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5/10/2018 Diapos CAL - slidepdf.com

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DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACION PUBLICA

SAUL PEÑA FARFAN

2011



DELITOS CONTRA LAADMINISTRACION PUBLICA

• El C.P. del 24 los trataba en 27 artículos. El C.P.actual en 66 artículos

• Noción: Administración Pública en sentidotradicional

• Debe ser: Conforme a una concepción modernade un Estado Social y democrático de derecho• El bien protegido en estos delitos es el correcto

funcionamiento de la administración pública, elque debe seer transparente, democrático,

eficiente, buscando el beneficio de todos losadministrados.



DELITOS CONTRA LAADMINISTRACION PUBLICA

• El bien jurídico tradicional: La administración pública(prestigio- dignidad). Normal funcionamiento de losórganos de gobierno.

• Modernamente: El correcto funcionamiento de laadministración pública. La actividad pública como

servicio.• La administración pública comprende 2 ámbitos:Ambito interno: Organización y deberes del cargo.Ambito externo: Relación con los ciudadanos

• Cuál es el objeto del bien jurídico específico atacado?Atentar contra: Intereses patrimoniales

Personales de los particulares



ACTOS CONTRA LAADMINISTRACION PUBLICA

• Actos funcionales, aunque quienes lorealicen no sean propiamente funcionariospúblicos, deben estar referidos al ámbitoexterno de la administración pública (Ensu relación con los administrados)

• Concepto administrativo de funcionariopúblico: Sentido literal

• Concepto penal de funcionario público:Sentido racional



Concepto administrativo defuncionario público: Sentido literal

• CONSTITUCIÓN• ARTÍCULO 40°.- La Ley regula el ingreso a la carrera

administrativa, y los derechos y responsabilidades de losservidores públicos. No están comprendidos en dichacarreta los funcionarios que desempeñan cargos

políticos o de confianza No están comprendidos en lafunción pública los trabajadores de las empresas delEstado o de sociedades de economía mixta.

• ARTÍCULO 41.- La Ley establece la responsabilidad de

los funcionarios y servidores públicos, así como el plazode su inhabilitación para la función pública.




• CARRERA ADMINISTRATIVA• Tiene los siguientes elementos:

– Reglas de acceso basadas en los principios

de mérito y capacidad. – Una estructura estratificada que genera el

derecho a ascenso. – Estabilidad laboral absoluta, derecho a ser

repuesto en caso de despido arbitrario.




NO ESTÁN INCLUIDOS EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA• Artículo 2 del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera

Administrativa y de Remuneraciones, señala que funcionarios de direccióno de confianza, miembros de la fuerza Armada y Fuerzas Policiales, ni lostrabajadores de las Empresas del Estado o de sociedades mixtas,cualquiera sea su forma jurídica, no están incluidos en la carreraadministrativa.

CLASIFICACIÓN DEL PERSONAL DEL EMPLEO PÚBLICOArtículo 4 del Decreto Legislativo 276• 1.FUNCIONARIO PÚBLICO.- El que desarrolla funciones de preeminencia

política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o unsector del a población, desarrollan políticas de Estado y/o dirigenorganismos o entidades públicas.

• 2. EMPLEADO DE CONFIANZA.- El que desempeña cargo de confianzatécnico o político, distinto al funcionario público. Se encuentra en el entornode quien lo designa o remueve libremente.



Concepto penal de funcionariopúblico: Sentido racional

• CODIGO PENAL• Artículo 425.- Funcionario o servidor público

Se consideran funcionarios o servidores públicos:

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso siemanan de elección popular.

3.Todo aquel que independientemente del régimen laboral en quese encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquiernaturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtudde ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.



Concepto penal de funcionariopúblico: Sentido racional

• CODIGO PENALArtículo 425.- Funcionario o servidor públicoSe consideran funcionarios o servidores públicos:

4. Los administradores y depositarios de caudalesembargados o depositados por autoridad competente,aunque pertenezcan a particulares.

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y PolicíaNacional.

6. Los demás indicados por la Constitución Política y laley.



FUNCIONARIO PUBLICO PARAEFECTOS PENALES

Elementos:Subjetivo: TítuloObjetivo: Efectiva participación. Bastaría con este último.Características:1.- Persona incorporada a la actividad pública.

