ICM-2

DISTRITO JUDICIAL DE JUNIN

Órgano judicial : Juzgado Penal Unipersonal

Expediente : 208-2014-16-1501-JR-PE-01

Procesado (s) : Alejandro Augusto Cedeño Monroy y otro

Agraviados(s) : Gobierno Regional de Junín

Delito(s) : Negociación incompatible

Fecha de resolución : 23 de agosto de 2018

SENTENCIA

HECHOS:

Se imputa a Alejandro Augusto Cedeño Monroy, director regional de Administración y Finanzas, y

Gabriel Enrique Calderón Ponce, sub gerente regional de estudios de la Gerencia de Infraestructura,

haberse interesado indebidamente y de manera indirecta en provecho de terceros, a través de un proceso

de contratación directa de profesionales para doce servicios relacionados con la elaboración del

expediente técnico de la obra "Mejoramiento, construcción de la carretera pomachaca, La Unión-

Condorcocha-Caripa, distrito de la Unión Leticia, Provincia de Tarma-Junín" que tenía como presupuesto

de S/ 284 000.00, pese a que correspondía un proceso de selección, conforme el art. 14 de la Ley N.°

29289, Ley del presupuesto del sector público para el año fiscal 2009, Decreto Supremo N.° 169-2008-EF

y Decreto Legislativo N.° 1107. Según la tesis fiscal, se imputa a Calderón Ponce como responsable del

área usuaria haber direccionado en favor de terceros el citado proceso de contratación, toda vez que

suscribió doce reportes que formulaban los términos de referencia por montos inferiores a las 3UIT y que

acompañaban los currículos vitae de cada uno de los profesionales propuestos; además, de no haber

requerido a la Oficina de Abastecimiento se convoque a un proceso de adjudicación directa pública.

Asimismo, se imputa a Cedeño Monroy haber dirigido los doce reportes el 30 de diciembre de 2009, el

mismo día que dispuso la emisión de las órdenes de servicio con los cuales se materializó la contratación

de los profesionales, así como en marzo de 2010 haber solicitado se efectúe el pago a favor de terceros y

emitir órdenes de servicios, pese a que el informe final se encontraba observado y el tiempo acordado,

según convenio, era tres eses meses para su elaboración.

TIPIFICACIÓN:

Los hechos antes descritos son tipificados por el Ministerio Público como delito de negociación

incompatible (art. 399 del Código Penal), e imputados a Cedeño Monroy y Calderón Ponce como autores.

FALLO:

Se absuelve de la acusación fiscal a Alejandro Augusto Cedeño Monroy y Gabriel Enrique Calderón

Ponce como autores del delito de negociación incompatible en agravio del Estado.

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5° JUZGADO PENAL UNIPERSONAL SUPRAPROV. ESP. DEL. CORRUPC.F. EXPEDIENTE : 00208-2014-16-1501-JR-PE-01 JUEZ : CARRERA TUPAC YUPANQUI SUSAN LETTY ESPECIALISTA : ROJAS CAJACURI SUSANA BEATRIZ ABOGADO DEFENSOR : DEFENSA PUBLICA, MENDOZA MINISTERIO PUBLICO : 2 DESPACHO DE LA FISCALIA PROVINCIAL CORPORATIVA ESPECIALIZADA EN DCF , IMPUTADO : CALDERON PONCE, GABRIEL ENRIQUE DELITO : NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO CEDEÑO MONROY, ALEJANDRO AUGUSTO DELITO : NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO AGRAVIADO : EL ESTADO , GOBIERNO REGIONAL DE JUNIN ,

SENTENCIA N° 016 -2018-5JUP/CSJJU

Resolución N° 19 Huancayo, veintitrés de agosto Del años dos mil dieciocho.-

AUTOS, VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública, oral, contradictoria y con inmediación el juzgamiento desarrollado por la magistrada Susan Letty Carrera Tupac Yupanqui Juez del Quinto Juzgado Penal Unipersonal de Huancayo Especializado en delitos de Corrupción de Funcionarios, en el expediente N° 00208-2014-16-1501-JR-PE- 01 seguido contra los acusados ALEJANDRO AUGUSTO CEDEÑO MONROY Y GABRIEL ENRIQUE CALDERON PONCE como presuntos autores del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de NEGOCIACION INCOMPATIBLE, tipificado en el artículo del 399° del Código Penal, en agravio del Estado Peruano -, representada por la Procuraduría Especializada en delitos de Corrupción.-

El acusado ALEJANDRO AUGUSTO CEDEÑO MONRROY está identificado con Documento Nacional de Identidad N° 07865769, sexo masculino, con grado de instrucción superior completa, nacido en el distrito, provincia y, departamento de Lima el día once de setiembre de mil novecientos sesenta y ocho, hijo de don Pedro y doña Etelvina, estado civil soltero.-

El acusado GABRIEL ENRIQUE CALDERON PONCE está identificado con Documento Nacional de Identidad N° 20040909, sexo masculino, con grado de instrucción superior completa, nacido en el distrito y provincia de Tarma, departamento de Junín el día primero de marzo de mil novecientos setenta y dos, hijo de don Alejandro y doña Ana, estado civil soltero.-

La audiencia se ha desarrollado en la Sala de Audiencias N° 09 ubicado en el Jr. Parra del Riego N° 400 Segundo Piso, El Tambo Huancayo; y

CONSIDERANDO:

SEDE CENTRAL (JR. PARRA DEL RIEGO 400),Juez:CARRERA TUPAC YUPANQUI SUSAN LETTY /Servicio Digital -Poder Judicial del PerúFecha: 23/08/2018 16:20:13,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:JUNIN / HUANCAYO - EL TAMBO,FIRMA DIGITAL

Validez desconocida

SEDE CENTRAL (JR. PARRA DELRIEGO 400),Secretario:ROJAS CAJACURISUSANA BEATRIZ /Servicio Digital- Poder Judicial del PerúFecha: 23/08/2018 16:23:20,Razón:RESOLUCIÓNJUDICIAL,D.Judicial: JUNIN /HUANCAYO - EL TAMBO,FIRMA

Validezdesconocida

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Primero: ACUSACIÓN FISCAL:

Imputación Penal: El Ministerio Público sostiene como fácticos de imputación contenido en la Acusación Fiscal de fecha 26 de abril de 2016 y oralizado en la audiencia, lo siguiente: “Los hechos materia de acusación son que el acusado Gabriel Enrique Calderón Ponce se desempeñó como Sub Gerente Regional de Estudios - Gerencia de Infraestructura del Gobierno Regional de Junín, cargo para el cual fue designado mediante Resolución Ejecutiva Regional N° 391-2009-GRJ/PR, quien bajo el convenio ya indicado para la elaboración del expediente técnico de la obra: "MEJORAMIENTO Y CONSTRUCCIÓN DE LA CARRETERA POMACHACA, LA UNIÓN- CONDORCOCHA-CARIPA, DISTRITO DE LA UNIÓN LETICIA, PROVINCIA DE TARMA- JUNÍN", con un presupuesto de S/. 284,000.00 soles, tenía como funciones, de acuerdo al Manual de Organización y Funciones, el formular expedientes técnicos o estudios definitivos de los proyectos de inversión pública priorizados en el Plan Anual de Inversiones del Gobierno Regional de Junín; es decir, actuó como área usuaria, siendo que en tal condición formuló y suscribió el Reporte N° 1560-2009-GRI/SGE de fecha 30.DIC.2009 solicitando la contratación de los Servicios de Movilidad para Trabajos de Campo y Apoyo a Profesionales (incluye chofer y combustible) por la suma de s/ 9,000.00 soles, el Reporte N° 1561-2009-GRI/SGE de fecha 30.DIC.2009, requiriendo la contratación de los servicios de un Especialista en Metrados y Especificaciones Técnicas por la suma de s/ 10,500.00 soles; el Reporte N° 1562-2009-GRI/SGE de fecha 30.DIC.2009, solicitando la contratación de Servicios de Procesamiento de Datos Topográficos en Gabinete por la suma de s/ 10,600.00 soles; el Reporte N° 1563-2009-GRI/SGE de fecha 30.DIC.2009, requiriendo la contratación de los Servicios de Levantamiento Topográfico, Nivelación incluye Auxiliares de Campo, Monumentación y Pintado por la suma de s/ 10, 600.00 soles; el Reporte N° 1564-2009-GRI/SGE de fecha 30.DIC.2009, solicitando la contratación de los Servicios de un Especialista Ambiental por la suma de s/ 9,500.00 soles; el Reporte N° 1565-2009-GRI/SGE de fecha 30.DIC.2009, requiriendo la contratación de los Servicios de un Especialista para la Evaluación Ambiental por la suma de s/ 9,500.00 soles; el Reporte N° 1566-2009-GRI/SGE de fecha 30.DIC.2009, solicitando la contratación de los Servicios Profesionales de un Especialista en Estructuras y Obras de Arte por la suma de s/ 9,000.00 soles; el Reporte N° 1567-2009-GRI/SGE de fecha 30.DIC.2009, peticionando la contratación de los Servicios Profesionales de un Especialista en Hidrología y Drenaje por la suma de s/9,00.00 soles; el Reporte N° 1568-2009-GRI/SGE de fecha 30.DIC.2009, solicitando la contratación de Servicios Profesionales de un Especialista en Trazos, Diseño Vial y Geométrico por la suma de s/10,000.00 soles; el Reporte N° 1569-2009-GRI/SGE de fecha 30.DIC.2009, requiriendo la contratación de los servicios profesionales de un Especialista en Señalización y Seguridad Vial por la suma de s/ 10,000.00 soles; el Reporte N° 1570-2009-GRI/SGE de fecha 30.DIC.2009, solicitando la contratación de los servicios profesionales de un Especialista en Geología y Geotecnia por la suma de s/10,600.00 soles y el Reporte N° 1571-2009- GRI/SGE de fecha 30.DiC.2009, requiriendo la contratación de los Servicios Profesionales de un Especialista en Suelos, Canteras y Pavimentos por la suma de s/ 10,600.00 soles, resultando que este acusado de manera expresa consignó en estos doce reportes que acompañaba el currículo vitae del profesional propuesto; esto es, con la finalidad que se contrate a Gustavo Ludwig Atahualpa Huerta- GABICE S.A.C. (personal propuesto para tres de los doce servicios requeridos), Behsad César Trillo Cornejo, Marissa Salomé Gárate Samaniego (personal propuesto para dos de los doce servicios requeridos), Neil Balbín Lazo (personal propuesto para dos de los doce

