre con el seguro. La invalidez laboral es de cargo del empleador. La otra cotización es la salud, que es un 7% mínimo, recaudado por FONASA o por las ISAPRES. El problema es que a las mujeres les cobran mucho más por el tema de la maternidad. Otra cotización es el seguro de cesantía, que se paga entre el empleador y el trabajador. El 0,6% lo paga el trabajador, y el 2,4% lo paga el empleador. Fue una iniciativa del gobierno de Lagos para volver al sistema de cotizaciones antes del 81, que eran de cargo del empleador. El año 2001 se modificó eso, y los trabajadores que entraron a la empresa antes de eso, se afilian voluntariamente, los otros son obligatorios. Que sea tributable significa que la remuneración bruta es la base de cálculo para el pago del impuesto de las remuneraciones. No toda las remuneraciones son tributables, hay un tramo mínimo. Este impuesto lo descuenta el empleador, porque tiene que pagarlo.Los trabajadores autónomos no siempre pagan impuestos.

Asignaciones en dinero no constitutivas de remuneración.

Art. 41 inciso 2. No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

El primer efecto importante es que no son imponibles ni tributables, y el segundo efecto es que no están sujetas a las normas de protección a las remuneraciones, y eventualmente no se consideran para el pago de la indemnización por años de servicio, de conformidad al art. 172 del CT. La base de cálculo para el pago de la indemnización es la última remuneración, y por eso hay ciertas asignaciones que no se consideran.

La lista no es taxativa, y del análisis conjunto se concluyen tres criterios para determinar que no son remuneración:

a) Si es devolución de gasto.b) Indemnizacionesc) Prestaciones de seguridad social.

Estos tres factores marcan el criterio.

Los casos señalados expresamente son:

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a) Asignaciones de movilización: es el pago de una suma de dinero que hace el empleador al trabajador para contribuir a la devolución de gastos en que incurre el trabajador para trasladarse de su casa al trabajo y vice-versa. No equivale al 100% de lo gastado, porque es convencional. Podría ser menos, igual, o más de lo que gasta. Pero no hay derecho legal mínimo al pago de la locomoción. Si se conviene, la finalidad es compensar los gastos en que incurre el trabajador por concepto de locomoción. Esta asignación debe ser razonable, y para el SII es el valor promedio del pasaje más económico que tenga que tomar el trabajador. Debe ser proporcional, y es importante porque puede por esta vía vulnerarse las cotizaciones obligatorias. Ej. Sueldo mínimo con una asignación de $90.000. Estas asignaciones que tienen un objeto preciso, deben ser razonables, y la razonabilidad debe determinarse caso a caso.

b) Asignación de pérdida de caja. Es un beneficio esencialmente indemnizatorio que tiene por objeto resarcir a los trabajadores que se desempeñan como cajeros o que manejan valores, ante las eventuales pérdidas que puedan producirse en el desempeño de sus funciones. Es una asignación esencialmente convencional, y se puede negociar individual o colectivamente.Al comenzar sus funciona reciben un monto de dinero que permite compensar las pérdidas si ocurren.

c) Asignación de desgaste de herramientas. No es de aplicación general. El trabajador utiliza herramientas o útiles de trabajo que son se su propiedad y con su uso de deterioran, necesitan reparaciones o deben ser reemplazadas. Ej. un carpintero, un músico que trabaja con su violín. Podría ocurrir que se negocie una asignación de desgaste de herramientas. Porque el trabajo es por cuenta ajena, y los instrumentos deben ser de cargo del empleador.

d) Asignación de colación. Es esencialmente convencional, y pretende compensar los gastos en que incurre el trabajador para financiar su alimentación durante la jornada de trabajo. No es que le den el almuerzo, sino que es una suma de dinero para devolver gastos en que incurre el trabajador por concepto de colación. Hay distintas modalidades para la colación: que no le de nada, que le preste instalaciones, que le de un vale, que le de almuerzo, o bien, que le de dinero. La asignación es en dinero. El criterio es realista. La DT resolvió un caso de asignación que parecía excesiva. Debe ser razonable, y dice que tiene que tener en cuenta el valor real, el rango socio económico, la jerarquía y la remuneración. La asignación de un gerente será más alta que la de un trabajador no profesional. Antes era común que las empresas tenían casino. En la RCP había un casino con 3 comedores, según si era trabajador básico, medio, o los gerentes. Y la comida era diferente. Ahora se modificó porque se trata de tener una visión horizontal en la empresa.

e) Viáticos. Han sido definidos por la DT como “sumas de dinero que los empleadores pagan a los trabajadores para que solventen los gastos de alimentación, alojamiento o traslado, en que incurran con motivo del desempeño de sus funciones siempre que para dicho efecto deban ausentarse del lugar de su residencia habitual”. Es esencialmente convencional, por lo que debe convenirse con el empleador, y el trabajador realiza funciones fuera del lugar habitual por encargo del empleador, no por su iniciativa. Los viáticos se suelen pagar tradicionalmente de dos maneras: con rendición de cuentas o sin rendición de cuentas. La primera quiere decir que el empleador incurre en los gastos, y luego justifica ante el empleador con las respectivas boletas, y el empleador devolverá todo, o hasta el tope máximo fijado. Puede no ser un mecanismo seguro porque se pueden inflar los gastos.

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La segunda, es decir, sin rendición de cuentas, es que se entrega un monto fijo y el trabajador lo administra.

f) Prestaciones de seguridad social: asignaciones familiares y asignaciones maternales. El empleador las paga junto con la remuneración. La asignación se paga a las personas que tienen un sueldo hasta un tope no muy alto, y contribuye a financiar lo que gasta el trabajador por sus dependientes. La maternal se paga a las mujeres embarazadas a partir del quinto mes.

g) Indemnizaciones por término de contrato, especialmente las legales. Ej. indemnización por años de servicio.

Estos casos son NO TAXATIVOS, pero de ellos se extraen los criterios.

Generalmente, las partes denominan “bonos” a aquellas prestaciones que no son constitutivas de remuneración. Ej. Bono de resolución de conflictos.

También se crean “recompensas” que aluden a beneficios por logro de metas.

09. 09. 08

Sueldo

El art. 42 regula las remuneraciones y fue modificado, hasta antes de la reforma señalaba que sueldo es todo estipendio fijo pagado en dinero por períodos iguales.

Esto da certeza a los trabajadores, porque permite organizar su presupuesto.

Con la modificación, el sueldo fijo o sueldo base tiene las siguientes particularidades:

(1) Es un estipendio fijo

(2) Se paga en dinero

(3) Debe pagarse en períodos iguales.

(4) El elemento nuevo es que debe responder a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo. Por lo tanto, cada vez que un trabajador presta servicios de forma ordinaria, tiene derecho a un sueldo base. Y este sueldo base nunca podrá ser menor al ingreso mínimo mensual.

Se critica esta visión fordysta en que se remunera por el tiempo y no por el resultado, por eso es que la tendencia en el último tiempo es vincular la remuneración con el resultado. Sin embargo, había un problema, porque muchas empresas establecían un componente fijo más componentes variables. El problema es que el componente fijo era inferior al ingreso mínimo, que también se utilizaban como base de cálculo de otras normas de derecho laboral, como el pago de horas extraordinarias.

Ahora, si se tiene un trabajador de tiempo completo, debe pagarse al menos el sueldo mínimo. La reforma tiene un grado de rigidez porque se asimila el sueldo base sólo a la jornada completa y no parcial. 56

El sentido de la reforma es un ajuste nominal. No se cambia la cantidad de lo recibido por el trabajador, sino en la liquidación de ese sueldo.

Ej. Antes: sueldo base de $50.000 + comisión $150.000 = $200.000

56 Leer dos dictámenes de la reforma.

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Ahora: sueldo base: $159.000 + comisión $41.000 = $200.000

El sueldo puede ser el mismo, pero el empleador debe ajustar como se diferencia. Hay que evaluar qué va a pasar en el futuro, porque se deben actualizar los contratos, se debe pensar en los nuevos trabajadores.

El objetivo del legislador era impedir que se vulneraran otras normas, no la del salario mínimo. El problema es que es un incentivo para continuar con el esquema tradicional de la jornada completa. Puede haber un desincentivo para los trabajadores, porque su comisión será menos atractiva.

De esta norma se exceptúan los trabajadores no sujetos a jornadas de trabajo. Esto podría fomentar los trabajadores no sujetos a jornada. Pero establece presunciones de sujeción a jornada, como el caso de las personas que deben presentarse en algún lugar fijo a realizar trabajos.

Art. 42. Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

a) Sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador.

Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador.

Desde el punto de vista de la aplicación práctica, todas las discusiones del congreso, señalaba que esto será sólo un ajuste nominal. Para los trabajadores antiguos se establecen 6 meses para modificar. Para los nuevos, debe regir inmediatamente. Es evidente que los empleadores van a bajar las comisiones y los trabajadores tendrán que trabajar más.

Sobresueldo

Art. 42 b) sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo;

Es cualquier ítem de pago trabajado sobre la jornada legal o convencional. Aunque el trabajador reciba comisión y no sueldos. Se suma a la remuneración por la jornada ordinaria.

Art. 42 c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador. 57

57 Ver dictamen.

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La comisión no se expresa en una cifra, como el sueldo, sino que en un porcentaje. Es siempre variable, porque la base sobre la que se aplica el porcentaje, varía periódicamente. No sólo se aplica con las ventas, sino también por las compras (empleadores contratan especialistas para comprar), y para otras operaciones, como ofrecer tarjetas bancarias o de grandes tiendas.

Sin embargo, algunas empresas esperaban el pago efectivo para pagar la comisión, y si un cheque salía protestado, se descontaba de la comisión. Pero el riesgo es de cargo del empleador, no del trabajador. Existen otros mecanismos para minimizar los riesgos.

Estas remuneraciones se pueden combinar. Ej. Sueldo y comisión. Es frecuente que los trabajadores tengan remuneraciones integradas de elementos diferentes.

Art. 42 d) participación, que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma, y

Es esencialmente convencional, y es la diferencia con la gratificación que en algunos casos el legal. La participación es una proporción de las utilidades de la empresa, de algún negocio o una sección. Pero lo importante es que es esencialmente convencional. Se premia el cumplimiento de metas. Las utilidades o negocios no son inmediatos, por lo que es generalmente un forma complementaria a otras formas típicas o atípicas de remuneración.

Art. 42 e) gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador.58

Beneficia el sueldo del trabajador. Hay un error, porque lo limita al sueldo, no sólo tiene como requisito al sueldo. Puede haber otra forma de remuneración, así se debe entender.

Respecto a los elementos del trabajo subordinado, vimos que es por cuenta ajena y que las utilidades pertenecen al empleador. Pero este es un mecanismo de redistribución de ingresos, o de compensación. Hay un proyecto para asegurar que este mecanismo se utilice con ese fin.

Tipos de gratificación:

(1) Convencional: se conviene entre el trabajador y empleador, con el límite que la gratificación no puede ser inferior a la legal.

Art. 46. Si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, éstas no podrán ser inferiores a las que resulten de la aplicación de las normas siguientes.

(2) Voluntaria: es la que paga el empleador, no estando obligado ni legal ni convencionalmente a ello. Pero debe respetarse el principio de la igualdad de trato.

(3) Legal: supone una forma obligatoria de remuneración si se dan los requisitos que establece la regulación laboral. Si se dan los requisitos nace la obligación de pagar, y para el trabajador nace el derecho mínimo e irrenunciable.

Requisitos de gratificación legal:

(a) Tipo de empresa. Debe ser una empresa que realice actividades con fines de lucro. Ej. El Hogar de Cristo no puede repartir utilidades. Establece a las cooperativas, pero ellas no persiguen fines de lucro pero puede ocurrir que de su actividad en beneficio de los asociados, se derive beneficios económicos. Ej. Cooperativa productores de palta. Puede resultar que logren comercializar las paltas y hayan utilidades, por lo que pueden llegar

58 Concordancia con los art. 46-49.

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a estar obligados a gratificar a los trabajadores. En ciertos casos se puede asimilar a las empresas que persiguen fines de lucro.

Art. 47. Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas,

(b) Que la empresa esté obligada a llevar libros de contabilidad.

(…) que estén obligados a llevar libros de contabilidad

(c) Que la empresa obtenga utilidades líquidas.

y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros,..

11. 09. 08

(d) Utilidad líquida.

… tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores…

Las utilidades se extraen de la declaración de impuestos a la renta. Este es el documento relevante para la gratificación.

El art. 48 define utilidad, pero para el CT, la utilidad de la gratificación debe ser líquida, la que se encuentra definida en el mismo artículo.

Art.48. Para estos efectos se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores; y por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha liquidación deducido el diez por ciento del valor del capital propio del empleador, por interés de dicho capital.

Ejemplo: utilidad: 50.000.000, capital del empleador: 100.000.000. Se debe restar a la utilidad el 10% del capital, porque es el interés del capital del empleador. Entonces, 50.000.000 – 10.000.000 = 40.000.000.

Si el resultado fuera negativo, entonces no habría esta obligación de pagar las gratificaciones.

Momento en que nace la obligación de pagar las gratificaciones: a partir de la declaración de impuestos a la renta, porque ahí hay certeza.

El CT da dos sistemas al empleador para pagar las gratificaciones.

(1) Primera modalidad de pago: art. 47.

(…) en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho.

Le da la opción al empleador de repartir a sus trabajadores el 30% de sus utilidades líquidas.

Para evaluar cuanto gana cada trabajador, se realiza la siguiente operación:

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1. teniendo el 30% de la utilidad líquida, se divide por el total de las remuneraciones de los trabajadores devengadas ese año.

2. Luego, el factor resultante se multiplica por lo devengado por cada trabajador en el respectivo período.

3. El resultado es lo que a cada trabajador le corresponde por concepto de gratificación.

Esta operación no es la única que se puede realizar.