Por mandato de la ley, elección o nombramiento.Sujeto con nombramiento o designación nulos o anulables.

2.- El sujeto debe ejercer la función públicaSe proyecta la interés colectivo o social, al bien común realizado por los órganosestatales o para estatales:Actividades tradicionales de administración.Servicios prestados por particulares, que signifiquen ejercicio de funcionespúblicas.Actividad de entes de Derecho Público que están dentro del régimen privado.“personas que ejercen funciones públicas”, es una asimilación atípica.

3. Determinación más específica del autor o partícipe según el tipo penal especial



Concepto en la Convención de lasNaciones Unidas Contra La Corrupción

A los efectos de la presente Convención:a) Por “funcionario público” se entenderá:

i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente otemporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esapersona en el cargo;

ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para unorganismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público,según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en laesfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte;

iii) toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho internode un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidasespecíficas incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podráentenderse por “funcionario público” toda persona que desempeñe unafunción pública o preste un servicio público según se defina en el derechointerno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente delordenamiento jurídico de ese Estado Parte;



IDENTIFICACION DE LOS DELITOS CONTRALA ADMINISTRACION PUBLICA

• DELITOS DE INFRACCION DE DEBER• No son el cohecho activo, tráfico de

influencias.

• ANTES LLAMADOS DELITOSESPECIALES (Concepto impropio)

ROXIN en 1963, clasifica los delitos como:

– De dominio o por organización – De infracción de deber



Delitos de dominio o pororganización:

• Conductas cometidas por cualquier persona• La conducta típica es abierta para la autoridad.

Ej. Homicidio, hurto, robo, estafa, violación.• La característica esencial El sujeto activo no

mantiene vinculación con el bien jurídico, no haydeberes o normas que lo relacione con el bien.• El sujeto activo es el que controla u organiza su

ámbito de comportamiento• La conducta la domina el sujeto activo, es el

dueño y amo de su comportamiento• El sujeto activo carece de pautas que controlen



Delitos de infracción dedeber:

• La conducta típica es de autoría restrictiva, no cualquierpersona puede cometerla. No está abierta paracualquier sujeto: Ej. Infanticidio, apropiación ilícita,fraude en la administración de las personas jurídicas,peculado, cohecho pasivo, etc.prevaricato,

• La conducta del sujeto activo esta vinculada al bien jurídico por instituciones positivas públicas o particulares(normas). Se infringen deberes, establecidas en lasnormas. Existen varias sub divisiones: Contractual,

estrechas relaciones familiares, funcional del sectorprivado, funcional del sector público.



Delitos de infracción de deberfuncionales en el sector público

• Existe un vinculante normativo (Normas jurídicas). Es vital que elsujeto activo tenga deberes que fomentar.

• El vinculante normativo le es propio al funcionario, preexisten a sufunción (es decir las normas existían antes que el funcionario ocupesu puesto, salvo casos especiales en que se creen junto con elcargo)

• La Constitución Política norma que los funcionarios y servidorespúblicos se deben a la Nación.• El vinculante normativo es decisivo para saber si estamos frente a

un delito de infracción de deber. Si no hay un deber que elfuncionario tenga que fomentar o respetar, no habrá delito deinfracción de deber.

• En el Código Penal los tipos penales están hechos para los autores

y delitos consumados. Se comprende por extensión los casos departicipación: Inducción y complicidad, así como la tentativa y actospreparatorios en determinados casos.



Sub clasificación especial de losdelitos de infracción de deber

• Delitos de infracción de deber propios. Están en el Código desdesiempre, es decir desde que existió el Estado. – No existe coautoría entre un sujeto activo funcionario público y el

particular.

• Delitos de infracción de deber impropios: Obedecen a una

decisión político criminal de calificar como delitos especiales adeterminados delitos comunes, que por lo general son agravantes.Ejm. Art. 162°Interceptación de las comunicaciones en su últimopárrafo. Art. 297°TID. – Sí existe coautoría entre un sujeto activo funcionario público y el

particular. – Es la ley la que estatuye la creación de los delitos especiales impropios,

no se pueden crear por decisión judicial.