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servicios requeridos), Henry Manuel Serrano Aquino (personal propuesto para dos de los doce servicios requeridos) y Miguel Vera Pacco(personal propuesto para dos de los doce servicios requeridos) los que finalmente fueron contratados para la prestación de estos servicios, lo que evidencia que el acusado, como responsable del área usuaria, donde se inicia el proceso de contratación al efectuar el requerimiento de estos servicios, reveló un interés indebido y de manera indirecta en provecho de terceros en el proceso de contratación de estos profesionales donde intervino en razón del cargo desempeñado como responsable del área usuaria al haber direccionado la contratación formulado los términos de referencia, propuesto el nombre y monto a pagar de los profesionales que prestarían los servicios para la elaboración, por separado, del expediente técnico de esta obra, montos que eran inferiores a las 3UIT. Así también el acusado, como responsable del área usuaria, teniendo conocimiento del convenio celebrado y el presupuesto aprobado para la elaboración del expediente técnico de la obra que ascendía a la suma de s/ 284,000.00 soles y que debió ser entregado a los tres meses de suscrito el convenio, debió requerir a la Oficina de Abastecimientos que funcionalmente se hace cargo de las contrataciones de servicios, bienes u obras, se convoque a un proceso de selección; esto es, a un proceso de Adjudicación Directa Pública conforme correspondía según el Art. 14° de la Ley N° 29289 -Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009, Decreto Supremo N° 169- 2008-EF y Decreto Legislativo N° 1017 y no dar lugar a que se fraccione y direccione la contratación de los servicios brindados por estos profesionales; por ende, el acusado Gabriel Enrique Calderón Ponce no sólo no requirió la contratación - vía convocatoria- sino que en abiertos actos de direccionamiento a favor de terceros, adjuntó a su requerimiento de contratación de profesionales por montos inferiores a las 3UIT los términos de referencia y los curriculum vitae de cada uno de los profesionales que finalmente fueron contratados restando con ello las posibilidades de que la administración pública elija las mejores propuestas dentro del mercado que es el fin que persiguen las contrataciones públicas sometidas a procesos de selección; respecto al acusado Augusto Alejandro Cedeño Monroy valiéndose del cargo de Director Regional de Administración y Finanzas del Gobierno Regional de Junín fue el funcionario a quien su coacusado Calderón Ponce dirigió estos doce reportes el mismo día 30.DIC.2009, siendo que el mismo día dispuso la emisión de las ordenes de servicio 5114, 5115, 5116, 5117, 5120, 5121, 5122, 5124, 5125, 5128 y 5129 con los cuales se materializo la contratación de estos profesionales para la prestación de los doce servicios relacionados con la elaboración del expediente técnico de este proyecto que contaba con un presupuesto de s/ 284,000.00 soles para su elaboración, también va acreditar que el proceder doloso de los acusados se ha materializado en el año 2010 dado que en el mes de marzo del año 2010 el acusado Calderón Ponce solicito que se efectué el pago a favor del personal Vera Pacco por el integro total pese que el informe final presentado por este personal se encontraba observado por un tercero contratado por la entidad, igualmente también va acreditar que en el mes de marzo del 2010 el acusado Cedeño Monroy emitió las ordenes de servicios 03 y 04 para contratar a los profesionales Miguel Vera Pacco y Arnaldo Egoavil también para servicios relacionados con la elaboración de este expediente técnico pese que el tiempo acordado según convenio era de tres meses para su elaboración, finalmente va acreditar que el código SNIP 80166 que correspondía a este proyecto de inversión pública en el año 2009 fue desactivado por el Ministerio de Economía y Finanzas al no haberse levantado las observaciones de este proyecto, también va acreditar que finalmente el código SNIP 213508 aprobado el 08 de mayo 2012 fue el que finalmente fue aprobado por el Ministerio de Economía y Finanzas en relación a este proyecto y fue el profesional

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Marcial Castro Cayahua quien elaboro el Expediente técnico de este proyecto, por lo que las acciones desplegadas por los dos acusados genero perjuicio a la entidad al no haberse elaborado el expediente técnico por parte de todos los profesionales que fueron contratados de manera fraccionada. Dicha conducta se tipifica como delito de negociación incompatible en calidad de autores, por lo cual solicita se les imponga cuatro años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el mismo tiempo que dure la pena principal”. Calificación Jurídico Penal y pretensión penal: El Ministerio Público imputa contra los acusados Alejandro Augusto Cedeño Monroy y Gabriel Enrique Calderón Ponce, en su calidad de autores, la comisión del delito de Negociación Incompatible, delito previsto y sancionado en el artículo 399° del Código Penal y bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad solicita una pena privativa de libertad de cuatro años e inhabilitación por el mismo tiempo conforme al artículo 36 incisos 1 y 2 del Código Penal, reformulando en este extremo en los alegatos de clausura que la pena de inhabilitación es por dos años.-

Pretensión Civil: el abogado de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción, señala que, se trae un caso de como un proceso de selección de adjudicación directa pública se fracciona, emitiendo 16 órdenes de servicio a personas naturales y jurídicas, la conducta se tipifica como negociación incompatible en calidad de autores, solicitando una reparación civil en la suma de cincuenta mil soles, precisando en su alegato de clausura que existe un daño emergente en la suma de cuarenta y dos mil trescientos cincuenta soles (S/. 42,350.00 soles) y solicita como indemnización por daño extrapatrimonial en la suma de cincuenta mil soles, haciendo un total de noventa y dos mil trescientos cincuenta soles (S/. 92,350.00 soles) el monto de la reparación civil.-

Segundo: POSICIÓN DE LA DEFENSA DE LOS ACUSADOS

El abogado del acusado Cedeño Monroy ha señalado en su alegato de apertura que, va acreditar que no tuvo injerencia en contratar a las personas que ha mencionado la representante del Ministerio Público como el Procurador Público, por cuanto no conocía a ninguno de ellos, no había vínculo de amistad ni parentesco, así como con la Empresa, por lo tanto no había interés de involucrar en este delito, sólo cumplió con sus funciones conforme al procedimiento administrativo y según lo establece el MOF y ROF, no existió acuerdo con su coprocesado, no se aprovechó de su cargo, sino, que cumplió con sus funciones.

El abogado del acusado Calderón Ponce ha señalado en su alegato de apertura que, su patrocinado como Sub Gerente del área de estudios su función era formular expedientes técnicos, no tenía facultad de contratación, por lo tanto la representante del Ministerio Público no podrá acreditar el delito de negociación incompatible. Al que corresponde realizar la contratación de los técnicos para la elaboración del expediente técnico es el área de contrataciones y no su patrocinado.

Tercero: DESARROLLO PROCESAL:

Que, posteriormente a la instalación de la Audiencia, la presentación de los cargos porparte del Ministerio Público, así como lo señalado por la Defensa delos acusados, se

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procedió a informarle sobre los derechos que la ley procesal le reconocen durante el desarrollo del Juicio, sobretodo el del mantenimiento de la Presunción de su inocencia del acusado, durante el mismo; asimismo, ante la pregunta de la magistrada a los acusados, sobre la admisión o no de los cargos expuestos por el Ministerio Público, señalaron no admitir los cargos penales en su contra, por lo que el Juicio prosiguió conforme a los lineamientos del Debate Contradictorio con la actuación de medios probatorios. Con el inicio de la fase probatoria, la representante del Ministerio Público, la parte civil ni los acusados ha ofrecido nuevo medio de prueba; por otro lado, el acusado Alejandro Augusto Cedeño Monroy manifestó su derecho a declarar inicialmente sobre los cargos formulados en su contra y el acusado Gabriel Enrique Calderón Ponce al finalizar la actuación probaroria, por lo que fueron sometidos al interrogatorio de las partes.

Se ha efectuado el examen delos testigos de cargo Marcial Castro Cayllahua, Mercedes Irene Carrión Romero y Mauro William Ayala Peña, al perito Víctor Manuel Osorio Contreras, y se efectuóla oralización de los documentos admitidos con el auto de enjuiciamiento y que obran en el expediente judicial.

Por último, se han escuchado los alegatos finales de la representante del Ministerio Público, de la parte civil y de los abogados defensores de los acusados cuya transcripción se advierte en el acta de fecha veintiuno de agosto del dos mil dieciocho, quienes se han ratificado en sus respectivos planteamientos iníciales; y, por último, se ha escuchado la autodefensa de los acusados Alejandro Augusto Cedeño Monroy y Gabriel Enrique Calderón Ponce, habiéndose declarado cerrado el debate, quedo expedita la causa para la emisión de sentencia.-

Cuarto: EXAMEN DE LOS ACUSADOS:

En la audiencia de fecha quince de junio del dos mil dieciocho, se llevó a cabo el examen del acusado ALEJANDRO AUGUSTO CEDEÑO MONROY quien al ser interrogado por la representante del Ministerio Público precisó: que ha sido Director de Administración y Finanzas del Gobierno Regional de Junín entre el período Agosto de 2009 a enero del 2011, explica respecto al acta sobre la Administración Directa que firma el Gobernador Regional de Junín con los alcaldes de los distritos interesados, refiriendo que en esa acta se establece que, el proceso se va a realizar por contratación directa, que tiene una connotación diferente a la Ley de Contrataciones en la cual se puede contratar personal de manera directa, señala que el administrador de proyectos contrataba a las personas,su persona es el Administrador General. Como Administrador General de Administración y Finanzas del Gobierno Regional de Junín, la normatividad que rige sobre las adquisiciones directas tiene una particularidad que se basa en la Ley de Contrataciones del Estado, lo que pasa es que se establece una contratación directa en el caso de ejecución de este Proyecto. Los requisitos que se requiere para hacer la contratación directa, pasa al área de proyectos y ellos establecen los parámetros con el personal logístico, y ellos eran los responsables. Precisa que recibió los doce reportes y lo derivó al área de Abastecimiento, quese ha hecho muchísimas obras por administración directa como carreteras, colegios y contrataban personal directamente y compraban materiales por lo que siempre hubo ahorro para el Estado, ya que un tercero siempre busca un lucro, que la Administración directa es todo un conjunto como la del Colegio Túpac Amaru, donde el Gobierno Regional de Junín empieza a contratar y a comprar directamente; pero si ese servicio pasa las 3UITS, se hace el proceso

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correspondiente, no es un tema cerrado. El que selecciona a los proveedores es el área de Abastecimiento después de un estudio de mercado, cuando las órdenes de servicio superan las 3UITs se establece el proceso que corresponda, lo que implica revisar las órdenes de servicio que superan las 3UITs, si ello era así correspondía un proceso de selección, debiendo hacerse las tres cotizaciones y demás. Cuando llegaba un documento el evaluaba y derivaba al área respectiva con la anotación "evaluar por el área correspondiente", y no ponía su firma para una orden de servicio.