El art. Dice: incluidos los que no tengan derecho, se refiere a quienes estuvieron ausentes, o que por alguna situación no cumplen todos los requisitos, tienen derecho a la gratificación proporcional.

(2) Segunda modalidad de pago de la gratificación:

Este sistema pierde de vista el criterio distributivo, por eso es conflictivo.

Art. 50. El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47, sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.

En el fondo, se paga de acuerdo a las remuneraciones, pero no es en realidad reparto de utilidades. Se paga el 25% de lo que gana cada trabajador durante el año. Pero el tope es el pago de 4,75 ingresos mínimos mensuales.

La crítica está en que se pierde el mecanismo de distribución de ingresos, y además incentiva los sueldos bajos. El 75% de la población no gana más de $405.000.

El empleador verá cual de las dos opciones le resulta más barato.

Gratificación proporcional.

Art. 52. Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados.

Cuando los trabajadores son despedidos, deben demandar: causal injustificada, feriado, gratificación, etc.

Remuneración típica: Semana corrida (art. 45).

Además de las del art. 42, debemos incluir la semana corrida o el pago del séptimo día.

Es una de las reivindicaciones clásicas del derecho laboral. Se aplica a aquellos trabajadores que son remunerados exclusivamente por día, a trato, a pieza o por comisiones. Se intenta equiparar a los trabajadores que son remunerados con base al mes. Porque aunque en el 18/9 no se trabaje, igual se les paga. A los trabajadores por día, no se les pagaría si esta norma no existiera. En definitiva, se hace un promedio en base a los días trabajados para determinar cuánto pagar por los domingos.

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De otro modo, sería un incentivo a pagar remuneraciones por unidades temporales diferentes al mes. En esos días domingos o festivos, se paga igual.

Con la última reforma de incorpora a los trabajadores que ganan sueldo base y comisión, y así se incluyen las comisiones dentro del beneficio de la semana corrida. Porque sino, esas comisiones que “hubiera ganado” no se pagaban, y el trabajador perdía. Antes se incorporaba a los que ganaban sólo comisión. En la práctica es un costo más alto para el trabajador.

Porque el supuesto de la semana corrida es compensar a quienes trabajan por día. La idea es que el descanso y su remuneración sea un beneficio para el trabajador.

Definición: derecho al pago de los días de descanso (domingos y festivos) de que gozan los trabajadores, cuyo sistema de remuneración les impide devengar remuneración por tales días.59

El sentido es nivelar las remuneraciones.

La DT siempre ha señalado que esta forma típica de remuneración es un derecho mínimo e irrenunciable.

Requisitos para que proceda la semana corrida.

1. El trabajador debe estar remunerado exclusivamente por día. Pero no se refiere sólo a sueldo, sino que con cualquier actividad remunerada que se realiza día a día, incluyendo los trabajos que se realizan por obra, pieza, medida, o comisión.

Además, los trabajadores que son remunerados con sueldo base y comisión o tratos, se incluyen y se aplican las reglas para el cálculo sólo respecto de la comisión.

2. No lo señala expresamente el CT, pero se entiende implícitamente que la jornada debe ser de 5 o 6 días a la semana, no menos. Para calcular, se deben sumar todas las remuneraciones diarias percibidas durante la respectiva semana. El resultado se divide por el número de días en que el trabajador debía prestar servicios durante esa respectiva semana, es decir, se divide por 5 o por 6. Esto tiene sentido si ganó diferente cada día. El resultado nos da el monto de la remuneración que hay que pagar por el séptimo día. Pero el día sábado no se paga, sólo se suma un día a la semana. Por lo tanto, la idea es establecer cuánto gana promedio el trabajador en un día. Y en el caso de los feriados se hace lo mismo, porque no se puede imputar al trabajador un día de descanso establecido por ley. 60

59 Lizama. 60 Agregar el artículo de la protección de las remuneraciones.

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Protección a la maternidad

Es una de las primeras protecciones que se da con la regulación laboral. Se protege a la mujer por dos vías:

1. Por el sólo hecho de ser mujer, por sus capacidades físicas o su “moralidad”. Estas normas se han ido derogando porque al cambiar el escenario social se transformaron de tutelares a discriminatorias.

2. La protección a la maternidad tiene como tal un reconocimiento o consagración a nivel internacional. La convención sobre discriminación de todas las formas de discriminación contra la mujer es el principal instrumento, y es relevante porque el art. 11 establece una norma que busca evitar discriminación a la mujer por causa del embarazo. Además, hay tres convenios de la OIT que establecen una protección a la maternidad.61

a. N°3 del año 1919. En Chile se ratificó el año 1925. Se limita en su ámbito de aplicación a las mujeres que trabajan en establecimientos industriales. Establece un descanso remunerado de 6 semanas previas al parto, y 6 semanas después. También establece el derecho de amamantamiento, que permite alimentar a sus hijos por 1 hora al día durante la jornada de trabajo.Otro derecho es el fuero maternal, que se extiende desde el embarazo hasta el término de los descansos. La mujer no podría ser despedida por esa causa. Su finalidad es asegurar una estabilidad económica durante el tiempo en que no podrá trabajar. Se protege la maternidad, para que la madre no deba trabajar en ese período y se puede concentrar en su cuidado y el del niño. La garantía es mantener la remuneración, sin perjuicio del descanso. El fuero opera en forma automática y es de orden público.

b. Convenio 103 de 1956, es el convenio revisado sobre protección a la maternidad. Fue ratificado por Chile en 1994. Amplía el ámbito de aplicación a las empresas no industriales, a las agrícolas, y a las trabajadoras a domicilio. Las modificaciones son: - en cuanto al descanso de maternidad, será de 12 semanas al menos, pero se

cada estado regulará su distribución, recalcando que mínimo sean 6 semanas posteriores al nacimiento.

- Reconoce el derecho de la madre a recibir durante el descanso prestaciones económicas y médicas.

- Cambia la terminología. Ya no se habla de derecho de amamantamiento, a derecho a dar alimentos, porque hay otras formas de alimentar, y hay trabajadoras que no pueden alimentar desde el punto de vista médico. Lo importante es que la madre alimente a su hijo, por la vinculación especial que tiene, porque se ha demostrado que favorece el desarrollo de los niños. Este derecho supone que se suspende la jornada de trabajo al menos por una hora, considerándose ese tiempo como efectivamente trabajado.

- Se perfecciona el derecho al fuero laboral (art. 6). c. Convenio 183. Es el último, del año 2000 y aún no se ratifica por Chile. Es una

renovación importante a la protección de la maternidad. - Es interesante en el ámbito de aplicación, incluidas las que se desempeñan en

formas atípicas del empleo dependiente. - Derecho a la protección a la salud (art. 3)- Permisos de maternidad (art. 4)- Licencias en caso de enfermedad o de complicaciones médicas (art. 5)- Prestaciones pecuniarias y médicas (art. 6)

61 Leer los convenios.

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- Protección en el empleo (art. 8). Se refiere al fuero maternal, y se reconoce por primera vez la prohibición de discriminación por causa de embarazo o maternidad.

Con esto se actualiza y renueva la regulación, por la incorporación masiva de la mujer al trabajo y para evitar que los temas relacionados con el nacimiento de hijos sea una carga que impida a la mujer trabajadora desarrollarse normalmente en la vida laboral. En Chile aún no está resuelto el tema, porque hay una discriminación a las mujeres, y los hombres no pueden asumir un rol importante en el cuidado de sus hijos. Además, los trabajadores de casa particular van a ir desapareciendo, ya no se puede contar con ellos para el cuidado de los hijos.

CPR.

No se ocupa de una manera explícita de una protección a la maternidad, por ejemplo a propósito de los derechos fundamentales laborales, aunque hay normas aisladas que se refieren tangencialmente a ello, no hay una vía específica.

a. Art. 1 inciso 2. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

b. Art. 1 inciso 3. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución.

Tiene importancia para el desarrollo igualitario de las personas en el ámbito laboral.

c. Art. 19 n°1. 1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.

d. Art. 19 n°2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Antes la CPR decía siempre “hombres”, y se cambió por persona humana. Además, en el art. 19 n°2 se habla por primera vez acerca de hombres y mujeres.

Código del trabajo.

Art. 194. Ámbito de aplicación. Esta norma extiende la aplicación de las normas de protección a la maternidad, a un nivel mayor que el resto CT en su art. 1. Lo extiende al sector público, porque el estatuto administrativo nada señala en esta materia, se aplica el CT, entonces la Contraloría entra a interpretar estas normas en su aplicación a la AP, no la DT.

Art. 194. La protección a la maternidad se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.

Las disposiciones anteriores comprenden las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados.

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Estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional.

Aunque incluya a todas las mujeres trabajadoras, sigue dejando fuera al hombre en su labor de paternidad.

En las fuerzas armadas, no es claro si se aplica o no, porque el CT no los señala expresamente, y la ley de bases de la administración del estado, excluye la aplicación de las normas de la administración civil a la militar.

Análisis de las normas: comentaremos los derechos que se reconocen a las madres trabajadoras:

1. Derecho a la no discriminación por causa de embarazo. (art. 194 inciso final) concordancia con el art. 2 que regula la no discriminación.

Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia Art. único o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.

El problema que presenta es que la contraparte procesal no asegura la tutela judicial. No están estos medios, para recurrir en la etapa de selección, porque el procedimiento de tutela no se aplica sino con ocasión del ejercicio del poder de dirección.

Además en la práctica, en las entrevistas se pregunta acerca de los planes familiares, del embarazo real o potencial de las trabajadoras. 62

También concordar con el art. 208 inciso 2. Sanciones especiales.

2. Protección frente a la realización de trabajos pesados.

Art. 202. Durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado.

El derecho consiste en el cambio de funciones sin merma en la remuneración. Apunta a asegurar el normal desarrollo del embarazo. El sentido es que las trabajadoras embarazadas puedan tener un desarrollo normal. Lo importante es que no esté expuesta a situaciones del ambiente laboral que puedan ser nocivas para el embarazo.

Con un reglamento deben determinarse estas situaciones, que aun se ha dictado, pero el inciso siguiente señala ciertos casos, que no son taxativos.

Para estos efectos se entenderá, especialmente, como perjudicial para la salud todo trabajo que:

a) obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;

Son trabajos de fuerza manual, no en que una máquina ejerza la fuerza.

62 Ver código de buenas prácticas laborales en el dossier o en www.iguala.cl. Iguala es un proyecto para calificar a las empresas, y si las empresas tienen buenas prácticas, obtienen el sello iguala, para que los consumidores y aspirantes a trabajos sepan.

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b) exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo;

Los dependientes del comercio tienen ese problema, de estar mucho tiempo de pie. Y generalmente se vulnera la “ley de la silla”, que ahora tiene una regulación en el CT, en el art. 211 F y siguientes.

c) se ejecute en horario nocturno;

Tienen derecho al cambio de faena. Concordar con el art. 18 inciso 1 que establece cuando hay trabajo nocturno, y según la CT se aplica por analogía.

d) se realice en horas extraordinarias de trabajo, y

e) la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez.

La DT hizo un estudio acerca de la aplicación práctica de este derecho, respecto al tipo de actividad. Y se constató que las mujeres por regla general desconocen este derecho, pero el empleador lo hace valer de propia iniciativa.

El problema es que el estudio se hizo en empresas medianas o grandes, no en las más pequeñas. Pero en general en Chile, por un tema cultural se respeta a las mujeres embarazadas, y se protegen aunque no se conozca la norma.

Sin embargo, cualquier vulneración a esta norma, hace nacer el derecho a recurrir al procedimiento tutelar.

3. Derecho al descanso pre y post natal. Art. 195

a. Descanso maternal. Inciso 1. En el caso chileno las trabajadoras tienen derecho a descanso de 6 semanas previas al parto y 12 posteriores al parto.

b. Permiso parental. Inciso 2.

01. 10. 08

Situaciones de descanso:

a. Descanso suplementario

b. Parto tardío. En estos casos se entiende prorrogado o aumentado el descanso prenatal, no se restan días del descanso post natal. Art. 196 inciso 2.

c. Enfermedad derivada del parto. 196 inciso 3. Se entiende aumentado el post natal.

Además, hay algunas situaciones especiales que el CT regula.

a. Muerte de la madre. Art. 195 inciso 3. Si la madre muriera en el parto o durante el período del permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, corresponderá al padre, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 Nº 1 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.

Tiene el derecho al subsidio que da el estado, porque en el descanso a las madres no se les paga remuneración.

b. Aborto espontáneo. Un embarazo puede ser interrumpido por causas ajenas a la voluntad de la madre. Nuestra legislación no establece ninguna norma especial de

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protección a la maternidad. Operaría la licencia médica si la madre tiene que recuperarse. La jurisprudencia administrativa ha confirmado que esto no está regulado especialmente. Lo único que se reconoce el permiso de 3 días para ambos padres por la muerte de un hijo en período de gestación. (art. 66 inciso 2).

c. La protección de la maternidad operan también respecto de los padres adoptivos, por ejemplo, si se adopta un bebé recién nacido, aparecen derechos para ambos padres para cuidarlo. La madre tiene el derecho de post natal.

d. Permiso parental. La crítica es que el padre sólo tiene derechos si se muere la madre, o si se adopta un hijo. Antes tenía sólo 1 día por el nacimiento de un hijo, ahora tiene 5. La evolución de la regulación debiera llevarnos a que el padre tuviera el mismo rol de cuidado de los hijos. En este sentido, aparece el permiso parental.

Art. 195 inciso 2. El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de días corridos, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se le conceda la adopción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva. Este derecho es irrenunciable.

Esta medida contribuye a que el padre tenga un rol en el cuidado del hijo, y es un camino a la conciliación de la vida familiar y trabajo.