DELITOS DE ABUSO DEAUTORIDAD (ARTS. 376 y SS.)

• Delitos genéricos de abusoLa conducta típica no está precisada. Arts. 376°, 377°

• Delitos específicos o nominados de abuso

La conducta típica está precisada.Art. 378°a 381°

• Características de los tipos genéricos de abuso:Se aplican después de un ejercicio de interpretación de

normas que hace el Juez. Es residual, subsidiario, esdecir si no hay figura penal específico.



Dificultades de los artículos 376°y377°por ser genéricos

• Por técnica legislativa, los tipos penales deben describir conductasinequívocas. Debe estar inequívocamente descrita en la ley penal. Art. 2°24-d de la Constitución.

• Una figura para ser delictiva, debe responder al principio de legalidad.

• Casos que no cumplen tal standar : Art. 376, 377°, 401°, 438°, son tiposresiduales.

• En España no se regula el enriquecimiento ilícito, tampoco abuso deautoridad de autoridad genérico.

• Los tipos genéricos, o de peligro abstracto, son técnicas determinados porla política criminal para cerrar el ámbito de la impunidad. Es la única

manera en que el derecho penal responde a la sociedad, cuando hanfracaso los ámbitos administrativos. Se rompe el principio de última ratio delDerecho Penal.



Abuso de autoridad - El bien jurídicotutelado

• Aquí se protege también la "corrección del funcionamiento de laadministración pública", pero en cuanto al desempeño funcional del funcionario público.

• En la doctrina se suelen considerar como bienes jurídicosconcretamente afectados a la "honradez y corrección del propio

funcionario público" (en realidad: el "objeto" del bien jurídico) y la"imparcialidad de la administración pública”

• Se busca "garantizar la regularidad y especialmente la legalidad delos actos de los funcionarios en las actividades propias de su cargo,para lo cual se sanciona la "infracción de deberes funcionales" delos funcionarios, sea por acciones como también medianteomisiones, mayoritariamente en "perjuicio para alguien", por lo que(art. 376, 377, 378) también se protegen intereses de losparticulares.



Abuso de autoridadArtículo 376.- Abuso de autoridadEl funcionario público que, abusando de sus atribuciones,comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrariocualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayorde dos años.

• Abuso innominado: Es un tipo penal tan amplio, parece radicar en eldeseo de evitar vacíos, el legislador pretende abarcar aquelloscasos que no pueden ser comprendidos por los tipos de "abusoespecífico" (concusión, exacciones, peculado, etc.).

• Un defecto insalvable del modelo aludido por el legislador peruanoes su falta de taxatividad.



Características del delito de Abuso deautoridad

• El tipo penal de "abuso de autoridad" es subsidiario de todos los tipospenales que impliquen delitos contra la administración pública cometidospor funcionarios. Se dice que es un tipo remanente, "aplicable sólo cuandoel abuso no es el medio de comisión de otro delito

• El tipo penal no se consuma si no se cause el perjuicio. No basta el actoarbitrario si no se ha verificado el perjuicio. Ello se debe a que es un tipo

genérico o tipo abierto, y el perjuicio al tercero restringe llevar los casos alcampo penal.

• En estos delitos el sujeto pasivo es el Estado pero el perjudicado oagraviado es el tercero (persona natural o jurídica).

• Hay diferencia entre sujeto pasivo o agraviado, pero pueden confundirse enuno sólo.

• El sujeto pasivo es el que titulariza el bien jurídico. El agraviado es quiensufre los efectos materiales de la conducta.



Abuso de autoridad: Elementostípicos

• FUNCIONARIO PÚBLICO que comete u ordena• ABUSO DE LAS ATRIBUCIONES.• COMETER U ORDENAR

• ACTO ARBITRARIO CUALQUIERA.• PERJUICIO PARA ALGUIEN• TIPO SUBJETIVO – dolo• AUTORIA Y PARTICIPACION

• CONSUMACION



ABUSO DE AUTORIDAD- Elementos

• FUNCIONARIO PÚBLICO que comete u ordenaLos particulares pueden ser partícipes, pero nuncaautores. Se trata de un delito especial propio, pues lacualidad fundamenta el injusto penal.