En la audiencia de fecha tres de agosto del dos mil dieciocho, se llevó a cabo el examen del acusado GABRIEL ENRIQUE CALDERÓN PONCE, quien al ser interrogado por el representante del Ministerio Público precisó: Que es arquitecto de profesión, 15 días atrás era Director de estudios de la oficina general de infraestructura del Ministerio del Interior; fue designado por Vladimiro Haurocc Portocarrero en condición de Gerente Público asignado por SERVIR del 2009 al 2012, donde ocupó el cargo de sub gerente de estudios y luego se cambió la denominación a Gerente Regional de Estudios; en el 2009 era sub gerente de estudios y el 2010 era Gerente Regional de Estudios aproximadamente entre octubre o noviembre; sus funciones como sub gerente de estudios era liderar y conducir el proceso de elaboración de estudios de pro-inversión y expedientes técnicos que planeta el Gobierno Regional de Junín; el 2001 se desempeñó en un cargo público relacionado con la sub gerencia de estudios por el lapso de 1 año; sobre la elaboración de expedientes técnicos, son determinados por el plan inicial de apertura, que es el programa mediante el cual el Gobierno Regional determina que obras se realizan al inicio del año, donde se define cuando y bajo que modalidad se realizan los expedientes técnicos, existiendo 2 modalidades siendo por contratación externa (personal externo) o administración directa (personal de la entidad) contratándose solo personal que la entidad no tiene; el PIA lo elabora la Gerencia de Desarrollo, Planificación y Presupuesto un año antes; el 2009 no realizó ningún aporte porque cuando llegó ya estaba desarrollado por los directores del 2008, recibiendo solo el plan definido donde se señalaba que proyectos se tenían que realizar el cual no podía modificarlo; mediante el PÍA se determina el pack de los proyectos que se realizaran por contrata o administración directa, pero que en este pack solo se consigna los proyectos por contrata el cual tuvo a la vista; respecto al convenio 84-2009, señala que llegó al Gobierno Regional en agosto del 2009, donde verifica que proyectos se habían indicado a la sub gerencia de estudios, advirtiendo que varios de esos proyectos que se encontraban en el pack no habían sido sacados a proceso, siendo uno de ellos el proyecto de Pomachaca el cual no tenia presupuesto para su ejecución, esto conforme señala el perito, que el dinero para la ejecución de la obra llegó en el mes de octubre, esto a consecuencia de que le Ministerio de Economía y Finanzas no le había asignado presupuesto hasta el mes de setiembre, pese a que se encontraba dentro del pack, por lo que se tenía que tener la disponibilidad del presupuesto que el MEF asigna durante el trascurso del año en función de la recaudación, es por eso que el señor Huarocc viaja a Pomachaca y se reúne con el Acalde de Tarma, el acalde de Unión Leticia y el ingeniero Franklin Valenzuela y suscriben un acta de cofinanciamiento y de ejecución por administración directa esto porque no había la disponibilidad presupuestal; que se cuenta con un reporte donde se pide autorización a la Gerente de Infraestructura para elaborar el expediente por administración directa el cual fue autorizado; por ello se verifica que el único interés que tuvo fue el de ejecutar el proyecto; que se hizo por Administración Directa mediante un convenio con el ejercito porque se tenía problemas con las empresas; que los contratos ANC 141 y ANC 140 que estaban dentro del pack se sometieron a contrato porque sobrepasaban las 3 UIT´s; el pack inicia a comienzos

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de año sin haber recepcionado aun el dinero y este se va modificando, resaltando que solo es una estimación y por ello se tiene que optimizar el gasto por eso cuando se hace un estudio de mercado se encuentra que hay profesionales que brindan sus servicios con menor monto; en octubre del 2009 ya se contaba con un presupuesto de S/. 300.000.00 soles para contratar a todos los profesionales que se requerían para elaborar el expediente técnico; la certificación presupuestal se pidió en el mes de noviembre o diciembre, pero que los 300.000.00 soles se gasto en otro proyecto; ya que, se contaba con dinero proveniente del convenio y que si no se compromete el dinero se pierde el dinero, por ello los contratos AMC 140 y AMC 141, no se perdieron su presupuesto porque existían contratos de por medio; el reporte N° 1560-2009 al Reporte N° 1571-2009-GRI/SGE, de fecha 30 de diciembre de 2009, fueron elevados y firmados por su persona pero que no los elaboró, en donde solicitó la contratación de los personales firmando los términos de referencia; como sub gerente de estudios puede proponer a quien contratar pero no es quien decide su contratación; el documento de autorización lo deriva al señor Darío Cuba y al señor Antonio Villazan para que elaboren los términos de referencia para convocar a proceso; sobre la contratación y verificación de personal no es su función si no del área de contrataciones; solicitó las contrataciones de servicios que sumados constituyen un expediente técnico; no conoce a Mariza Garate Samaniego, Henri Serrano Aquino y Miguel Vera Paco, así como no tiene ningún vinculo con la empresa GABICE SAC, ni sabía que estos profesionales y la empresa eran de la ciudad de Lima; fue rentable contratar la empresa de la ciudad de Lima porque se ahorró al Estado S/. 60.000.00 Soles conforme al informe pericial el cual señala que se gasto menos de los señalado en el pack; en el marco de la inversión pública se tienen 03 fases: 1) Pre inversión, que es la factibilidad, 2) Inversión, que es la elaboración del expediente técnico y su ejecución; y, 3) Post inversión, que es la operación y mantenimiento; el código SNIP 80166 contaba con estudios de factibilidad; se debe resaltar que el MEF no activa ningún proyecto, solo desactiva; el código SNIP 80166 es desactivada porque el MEF al considerar que no era viable su ejecución y por ello pide a la Municipalidad de Tarma, donde la OPI de Tarma había declarado la viabilidad de la obra, pero se debe tener en cuenta que para que se determine si se realiza un asfaltado o no se debe tener un estudio de tráfico, y al contarse con este estudio que es la vialidad se contrató al equipo de profesionales, pero en el informe del Ing. Mauro Ayala señala que el monto que había estimado la municipalidad de Tarma era "x" pero que había salido más, y a consecuencia de ello se procedió a realizar una verificación de viabilidad, es decir el Estado realiza un análisis si el proyecto es rentable para el país, entonces se envió un documento a la OPI de Tarma quienes señalaron que pese a ese monto la obra era rentable para el país, pero el MEF intervieney dice que por esa vía no transitan vehículos, y solicita a la municipalidad de Tarma le entregue la documentación no cumpliendo la municipalidad con lo que se le solicitó, en consecuencia el MEF desactiva ese proyecto y ya no se llega a ejecutar pese a tener el expediente técnico concluido; se apersonaron al MEF y reformularon el proyecto con Tarma, pero no acepto que se active el proyecto si no que se active otro proyecto al cual se le dio la viabilidad y se ejecutó con el expediente que ya se contaba el cual es cuestionado; que, es imposible que el Estado entregue dinero si un proyecto no es viable, por eso al contar con la viabilidad de la obra que otorgó Tarma al primer proyecto es que se ejecuta el segundo proyecto; que antes del código SNIP 213508, los servicios de los profesionales ya habían culminado, por eso ya se contaba con el expediente técnico, y que cuando se contrata a Marcial Callahua para actualizar el expediente que se había hecho; el expediente técnico se llegó a elaborar en 1 año hasta la resolución final, se debe tener en cuenta que el plazo para entregar sus servicios cada profesional era de 45 días, y ante el

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cumplimiento del plazo se les penalizó conforme advierte el perito; por lo tanto el plazo del servicio que presta el profesional es diferente al plazo en que se culmina el expediente técnico; que recepcionó el informe N° 625-2010, de fecha 25.06.2010, tomando las acciones de derivar al área de administración para aplicarles las penalidades; recibió los informes N° 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 remitidos por Mauro Ayala; elaboró los memorándum N° 282 y 283 del 2010, otorgándose las ordenes de servicio, pero se debe tener en cuenta que para la realización de una obra primero se entrega el 60% y a la culminación de la obra el 40%, por eso se les pagó porque entregaron las obras; las obras que no se van a ejecutar, a fin de año automáticamente se quitan del pack; respecto al plazo de la evaluación del expediente se tiene un plazo incierto; los que decidieron que el proyecto sería por adjudicación directa fue el presidente regional, el acalde de la municipalidad provincial de Tarma y el alcalde distrital de la municipalidad de Unión Leticia plasmando este acuerdo en el acta que se suscribió en Unión Leticia, y con el documento que se hace el convenio y la orden que le dio Ítalo Fernández para la administración directa, resaltando que los que determinan esa modalidad no fue él, si no las autoridades; que el 30 de diciembre el Gobierno Regional trabaja las 24 horas porque el MEF el ultimo día útil del año revierte todo el dinero, y con la finalidad de salvaguardar el dinero es que se labora fuera del horario de trabajo normal; que no tiene que coordinar con nadie para poder salvaguardar los fondos del Estado; el Ing. Atahualpa fue contratado para el proyecto; el expediente técnico se consolidó en el año 2011; la evaluación del proyecto de un expediente tiene un plazo indefinido; el 2009 realizó el expediente de la posta de Justicia Paz y Vida, Instituto en Yauli - La Oroya, entre otros proyectos los cuales se encuentran consignados en autos; el fraccionamiento no le compete, sobre el delito de negociación incompatible, no conocía a los acusados, se les penalizó por su incumplimiento y estos entregaron sus obras. Que no recuerda si las obras que citó por administración directa contrataron profesionales por el valor menor de 3 UIT´s. Que el OSCE le señaló que todas las contrataciones realizadas por administración directa no habían trasgredido la Ley de Contrataciones.