1. La extensión es muy corta.

2. Las normas de protección a la maternidad dan lugar a subsidios que son pagados por el estado. Sin embargo, en el permiso parental, el empleador debe costear estos días, pagando la remuneración íntegra. Entonces, es un obstáculo para ampliar los beneficios al padre, porque el empleador no querrá asumir aún más costos. Para seguir avanzando en esta materia, debe asumir los costos el estado, sino, se va a desincentivar la aplicación y evolución de las normas.

Los trabajadores aún no conocen o entienden la importancia de este derecho. No consideran necesaria su participación en esos días. Los hombres deben participar en el embarazo, parto y cuidado del hijo. El derecho busca unir e integrar la familia. 63

Estas normas en derecho español se llaman “normas de protección a trabajadores con responsabilidades familiares”. Reemplazó en todas las normas “madres” por “progenitores”. Sólo los derechos que se refieren al parto son exclusivamente maternales. 64

IV. Subsidio maternal.

No se puede exigir a la madre que trabaje el tiempo antes y después del nacimiento, pero tampoco se puede exigir al empleador que pague todo ese tiempo en que no se prestan servicios, por eso el estado asume este costo. La madre conserva el ingreso, que viene de los fondos públicos, así se asegura que la madre pueda satisfacer sus necesidades y las del recién nacido.

Art. 198. La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, o de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196, recibirá un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que

63 Ver dictamen de permiso parental. 64 Ve artículo del profesor.

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perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondan.

Existe un subsidio para las trabajadoras independientes, cumpliendo con ciertos requisitos. Aunque no tiene otros derechos como el fuero frente al despido. El interés general del legislador es asegurar que cualquier madre que trabaje durante los períodos asociados al embarazo tenga como satisfacer sus necesidades y las del recién nacido.

Concepto: Es un subsidio por incapacidad laboral transitoria que se caracteriza por ser una prestación de seguridad social, destinada a garantizar una renta sustitutiva a la mujer trabajadora que entra en goce de licencia médica maternal, por el período inmediatamente anterior al parto y por algunas semanas posteriores al nacimiento del hijo. 65

Normalmente quienes pagan los subsidios son las isapres o fonasas. Aunque en las empresas medianas o grandes, paga directamente el empleador y luego cobra administrativamente. Pero las isapres tramitan el tema, dividen la remuneración por semana, no siendo cómodo para las embarazadas ejercer el derecho.

Requisitos para que opere el beneficio, conforme al DFL n° 98:

La trabajadora embarazada debe acreditar que está afiliada al sitema de seguridad social al menos 6 meses anteriores, y registrar al menos 3 meses de cotizaciones dentro de los 6 meses anteriores al inicio del uso del beneficio.

Con la reforma provisional a todas las mujeres a los 65 años se les entrega un bono único por cada hijo nacido vivo. La idea de entregarlo a los 65 es que las mujeres jubilen a los 65 y no a los 60. Porque a las mujeres les conviene jubilar más tarde, porque viven más.

V. Fuero Maternal art. 201.

Definición de fuero: es una medida de protección para los trabajadores que se encuentran en situaciones especiales que les impide cumplir sus derechos contractuales en forma normal y los coloca en una situación de vulnerabilidad.

1. con la conservación del cargo o puesto.

2. Suspendiendo el derecho al empleador para poner término al contrato.

3. Mediante la exigencia de obtener una autorización judicial previa para despedirlo.

4. Mediante la anulación de los despidos de hechos, teniendo el empleador que reincorporarlo. Es el único caso en que se reincorpora, en los otros casos de despidos erróneos, se paga pero se mantiene la decisión del empleador.

5. Reincorporación imperativa y remunerada del trabajador despedido.

07. 10. 08

Extensión del fuero maternal: art. 20166

65 Diego Cifuentes, profesor PUC66 Concordar con art. 174, situaciones en que el fuero se puede perder.

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Art. 201. Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174.

De acuerdo a lo dispuesto en el CC, el embarazo comienza con la maternidad.

Esta garantía opera automáticamente, desde el embarazo, aunque la mujer desconozca esto.

Art. 201 inciso 4. Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo precedente, se hubiere dispuesto el término del contrato en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto, y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.

En este caso, el empleador despide a la mujer embarazada, sin conocer su estado, y tampoco la mujer lo conoce, entonces la garantía es que el empleador debe ser reincorporada, queda sin efecto el despido. Pero, como lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa, sólo opera esta norma si el empleador pone término al contrato. Porque la limitación está establecida sólo respecto del empleador. Si la trabajadora renuncia, sin saber que estaba embarazada, o sabiendo que estaba embarazada, no puede alegar la reincorporación.

Esta norma se extiende también para los padres adoptivos.

Art. 201 inciso 2 y 3.

Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la Ley de Adopción, el plazo de un año establecido en el inciso precedente se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la Ley de Adopción o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en el inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial.

Casos de excepción al despido de trabajadores con fuero. En este caso, se aplica a la trabajadora con fuero maternal, pero se aplica a todos los trabajadores con fuero. Para poder poner término al contrato de uno de estos trabajadores requiere de autorización judicial (desafuero).

Art. 174. En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160.

Para el juez no es obligatorio dar lugar a la autorización, es facultativo. En general, al menos en fuero maternal, los jueces son reticentes a otorgar la autorización, aunque se cumplan los supuestos que señala la ley, y se fundamentan en los derechos fundamentales del niño y de la

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trabajadora. Debido a la seguridad económica que el fuero representa, es importante para el desarrollo del niño.

¿Quién recurre?: Recurre el empleador

¿Dónde? al tribunal del trabajo que sea competente. Dependerá de la comuna si es un juez de competencia especial o común.

¿Qué se solicita? El empleador solicita la autorización para despedir a la trabajadora con fuero maternal.

Fundamento: alguna de las causales del art. 159 n°4 (vencimiento del plazo), del n°5 (término de la ejecución de la obra para la que fue contratada), o cualquiera de las del art. 160.

En el caso de los contratos de duración determinada, es problemático, porque el empleador debe recurrir al juez en cuanto sepa del estado de embarazo, sino se puede quedar con una trabajadora con contrato indefinido.

Las del art. 160 se llaman causales de caducidad, en doctrina. Se trata de conductas graves imputables al trabajador que permiten poner término al contrato, sin derecho a indemnización. Son sanciones que aplica el empleador frente a incumplimientos graves al contrato de trabajo. Ej. Acoso sexual, abandono del trabajo. El problema es que las causales son difíciles de establecer.

Al empleador se le reconoce la facultad de requerir la medida prejudicial que establece el inciso 2 del art. 174, antes del desafuero, al solicitar la gestión y durante el juicio. La medida consiste en la separación del trabajador del puesto de trabajo, con o sin remuneración.

El juez debe tener extremo cuidado, porque se puede dejar sin remuneraciones, y la madre puede no tener un ingreso adecuado para mantener a su hijo. Si al final el tribunal no autoriza el desafuero, y además ha habido una separación sin derecho a remuneraciones, el empleador deberá pagar todas las remuneraciones del período intermedio.

El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Si el tribunal no diere autorización para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido suspendido de sus funciones.

Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales.

La importancia de entender el período como efectivamente pagado, es que por ejemplo, la trabajadora podría solicitar el feriado anual.

VI. Derecho a sala cuna: art.203

Esta garantía busca asegurar que la trabajadora pueda reincorporarse a su empleo y pueda conciliar su responsabilidad laboral con el empleo. Si no tiene resuelto el cuidado de los hijos, la trabajadora tiene problemas para reincorporarse al mercado laboral formal.

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En la práctica, las trabajadoras de pymes no tienen este derecho, por eso es importante la iniciativa del gobierno de crear salas cunas, para que la trabajadora pueda superar la pobreza y acceder al empleo formal.

La importancia de la sala cuna es que los niños estén bien cuidados, los alimenten e incentiven su desarrollo.

El problema de esta norma es que está pensada para empresas grandes, que no se condicen con nuestra realidad, por lo que es un privilegio y no un derecho.

Este derecho está pensado para la trabajadora, no el trabajador. Es la clásica visión de la familia tradicional.

Art. 203. Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter.

Quiénes están obligados: las empresas y los centros o complejos comerciales e industriales y de servicio, administrados bajo una misma razón social o personas jurídicas.

Se agregó “industriales y de servicio” porque la ZOFRI se negó a cumplir, porque no era comercial.

El deber para el empleador nace cuando se ocupan 20 o más trabajadoras, cualquiera sea su edad o estado civil. La JP ha agregado que no importa la jornada de trabajo, ni la duración del contrato de trabajo.

El problema es que una empresa mediana puede contratar 19 mujeres para no pagar sala cuna, y en la realidad actual la mayoría de las empresas son pequeñas o medianas.

Con las iniciativas del gobierno, las trabajadoras de escasos recursos podrán acceder a sala cuna, pero las de clase media no, porque el beneficio es para los más pobres.

Formas de hacer efectivo el derecho, por el empleador:

1. Manteniendo salas anexas e independientes del lugar de trabajo, en donde las mujeres dan alimento a sus hijos, y los dejan mientras están en el lugar de trabajo. Esto es para empresas grandes, una empresa nueva o más pequeña no va a optar a esta opción, además que es un giro demasiado diferente al de la empresa. Tiene un costo más alto si no se es competente o especializado en el tema. Además, la exigencia es que sean salas anexas, separadas del lugar de trabajo, ahora las empresas tienen un espacio reducido.

2. Art. 203 inciso 3. Con todo, los establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir o habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos. La aplicación también es reducida, porque implica un costo alto. Quizás tendría sentido en empresas que están alejadas de las demás, como en Curauma.

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3. Art. 206 inciso 5 y 6. Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.

El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Es la opción más utilizada, porque se va a un lugar especializado. El empleador elige la sala cuna, pero se exige que esté autorizada por la JUNJI.

En la práctica, se cumple también con una asignación. El problema es que no se reconoce, y la DT señala que no es procedente. Es una opción adecuada, para los intereses de ambas partes, pero no tiene reconocimiento expreso.

En este caso, además el empleador debe pagar el transporte. Art. 203 inciso final. El empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento.

Si la madre está en el período en que tiene derecho a dar alimentos, debe el empleador pagar el transporte en esos viajes.

VII Derecho a dar alimentos.

Fue modificado en dos aspectos:

1. Amplía la forma en que la mujer da alimentos.

2. Separa expresamente el derecho a sala cuna del derecho a dar alimentos. Hasta esta reforma, la JP sostenía que si una trabajadora no tenía derecho a sala cuna, no tenía derecho a dar alimentos. La Contraloría, en cambio, sostenía que para las funcionarias públicas, eran derechos separados.

Art. 206. Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:

Es derecho a dar alimentos, no sólo a amamantar. El tiempo que se demore en trasladarse, es de cargo del empleador.

a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo. La trabajadora elige, pero la buena fe obligaría a avisar.

b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo. Esta es la alternativa que más se utiliza, porque los niños quedan alterados si la madre va en la mitad del día. Antes no estaba expresamente en la ley.

La obligación para el empleador es cumplir hasta que el niño tenga 2 años, aunque pase luego el niño al jardín infantil. Aunque obviamente el empleador puede pagar hasta la universidad, si así lo quiere.

Si tiene más de un hijo, la JP dice que es 1 hora por cada hijo, pero antes señalaba que era 1 hora en total. Ej. Si tiene trillizos.

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Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor.

Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.

El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203.

Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre.

Una vez que la mujer se reincorpora al trabajo, es el empleador el que asume ciertos costos, como el del tiempo, el del valor del transporte.

Estos costos debiera asumirlos el estado, para evitar que se desincentive la contratación de madres que quieren tener hijos.

VIII. Permisos especiales.

Permiso por enfermedad grave de un hijo menor de 1 año.

pecuniarias percibidas, sin perjuicio de

las sanciones penales que por este hecho les

pudiere corresponder.

Permiso por enfermedad terminal de un hijo menor de 18 años.

Art. 199 bis. Cuando la salud de un menor de 18 años requiera la atención personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte, la madre trabajadora tendrá derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección de ella en jornadas completas, parciales o combinación de ambas, las que se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales. Dichas circunstancias del accidente o enfermedad deberán ser acreditadas mediante certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor.

Si ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del referido permiso.

Con todo, dicho permiso se otorgará al padre que tuviere la tuición del menor por sentencia judicial o cuando la madre hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de él por cualquier causa. A falta de ambos, a quien acredite su tuición o cuidado.

El tiempo no trabajado deberá ser restituido por el trabajador mediante imputación a su próximo feriado anual o laborando horas extraordinarias o a través de cualquier forma que convengan libremente las partes. Sin embargo, tratándose de trabajadores regidos por estatutos que contemplen la concesión de días administrativos, primeramente el trabajador deberá hacer uso de ellos, luego podrá imputar el tiempo que debe reponer a su próximo feriado anual o a días administrativos del año siguiente al uso del permiso a que se refiere este artículo, o a horas extraordinarias.

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En el evento de no ser posible aplicar dichos mecanismos, se podrá descontar el tiempo equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, en forma de un día por mes, lo que podrá fraccionarse según sea el sistema de pago, o en forma íntegra si el trabajador cesare en su trabajo por cualquier causa.

El problema es el caso de un hijo mayor de 1 año, que esté enfermo gravemente pero no terminal.

Fiscalización. Art. 207

Acción popular.

Inciso 3. Prescripción especial. Concordar con el art. 510.

Art. 208 sanciones.

La subcontratación laboral67

I. Aspectos generales

Puede ser de dos clases:

1 De bienes y servicios

2 De servicios personales.

La ley 20.123 incluyó al CT, el segundo tipo de subcontratación.

Subcontratación de bienes y servicios.

Tiene una estructura vertical. Los sujetos son: empresa principal, contratista, subcontratista, subcontratista, etc.