• ABUSO DE LAS ATRIBUCIONES.Ese mal empleo estriba no en la errónea aplicación de laley (...), sino en la no aplicación de la ley, sea medianteuna oposición activa (...), sea mediante su pasividad(...); en la primera situación puede decirse que el

funcionario "crea" una ley que no existe, mientras queen la segunda "deroga" de hecho, la ley que existe"




COMETER U ORDENAR

• El sujeto activo puede cometer él mismo el abuso uordenar a otro que lo ejecute.

• El injusto de esta conducta se consuma con la ordenabusiva; el tipo no precisa que ésta sea cumplida, perosí que reúna los demás elementos del tipo (idoneidadpara causar perjuicio, dolo, etc.)

• Ambos casos son independientes el uno del otro; noconstituyen "participación necesaria", aunque puedandarse también conjuntamente: un funcionario "ordena"abusivamente y otro "comete" (ejecuta la orden) tambiénabusivamente.




ACTO ARBITRARIO CUALQUIERA.• El término ACTO es un requisito muy amplio que incluye

a "resoluciones", "órdenes" o cualquier otro "actoadministrativo", siempre que tengan trascendenciaexterna, o sea, fuera de la administración pública.

La ARBITRARIEDAD consiste en la oposición del acto alas leyes; en la cual el funcionario sustituye la ley por supropia voluntad. No habrá arbitrariedad, si la propia leyampara las decisiones del funcionario.

PERJUICIO PARA ALGUIEN• El elemento típico – en perjuicio para alguien - no tiene

por qué ser entendido como un perjuicio patrimonial,sino como la posibilidad de cualquier menoscabo en intereses y derechos de cualquier persona ("alguien")

'




TIPO SUBJETIVO – dolo• El "dolo" debe abarcar el conocimiento de la ilegalidad

de la orden o de la ejecución. El sujeto activo debesaber que se está extralimitando.

• También se opone si adrede interpreta y aplica mal lasleyes, pues allí existe una oposición al telos de la ley,aunque bajo la apariencia de una obediencia formal.Pero además, el sujeto debe conocer la "idoneidad deperjuicio" de su conducta abusiva.

• Un sector de la doctrina exige incluso algo más: una"malicia" (o sea un dolus malus), lo cual ayudaría adistinguir el abuso de autoridad de la mera aplicaciónerrónea de la ley, aunque no es necesario constatar lamalicia para admitir la tipicidad de la conducta; el "dolo

"




AUTORIA Y PARTICIPACION• La AUTORÍA solamente es posible en el

funcionario público• La "coautoría" debe involucrar solamente a otros

funcionarios que abusen de las mismasatribuciones que tienen conjuntamente ("autoríacolegiada").

• Es plenamente posible la PARTICIPACIÓN

punible de terceros, sean funcionarios públicoso no




La CONSUMACIÓN• Se da cuando se lleva a cabo el acto arbitrario

tendente a perjudicar a alguien. Es un delito de mera actividad, aunque la referencia "en

perjuicio de alguien" parezca indicar que se tratade un delito de resultado.

• Es posible, sin embargo, la TENTATIVA cuando

se trata de la realización de actos arbitrarios querequieran una serie de pasos previos.



DELITO DE OMISION DE ACTOSFUNCIONALES

Artículo 377.- Omisión, rehusamiento o demora de actosfuncionalesEl funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusao retarda algún acto de su cargo, será reprimido conpena privativa de libertad no mayor de dos años y con

treinta a sesenta días-multa.• El bien jurídico directamente protegido es "el normal y

diligente (eficiente) desenvolvimiento de laAdministración, pero el objeto que directamente seprotege es la legalidad del ejercicio de funciones, así

como distintos intereses de los particulares afectados.

• El tipo penal, es exageradamente amplio y desproporcionado



DELITO DE OMISION DE ACTOSFUNCIONALES

• No hay que olvidar, por otro lado, que en el casode incumplimiento de órdenes impartidas porfuncionarios públicos, el funcionario públicodesobediente también puede ser sujeto activodel delito.

• El acto debe ser cometido ilegalmente.Ilegalmente, es que no hay norma que expliquela conducta del expediente.