Quinto: DE LOS HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

El presente caso no existe controversia sobre los siguientes hechos:

i) El acusado Alejandro Augusto Cedeño Monroy ha sido designado a partir del 10 de agosto del 2009 en el cargo de Director Regional de Administración y Finanzas del Gobierno Regional de Junín por el periodo de tres años, conforme a la Resolución Ejecutiva Regional N° 367-2009-GRJ/PR de fecha 10 de agosto de 2009 firmada por Vladimiro Huaroc Portocarrero.-

ii) El acusado Gabriel Enrique Calderón Ponce, fue designado a partir del 17 de agosto del 2009 en el cargo de Sub Gerente Regional de Estudios o Gerente Regional de Estudios de la Gerencia Regional de Infraestructura del Gobierno Regional de Junín, por el periodo de tres años, conforme a la Resolución Ejecutiva Regional N° 391-2009-GRJ/PR de fecha 17 de agosto de 2009 firmada por Vladimiro Huaroc Portocarrero.-

iii) En la fecha de los hechos imputados los acusados tenían vínculo funcional por ser funcionarios públicos y conocían de la elaboración del expediente técnico “Mejoramiento de la Carretera Pomachaca La Unión Condorcocha – Caripa distrito de La Unión Leticia, provincia de Tarma – Junín”.

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iv) El Gobierno Regional de Junín representado por su Gerente General Regional CPC José Ítalo Fernandez Neciosup suscribió el Convenio para el Cofinaciamiento del Proyecto de Inversión Pública “Mejoramiento, Construcción de la Carretera Pomachaca – La Unión – Condorcocha – Caripa, distrito de la Unión Leticia, Provincia de Tarma – Junín” con la Municipalidad Provincial de Tarma y la Municipalidad Distrital de La Unión Leticia, con código SNIP N° 80166 N° 084-2009-GRJ/GGR con fecha veintidós de setiembre del dos mil nueve.-

v) Con fecha 26 de Junio del 2012 se aprobó el expediente técnico del Proyecto: “Mejoramiento de la Carretera Pomachaca La Unión Condorcocha – Caripa distrito de La Unión Leticia, provincia de Tarma – Junín”.-

Sexto: DE LA MATERIA CONTROVERSIAL:

En el marco de la teoría del caso de la representante del Ministerio Público, corresponde en la presente sentencia definir si los acusados Alejandro Augusto Cedeño Monroy y Gabriel Enrique Calderón Ponce se interesaron indebidamente y de manera indirecta en provecho de terceros en el proceso de contratación de profesionales, donde intervinieron en razón del cargo para la contratación directa de doce servicios relacionados con la elaboración del expediente técnico de la obra “Mejoramiento, Construcción de la Carretera Pomachaca – La Unión – Condorcocha – Caripa, distrito de la Unión Leticia, Provincia de Tarma – Junín” cuando correspondía un proceso de selección, por ende el acusado Gabriel Enrique Calderón Ponce no sólo no requirió la contratación - vía convocatoria- sino que en abiertos actos de direccionamiento a favor de terceros, adjuntó a su requerimiento de contratación de profesionales por montos inferiores a las 3UIT los términos de referencia y los curriculum vitae de cada uno de los profesionales y el acusado Augusto Alejandro Cedeño Monroy fue el funcionario a quien su coacusado Calderón Ponce dirigió los doce reportes el día 30.DIC.2009, siendo que el mismo día dispuso la emisión de las ordenes de servicio con los cuales se materializo la contratación de los profesionales.

O en todo caso como señalan la defensa de los acusados:

i) Cedeño Monroy no tuvo injerencia en contratar a las personas que ha mencionado la representante del Ministerio Público como el Procurador Público, por cuanto no conocía a ninguno de ellos, no había vínculo de amistad ni parentesco, sólo cumplió con sus funciones conforme lo establece el MOF y ROF, no existió acuerdo con su coprocesado, no se aprovechó de su cargo.

ii) Calderón Ponce como Sub Gerente del área de estudios no tenía facultad de contratación por lo tanto la representante del Ministerio Público no podrá acreditar el delito de negociación incompatible.

Séptimo: SUBSUNCION DE LOS HECHOS AL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO:

Los hechos se han subsumido en el delito de Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido De Cargo, tipificado en el artículo 399° del Código Penal señalaba: “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o

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indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal."1

En la Casación 841-2015, Ayacucho, se ha precisado A. La finalidad especial en el delito de negociación incompatible: Trigésimo cuarto: El delito de negociación incompatible presenta dos elementos típicos: A. El interés indebido sobre un contrato u operación que debe estar a cargo del funcionario público. Este elemento típico sintetiza la tipicidad objetiva. B. Debe existir un interés de obtener un provecho propio o para un tercero. Este elemento típico pertenece a la tipicidad subjetiva y se constituye como un elemento subjetivo de trascendencia interna. Trigésimo quinto: Con relación al primer elemento típico, el elemento central es el interés. Es posible que existan dos tipos de intereses que puede tener el funcionario: uno debido y uno indebido. En el primer caso, el funcionario exterioriza su deseo de un cabal cumplimiento de sus funciones en el segmento del poder que se encuentra administrando, por lo que su idea es en todo momento beneficiar a la administración pública. El segundo tipo de interés es el que forma parte de la conducta incriminada: el interés indebido. Por interés indebido se entiende a aquella situación en que el funcionario tiene un interés que no es el procurar un beneficio para la administración pública, por el contrario, este deber es dejado de lado expresamente por él. Al tratarse de un delito de corrupción y entenderse al delito de negociación incompatible en el marco de los delitos de corrupción de funcionarios, resulta claro que el deber quebrantado es la adecuada gestión del patrimonio estatal. El funcionario se encuentra en un conflicto de intereses al actuar, por un lado, tiene el deber de procurar el beneficio de la institución a la que pertenece y por otro el maximizar el interés (propio o de un tercero). La vía a través de la cual este interés indebido se manifiesta es de forma directa, indirecta o a través de un acto simulado. El objeto sobre el cual ha de recaer el interés indebido es el contrato u operación en la que interviene por razón de su cargo. Trigésimo sexto: El segundo elemento es la búsqueda de un provecho propio o de un tercero como consecuencia del quebrantamiento del deber institucional; además del dolo, para tener por acreditada la conducta típica, de presentarse este elemento subjetivo. Ésta es la motivación por la cual el funcionario se interesa en el contrato. Al respecto, como ya señalamos, no es necesario que el tercero sea quien se beneficie de la contratación, dado que el tipo penal admite la posibilidad (por su redacción abierta) de que un tercero que no sea el contratante, pueda ser el beneficiado. El provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario público (cuando es para sí), el tercero, o ambos, como consecuencia de la celebración del contrato o de la operación a cargo del funcionario. Trigésimo sétimo: Todos los elementos antes mencionados deben ser materia de prueba en el proceso penal. No es posible derivar la existencia de los mismos, o presumirla, sino que al tratarse de elementos que configuran la conducta incriminada, constituye un deber del Magistrado determinar si existen o no las pruebas que acrediten los elementos antes mencionados.

Octavo: ACTUACION PROBATORIA Y DETERMINACION DE LARESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ACUSADOS:

8.1 El delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, está ubicado en la sección IV del Código Penal – Delito de corrupción de funcionarios, por 1Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28355, publicada el 06 octubre 2004. �

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lo que se constituye en una modalidad de corrupción, lo que significa que la conducta del agente debe poseer dicha orientación, por ello, se descarta, prima facie, que el tipo contemple una simple irregularidad o anomalía administrativa2

.- El bien jurídico que protege es el normal y correcto funcionamiento de la Administración Pública, no exige que exista un perjuicio efectivo al patrimonio del Estado, tutela la transparencia e imparcialidad de los funcionarios y servidores públicos en la toma de decisiones, con la finalidad de preservar la administración estatal del interés privado de quienes la representan, preservando la integridad y rectitud del funcionario3. La norma busca evitar cualquier tipo de intromisión ajena al interés de la Administración Pública que pueda significar un riesgo para ella4.

8.2 La jurisprudencia ha establecido que el delito de negociación presenta dos elementos típicos5: A. El interés indebido sobre un contrato u operación que debe estar a cargo del funcionario público. Este elemento típico sintetiza la tipicidad objetiva6. B.Debe existir un interés de obtener un provecho propio o para un tercero. Este elemento típico pertenece a la tipicidad subjetiva y se constituye como un elemento subjetivo de trascendencia interna7.