Empresa principal

Empresa contratista

Empresa subcontratista

Empresa subcontratista

Entre cada uno de los sujetos se generan contratos, que son civiles o comerciales.

Ej. PUCV (empresa principal) contrata a una empresa de aseo X (contratista), y puede ocurrir que esa empresa contrate con otra el traslado de los trabajadores (subcontratista).

Esto se debe a las transformaciones de la organización empresarial de la economía globalizada. Ya no son como la empresa fordysta en que todo se realizaba en la misma empresa, y que eran muy grandes. Hay empresas para las cuales el tema de la subcontratación comienza a ser una necesidad. Porque es más conveniente especializarse, y externalizar tareas a otras empresas especializadas.

La descentralización significa dos cosas: hacia dentro o hacia fuera. Con la subcontratación se realiza descentralización en sentido estricto, hacia fuera, externalizando funciones que no son propias del giro de la empresa.

67 Artículo del profesor en www.scielo.cl, ius et praxis n°2 del 2007 y de Ugarte, libro del 2007.

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La relación laboral se da en cada una de las empresas. No hay relación laboral entre una empresa y otra. Y a pesar que los trabajadores sean de una empresa subcontratada, realicen labores en la empresa principal, aunque por lo general tienen un supervisor propio.

El fundamento de la regulación laboral es que hay un beneficio de la empresa principal con los trabajadores subcontratados, y aunque se pague por eso, no se puede ser indiferente frente a las condiciones laborales de esos trabajadores. Entonces, lo que hará la legislación es establecer un mecanismo de regulación subsidiaria, es decir, en el caso en que se incumplan las obligaciones de los trabajadores de una empresa sub contratada, ellos deben demandarla a ella misma, y en subsidio a la empresa que sigue en la cadena, aunque se llegue a la empresa principal.

Por eso, la idea es que las empresas principales busquen contratar con empresas en que se respetan los derechos laborales, para evitar los temas de responsabilidad laboral subsidiaria.

Según el profesor, esta legislación va a ayudar a contribuir a la transparencia de las empresas subcontratistas, para que desaparezcan las empresas que vulneran los derechos laborales, o que no sean serias.

Esta es la estructura de la subcontratación de bienes y servicios. Antes de regulaba en los art. 64 y 64 bis, a propósito de las remuneraciones, y por eso se señalaba que la responsabilidad subsidiaria, pero ahora se regula más acuciosamente, por ejemplo, respecto de la protección de la vida y salud de los subcontratados. Porque pueden ocurrir accidentes a los subcontratados, en el lugar de la empresa principal.

El centro de imputación de la responsabilidad antes era el empleador, ahora es la empresa de la obra o faena, siendo la empresa principal directamente responsable de los accidentes de los trabajadores subcontratados. Antes se hacían diferencias entre los trabajadores contratados y los subcontratados. La empresa principal debe asegurarse que todos los trabajadores, sean propios o subcontratados tengan los mismos implementos y condiciones iguales de seguridad.

Así, la eficiencia dentro de la empresa es uno de los factores para competir.

Subcontratación de servicios personales

Tiene una estructura triangular, en la cual se encuentra la empresa se servicios transitorio, la empresa usuaria, y el trabajador.

Trabajador.

Empresa de servicios transitorios Empresa usuaria

Se interviene en una realidad que se estaba dando, teniendo que reinventar el derecho del trabajo clásico, teniendo que incluso renunciar al principio de la primacía de la realidad. Lo que se busca es evitar que el trabajo sea una mercancía

Ejemplo: manpower. La empresa usuaria pide una secretaria a manpower mientras su secretaria está con prenatal, pudiendo fijar requisitos que no es posible pedir en una oferta de trabajo, como la edad, la apariencia, etc. Y la empresa no debe pagar indemnización, y puede pedir que se cambie la trabajadora hasta que haya una que se acomode.

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Los trabajos son limitados en el tiempo, pero a veces es favorable para que los trabajadores accedan al mercado laboral, porque si se inscriben en la EST, pueden ir a varios trabajos temporales, hasta que los pueden contratar definitivamente. Y para el empresario es mejor, porque así, puede estar con un trabajador un tiempo y no tiene que despedirla, sino que sólo pide a la EST que se cambie. Es un contrato civil o comercial entre las dos empresas, y el trabajador es el objeto, pero estaba subordinado a la empresa usuaria.

El problema era que antes se contrataba de esta forma a personas pero por mucho tiempo, no de manera temporal. En los bancos se daba esta situación, entonces la DT en base al principio de la primacía de la realidad, se decía que la empresa usuaria era el empleador.

Esta materia se intentó regular en la reforma al CT en 1999, pero el parlamento sacó el tema de la discusión porque habían muchos problemas.

Ahora se protege al trabajador, porque frente a cualquier irregularidad en el contrato con la EST, la empresa usuaria sería el empleador.

El contrato entre la EST y el trabajador es de trabajo, y entre la EST y la empresa usuaria es civil o comercial, pero tiene ciertos requisitos porque el objeto es un servicio laboral prestado por una persona.

La ganancia de la EST es la diferencia entre lo que cobra a la empresa usuaria y lo que le paga al trabajador.

23. 09. 08

Contenido de la ley 20.123: reemplaza la normativa de los art. 64 y 65 bis, incorporando la subcontratación de servicios personales, además de la de bienes y servicios que ya existía. Se derogan esos artículos, incorporando el título VII, el párrafo 1° “Del trabajo en régimen de subcontratación”.

La regulación de la subcontratación se construye a partir del punto de vista del trabajador, y se define en:

Artículo 183-A.- Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.

No se altera el régimen tradicional de la relación laboral, porque el trabajador tiene un empleador, que será el contratista, o bien el subcontratista. Aunque la relación entre la empresa principal y la contratista es civil o comercial, al haber trabajadores, debe

Innovaciones de la ley 20.123.

1. Artículo 183-B.- La empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral. (…)

Establece la responsabilidad “solidaria” del dueño de la obra por obligaciones laborales y previsionales de dar, incluidas las indemnizaciones legales que correspondan a los contratistas y subcontratistas. Sin embargo, esta responsabilidad no es tal, porque en la

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práctica el mecanismo es muy difícil de ejercer. Esta innovación responde a un criterio que la jurisprudencia había creado, en base a la normativa anterior, que era bastante amplia.

Se incluyen las indemnizaciones LEGALES por término de contrato.

Además de esto, que está establecido por esta ley, hay que tener en cuenta el art.184, que señala que la empresa principal es responsable subsidiariamente de la obligación de afiliación al

2. El contratista tiene la misma responsabilidad respecto de los subcontratistas. Si la responsabilidad es solidaria, el trabajador puede demandar a cualquiera, y si es subsidiaria, debe ir en orden: primero la empresa subcontratista, luego la contratista, y luego la principal.

3. Art. 183 B (…) Tal responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la empresa principal.

La empresa principal responde por los trabajadores que prestaban servicios en su empresa, y además sólo en el período en que se prestaron los servicios.

4. Excepción: no se aplica la responsabilidad solidaria en la construcción de edificaciones por un precio único encargadas a personas naturales. Esta norma estaba también en la legislación laboral anterior. La idea es circunscribir esto a las empresas, no a las personas naturales. Ej. si una persona contrata a una empresa para que construyan su casa y ésta subcontrasta, no puede estimarse que la persona natural es la empresa principal.

Art. 183 B inciso final. En los casos de construcción de edificaciones por un precio único prefijado, no procederán estas responsabilidades cuando quien encargue la obra sea una persona natural.

Esto se relaciona con el art. 183 A. Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a los requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478.

Es una manifestación del principio de la primacía de la realidad. Si no hay una regulación clara en el contrato, se entiende que los trabajadores responden a la empresa principal. Si se infringen estas normas que son excepcionales, que dejan de lado el principio de la primacía de la realidad, se vuelve al mismo principio. Una constante de la legislación es que en caso de infracción se vuelve a la primacía de la realidad.

Por ejemplo, la DT establece que los trabajadores subcontratados deben tener un supervisor real, y no recibir órdenes de la empresa principal.

5. Derechos de la empresa principal. Buscan que tenga la información necesaria, y que pueda precaver una futura responsabilidad. Se debe contar con ciertos mecanismos.

a. Derecho de información. Artículo 183-C inciso primero y segundo.- La empresa principal, cuando así lo solicite, tendrá derecho a ser informada por los contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a éstos correspondan respecto a sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores. El mismo derecho tendrán los contratistas respecto de sus subcontratistas.

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El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales a que se refiere el inciso anterior, deberá ser acreditado mediante certificados emitidos por la respectiva Inspección del Trabajo, o bien por medios idóneos que garanticen la veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento.

Le pueden pedir esa información, por ejemplo que las obligaciones laborales y previsionales sean efectivamente pagadas, no sólo declaradas. El contratista debe otorgar la información. Además, las inspecciones del trabajo certifican gratuitamente esta información, así no hay excusa, y además tienen un plazo máximo, que en general es de 8 o 9 días.

Además, se permite que empresas privadas realicen esta actividad de certificación, que estén debidamente acreditadas, porque puede ser más rápido y completo. Además, pueden ir mes a mes certificando esta situación, no sólo al principio. Si la información no es solicitada, la empresa no puede excusarse.

b. Derecho de retención. Art.183 C inciso tercero. En el caso que el contratista o subcontratista no acredite oportunamente el cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales en la forma señalada, la empresa principal podrá retener de las obligaciones que tenga a favor de aquél o aquéllos, el monto de que es responsable en conformidad a este Párrafo. El mismo derecho tendrá el contratista respecto de sus subcontratistas. Si se efectuara dicha retención, quien la haga estará obligado a pagar con ella al trabajador o institución previsional acreedora.

Si no se acredita el cumplimiento de las obligaciones del período que va a pagarse, se puede retener el pago. Esto también se regulaba anteriormente. Se puede retener hasta que se pague, y si se retarda, se paga a los trabajadores o a las instituciones previsionales, dejando sólo el saldo después de cumplir con las obligaciones laborales y provisionales.

En la práctica, las empresas grandes y medianas subcontratas, y tienen departamentos o personas encargadas de controlar y estudiar a las empresas subcontratistas.

c. Pago por subrogación. Art. 183 C inciso 4. En todo caso, la empresa principal o el contratista, en su caso, podrá pagar por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora.

Luego se arreglan entre las empresas, aunque puede pagar con lo que ha retenido del pago a la empresa.

d. Derecho a recibir información de la DT. Art. 183 C inciso 5. La Dirección del Trabajo deberá poner en conocimiento de la empresa principal, las infracciones a la legislación laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas. Igual obligación tendrá para con los contratistas, respecto de sus subcontratistas.

Porque la empresa contratista o subcontratista puede ocultar información.

Responsabilidad subsidiaria.

Si la empresa ha ejercido los derechos de información y retención, sólo será subsidiariamente responsable. En cambio, si no precave la responsabilidad será solidariamente responsable. Si se es diligente y se ejercen los derechos, nunca será solidariamente responsable. En el fondo, la normativa no cambió mucho, porque antes eran subsidiariamente responsables. El art. 183 B,

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de la responsabilidad solidaria, no se aplicará mucho, porque las empresas se preocuparán de ejercer los derechos.

Artículo 183-D.- Si la empresa principal hiciere efectivo el derecho a ser informada y el derecho de retención a que se refieren los incisos primero y tercero del artículo anterior, responderá subsidiariamente de aquellas obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas y subcontratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por el término de la relación laboral. Tal responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual el o los trabajadores del contratista o subcontratista prestaron servicios en régimen de subcontratación para el dueño de la obra, empresa o faena. Igual responsabilidad asumirá el contratista respecto de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos.

Prevención de riesgo

Hay una gran innovación en la forma de regular esto. Toda relación laboral supone un riesgo, especialmente las industriales que suponen el manejo de maquinaria o productos riesgosos, las relaciones laborales en un hospital.

Cuando se estaba discutiendo la ley muchos trabajadores subcontratados que trabajaban en la construcción sin tener implementos de seguridad suficientes, o sin saber utilizarlos murieron, lo que aceleró el debate o el cambio.

La innovación es que ahora hay una responsabilidad directa de la empresa principal por los accidentes del trabajo.

Se regula en el art. 66 bis (incorporado por la ley 16.744) y el

a. La innovación es que la empresa principal debe adoptar medidas para proteger la vida y salud de todos los trabajadores de la obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia. Si las empresas de aseo vienen a limpiar a la universidad, los riesgos están en este lugar y deben estar las condiciones de seguridad óptimas. Y deben ser iguales para todos los trabajadores, sean de la empresa principal o de la empresa contratista.

b. Se debe implementar un sistema de gestión de seguridad y de salud en el trabajo si hay más de 50 trabajadores.

c. Dictación de un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratisttas. Es un anexo al reglamento interno, en que se fijan las pautas a las que se deben someter las empresas contratistas o subcontratistas. O bien, la empresa principal puede no autorizar la externalización del contratista.

d. Constitución de un comité paritario y un departamento de prevención de riesgo. El comité se forma por trabajadores de las contratistas, y los empleadores. Las empresas grandes deben tener un departamento de prevención de riesgo, a cargo de un experto.

Artículo 183-E.- Sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la ley Nº 16.744 y el artículo 3º del decreto supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud.

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En los casos de construcción de edificaciones por un precio único prefijado, no procederán las obligaciones y responsabilidades señaladas en el inciso precedente, cuando quien encargue la obra sea una persona natural.

Sin perjuicio de los derechos que se reconocen en este Párrafo 1º al trabajador en régimen de subcontratación, respecto del dueño de la obra, empresa o faena, el trabajador gozará de todos los derechos que las leyes del trabajo le reconocen en relación con su empleador.