• El acto debe violar la ley, al ir contra el textoexpreso de la ley. Si no hay ley que se infrinja,no hay sanción.



DELITO DE OMISION DE ACTOSFUNCIONALES-ELEMENTOS

• SUJETO ACTIVO • OMITIR, REHUSAR o RETARDAR • ILEGALIDAD

• ACTO DE SU CARGO • IDONEIDAD DE PERJUICIO • TIPO SUBJETIVO • AUTORIA

• CONSUMACION




SUJETO ACTIVO • El funcionario público, sin necesidad que se trate de una

autoridad.

OMITIR, REHUSAR o RETARDAR

• OMITIR Se trata de un delito de omisión propia, es un no hacer, no llevar a cabo actos funcionales a los que se esta obligado funcionalmente (omisión de actos funcionales personales necesarios para cumplir su función).Ejm. Faltar al trabajo deliberadamente para no realizar

una función.




REHUSAR

• Negarse a hacer algo ente una previa interpelación legítima. Implica no hacer una actividad. El acto puede ser una negativa expresa o actos que signifiquen negativa. Ej. Negarse a recibir el requerimiento escrito, romper el requerimiento, mandar su archivamiento sin más etc.

RETARDAR

• Es un no hacer en la oportunidad fijada por la ley.

• No es propiamente una omisión, sino el cumplimiento de un acto,pero con tardanza injustificada. Ej. El retraso en el envío de pericias. La tardanza injustificada en la elevación de expedientes al superior, etc.

ILEGALIDAD

• Las conductas típicas deben ser "ilegales" es decir, no deben estar cubiertas por las leyes y los reglamentos.




ACTO DE SU CARGO

• Se refiere a actos que son propios de la actividad funcional del sujeto activo. No puede omitir el funcionario sobre actos que no corresponden a sus funciones.

• Ejemplo: el funcionario que no supervisa la obra que sabía que

transgredía las normas técnicas; policías que no denuncian ni dejan constancia de la incautación de un arma encontrada a alguien que la tenía ilegítimamente en su poder.

IDONEIDAD DE PERJUICIO

• Interpretando sistemática (este tipo penal es la contraparte del art.376) y teleológicamente (principio de lesividad) debe incluirse este

elemento, pues de lo contrario el tipo penal coincidiría con una mera omisión de deberes que puede y debe ser sancionada sólo administrativamente.




TIPO SUBJETIVO

• El delito es doloso. Es más, si se admite el "perjuicio para alguien" como elemento del tipo objetivo, el funcionario, al conocer y querer este elemento, tendrá que actuar siempre con dolo directo.

• Es posible el ERROR DE TIPO y el de "prohibición" con la peculiaridad e que el desconocimiento del elemento típico

"ilegalidad" incluye ya la conciencia de antijuricidad, es decir funciona corno error de tipo y de prohibición al mismo tiempo.

AUTORIA

• solamente posible en el propio funcionario público que tiene las funciones que debe cumplir; si son varios los que las tienen y todos ellos incumplen, habrá coautoría

• La complicidad es difícil de establecer, pero la instigación es plenamente posible




CONSUMACION • Se da con la simple omisión en caso de "omitir"

y "rehusar"; en caso de "retardo" se da cuando transcurre el tiempo prescrito; y si no existe plazo alguno, cuando pasa el tiempo útil para que el acto funcional produzca sus efectos normales "aun cuando el retardo no determine la invalidez del acto sucesivamente cumplido

• No es posible la tentativa, ya que todas las conductas constituyen omisiones puras.



Delito de Denegación odeficiente apoyo policial

Artículo 378.- Denegación o deficiente apoyo policial El policía que rehusa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.



Delito de Requerimientoindebido de la fuerza pública

Artículo 379.-Requerimiento indebido de la fuerza pública El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública para

oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.



Delito de Abandono de cargo

Artículo 380.- Abandono de cargo El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeño del mismo,será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años.



Delito de Nombramiento oaceptación ilegal

Artículo 381.-Nombramiento o aceptación ilegalEl funcionario público que hace unnombramiento para cargo público a personaen quien no concurren los requisitos legales,

será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa.

El que acepta el cargo sin contar con losrequisitos legales será reprimido con la mismapena.

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