8.3 De la actividad probatoria: Durante la actuación probatoria en Juicio, además delos exámenes a los acusados Alejandro Augusto Cedeño Monroy y Gabriel Enrique Calderón Poncenegando los cargos imputados en su contra, se ha examinado alos testigo Marcial Castro Cayllahua, Mercedes Irene Carrión Romero y Mauro William Ayala Peña, al perito Víctor Manuel Osorio Contreras, habiéndose también oralizado documentos admitidos en el auto de enjuiciamiento.--

8.4 EXAMEN DE VALORACIÓN INDIVIDUAL DE LA PRUEBA ACTUADAEN EL JUICIO ORAL

i) DEL MINISTERIO PÚBLICO: Durante el Juicio Oral se han actuado lossiguientes medios de prueba del Ministerio Público: 2 Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la administración pública. Cuarta Edición. Idemsa Lima, 2007, p. 817.3 Corte Suprema de justicia, Sala Penal Transitoria, CASACIÓN N° 628-2015- Lima, fundamento jurídico segundo y tercero. 4 CASACIÓN N° 231-2017-PUNO, fundamento décimo cuarto: Como lo ha señalado un sector de la doctrina, lo que también es acogido por este Supremo Tribunal, al constituirse el delito en uno de peligro concreto, debe respetarse el principio de lesividad, en ese sentido, la represión de la acción debe estar condicionada a la creación de un riesgo (resultado) cuya existencia debe ser probada para considerar consumada la infracción. Debido a ello, el delito de negociación incompatible no debe sancionar cualquier tipo de acciones, que puedan significar el incumplimiento de alguna normativa de carácter administrativo, del cual se deduzca la orientación de un “interés indebido”, sino solo aquellas conductas que por su magnitud supongan un daño inminente para la administración pública. 5 CASACIÓN N° 841-2015 AYACUCHO 6El Código Penal, establece tres formas en que se manifiesta el interés indebido: a) Directamente, que significa que el sujeto activo, exteriorice su interés mediante conductas activas, actos externos y objetivos. b) Indirectamente, se produce cuando el sujeto activo, realiza su conducta a través de otras personas o intermediarios. c) Por acto simulado, en este supuesto el agente, aparenta que su accionar es imparcial y en pro de la Administración Pública, cuando no es así realmente. 7El verbo típico en este delito es el interés que se define como la búsqueda inusitada del funcionario o servidor público en el resultado de un proceso o adquisición determinados. No basta, por tanto, con que se haya verificado observaciones al proceso o adquisición misma, sino que el agente haya mostrado mediante actos irregulares su deseo de influir en el desarrollo de acto de adquisición. CASACIÓN N° 23-2016-ICA

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- Declaración testimonial de Marcial Castro Cayllahua quien al ser examinado ha precisado lo siguiente: “Es consultor en construcción civil, de profesión ingeniero civil, no tiene antecedentes penales, conoce solo al arquitecto Calderón Ponce; al señor Monroy no lo conoce, laboró en el Gobierno Regional de Junín en el período junio 2011 a junio 2014, se desempeñó como formulador y evaluador de estudios en proyectos viales; laboró en la sub Gerencia de Estudios y su jefe era el arquitecto Calderón Ponce, que parte de sus funciones era hacer diferentes proyectos; sin embargo, entre el año 2011 - 2012 se le encarga que actualice los costos, presupuestos y metrados del proyecto de inversión pública mejoramiento y construcción de la carretera Pomachaca - el expediente técnico La Unión - Condorcocha - Caripa Distrito de Unión Leticia – Tarma; refiere que un expediente técnico cuenta con muchas partes, una de ellas es costos, presupuestos y metrados, esa parte es la que le encargan para actualizar para contratar a una empresa privada para que ejecute la obra o hacer en ese momento un convenio con el ejército del Perú, y en el plazo de acuerdo a la Ley de Contrataciones que tiene que tener máximo 06 meses de antigüedad, lo que son los costos, como estaba desactualizado, le encargan con un memorándum actualizar esa parte, y el expediente en su conjunto le ha servido para dicho fin, consolidar y poder aprobarlo con resolución, le facilitaron el expediente técnico en físico como en digital y el monto sobrepaso más de S/. 30.000.000.00 (treinta millones) de soles; cuando el expediente era del 2010 y contaba con un informe de conformidad que se aprueba con resolución, por el ingeniero Mauro Ayala y no se había aprobado con resolución ya que faltaba el estudio de impacto ambiental y por ese motivo no lo aprobaron con la resolución; cuando actualizó los costos tenía que consolidar todas las demás partes del expediente y llego a aprobarse con resolución en el 2012.

- Declaración testimonial de Mercedes Irene Carrión Romero quien al ser examinado ha precisado lo siguiente: “ Que tiene estudios superiores y es abogada de profesión, que no tiene antecedentes penales; conoció a los acusados solo de manera laboral ya que trabajaron en el Gobierno Regional de Junín en el 2011; tenía el cargo de confianza en la Dirección de Asesoría Jurídica en el periodo 2011 al 2014; sobre la obra señalada es el área de infraestructura quien debería dar información, ya que solo trabajó en el área de asesoría jurídica donde le solicitaron opiniones legales; señala que respecto al informe legal N° 1124-2011-ORA se emitió en el área de asesoría jurídica donde aparece su firma y su sello; que el contenido del informe se elaboró a solicitud del área de Procuraduría Pública ya que ingresó una denuncia contra un funcionario público, entonces el área de Procuraduría Publica asumió la denuncia pero para ejercer la defensa del Gobierno Regional el Procurador solicita que se emita una resolución autocritica para dar inicio al proceso judicial, por ello se realizó un informe legal recopilando todo los informes para comenzar un proceso legal en contra del gerente; al momento de elaborar el informe se recopilo varios memorándums, reportes y el informe que emitió el área de OASA, en ningún momento concluyo que habría fraccionamiento o no, esas fueron las conclusiones que llegaron las diferentes áreas usuarias como es OASA y de Procuraduría Pública; señaló que el informe legal se emitió a solicitud del área de Procuraduría Pública con la finalidad de dar inicio a un proceso penal contra un funcionario público, autorización que lo debía dar el presidente regional; al momento de elaborar el informe legal se recopilo todos los informes al área de OASA, quien evaluó la denuncia formulada por una persona contra un funcionario y también la solitud de la Procuraduría quien solicita que se dé inicio a un proceso contra el funcionario, la denuncia para elaborar el informe Legal N° 1124-2011-ORA fue contra el señor

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Gabriel Calderón; no recuerda haber incluido en el informe a Alejandro Cedeño, pero que si vio su nombre en algunos otros informes.

- Declaración testimonial de Mauro William Ayala Peña quien al ser examinado ha precisado lo siguiente: “Que si conoce a los acusados pero que no los une ningún vínculo de amistad ni parentesco; el periodo que laboró en el Gobierno Regional Junín fue como técnico en el 2003 hasta enero del 2011 y que regreso a la región a mediados del 2012 hasta el 2014; laboró bajo la modalidad de locación de servicio en el Gobierno Regional, siendo su jefe inmediato el acusado Calderón Ponce; de acuerdo al contrato no tenía un proyecto específico, todo era de acuerdo al sub gerente de estudios quien derivaba para que se haga la evaluación de proyectos; sobre el proyecto de Mejoramiento de Construcción Pomacchaca, lo derivaron para hacer la evaluación del expediente técnico, su trabajo era revisar el contenido del proyecto de que cumpla con todos los requisitos correspondientes a los manuales de ingeniería para que pasen a un proceso de ejecución; le derivaron ordenes de servicio y capítulos de expediente técnico; varios profesionales tenían órdenes de servicio para elaborar un capítulo del expediente técnico; si elaboró el informe 625-2010 de fecha 25.06.2010 la cual está dirigido al arquitecto Calderón Ponce; observó las ordenes de servicio en el extremo si estaban dentro del plazo contractual de ejecución, pero que todos estaban con plazo vencido y las conclusiones decía que se tenían que aplicar penalidades; el no cumplir dentro del plazo ocasiona demora en el expediente técnico y este no sea aprobado y pueda pasar a su ejecución era un retraso para poder elaborar el expediente técnico definitivo; cada parte presentó el capítulo que les correspondía y aprobaron el expediente técnico a fines del 2010 y los primeros días del 2011; se aprobó el expediente técnico y entro a la etapa de ejecución de obra; siel sub gerente de estudio le ordena calcular el monto si podía aplicar las penalidades; nunca le ordeno Caldearon Ponce calcular las penalidades; conoció a los acusados cuando vinieron a presentar sus expedientes y les explicó que subsanen las observaciones que se dieron; los acusados no eran de la ciudad de Huancayo ya que laboraban en Lima; que no participo en la contratación de los citados profesionales; que si realizó los informes N° 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228 del año 2010 de fecha 09.03.2010 referido a las observaciones formuladas a los acusados por los servicios contratados por el Gobierno Regional de Junín; señala que los capítulos de los expedientes tenía observaciones, por ello se observó cada orden de servicio ya que no estaban conformes; el profesional Balbín Lazo tenía dos orden de servicio con dos capítulos distintos y según la orden de servicio tenía que presentar por separado y no junto; al tener observaciones no está concluido su servicio; ninguno de los acusados tenía el producto concluido y se les observó ello; los profesionales no cumplieron dentro del plazo las órdenes de servicio, durante su experiencia todos los proyectos han sido desarrollados por un profesional o una consultora; el área administrativa ejecutaba las penalidades pero nunca tuvo ninguna respuesta, no tiene conocimiento sobre la orden de gasto sobre las penalidades; que si emitió el informe 001-2011, con la cual se da la conformidad al expediente técnico con las especialidades que presenta el Ing. Atahualpa quien estaba a cargo de entregar el expediente técnico; cada uno de los capítulos presentados por los profesionales se dio su conformidad y cumplieron conforme a lo recomendado en las ordenes de servicio, por eso en el informe se consignó que se encuentra conforme la cual fue del 03.01.2011 la que está dirigido al arquitecto Calderón Ponce; en ese año fue la primera vez que se utilizó la denominación de obra por administración directa ya que no había ninguna directiva que señale que se podía ejecutar alguna obra por administración directa; además que la administración directa se hace con personales de planta, se realizaron