25. 09. 08

Trabajo en empresas de servicios transitorio.

Ideas Generales.

Es una subcontratación de servicios personales, es nueva en el derecho laboral, y responde a la búsqueda de la empresa de hacer frente a la globalización y a las exigencias de las necesidades de servicio que la empresa requiere. Nace como una situación de hecho, al margen de la relación laboral, lo que ocasionaba que el empleo fuera precario.

Ocurría a veces, por ejemplo que un banco creaba una empresa de su propiedad que le proporcionaba trabajadores, y que hacían lo mismo que los de planta, pero

Principio de primacía de la realidad, entendía que había una relación laboral típica y no triangular. Porque no existía esta figura en la regulación, y debía intentar acomodar al modelo típico.

Sin embargo, esta posibilidad de trabajo es excepcional, porque sigue la regla general de la relación típica. Y cualquier infracción a las normas trae como consecuencia la vuelta a la primacía de la realidad.

Se altera la relación laboral típica, entre trabajador y empleador, dando origen a una relación triangular, en que dos sujetos asumen el rol del empleador, pero uno no lo es. Los sujetos son:

a. EST: art. 183 – F a) Empresa de Servicios Transitorios: toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos.

Debe ser una persona jurídica, de cualquier forma, y es importante que tenga giro exclusivo, porque así se asegura que sea algo excepcional.

b. Empresa usuaria: art. 183 – F b) Usuaria: toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa de servicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 183-Ñ de este Código.

En esa norma están las causales cuando procede.

c. Trabajador de servicios transitorios: art 183 – F letra c) Trabajador de Servicios Transitorios: todo aquel que ha convenido un contrato de trabajo con una empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposición de una o más usuarias de aquélla, de acuerdo a las disposiciones de este Párrafo 2º.

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En este contrato, el objeto es el trabajador, por eso es una situación excepcional, porque las personas no son mercancía.

El art. 507 sanciona un ilícito laboral, que es la simulación, de empresas que simulan relaciones laborales, antes de la reforma en esta materia.

E.S.T. (Leer normas desde 183 – E a Ñ).

Se consideran EST para los efectos laborales, todas las empresas que cumplan las siguientes características:

1. Ser persona jurídica.

2. Estar en el registro. (183 K)Este registro está en el sitio web de la dirección del trabajo. Si se contrata con una empresa no registrada, la sanción es que la usuaria se considera empleador.

Requisitos de inscripción.

3. Obligación de garantía (183 J)

a. Tipo de garantía: boleta de garantía u otro instrumento de similar liquidez, a nombre de la DT. Hay una discusión porque la DT dijo que no puede entregarse un seguro porque para liquidarlo se requiere que un tercero constate el siniestro. El problema es que para tener una boleta de garantía, la empresa debe tener depósitos, o pedir créditos en el banco. El objetivo de la garantía es que si no se cumplen los derechos de los trabajadores, se cobran, a través de la DT, directamente con la boleta de garantía.

b. Plazo de vigencia de la garantía: no inferior a 120 días.

c. Monto de la garantía: monto básico: 250 UF, aumentada en:

Originalmente se quería que fueran 500 UF mínimo, pero se bajó porque era una barrera de entrada muy grande.

4. Multas (183 L).

Contrato de puesta a disposición de trabajadores.

En esta relación hay dos contratos: entre las empresas y entre la EST y el trabajador.

Entre las empresas hay un contrato de puesta a disposición de los trabajadores. Es el acuerdo entre la EST y la empresa usuaria. Es un contrato anterior al de trabajo, es civil o comercia, pero al tener incidencia laboral, parte de su contenido está regulado en el CT, por lo que su contenido no queda entregado completamente a la autonomía de la voluntad.

Parte relevante del contrato se determina en el CT. Artículo 183-N.- La puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios a una usuaria por una empresa de servicios transitorios, deberá constar por escrito en un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, que deberá indicar la causal invocada para la contratación de servicios transitorios de conformidad con el artículo siguiente, los puestos de trabajo para los cuales se realiza, la duración de la misma y el precio convenido.

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La causa del contrato es la necesidad de trabajadores de la empresa usuaria, que no quiera contratar directamente.

- Objeto: puesta a disposición de la usuaria un cierto número de trabajadores por un tiempo determinado.

- Es solemne: debe constar por escrito.

- Plazo de escrituración: La regla es de 5 días desde la incorporación del trabajador, excepto si los servicios se prestarán por menos de 5 días, el plazo es 2.

- Sanción por falta de escrituración. Se considera que el trabajador es dependiente de la usuaria. Se vuelve a la primacía de la realidad.

Contenido:

a. Indicación de la causal invocada para la contratación de trabajadores transitorios. (del art. 183 Ñ.)

b. Los puestos de trabajo que comprende. Ej. secretaria del estudio de abogados.

c. La duración que tendrán los servicios transitorios.

d. El precio que pagará la usuaria a la EST por la puesta a disposición de los trabajadores. La EST cobrará a la usuaria su ganancia, más el sueldo del trabajador. La ganancia de la EST es la diferencia entre lo que cobra a la usuaria y lo que paga a la trabajadora, que no puede ser menos que el mínimo, o proporcionalmente si es trabajo a tiempo parcial.

e. Señalar si los trabajadores tendrán o no derecho durante el tiempo del contrato para usar el transporte y las instalaciones colectivas de la empresa usuaria. Si no se regula, el riesgo es que se entienda como un indicio de subordinación. Para evitar una separación ridícula entre los trabajadores, se puede regular en el contrato, y ante cualquier fiscalización, el uso del transporte y de las instalaciones no puede entenderse como subordinación.

f. Puede contener una cláusula para que la usuaria contrate a los trabajadores después de terminado el CPDT (art. 183 Q). Siempre la usuaria puede contratar a los trabajadores transitorios, porque esta forma de mecanismo de contratación puede ser una manera de selección laboral. Artículo 183-Q.- Será nula la cláusula del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios que prohíba la contratación del trabajador por la usuaria a la finalización de dicho contrato.

No puede prohibirse porque sino sería un límite a la libertad de contratación, ni tampoco cobrar al trabajador una comisión si es contratado por la empresa usuaria.

Casos en que procede.

Artículo 183-Ñ.- Podrá celebrarse un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios cuando en la usuaria se dé alguna de las circunstancias siguientes:

a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados;

En el caso del descanso de maternidad, es un tiempo bastante largo, de 18 meses, que puede extenderse por enfermedad del niño menor de 1 año, y puede ser una buena manera de suplir

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ese puesto. Se podría contratar a plazo, pero es bueno contar con otras posibilidades para evaluar la más conveniente.

b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza;

Otra alternativa es contratar a una empresa que preste los servicios, o bien, con los propios trabajadores, pero no podrían trabajar horas extraordinarias.

c) proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados;

En este caso es mejor contratar a una empresa, pero sería bueno contratar a un profesional experto que no es fácil encontrar.

d) período de inicio de actividades en empresas nuevas;

Esto es una gran alternativa, porque iniciar una actividad empresarial es riesgoso. La tasa de mortalidad empresarial es cercana a un 80%, y si se va a contratar trabajadores, se corre el riesgo que aunque vaya mal en la empresa hay que seguir cumpliendo las obligaciones laborales, y si la empresa fracasa, hay que despedirlos conforme a las reglas generales. Entonces, se podría tener un núcleo propio y otros suministrados, y si hay problemas se termina la relación de los suministrados sin mayores costos.

Además es un incentivo a la creación de nuevas empresas.

e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; o

Si la jornada extraordinaria no es suficiente, o no es aplicable.

f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.

Se relaciona con el art. 29, del ius variandi.

Hasta ahora no hay jurisprudencia judicial ni administrativa de las causales, y es un tema interesante de evaluar.

Casos en que no procede (art. 183 – P)

Se busca evitar que las labores más riesgosas las realice un trabajador subordinado.

Artículo 183-P.- Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 183-Ñ, no se podrá contratar la puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, en los siguientes casos:

a) para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria, tales como los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados;

No pueden reemplazarlos porque no hay identificación con la empresa.

b) para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociación colectiva; o

Se rompería el movimiento sindical. La CS ha autorizado que en la huelga, las empresas contraten a los compañeros de quienes estén en huelga.

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c) para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.

No son mercancía.

Sanción:

La contravención a lo dispuesto en este artículo excluirá a la usuaria de la aplicación de las normas del presente Párrafo 2º. En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común.

Además, la usuaria será sancionada administrativamente por la Inspección del Trabajo respectiva, con una multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado.

Plazos: 183 O, en concordancia con el art. 183 A – C.

Artículo 183-O.- El plazo del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios deberá ajustarse a las siguientes normas. D.O. 16.10.2006

En el caso señalado en la letra a) del artículo anterior, la puesta a disposición del trabajador podrá cubrir el tiempo de duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por la suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios, según sea el caso.

En los casos señalados en las letras b) y e) del artículo anterior, el contrato de trabajo para prestar servicios en una misma usuaria no podrá exceder de 90 días. En el caso de las letras c) y d) dicho plazo será de 180 días, no siendo ambos casos susceptibles de renovación. Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días en su caso.

El contrato de trabajo de servicios transitorios.

1. Concepto.

Artículo 183-R.- El contrato de trabajo de servicios transitorios es una convención en virtud de la cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recíprocamente, aquél a ejecutar labores específicas para una usuaria de dicha empresa, y ésta a pagar la remuneración determinada por el tiempo servido.

2. Solemne y contenido mínimo (inciso 2.)

Es diferente a la regla general, porque el art. 9 CT dice que es consensual.

El contrato de trabajo de servicios transitorios deberá celebrarse por escrito y contendrá, a lo menos, las menciones exigidas por el artículo 10 de este Código.

3. Plazo de escrituración.

La escrituración del contrato de trabajo de servicios transitorios deberá realizarse dentro de los cinco días siguientes a la incorporación del trabajador.

Cuando la duración del mismo sea inferior a cinco días, la escrituración deberá hacerse dentro de dos días de iniciada la prestación de servicios.

4. Copia.

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Una copia del contrato de trabajo deberá ser enviada a la usuaria a la que el trabajador prestará servicios.

Sanciones especiales (art. 183 T, 183 U y 183 AA).

Derechos y obligaciones de la usuaria.

1. Artículo 183-W.- Será obligación de la usuaria controlar la asistencia del trabajador de servicios transitorios y poner a disposición de la empresa de servicios transitorios copia del registro respectivo.

2. Poder de dirección. Artículo 183-X.- La usuaria tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su disposición por la empresa de servicios transitorios.

Además, el trabajador de servicios transitorios quedará sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria, el que deberá ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar impreso, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 156 de este Código.

3. Jornada de trabajo.

4. Jornada extraordinaria. No puede hacerlo la usuaria directamente porque no es empleador. (183 X)

5. Responsabilidad subsidiaria por las obligaciones laborales y previsionales (183 AB)

6. Responsabilidad directa en el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad (art. 183 AB inciso 2).

7. Límite al poder de dirección (183 – Y)68

8. Mantener reserva. (183 Y inciso 2).

Derechos y deberes de los trabajadores transitorios.

1. Derecho a la Indemnización compensatoria del feriado (183 V).

2. Obligación de Ajustarse al reglamento (183 X inciso 1).

3. Derecho a la Remuneración convenida con la EST (183 Z). Se incluye todo.

4. Derecho a recibir capacitación por la EST una vez al año (art.183 AD).

5. Derecho al fuero maternal mientras dure el contrato de trabajo (art. 183 AE). La EST no la puede despedir mientras siga el contrato con la usuaria, pero no tiene el fuero posterior.

6. Derecho a la protección de su vida y salud. (183 AB inciso 2, art. 66 bis ley 16.744).

14. 10. 08

Terminación del contrato de trabajo.

68 Artículo del profesor acerca de los DDFF y la subcontratación, publicado en U de talca, segundo semestre del 2007.

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Se regula en los artículos 159 a 178 del CT. Un porcentaje significativo de los juicios que conocen los tribunales laborales se refieren a esta materia. El legislador busca con estas normas un equilibrio entre el interés del trabajador, de tener estabilidad, y del empleador, de tener libertad para decidir cuántos y qué trabajadores estarán en la empresa.

Hay una relación directa entre esta materia y una previsional, que es el seguro de desempleo, para que no impacte tanto económica y socialmente el desempleo.

La pregunta acerca de cuándo y como puede terminar la relación laboral es relevante. Se debe encontrar una vía de salida, para resolver el problema de la existencia de la relación laboral.

Veremos en la normativa la forma en que se puede terminar un contrato de trabajo y su efecto respecto a los derechos y obligaciones de las partes. El derecho interviene estableciendo derechos y garantías, como las indemnizaciones y las impugnaciones del despido por el trabajador.

El derecho da respuesta al empleador y al trabajador acerca de hasta cuándo puede conservar el empleo.

Sistemas teóricos de terminación del empleo

1. Libre desahucio. Se inspira en el esquema del derecho civil para responder a la forma de poner término a un contrato de tracto sucesivo. Cuando es un contrato de tracto sucesivo, la doctrina civil utiliza el concepto de terminación. Este sistema da el derecho a una de las partes a poner término al contrato por la sola manifestación de voluntad, sin expresión de causa. Poe lo tanto, el desahucio sería aquel acto jurídico unilateral en virtud del cual, una de las partes del contrato de trabajo manifiesta su intención de ponerle término sin que se requiera expresión de causa. En materia laboral si el trabajador desahucia, entonces se denomina renuncia y si lo hace el empleador se denomina desahucio.Este sistema alguna vez rigió en Chile, y en USA se utiliza actualmente. La diferencia es que en USA la tutela jurisdiccional de los trabajadores es efectiva.