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ordenes de servicio con montos que no llegaban a 3 UIT´s; la sub gerencia de estudios fue quien contrató a los profesionales; no tiene conocimiento de la documentación que utilizaron para hacer las ordenes de servicio donde iba los nombres de los profesionales y se consignaba la conformidad de servicio; no sabe si había alguna órdenes para hacer el pago, que los acusados no eran trabajadores de planta ni pertenecían al gobierno regional. - Examen del Perito Víctor Manuel Osorio Contreras quien al ser examinado haprecisado lo siguiente: “ Que tiene 12 años de experiencia como perito y viene laborando 7 años en el Ministerio Público, ha emitido aproximadamente 275 informes periciales por el delito de corrupción de funcionarios; el informe que se le puso a la vista lo emitió su persona; en relación a la conclusión 1 de su informe pericial se establece sobre el fraccionamiento que se da cuando se cuenta con un presupuesto; en el año 2009 había un presupuesto de la fuente financiamiento de recursos ordinarios para que se dé el fraccionamiento, en segundo término para que se configure el fraccionamiento es que lo que se va a contratar sean servicio o bienes a fines, también se tiene que ver que todo debe estar consignado en el presupuesto del PIA y no haber contratado a través de un proceso de selección; fueron 17 órdenes de servicio para la elaboración del expediente técnico del proyecto de inversión pública, pero debía contratarse por el monto a través de un proceso de selección; el presupuesto está habilitado desde octubre del 2009 para la elaboración del expediente técnico; no existía sustento en contratación fraccionada de personal, el monto desembolsado es de S/. 181.250.00 soles por todas las ordenes de servicio; la ley de contrataciones en su artículo 3° señala que las entidades que están afecto a la Ley de Contratación y el monto tiene que ser superior a 3 UIT´S, el importe contratado supera las 3UIT´s; el proyecto a ejecutarse se encontraba en el plan anual de contrataciones asignado con numero 681; toda utilidad que se encuentra sujeto a la Ley de Contrataciones debe hacer la publicación correspondiente en la pagina del SEASE para que los posibles postores que tengan interese en particular puedan tener una participación activa; el monto total de la contratación de los profesionales es de 22450soles; las ordenes de servicio en forma conjunta superan las 3UIT´S, que en forma individual hay 14 órdenes de servicio que no superan; la ley 28411 Ley de Presupuesto señala que la Ley del Fondo Público se aplica el principio de ley y eficacia; respeto a la conclusión 4) el cogido SNIP fue declarado defectible el 01.01.2009 y luego a través de las ordenes de servicio mencionados se comienza a elaborar el expediente técnico; cuando se desactiva el código SNIP los proyectos no tienen vigencia por eso no se invierte en ellos y lo ejecutado conciernen a gastos que no tiene utilidad para liquidar; el área usuaria es el responsable del que va solicitando por ello no debió ordenar la contratación en forma dividida si no en forma conjunta, todas las ordenes de servicio tenían la finalidad de ejecución de un expediente técnico así como fueron del mismo año; el responsable del control de la prohibición del fraccionamiento son todos los funcionarios que participan, teniendo todos ellos la responsabilidad de que la ejecución del fondo público se cumpla de acuerdo a la normatividad; no se ha permitido que haya postores al momento de contratar para la ejecución del expediente técnico, que el plan no estaba por administración directa; el acta de compromiso es el co-financiamiento de fecha 12.09.2009, siendo su objeto la suscripción de un convenio de co-financiamiento, que lo suscriben el gerente regional de infraestructura, la municipalidad de Tarma, la municipalidad de Leticia y el presidente regional de Junín; la forma de realizar la administración directa está en el art. 59° de la Ley N° 28411, donde establece que las entidades públicas pueden realizar por administración directa la ejecución financiera; el objeto de la pericia es con la finalidad de realizar el peritaje contable; el informe N° 1034-2011 si forma parte del

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anexo del informe pericial, que en el presente caso no es la ejecución de una obra sino el estudio de un expediente técnico; y lo que realizó el gobierno regional es fraccionar y no realizar una administración directa con su propio personal; se podría establecer si se ha ahorrado económicamente al elaborar el expediente técnico; la contratación de las 14 órdenes de servicio trata de distintos profesionales y distintas especialidades; las personas que se materializó la penalidad fue a Egoavil Peis Arnaldo, a Vera Paco miguel, Atahualpa Bermudes Gustavo Teófilo; que en el artículo 19 de Ley y en el artículo 20° del reglamento tratan sobre el fraccionamiento; los recursos materia de pericia para el 2009 se tubo 300.000.00 soles y el año 2010 fueron 200.000.00 soles se le asigno recurso de trasferencias; que en el presente caso se contrató personas de manera individuales, la unidad que gestiono el código SNIP es la Municipalidad de Tarma, el aporte de la Municipalidad fue de S/. 100.000.00 soles; el convenio celebrado era por el monto de S/. 284.000.00 Soles; no se determinó el perjuicio económico ya que este no era el objetivo de la pericia, la administración directa no se dio porque se contrato personal de afuera a través de un fraccionamiento; no tuvo a la vista el informe 01-2011 para elaborar el informe pericial; la resolución gerencial 103-2012 no recuerda si ha sido evaluado pero ha sido firmado por Carlos Arturo Mayta Valdez.

- A folios 01 a 06 del Expediente Judicial obra el Informe N° 625-2010-GRJ/UIM/G/MAP, firmado por el Ingeniero Mario William Ayala Peña como revisor de Expediente Técnico Unidad Ejecutora, Gobierno Regional de Junín, de fecha 25 de junio de 2010, dirigido al Gerente de Estudios. Asunto: Informe respecto a la Elaboración Técnico del Proyecto “Mejoramiento y Construcción de la Carretera Pomachaca La Unión Condorcocha Caripa, distrito De la Unión Leticia – Tarma - Junín”, Este documento tiene como finalidad demostrar que a la fecha 25 de junio de 2010, el Ingeniero Mario William Ayala Peña, comunicó al acusado Gabriel Calderón Ponce las observaciones que existía a estas 14 órdenes de servicio, respecto al incumplimiento y al vencimiento de plazo.

- A fojas 17 del Expediente Judicial, Orden de servicio N° 4159 de fecha 21 de setiembre del año 2011, emitido a nombre de Vera Paco Miguel emitido por la Suma de S/. 8,480.00 soles; se acredita el pago efectuado a favor de este profesional mediante orden de servicio que fue distinta a la que dio origen que es la orden 03-2010.

- A fojas 18 del Expediente Judicial, Orden de servicio N° 1273 de fecha 26 de abril del año 2011, emitido a nombre de Egoavil Arnaldo Hernán por la Suma de S/. 8,000.00 soles; se acredita el pago efectuado a favor de este profesional, haciéndose referencia a la Adjudicación de menor cuantía N° 140-2009, más de una año y medio de haberse contratado el servicio

- A fojas 19 del Expediente Judicial, Orden de servicio N° 4643 de fecha 18 de octubre del año 2011, emitido a nombre de Atahualpa Bermúdez Gustavo Teófilo por la Suma de S/. 21,200.00 soles; se acredita el pago efectuado a favor de este profesional, por la suma total de contrato.

- A fojas 20 a 23 del Expediente Judicial obra el Convenio para el Cofinanciamiento para el Proyecto de Inversión Pública “Mejoramiento y Construcción de la Carretera Pomachaca La Unión Condorcocha Caripa, distrito De la Unión Leticia – Tarma - Junín” con código SNIP 8166 N° 084-2009-GRJ/GGR de fecha 22 de setiembre de 2009, firmado por José Ítalo Fernández Sub Gerente General del Gobierno Regional de Junín, Luis Morales Nieva

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alcalde de la Municipalidad Provincial de Tarma e Isaías Rubén Reyes Nieva alcalde de la Municipalidad Distrital de La Unión Leticia; Acredita el monto desembolsado total es de S/. 84,000.00, la cláusula sexta obliga al Gobierno Regional a garantizar la correcta ejecución del proyecto, la propia base legal de este convenio remite a la Ley de Contrataciones con el Estado y su reglamento y se establece el plazo de ejecución de este convenio que debió ser en tres meses, contados a partir de la fecha que se desembolsa el dinero a favor del Gobierno Regional, este convenio remite el código SNIP 8116 el cual nace el proyecto de inversión pública. En ninguna de las cláusulas del mismo se remite u obliga que se ejecute este proyecto bajo la modalidad de administración directa.

- Reporte obrante a fojas 24 a 47 suscrito por Gabriel Calderón Ponce de fecha 30 de diciembre de 2013; Respecto al Reporte 1560-2009 se acredita que solicita la contratación de profesional para el servicio de movilidad para trabajo de campo y apoyo profesional adjuntando a fojas 25, el requerimiento de servicios con nombre expreso de “GAVISA SAC” Gustavo Atahualpa Huerta para que preste servicio por S/. 9,000.00 soles. Reporte 1560-2009 se acredita que el acusado solicita la contratación de un especialista en especificaciones técnicas, adjuntando requerimiento de servicios de Trillo Cornejo Cesar por la suma de S/. 10,500.00 soles, tiene el sello de Administración y Finanzas a cargo del acusado Cedeño Monroy. Reporte 1562-2009 de manera expresa solicito la contratación de Procesamiento de datos topográficos en gabinete de Gustavo Atahualpa Huerta por la suma de S/. 10,600.00 soles. Reporte 1566-2009 solicito la contratación directa de Gustavo Atahualpa Huerta por la suma de S/. 10,600.00 soles, para el servicio de levantamiento topográfico, incluido auxiliares de campo, monumentación y pintado, dice además que adjunta el currículo vitae del profesional propuesto. Reporte 1564-2009dirigido a su co procesado Cedeño Monroy, de fecha 30 de diciembre de 2009, solicitó la contratación de un especialista ambiental de manera directa de Maritza Salome Garate Samaniego por la suma de S/. 9,500.00 soles. Reporte 1565-2009 acreditar que solicitó la contratación directa de Maritza Salome Garate Samaniego por la suma de S/. 9,500.00 soles, para el servicio de un especialista para evaluación ambiental. Reporte 1566-2009acreditar que solicitó a su co acusado contratar de manera directa a Anil Balvín Lazo para el servicio de estructura y obras de arte por el monto de S/. 9,000.00 soles. Reporte 1567-2009 acreditar la contratación directa a Anil Balvín Lazo por el monto de S/. 9,000.00 soles, para el servicio de especialista en Hidrología y Drenaje. Reporte 1568-2009acreditar que solicito la contratación directa de Manuel Henry Serrano Aquino, por la suma S/. 10,000.00 soles, para el servicio de especialista de trazo en diseño vial y geométrico. Reporte 1569-2009 acreditar que solicito la contratación directa de Manuel Henry Serrano Aquino, por la suma S/. 10,000.00 soles, para el servicio de especialista en señalización y seguridad vial. Reporte 1570-2009 acreditar que solicito la contratación directa de Miguel Vera Poco por la suma de S/. 10,600.00 soles, para el servicio de especialista en geología y geotecnia. Reporte 1571-2009 acreditar que solicito la contratación directa de Miguel Vera Pacc por la suma de S/. 10,600.00 soles, para el servicio en suelos, canteras y pavimentos. Adjuntando en todos en requerimiento de servicios y el currículo vitae de los profesionales propuestos.