2. Desahucio pagado. Es básicamente lo mismo que lo anterior, opera igual. La única diferencia es que cuando el empleador deba poner término al contrato, su decisión va asociada al pago de una indemnización. Pero si el trabajador desahucia, no debe pagar nada. Este sistema se impuso como regla general con el plan laboral del gobierno militar, rigiendo en Chile desde 1981 a 1990. La razón fue que el gobierno militar, al establecer el modelo económico acomodó las leyes laborales, siendo para el empleador más flexible esta opción.

3. Estabilidad. Se caracteriza por que el ordenamiento jurídico le reconoce al trabajador el derecho a permanecer en su empleo, y no ser despedido, sin que concurra una causa debidamente justificada, por la autoridad competente. La libertad del empleador para despedir al trabajador está limitada, y para poder despedirlo, deben cumplirse tres requisitos.1. Causa. 2. Que la causa sea legal.3. Que se aplique en forma justa. Supone que se aplique conforma al sentido que tiene

en la legislación. Y el tribunal debe efectuar el control de esa causal, cuando el trabajador impugna el despido es eso lo que reclama, que la causa se aplicó incorrectamente. Los tribunales son estrictos en la aplicación de estas causales.

Hay dos sistemas de estabilidad:

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a. Estabilidad absoluta. Si se despide un trabajador y luego la autoridad competente determina que ese despido es nulo o injustificado, el efecto que se va a generar es la reincorporación del trabajador. Porque el empleador puede conservar su empleo si no se cumplen con los tres requisitos. En Chile no existe este sistema en el derecho privado, pero sí en el estatuto administrativo respecto a los funcionarios de planta, que para ser removidos debe realizarse un sumario previamente. El único caso en que se deben reincorporar es si el trabajador tiene fuero, sea maternal, sindical u otro. Es la única salida que tiene el juez cuando declara un despido nulo o injustificado. Si se ordena la reincorporación, el efecto es que si no se pagaron las remuneraciones, se deben pagar todas las debidas.

b. Estabilidad relativa. Si se despide a un trabajador sin causa, o bien el tribunal declara que el despido es nulo o injustificado, el efecto es que se mantiene el despido pero nace para el trabajador el derecho al pago de una indemnización. Ahora, con el nuevo proceso laboral hay un procedimiento monitorio que es para montos inferiores a 10 UTM que es la mayoría de los casos.

En chile el sistema es:a. Regla general: estabilidad relativa.b. Excepciones: desahucio pagado, estabilidad absoluta (fuero).

Historia de la legislación laboral chilena sobre la terminación del contrato de trabajo.

1. Primera etapa: 1924 – 1966: libre desahucio. Se incorporó en las primeras leyes laborales del año 1924 y luego pasó inalterado al CT de 1931.Debía dar un aviso previo de 6 días a un obrero, y de 30 días a un empleado. El empleador podía omitir el aviso, pagando el equivalente a esos días en remuneración. La distinción entre obrero y empleado tomaba como criterio la labor que realizaban. Los obreros eran aquellos que realizaban un mayor esfuerzo físico y los empleados aquellos que ejercían un mayor esfuerzo intelectual.Estas dos categorías de trabajadores tenían tutelas diferentes. Los obreros tenían muchos más derechos porque para ellos nació la protección laboral. El gobierno militar unificó las categorías, en el concepto de “trabajador”.

2. Estabilidad relativa: comienza el 6 de abril de 1966 con la dictación de la ley 16.455, en el gobierno de Frei y se le llamó “ley de inamovilidad en el empleo”. El término es impreciso, porque se estableció un sistema de estabilidad relativa, no absoluta. A partir de este momento sólo se podía despedir si existía una causa legal. El juez tenía dos alternativas: ordenar la reincorporación o pagar una indemnización equivalente a la remuneración de 1 mes por año de servicio, sin tope. Las causales que se establecían por la ley, en algunos casos no daban derecho a indemnización. Hoy eso continúa.También esta ley reguló un sistema de despido colectivo que se aplicaba en aquellos casos en que se despedía por un mismo acto a más de 10 trabajadores. Estas normas obligaban al empleador a requerir la autorización previa de los ministerios del trabajo y economía. Esto se explica por el impacto que tiene en la economía la cesantía. Por ejemplo, no paga sus deudas, no consume (altera la oferta). Esto ya no existe en la normativa laboral. Esta ley estuvo vigente hasta 1981.

3. Desahucio pagado. Comienza con la dictación del DL 2200, de fecha 15 de junio de 1978. Es la expresión del plan laboral, junto con los DL 2756 y 2758 conforman básicamente el código del trabajo de 1987.

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El empleador puede poner término al contrato de trabajo, sin causa, con la única limitación de pagar una indemnización equivalente a 1 mes por año de servicio, con un tope de 5. Sólo comenzó a regir para los trabajadores contratados desde el 15 de junio de 1978. Los que fueron contratados antes, se regían por el sistema anterior. Chile quería hacer frente a la crisis económica, reactivando la actividad empresarial, para lo que se implementó un sistema de contrato de trabajo flexible, con amplias facultades al empleador para terminar el contrato, y costo bajo.

16. 10. 08

Lay 18018, de 14 de agosto de 1981, deroga definitivamente la ley 16.645, y establece un monto máximo de indemnización que equivale a 150 días de remuneración, es decir, 5 años de relación laboral. Así se limita el costo que implica para los empleadores despedir a un trabajador. A partir de esa fecha, se distinguen dos clases de trabajadores, desde el punto de vista de sus derechos frente al despido:

a. Contratados antes del 14 de agosto de 1981, tendrán derecho a indemnización por años de servicio, sin tope.

b. Contratados después del 14 de agosto de 1981, tienen derecho a indemnización por años de servicio, con tope de 5 años.

Esta ley permitió el pacto de indemnizaciones convencionales por años de servicio, inferiores a los mínimos legales. Esto es manifestación del principio de la autonomía de la libertad, que no es posible aplicar en el derecho del trabajo. Los empleadores modificaron todos los contratos de trabajo, y fijaron como criterio de indemnización unidades menores a 1 mes.Esto duró poco tiempo, porque con la ley 18372, de fecha 17 de diciembre de 1984, se establece como mínimo irrenunciable una indemnización con un tope de 5 años, y con base de cálculo de la última remuneración mensual (30 días).Pero mantuvo los pactos celebrados anteriormente, y las indemnizaciones ya pagadas.

Lo importante es que con estas dos leyes se mantiene la diferencia entre los trabajadores contratados antes del 14 de agosto de 1981 y los contratados después.

El gobierno militar deja a los gobiernos posteriores el CT de 1987.

4. Ley 19.010 de 19 de noviembre de 1990. Es una de las primeras leyes del gobierno de la concertación. Restablece en Chile el sistema de la estabilidad negativa. Fue una reforma moderada, para evitar un rechazo por parte de la oposición. Esta ley, más otras reformas se refundieron en el DFL N°1 de 1994, que fue el nuevo texto del CT.

Aspectos relevantes:1. Establece un sistema de estabilidad como regla general, porque se sigue considerando

la opción del desahucio pagado pero como excepción. Esta dualidad es una norma que se mantiene hasta hoy.

2. Se aumenta el tope de la indemnización por años de servicio, a 330 días de remuneración a 11 años. Ese tope es el que se mantiene vigente hasta la fecha. Esto fue fruto de la negociación política de la época.

3. Se siguen distinguiendo 2 categorías de trabajadores: contratados antes del 14 de agosto de 1981 que tienen indemnización sin tope, y los contratados después tienen un tope de 11 años.

4. El desahucio pagado como régimen excepcional se consagra en el art. 161 inciso 2.

Luego de esta ley no se ha modificado sustancialmente la regulación de terminación del contrato de trabajo, salvo la ley 19579 del 2001, que aumenta los recargos de indemnización

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en los casos de despido injustificado, indebido o improcedente. Todo esto se regula en el art. 168 del CT. Además de esto, no se ha modificado esta materia.

A pesar que se modificó el régimen de terminación de contrato de trabajo, en otras materias sigue vigente el plan laboral, como en negociación colectiva.

Características generales de nuestro sistema actual

1. Estabilidad relativa como régimen general, y desahucio pagado como excepción. 2. Se reconoce el derecho de indemnización con un topo de 11 años, pero se establece un

tope de 90 UF de remuneración a considerar para calcular la indemnización. Sobre esa cifra (1.800.000 app.), no se considera, salvo que se pacte lo contrario.

3. Se establecen causales de terminación del contrato de trabajo que no dan derecho a indemnización (art. 160 CT)

4. Se establece un sistema opcional de indemnización a todo evento de carácter previsional, vinculada al sistema de pensiones. Esto no tiene aplicación práctica, porque los actores sociales no lo consideran relevante, salvo los trabajadores de casa particular, en que el empleador tiene la obligación de depositar el 4,11% de la remuneración se deposita en una cuenta especial en la AFP. Entonces, si se termina el contrato de trabajo, se le paga todo ese dinero, sin importar la causa de despido. Eso equivale a un 15% de remuneración por año de servicio. A ellos no se debe pagar indemnizaciones, porque opera este sistema.

5. En Chile no se establecen restricciones para los despidos colectivos. 6. El término de contrato de trabajo está en relación con la ley de seguro de cesantía, n°

19.728, de 14 de mayo de 2001, innovación del gobierno de Lagos. En el gobierno militar, había un seguro para los sectores más pobres, y era muy bajo, además iba bajando hasta desaparecer. Ahora las AFP administran el fondo del seguro de cesantía. Se descuenta el 0,4 % de la remuneración y el empleador paga el 2,4%.Se libera un poco la carga de los empleadores al despedir aun trabajador, pero se aumenta el seguro de cesantía.

Causales de terminación del contrato de trabajo.

Con la estabilidad relativa se requiere de una causa + justa + aplicada correctamente.

Se pueden agrupar en 4.1. Casos de término, que son todas las situaciones descritas por el art. 159 del CT y se

caracterizan por ser situaciones objetivas, que ocasionan el término del contrato de trabajo y no dan derecho a indemnización. Son objetivas porque no van de la mano de un comportamiento de una de las partes. Ej. muerte del trabajador, incendio de la empresa.

2. Causas de caducidad, que se establecen en el art. 16069 del CT, y que suponen conductas imputables al trabajador, y de carácter grave que ocasionan el término de la relación laboral, sin derecho a indemnización.

3. Necesidades de la empresa. (art. 161 inciso 1). Es una causa controvertida, que mayor aplicación práctica tiene, y opera por una decisión económica del empleador, que tiene que ver con la marcha de la empresa, y sirve como fundamento para poner término al contrato, pero con derecho a indemnización.

4. Desahucio pagado (art. 161 inciso 2), que opera de manera excepcional, supone que el empleador sin expresión de acusa pone fin al contrato, con indemnización. Opera sólo

69 Concordar con el art. 171. Autodespido o despido indirecto. El empleador está en una de esas causales, por lo que el trabajador puede reclamar judicialmente su despido, con derecho a indemnización.

107

para tres categorías de trabajadores que tienen como criterio común el mayor grado de confianza con el empleador. Uno de estos casos es el trabajador de casa particular.

21. 10. 08

Análisis particular de los casos:

1. Mutuo acuerdo de las partes. La misma voluntad que concurre a la formación del contrato, concurre para darle término. Se debe concordar con el art. 157, que se refiere al finiquito y a las formalidades que deben seguirse para ciertas causales de terminación. Para el mutuo acuerdo de las partes, establece que debe constar por escrito y debe ser firmado por el presidente del sindicato, o el delegado del personal, o por el trabajador frente al inspector del trabajo. Si no se puede frente a ellos, se recurre a otros ministros de fe, como los notarios. La concurrencia de las personas del art.157, es para asegurar que la voluntad sea libre. Esto es importante, porque si no se cumple con estas exigencias, el empleador no puede invocarlo. Así, el empleador se interesará por el cumplimiento de las formalidades. Esta disposición establece una obligación para los notarios, de exigir el pago de las cotizaciones, junto con el finiquito. Con esta norma se busca incorporar a los ministros de fe en el cumplimiento del pago de las cotizaciones. El mutuo acuerdo debe ser libre y voluntario. Si no se cumple con estas obligaciones, se puede invocar la nulidad del despido, porque el no pago de las cotizaciones tiene un efecto nefasto en las jubilaciones. El finiquito tiene mérito ejecutivo. Concordar con el art. 434 del CPC.

2. Desahucio, desde la perspectiva del trabajador: Renuncia del trabajador. No es necesario que exteriorice sus motivos, sólo su voluntad de renunciar. Hay una concreción del principio de la buena fe y se traduce en la obligación de dar aviso al empleador con 30 días de anticipación al menos. Esto pretende dar la opción al trabajador de buscar a alguien que reemplace, u organizar la empresa.Si no avisa, o simplemente deja de ir, se puede producir un daño, pero no se establece ninguna sanción para el trabajador. En todo caso, la JP administrativa y judicial ha señalado que el empleador podría hacer valer la responsabilidad civil por el daño causado (si lo hay). 70

Si el trabajador simplemente deja de ir, sin manifestar su voluntad, se puede invocar el art. 160, que regula el abandono del trabajo, para que el empleador pueda dar certeza al término de la relación laboral. Cualquier situación irregular, o de despido, se remite a la inspección del trabajo, para garantizar certeza.

3. Muerte del trabajador. Porque el contrato de trabajo es intuito persona. Si no está la persona que puede prestar los servicios, ya no tiene sentido el contrato. Concordar con el art. 60, a propósito de la protección a las remuneraciones, si fallece el trabajador, ciertos familiares pueden reclamar remuneraciones adeudas, también quien se hace cargo del funeral. Si el empleador muere, no se termina el contrato, se transmite a los herederos.

4. Vencimiento del plazo. Lo estudiamos a propósito del principio de continuidad de las relaciones laborales. Es una de las clases de contrato de duración determinada. Se puede transformar en indefinido si se cumplen ciertos requisitos.

70 Concordar con el art. 177 del CT, se aplican los requisitos señalados anteriormente.

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5. Conclusión de la obra o servicio. El contrato está sujeto a condición, y la función para la que fue contratado, tiene un grado de previsión de durabilidad. Concordar con el art. 305 n°1, no tienen derecho a trabajar colectivamente. Tampoco se pagan indemnizaciones. La DT señala que un contrato por obra no debiera durar más de 2 años, sino, podría negociar. Porque ocurre que los empleadores contratan sucesivamente por obra, o a plazo a las mismas personas, por mucho tiempo.

6. Caso fortuito o fuerza mayor. 71

Son situaciones derivadas de hechos de la naturaleza, de actos de autoridad, o de accidentes. Para que un acto sea caso fortuito se requieren tres elementos:1. Hecho imprevisto2. Hecho insepurable3. Que no intervenga en él la voluntad de la persona que lo invoca. Ej. Un incendio. En estos casos, sólo se pueden exigir los días adeudados por el empleador, pero nada más. En el caso de la quiebra, los trabajadores tienen preferencia, pero los tribunales, durante bastante tiempo señalaban que los contratos terminaban por caso fortuito o fuerza mayor. En el último tiempo esto ha ido evolucionando, y los tribunales no aceptan que se invoque fuerza mayor. Puede realizarlo, pero en base a la causal “necesidades de la empresa” que sí reconoce al trabajador el pago de una indemnización. Los riesgos finalmente los asumía el trabajador, sin tener intervención alguna en la administración de la empresa.

La jurisprudencia judicial, además de los tres elementos del código civil, ha agregado que la situación sea grave. Ej. Incendio en laboratorio de la U no es grave.

Causales de caducidad. Art. 160.

Son conductas, actos o hechos imputables a una de las partes que permiten poner término al contrato de trabajo, sin derecho a indemnización. El trabajador es quien incurre en estos supuestos. La sanción en estos casos es que el contrato termina sin derecho a indemnización. Se contrapone al autodespido, que procede si el empleador incurre en algunas de estas causales. En este caso, el tribunal declara el autodespido.

Es muy difícil establecer casi todas estas causales, y los tribunales actúan con un gran criterio tutelar en la terminación del contrato de trabajo. Y si no se prueban estas causales, se deben pagar indemnizaciones con recargo. En este tipo de materias es básico conocer la jurisprudencia judicial de la causal específica. Sólo son causales de caducidad las que señala el at. 160, no hay otras en el CT ni se pueden crear por la voluntad de las partes. Luego de la reforma de la ley 19759, se refuerza el carácter excepcional y la gravedad de las situaciones que aparecen en el numeral 1.

Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:

1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:Los tribunales son muy estrictos en estas causales de terminación, porque pueden limitar las posibilidades laborales futuras.

71 Concordar con el art. 45 del CC.

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Este enunciado es nuevo, y busca limitar los supuestos específicos que se señalan.

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones;Hasta el año 2001, se incorporó la frase “en el desempeño de sus funciones”, que es manifestación de la ciudadanía en la empresa y la circunscripción de los poderes de dirección del empleador sólo en relación al desempeño laboral. La probidad es sinónimo de lealtad, honestidad, es un actuar correcto. Si un trabajador hurta algo de un supermercado, que podría ser una falta si es robo hormiga, no podría el empleador despedirlo en base a eso. Antes la frontera no estaba clara, y la jurisprudencia aceptaba que se despidiera a los trabajadores por casos que no se relacionan con lo laboral. La falta de probidad entonces supone que el trabajador tenga un actuar deshonesto, no honrado, desleal, una vulneración a la actuación de buena fe.

b) Conductas de acoso sexual; c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa;d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador, ye) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña.

Falta clase anterior.

28. 10. 08

Caducidad.Incumplimiento grave de las obligaciones del contrato. Requisitos:a. Que se incumpla una obligación grave del contrato de trabajo. Pero la JP judicial ha

entendido que también si se incumple una obligación del reglamento, por dos razones: el reglamento se entiende incorporado al contrato, y además el reglamento detalla mejor las obligaciones del contrato, especialmente la prestación de servicios.

b. Incumplimiento serio y relevante. La CS ha señalado que el incumplimiento debe ser de tal entidad que produce un (1) quiebre en la relación laboral, e impide la convivencia normal entre uno y otro contratante, o bien, se trata de conductas que inducen a la (2) indisciplina, o lesionen o amenacen en cierto modo la seguridad y la estabilidad de la empresa.

Por lo tanto, si el incumplimiento no es grave, no procede esta causal.

161 inciso primero. Necesidades de la empresa.

Art. 161. Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes, el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. La eventual impugnación de las causales señaladas, se regirá por l dispuesto en el artículo 168.

Como es una causal bastante amplia, se utiliza mucho, porque da al empleador flexibilidad para hacer ajustes en su plantilla del personal. Por esta misma amplitud, es una de las causales que tradicionalmente es bastante criticada por los trabajadores. Esta causal no es nueva, tiene un antecedente directo en la ley 16.455, que se denominaba necesidades de funcionamiento de la empresa, que sirvió de inspiración para esta causal. Esta causal alude a situaciones objetivas que afectan el funcionamiento de la empresa y que tienen un carácter más bien técnico o económico, que inducen al empleador a despedir al trabajador. No es sin fundamento, son situaciones objetivas. Esta causal OTORGA DERECHO A INDEMNIZACIÓN por años de servicio, por el sólo hecho de invocarla.

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Hay casos en que opera por el solo ministerio de la ley, y otros que requieren declaración judicial previa. El CT no define que se entiende por necesidades de la empresa, sólo da ejemplos no taxativos. No tienen que ver con el comportamiento del trabajador. Esto se ha confirmado con la ley 19567, porque hasta el año 2001, se incluía dentro de estos supuestos ejemplares, a la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador. Esto se eliminó, porque ese mismo año se modificó la ley del SENCE, consagrando que la capacitación es un derecho de los trabajadores, y un deber del empleador. En vez de despedirlo, se debe capacitar.Muchos empleadores no capacitan porque es caro, y los trabajadores pierden tiempo. Además dicen que si ellos los capacitan, las empresas de competencias los contratarán ya capacitados, por un sueldo un poco más alto.

El empleador sabe que su decisión prima en la práctica, porque ante un eventual reclamo sólo deberá pagar indemnización, no reincorporación porque estamos en un sistema de estabilidad relativa. En Alemania, se debe consultar al consejo de empresa, que no es vinculante, luego se establece donde está el problema, y ver si la única opción es despedir a alguien. Si es así, entonces se debe despedir al que requiera una menor protección social. Si luego en tribunales se decide que había otro modo de solucionar el problema, como pedir un crédito, procede la reincorporación.

El inciso tercero prohíbe utilizar esta causal para despedir a trabajadores con licencia. Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia. A penas vuelva de la licencia, sí pueden despedirlo.

Desahucio pagado. Estuvo vigente en el primer sistema, luego en el gobierno militar es la regla y posteriormente se mantiene, pero sólo para tres categorías de trabajadores. El elemento común de estos trabajadores es que la confianza con el empleador es mayor. Si se pierde la confianza, tiene sentido despedirlos sin indemnización.

1. Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes y apoderados, siempre que estén dotados a lo menos de facultades generales de administración. No cualquier gerente, siempre deben estar dotados de facultades de administración, sino todos los trabajadores podrían ser gerentes. Si se indica que hay facultades de administración, y en los hechos no se tienen, prima la realidad.

2. Trabajadores de la exclusiva confianza del empleador, siempre que el carácter de tales, emane de la naturaleza de los cargos. Sino, todos serían de exclusiva confianza.

3. Trabajadores de casa particular. 72

72 Concordar con el art.146, que define quienes son trabajadores de casa particular. Art. 146. Son trabajadores de casa particular las personas naturales que se dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una o más personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar.Con todo, son trabajadores sujetos a las normas especiales de este capítulo, las personas que realizan labores iguales o similares a las señaladas en el inciso anterior en instituciones de beneficencia cuya finalidad sea atender a personas con necesidades especiales de

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Se establece un régimen especial de indemnización por años de servicio, en el art. 163 inciso 4. Lo dispuesto en los incisos anteriores no se aplicará en el caso de terminación del contrato de los trabajadores de casa particular, respecto de los cuales regirán las siguientes normas:a) Tendrán derecho, cualquiera que sea la causa que origine la terminación del contrato, a una indemnización a todo evento que se financiará con un aporte del empleador, equivalente al 4,11% de la remuneración mensual imponible, la que se regirá, en cuanto corresponda, por las disposiciones de los artículos 165 y 166 de este Código, yb) La obligación de efectuar el aporte tendrá una duración de once años en relación con cada trabajador, plazo que se contará desde el 1º de enero de 1991, o desde la fecha de inicio de la relación laboral, si ésta fuere posterior. El monto de la indemnización quedará determinado por los aportes correspondientes al período respectivo, más la rentabilidad que se haya obtenido de ellos

Autodespido o despido indirecto.

Lo podemos definir como el derecho excepcional que la legislación laboral le reconoce al trabajador, para que éste pueda, en ciertos casos expresamente señalados, solicitar al tribunal que ponga término al contrato de trabajo, en razón de alguna acción o conducta imputable al empleador. El tribunal debe condenar al empleador al pago de indemnizaciones.

Art. 171. Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 ó 7 del artículo 160 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los incisos primero o segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento en el caso de la causal del número 7; en el caso de las causales de los números 1 y 5, la indemnización podrá se aumentada hasta en un ochenta por ciento.

Ej. Si deja de pagar la remuneración, es incumplimiento grave de obligaciones.

Forma en que opera.Una vez configurada, a juicio del trabajador, una de estas causales, debe enviar un aviso por escrito al empleador, con copia a la inspección del trabajo, y a partir de ese momento deja de prestar servicios en la empresa. Se deben señalar las situaciones de hecho y derecho que fundamentan la pretensión. A partir de ese momento, se separa de las funciones. A partir de ese momento, el trabajador tiene 60 días hábiles para recurrir al tribunal competente. Si no se enviara la carta, podría alegarse abandono de deberes.

El trabajador deduce una acción declarativa y una acción de condena. Pide al tribunal que declare el autodespido, que declare el término del contrato de trabajo, porque el empleador ha incurrido en incumplimiento grave del contrato de trabajo. Luego, podrá establecer si se dan o

protección o asistencia, proporcionándoles los beneficios propios de un hogar.En caso de duda, la calificación se hará por el inspector del trabajo respectivo, de cuya resolución podrá reclamarse al Director del Trabajo, sin ulterior recurso.Se aplicarán también las disposiciones de este capítulo a los choferes de casa particular.

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no los supuestos. La otra acción es de condena, para que el tribunal, condene al empleador a una indemnización por años de servicio, con los recargos a que hace referencia el inciso 1 del art. 171.Si el tribunal acoge su petición, condenará al empleador a la indemnización de perjuicios.Por el contrario, si se rechaza el reclamo del trabajador, el inciso 5 del art. 171 señala que se entiende terminado el contrato de trabajo por renuncia del trabajador.

Inciso 2. Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a) y b) del número 1 del artículo 160, el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho.

Si concurre la afectación de un derecho fundamental, y actúa de mala fe será condenado al pago de otras indemnizaciones.

Formalidades del despido.

Una vez determinada la causal, se deben cumplir con ciertas formalidades.1. Aviso de despido.

a. Casos en que procede: El empleador debe avisar cuando se despide a un trabajador por cualquiera de las causales del 160, por necesidades de la empresa, por desahucio, por vencimiento del plazo, por conclusión de la obra, servicio o faena, cuando se despide por caso fortuito o fuerza mayor.

b. Finalidad del aviso: por una parte, poner en conocimiento del trabajador el despido y los hechos en que se funda con la finalidad de que pueda tener luego elementos que le permitan hacer valer sus derechos, y eventualmente impugnar el despido.

c. Contenido del aviso: señalar la o las causales en que se invoca el despido, y dónde está consagrada, invocar los hechos en que se invoca, estado de pago de las cotizaciones previsionales, hasta el último día del mes anterior del despido. Cuando proceda, deberá informarse al trabajador acerca del monto de la indemnización por años de servicio que procesan. 73Además debe realizarse en un tono de respeto y cordialidad.

d. El aviso debe entregarse por escrito, personalmente o por carta certificada. El domicilio debe ser el que se establece en el contrato.

e. Plazos: e.1 en tres días hábiles siguientes a la separación, si se invoca una causal de caducidad, o las de vencimiento de plazo o conclusión de la obra, faena o servicio.e.2 en seis días hábiles siguientes a la separación si se pone término al contrato por caso fortuito o fuerza mayor.

73 Concordar con art. 169 a. a) La comunicación que el empleador dirija al trabajador de acuerdo al inciso cuarto del artículo 162, supondrá una oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de servicios y de la sustitutiva de aviso previo, en caso de que éste no se haya dado, prevista en los artículos 162, inciso cuarto, y 163 incisos primero o segundo, según corresponda.El empleador estará obligado a pagar las indemnizaciones a que se refiere el inciso anterior en un solo acto al momento de extender el finiquito.

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e.2 treinta días al menos, si termina por necesidades de la empresa o desahucio. Si el trabajador omite el aviso, debe pagar una indemnización equivalente a 30 días de la última remuneración, que se denomina indemnización sustitutiva del aviso.

30. 10. 08

Nulidad del despido

Art. 162 inciso 8. Los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones que no tengan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el artículo 506 de este Código.

Cualquier infracción a las formalidades del despido, que no sea la información acerca del pago de las cotizaciones previsionales, o bien el no pago de las mismas, no anulan el despido.