- A fojas 51 del Expediente Judicial obra la Orden de Servicio N° 03 de fecha 27 de marzo de 2010, girado a nombre de Vera Pacco Miguel por la suma de S/ 21,200.00 soles, lleva la firma de Alejandro Cedeño Monroy como Sub Director de Abastecimiento, además la Firma de Gabriel Calderón Ponce Gerente de Estudios, acredita la contratación del profesional Vera Pacco Miguel, para la prestación del

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servicio en virtud de la AMC 141-2009, servicio para la ejecución del expediente técnico del proyecto ya señalado.

- A fojas 52 del Expediente Judicial obra la Memorándum N° 282-2010-GRJ/SGE de fecha 18 de marzo de 2010, firmado por Gabriel Calderón Ponce dirigido a Alejandro Cedeño Monroy, asunto: conformidad de servicios, acredita la solicitud de pago, no se advierte que se adjunte el informe de conformidad.

- A fojas 53 del Expediente Judicial obra el Memorándum N° 283-2010-GRJ/SGE de fecha 18 de marzo de 2010, acredita que en la indicada fecha Calderón Ponce solicito el pago al profesional a Cedeño Monroy, indicando que no aparece el informe de conformidad que se requería para tal fin.

- A fojas 61 a 71 del Expediente Judicial obra el Informe N° 018-2012/DCU/SAD de fecha 11 de abril de 2013, emitida por Julia Villegas Gonzales Subdirectora, de recepción de denuncias de la OSCE, acredita la pluralidad de observaciones, en relación a la contratación de servicios, advirtiendo que la entidad no habría comunicado la selección de estos procesos que ya estaban programados por la entidad en el 2009, hace referencia a la no aplicación de penalidades e irregularidades con relación a la AMC 141-2009, así mismo en las ordenes de servicios que no se acreditó los informes de conformidad. Usar los fondos sin que el proyecto haya sido declarado viable para la fase de inversión.

- A fojas 73 del Expediente Judicial obra la Orden de Servicio N° 5114 de fecha 30 de diciembre de 2009, girado a nombre de Vera Paco Miguel, en parte posterior se advierte hora 08:01 (Da lectura del contenido, registrado en audio y video), acredita la contratación de Miguel Vera Paco, acredita la fecha y hora que fue emitido la orden de servicio.

- A fojas 74 del Expediente Judicial obra la Orden de Servicio N° 5115 de fecha 30 de diciembre de 2009, girado a nombre de Vera Pacco Miguel, en parte posterior se advierte hora 08:01, Acredita la contratación de Miguel Vera Pacco, acredita la fecha y hora que fue emitido la orden de servicio.

- A fojas 75 del Expediente Judicial obra la Orden de Servicio N° 5116 de fecha 30 de diciembre de 2009, girado a nombre de Henry Manuel Serrano Aquino, en parte posterior se advierte hora 08:01, acredita la contratación de citado profesional, acredita la fecha y hora que fue emitido la orden de servicio.

- A fojas 76 del Expediente Judicial obra la Orden de Servicio N° 5117 de fecha 30 de diciembre de 2009, girado a nombre de Vera Paco Miguel, en parte posterior se advierte hora 08:02, acredita la contratación del citado profesional, acredita la fecha y hora que fue emitido la orden de servicio.

- A fojas 76-A del Expediente Judicial obra la Orden de Servicio N° 5120 de fecha 30 de diciembre de 2009, girado a nombre de Nil Balvín Lazo, en parte posterior se advierte hora 08:02, acredita la contratación y el pago efectuado al indicado profesional.

- A fojas 77 del Expediente Judicial obra la Orden de Servicio N° 5121 de fecha 30 de diciembre de 2009, girado a nombre de Vera Paco Miguel, en parte posterior se advierte

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hora 08:02, acredita la contratación y pago del referido profesional, acredita la fecha y hora que fue emitido la orden de servicio.

- A fojas 78 del Expediente Judicial obra la Orden de Servicio N° 5122 de fecha 30 de diciembre de 2009, girado a nombre de Gartate Samaniego Maritza Salomé, en parte posterior se advierte hora 08:02, acredita la contratación de la profesional, acredita la fecha y hora que fue emitido la orden de servicio.

- A fojas 79 del Expediente Judicial obra la Orden de Servicio N° 5124 de fecha 30 de diciembre de 2009, por la contratación de “GAVISA SAC”, en parte posterior se advierte hora 08:02, acredita la contratación y la fecha y hora que fue emitido el documento.

- A fojas 80 del Expediente Judicial obra la Orden de Servicio N° 5125 de fecha 30 de diciembre de 2009, por la contratación de “GAVISA SAC”, en parte posterior se advierte hora 08:02, acredita la contratación y la fecha y hora que fue emitido el documento.

- A fojas 81 del Expediente Judicial obra la Orden de Servicio N° 5128 de fecha 30 de diciembre de 2009, por la contratación de servicio de Cersar Trilla Cornejo, en parte posterior se advierte hora 08:01, acredita la contratación y la fecha y hora que fue emitido el documento. - A fojas 82 del Expediente Judicial obra la Orden de Servicio N° 5129 de fecha 30 de diciembre de 2009, por la contratación de “GAVISA SAC”, en parte posterior se advierte hora 08:01, acredita la contratación y la fecha y hora que fue emitido el documento.

- A fojas 83 del Expediente Judicial obra la Orden de Servicio N° 03 de fecha 27 de marzo de 2010, girado a nombre de Miguel Vera Pacco, en parte posterior se advierte hora 08:01, acredita la contratación y la fecha y hora que fue emitido el documento, así como cuenta con la firma de los acusados.

- A fojas 84 del Expediente Judicial obra la Orden de Servicio N° 04 de fecha 27 de marzo de 2010, girado a nombre de Arnaldo Hernán Egoavil Peis, lleva la firma de Cedeño Monroy como Sub Director de la oficina de Abastecimiento,

- A fojas 85 vuelta del Expediente Judicial, obra la Resolución Ejecutiva Regional N° 367-2009-GRJ/PR de fecha 10 de agosto de 2009 firmada por Vladimiro Huaroc Portocarrero, acredita la designación en el cargo, del acusado Alejandro Cedeño Monroy en su calidad de funcionario público.

- A fojas 86 del Expediente Judicial, obra la Resolución Ejecutiva Regional N° 391-2009-GRJ/PR de fecha 17 de agosto de 2009 firmada por Vladimiro Huaroc Portocarrero, acredita la designación en el cargo, del acusado Gabriel Calderón Ponce en su calidad de funcionario público.

- A fojas 87 vuelta del Expediente Judicial, obra la Resolución Gerencial Regional de Infraestructura N° 103-2012-GR-JUNIN/GRI de fecha 26 de junio de 2012 firmada por Carlos Arturo Mayta Valdez, acredita que el expediente técnico del proyecto fue elaborado por el ingeniero Marcial Castro Cayllahua y la conformidad recién fue dada el 26 de junio de 2012.

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ii) Defensa de Gabriel Calderón Ponce: Oraliza el Reporte N° 1404-20019-GRI/SGE de fecha 30 de noviembre de 2009 que suscribe Gabriel Calderón Ponce, en su calidad Gerente de Estudios dirigido a Gerente de Infraestructura, oralizado en la audiencia señala, con lo cual pide autorización para realizar el expediente técnico de la obra por la modalidad de administración directa y está autorizado por el Gerente Regional de Infraestructura Valenzuela Barrantes, el mismo que lo pasan al Economista Darío Cuba y Antonio Villazan para que elaboren los términos de referencia.

- La defensa no ha formulado ningún cuestionamiento formal a estos documentos, y la judicatura no advierte defectos de forma y conforme lo establece el artículo 393° del Código Procesal Penal, los medios probatorios detallados anteriormente son los únicos que podrán ser utilizados para la deliberación de la sentencia, al haber sido incorporados legítimamente durante el Juicio Oral.

iii) DE LA PARTE CIVIL: Durante el Juicio Oral no se han actuado medios de prueba de la parte civil, al no haberlos ofrecido en la etapa intermedia, ni al inicio del Juicio Oral, como nuevas pruebas.

8.5 EXAMEN DE VALORACIÓN CONJUNTA DE LA PRUEBA ACTUADA EN EL JUICIO ORAL:

i) Conforme se ha precisado para la configuración del delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, se requiere que los funcionarios o servidores públicos se interesen indebidamente en provecho propio o de un tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo; y de acuerdo a la teoría del caso de la representante del Ministerio Público analizaremos si en el presente caso, durante el juicio oral se ha probado el interés indebido en forma indirecta por parte de los acusados Cedeño Monroy y Calderón Ponce, quienes intervinieron por razón de su cargo en la contratación, en provecho de terceros – profesionales contratados.- Sobre estos elementos y su respectiva probanza emitiremos los siguientes considerandos.

ii) Con la actuación probatoria debemos verificar si en el presente caso mediante Prueba Indiciaria, puede desvirtuarse o no la Presunción de inocencia de los acusados Gabriel Enrique Calderón Ponce y Alejandro Augusto Cedeño Monroy.-

iii) Así el artículo 158.3° del Código Procesal Penal8, señala los requisitos para construir Prueba Indiciaria y cómo a través de aquella sustentar una imputación penal que propicie una sanción condenatoria. La presencia de elementos indiciarios probados, concatenados por reglas de experiencia, lógica o ciencia, y que aquellos sean contingentes (que pueda tener varias interpretaciones en su contenido), además deban ser múltiples, convergentes (que se ubican en un mismo sentido de interpretación) y concordantes (que se engarzan entre sí), además de no existir contraindicio consistente. iv) Se encuentra PROBADO que con fecha veintidós de setiembre del dos mil diecinueve el Gobierno Regional de Junín representado por su Gerente General Regional CPC José Ítalo Fernandez Neciosup suscribió el Convenio para el

8Artículo 158.3 del Código Procesal Penal: La prueba por indicios requiere: a) Que el indicio esté probado; b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.