La nulidad del despido supone el término del contrato de trabajo sin que se encuentren pagadas las cotizaciones, la sanción es pecuniaria, no es la nulidad del despido desde el punto de vista civil, porque sino supondría la reincorporación del trabajador. Sólo se mantiene vigente la obligación de seguir pagando las remuneraciones mientras no se paguen íntegramente las cotizaciones atrasadas. Así lo ha confirmado la CS en una sentencia de enero del 2001, en que confirma que la nulidad del despido es sólo una sanción pecuniaria.

El no pago de cotizaciones tiene efectos nocivos para el trabajador, porque si no cotiza, su pensión se verá reducida. Ocurre que el empleador descuenta las cotizaciones pero no las paga, sino que las utiliza para otros fines.

Todos los meses se emiten resoluciones de no pago. El problema es que con el procedimiento anterior a la reforma, el proceso era largo, el común, y los montos son muy bajos. Ahora, los trabajadores podrán ir al tribunal de cobranza personalmente y solicitar el cobro.

También, si la AFP no cobra a la empresa, tiene responsabilidad solidaria también.

El sentido de la norma es valioso, porque intenta asegurar el pago de las cotizaciones. Una vez que se pagan las cotizaciones adeudadas, el despido se perfecciona. El problema es que en la práctica, se distorsiona la función. Hay dos opiniones respecto al tiempo en que debían pagarse las cotizaciones.

a. Aplicaba el art. 510, que establece que la acción para reclamar el despido es de 6 meses, y decían que la obligación de seguir pagando las cotizaciones, se agotaba en 6 meses. Así limitaban la aplicación de la norma. Un juicio podía durar años y sólo se pagaban 6 meses. Luego se dictó una ley interpretativa al respecto, que señala que el cese de la obligación de pago se termina con la convalidación del despido.

b. Ahora estiman que la sentencia es la que constituye la obligación de pagar las cotizaciones, por lo que se debe pagar desde el fallo, hasta la convalidación. Esto se da especialmente respecto a los trabajadores en situación irregular, como los falsos trabajadores autónomos. El problema es que la relación laboral no comienza en ese momento, sino con la prestación de los servicios. Es un error de la corte, una sentencia no puede constituir la obligación de la relación laboral. Se basan en una teoría de CALAMANDREI, que en realidad nunca existió. Así se niega la eficacia del derecho del trabajo. Así se favorecen actuaciones contrarias a la norma.

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Derechos que se le reconocen al trabajador frente al término de la relación laboral

1. Derecho a la indemnización. Las indemnizaciones pueden ser de dos tipos:a. Convencionales.b. Legales

b.1. sustitutiva del aviso previo:Procede cuando el empleador pone término al contrato de trabajo, por desahucio o por necesidades de la empresa y omite el aviso de 30 días a que se refiere el art. 162 inciso 4. Es una alternativa del empleador. Igual tendría que pagarle.El monto equivale a 30 días de la última remuneración mensual, con un tope de 90 UF. b.2. indemnización por años de servicios.Se refiere a ella el art. 163 del CT. La indemnización por años de servicio procede en 4 casos:- Cuando se despide a un trabajador por necesidades de la empresa.- Cuando se despide a un trabajador por desahucio del empleador.- En los casos en que el despido sea declarado indebido, injustificado,

improcedente o carente de causal legal, y así se establezca por sentencia judicial.

- Autodespido o despido indirecto del art. 171 del CT.En los dos primeros casos opera por el solo ministerio de la ley, si se dan los requisitos legales. En los dos últimos casos puede nacer el derecho si una sentencia judicial así lo determina. En estos casos el empleador busca judicialmente este derecho. Si pierde el juicio, se entiende que terminó el trabajo por renuncia.

Monto de la indemnización por años de servicio.

Hay un requisito general previo: que la relación laboral haya tenido una antigüedad de al menos un año, salvo trabajadores de casa particular, cuya previsión opera a todo evento. Pero si se despide a un trabajador de menos de 1 año, se debe pagar: remuneraciones, cotizaciones, feriado proporcional y gratificación proporcional, si procede. El monto equivale a 30 días de última remuneración mensual, por año de servicio, y fracción superior a seis meses, con un tope de 330 días de remuneración, es decir, 11 años. Se exceptúan quienes fueron contratados antes del 14 de agosto de 1981. La fracción es superior a 6 meses.

Debemos determinar qué se entiende por última remuneración mensual. Se define en el art. 172 inciso 1. Art. 172. Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.

Hay que hacer una diferencia, en el evento en que la remuneración sea variable. Si es fija, el concepto de remuneración es el del inciso 1. Si son variables, el inciso 2

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dice que se calcula de acuerdo a lo percibido por el trabajador en los últimos 3 meses. 74

04. 10. 08

Ley 20.144, interpreta el inciso 6 del art. 162. Dice que se deben pagar todas las cotizaciones y remuneraciones, desde el despido. Además incorpora una nueva norma que señala que si la remuneración es de bajo monto, no se aplica la nulidad del despido, porque los montos son bajos y se tramita de forma muy larga, estableciendo un régimen diferenciado.

El problema es que para los falsos trabajadores autónomos, se señala que la sentencia es constitutiva, por el poder judicial.

El concepto de remuneración respecto a la indemnización es distinto al otro. Ciertas remuneraciones no constituyen remuneración por años de servicio. Es toda cantidad mensual que estuviere percibiendo el trabajador al momento del término de la relación laboral. Esto supone: la gratificación garantizada a todo evento, la gratificación que se paga en forma de anticipos mensuales y todas la remuneraciones convenidas en el contrato, es decir, sueldo, comisiones, etc. ¿Qué ocurre con las asignaciones? Por ejemplo: asignación de colación o transporte.Hay dos posiciones:a. Dirección del trabajo: sí debe considerarse, porque está dentro de la idea de TODA

CANTIDAD. Señala que el art. No tiene que ver con el art. 41, que atiende a la realidad, y por un criterio de especial, debe entenderse dentro de esto, todo lo que no se ha excluido expresamente.

b. Jurisprudencia judicial: no ha sido constante y uniforme, pero ha señalado últimamente que la asignación no debe considerarse, por el art. 41 inciso 2.

Se debiera atender a lo que ocurre en la práctica, al impacto que tiene esa asignación para el trabajador. Ambas posturas son razonables, pero se incorporan en el 172 otros ítems como las cotizaciones previsionales, y excluye expresamente otros, entonces no estaría excluido, pero el mismo argumento se utilizan al revés.

Se incluyen las regalías percibidas mensualmente. Es decir, la especies avaluables en dinero. También se incluyen las imposiciones y cotizaciones provisionales o seguros de cargo del trabajador. Si un trabajador fue contratado antes del 1 de marzo de 1981 para los efectos del tercer elemento de remuneración, se debe aplicar lo dispuesto en el art. 4 del DL 3501, porque hasta la reforma provisional del año 81, las cotizaciones previsionales eran de cargo del empleador, y con esa reforma pasan a ser del trabajador. Por eso se tuvo que realizar un ajuste nominal para sumar a la liquidación un monto que corresponde a la “factorización”, es decir, a la remuneración líquida.

Se debe excluir:La asignación familiar.Sobre sueldo, es decir, el pago de las horas extraordinarias. Beneficios que se perciban en forma esporádica, o 1 vez al año. Ej. Aguinaldos.

El inciso tercero del art. 172 establece un tope para la base de cálculo, que es 1.800.000 aproximadamente. Con la declaración de impuestos a la renta, se debe pagar mucho por las

74 Concordar con el art. 40 bis e), si el trabajador a tiempo parcial antes era a tiempo completo, se debe calcular todo. Sino, los empleadores podrían incentivas a los trabajadores a cambiar su jornada y poder despedirlos con menor costo.

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indemnizaciones altas. Entonces, las empresas intentan que no ocurra eso con sus trabajadores, por ejemplo pagándoles en APV.

Pago de la indemnización.

Art. 169. Si el contrato terminare por aplicación de la causal del inciso primero del artículo 161 de este código, se observarán las reglas siguientes:a) La comunicación que el empleador dirija al trabajador de acuerdo al inciso cuarto del Art. único, artículo 162, supondrá una oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de servicios y de la sustitutiva de aviso previo, en caso de que éste no se haya dado, previstas en los artículos 162, inciso cuarto, y 163, incisos primero o segundo, según corresponda.El empleador estará obligado a pagar las indemnizaciones a que se refiere el inciso anterior en un solo acto al momento de extender el finiquito.75

En principio corresponde que se les pague inmediatamente, pero en la práctica esto no ocurre.

Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, las partes podrán acordar el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las cuotas deberán consignar los intereses y reajustes del período. Dicho pacto deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa administrativa.Esta norma recoge el principio de primacía de la realidad, por lo general las empresas no pueden pagar las indemnizaciones inmediatamente.Si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste podrá recurrir al tribunal que Art. único corresponda, para que en procedimiento ejecutivo se cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un 150%, sirviendo para tal efecto de correspondiente título, la carta aviso a que alude el inciso cuarto del artículo 162, y…

Incompatibilidad del pago de indemnizaciones (art. 176)

Art. 176. La indemnización que deba pagarse en conformidad al artículo 163, será incompatible con toda otra indemnización que, por concepto de término del contrato o de los años de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente en la parte que es de cargo de este último, con excepción de las establecidas en los artículos 164 y siguientes. En caso de incompatibilidad, deberá pagarse al trabajador la indemnización por la que opte.Este artículo busca que la indemnización no se transforme en un lucro. Si el empleador ha efectuado aportes al seguro de desempleo, puede descontar ese dinero de la indemnización al momento del pago.

Leer art. 165, indemnización a todo evento. Se busca establecer para todos los trabajadores un beneficio como el de los de trabajadores de casa particular. Esto consiste en que a partir del séptimo año de trabajo se abre una cuenta en una AFP en que se deposita el 8,3% de la remuneración mensual. Pero no se aplica, porque es convenido, y los trabajadores prefieren recibir el dinero, y no se confía en las AFP.

2. Derecho a la impugnación judicial del despido.

Esto se da en el contexto en que el trabajador con esté conforme con los antecedentes del despido. Los conflictos en trabajador y empleador son jurídicos, que deben ser resueltos por un juez. Se le reconoce el derecho al trabajador de impugnar el despido. Pero como estamos en un sistema de estabilidad relativa, tendrá una indemnización y no la reincorporación.

75 Concordar art. 177 CT.

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Situaciones que pueden motivar la impugnación: art. 168 inciso 1. a. Demanda por considerar que la causa que se le ha aplicado es injustificada. En este

caso, nos referimos a las causales del art. 159.b. Demanda por considerar que el despido es indebido. En este caso, la demanda es por

alguna de las causales de caducidad del art. 160.c. Demanda por despido improcedente, cuando el trabajador cuestiona las causales del

art. 161, que son necesidades e la empresa y desahucio pagado. d. Impugnación del despido por falta o ausencia de causa, si el empleador pone término a

la relación laboral sin causa alguna.

Art. 168. El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así lo declare.En este caso, el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la de los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, aumentada esta última de acuerdo a las siguientes reglas:a) En un treinta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del artículo 161;b) En un cincuenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las causales del artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término;c) En un ochenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las causales del artículo 160.Si el empleador hubiese invocado las causales señaladas en los números 1, 5 y 6 del artículo 160 y el despido fuere además declarado carente de motivo plausible por el tribunal, la indemnización establecida en los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, se incrementará en un cien por ciento.En el caso de las denuncias de acoso sexual, el empleador que haya cumplido con su obligación en los términos que señalan el artículo 153, inciso segundo, y el Título IV del Libro II, no estará afecto al recargo de la indemnización a que hubiere lugar, en caso de que el despido sea declarado injusto, indebido o improcedente.Si el juez estableciere que la aplicación de una o más de las causales de terminación del contrato establecidas en los artículos 159 y 160 no ha sido acreditada, de conformidad a lo dispuesto en este artículo, se entenderá que el término del contrato se ha producido por alguna de las causales señaladas en el artículo 161 en la fecha en que se invocó la causal, y habrá derecho a los incrementos legales que corresponda en conformidad a lo dispuesto en los incisos anteriores.El plazo contemplado en el inciso primero se suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas, ante la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluido este trámite ante dicha Inspección. No obstante lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos noventa días hábiles desde la separación del trabajador. Plazo para impugnar el despido: lo establece el art. 168. Es de 60 días hábiles, contados desde la separación. Este plazo se puede suspender de conformidad a lo establecido en el art. 168 inciso final si el trabajador interpone antes una reclamación administrativa en la Inspección del Trabajo. La jurisprudencia judicial ha señalado que el plazo del art. 168 inciso primero es un plazo de caducidad, por lo que basta que dentro de ese término se presente la demanda, sin necesidad que la notificación proceda también en ese momento.

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Esto se basa en lo dispuesto en el art. 510 inciso 2. 76

Tipo de acciones que deduce el trabajador:a. Acción declarativa. El trabajador demandante, a través del ejercicio de esta acción,

pretende que se declare que el despido es improcedente, injustificado o indebido. b. Acción de condena. El trabajador pretende que se condene al empleador al pago de las

indemnizaciones por años de servicio que correspondan MÁS los recargos que establece el art. 168.

En algunos casos, los tribunales de justicia han reconocido junto a la indemnización por años de servicios y los recargos, una indemnización de acuerdo a las reglas generales por daño moral. 77

Con el procedimiento de tutela, por vulneración a los derechos fundamentales, se puede multar entre 6 y 11 remuneraciones mensuales. El problema es que se valora diferente los derechos de un trabajador de más o menos remuneración. Además, sacrifica el principio de la nulidad del despido por esta causal. En derecho comparado procede la reintegración más las indemnizaciones. El 90% de los juicios laborales se dan por el despido.

76 Dictamen de la asignación de locomoción y colación. 77 Gamonal. El daño moral en el DT. Lexis nexis 2005.

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