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Cofinaciamiento del Proyecto de Inversión Pública “Mejoramiento, Construcción de la Carretera Pomachaca – La Unión – Condorcocha – Caripa, distrito de la Unión Leticia, Provincia de Tarma – Junín” con la Municipalidad Provincial de Tarma y la Municipalidad Distrital de La Unión Leticia, con código SNIP N° 80166 N° 084-2009-GRJ/GGR y con fecha treinta de diciembre del dos mil nueve el acusado Gabriel Enrique Calderón Ponce como Sub Gerente Regional de Estudios del Gobierno Regional de Junín mediante los reportes 1560-2009-GRI/SGE, 1561-2009-GRI/SGE, 1562-2009-GRI/SGE, 1563-2009-GRI/SGE, 1564-2009-GRI/SGE, 1565-2009-GRI/SGE, 1566-2009-GRI/SGE, 1567-2009-GRI/SGE, 1568-2009-GRI/SGE, 1569-2009-GRI/SGE, 1570-2009-GRI/SGE y 1571-2009- GRI/SGE solicitó a su coacusado Alejandro Augusto Cedeño Monroy contratar los servicios de diversos profesionales para elaborar el proyecto indicado, porque existía el riesgo de la reversión de los fondos que fueron depositados por las municipalidades que han firmando el convenio con el Gobierno Regional de Junín.-

v) La Fiscalía ha precisado durante el juicio que existió una prevalencia del interés privado frente al interés público, por haber fraccionado las contrataciones y no haber realizado el proceso de selección; esto es, el proceso de Adjudicación Directa Pública conforme correspondía según el Art. 14° de la Ley N° 29289 -Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009, Decreto Supremo N° 169- 2008-EF y Decreto Legislativo N° 1017; por ende, el acusado Gabriel Enrique Calderón Ponce no sólo no requirió la contratación - vía convocatoria- sino que en abiertos actos de direccionamiento a favor de terceros, adjuntó a su requerimiento de contratación de profesionales por montos inferiores a las 3UIT los términos de referencia y los curriculum vitae de cada uno de los profesionales que finalmente fueron contratados restando con ello las posibilidades de que la administración pública elija las mejores propuestas.-

vi) Por su parte el acusado Augusto Alejandro Cedeño Monroy como Director Regional de Administración y Finanzas del Gobierno Regional de Junín, el mismo día - 30 de diciembre del 2009 - que recibió los reportes indicados, dispuso las órdenes de servicios 5114, 5115, 5116, 5117, 5120, 5121, 5122, 5124, 5125, 5128 y 5129 con lo cual se concretó la contratación de los profesionales propuestos; sin embargo, ESTA PROBADO que dichos órdenes de servicios han sido firmados por el Sub Director de Abastecimiento Abog. Mauricio Mori Rengifo y en relación a las órdenes de servicios 03 y 04 con fecha 27 de Marzo del 2010 para contratar a los profesionales Miguel Vera Pacco y Arnaldo Egoavil Peis también para servicios relacionados con la elaboración del expediente técnico, si están firmadas por el acusado indicado, los cuales serían después del plazo establecido.-

vii) ESTA PROBADO que Mauro William Ayala Peña emitió el Informe N° 625-2010-GRJ/UEIM/GE/MAP con fecha 25 de Junio del 2010, precisando el estado situacional de la elaboración del expediente técnico del proyecto “Mejoramiento, Construcción de la Carretera Pomachaca – La Unión – Condorcocha – Caripa, distrito de La Unión Leticia, provincia de Tarma – Junín” en la que se precisa los plazos vencidos de los servicios y concluye que se aplique la penalidad por incumplimiento de servicio y vencimiento de plazo, y examinado en el juicio precisó que si elaboró el informe 625-2010 de fecha 25.06.2010 la cual está dirigido al arquitecto Calderón Ponce; observó las ordenes de servicio en el extremo si estaban dentro del plazo contractual de ejecución, pero que todos estaban con plazo vencido y las conclusiones

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decía que se tenían que aplicar penalidades; el no cumplir dentro del plazo ocasiona demora en el expediente técnico y este no sea aprobado y pueda pasar a su ejecución era un retraso para poder elaborar el expediente técnico definitivo; cada parte presentó el capítulo que les correspondía y aprobaron el expediente técnico a fines del 2010; concluyéndose que las penalidades se efectúo conforme indicó el perito Víctor Manuel Osorio Contreras en su examen - las personas que se materializó la penalidad fue a Egoavil Peis Arnaldo, Vera Paco miguel, Atahualpa Bermudes Gustavo Teófilo y se aprobó el expediente técnico.-

viii) ESTA PROBADO que los diversas órdenes de servicios por la contratación de especialistas para la elaboración del expediente técnico del proyecto “Mejoramiento, Construcción de la Carretera Pomachaca – La Unión – Condorcocha – Caripa, distrito de La Unión Leticia, provincia de Tarma – Junín” fue a través de profesionales contratados especialmente para tal fin (consultor externo) lo cual es distinto a elaborarlo por Administración Directa, en cuya modalidad la Entidad, con sus propios recursos y personal, elabora de manera directa sus expedientes técnicos. Tal acción se realizará a través de sus áreas de estudios o de proyectos, siendo necesario que la Entidad cuente con los profesionales especializados, la infraestructura, recursos humanos y logística que lo permita. En este caso la responsabilidad sobre la elaboración del mismo recae en el funcionario designado para tal labor, conforme ha concluido el perito Víctor Manuel Osorio Contreras.- Al respecto los acusados han indicado que la contratación directa se realizó según lo establecido en el Acta de Compromiso realizado el 12 de setiembre del 2009 entre el Presidente del Gobierno Regional Vladimiro Huaroc Portocarrero, el Gerente Regional de Infraestructura del Gobierno Regional de Junín Ing. Franklin Valenzuela Barrantes, el alcalde de la Municipalidad Provincial de Tarma Sr. Luis Morales Nieva y el alcalde de la Municipalidad Distrital de La Unión Leticia Sr. Ysaias Ruben Reyes Nieva en la que precisan la finalidad de suscribir el presente acta de compromiso, que permita efectivizar la suscripción de un convenio para el cofinanciamiento de la elaboración del Expediente Técnico e indican que la elaboración del expediente técnico se realizará por Administración Directa a cargo del Gobierno Regional de Junín, no habiéndose precisado en el Convenio indicado dicha modalidad de contratación y el acusado Gabriel Calderón Ponce mediante Reporte N° 1404-2009-GRI/SGE de fecha 30 de noviembre del 2009 solicita al Gerente Regional de Infraestructura Ing. Franklin Valenzuela Barrantes la autorización para la elaboración del expediente técnico bajo la modalidad de Administración Directa de acuerdo a la propuesta que se adjunta, advirtiéndose un sello en la misma fecha con la inscripción autorización.-

ix) ESTA PROBADO que mediante Resolución Gerencial Regional de Infraestructura N° 103-2012-GR-JUNIN/GRI de fecha 26 de Junio del 2012 suscrito por el Gerente Regional de Infraestructura Carlos Arturo Mayta Valdez se aprobó el expediente técnico “Mejoramiento de la Carretera Pomachaca – La Unión – Condorcocha – Caripa, distrito de La Unión Leticia, provincia de Tarma – Junín” por la modalidad de Administración Directa con los antecedentes indicados en la parte considerativa; sin embargo, si bien se precisó que se tuvo a la vista el expediente técnico elaborado por el ingeniero civil Marcial Castro Cayllahua, esta solo correspondió a la actualización, conforme indicó en su examen: “… entre el año 2011 - 2012 se le encarga que actualice los costos, presupuestos y metrados del proyecto de inversión pública mejoramiento y construcción de la carretera Pomachaca - La Unión - Condorcocha - Caripa Distrito de Unión Leticia – Tarma; refiere que un expediente técnico cuenta con

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muchas partes, una de ellas es costos, presupuestos y metrados, esa parte es la que le encargan para actualizar para contratar a una empresa privada para que ejecute la obra o hacer en ese momento un convenio con el ejército del Perú, y por el plazo de acuerdo a la Ley de Contrataciones que tiene que tener máximo 06 meses de antigüedad, lo que son los costos, como estaba desactualizado, le encargan con un memorándum actualizar esa parte, y el expediente en su conjunto le ha servido para dicho fin, consolidar y poder aprobarlo con resolución, le facilitaron el expediente técnico en físico como en digital…” concluyéndose que esta persona no realizó todo el expediente técnico, sino solamente actualizó los costos, es decir antes de ser aprobado el expediente técnico se ha cumplido con el visado por los profesionales responsables de su elaboración y por el profesional encargado de su revisión que fue el ingeniero Jean Paolo Arce Peña, conforme se precisa en la resolución que aprueba el expediente técnico.-

x) ESTA PROBADO que la abogada Mercedes Carrión Romero ha emitido el Informe Legal N° 1124-2011-ORAJ/GRJ de fecha 26 de octubre del 2011 y habiendo sido examinada en el juicio ha referido: “…que el contenido del informe se elaboró a solicitud del área de Procuraduría Pública ya que ingresó una denuncia contra un funcionario público, entonces el área de Procuraduría Publica asumió la denuncia pero para ejercer la defensa del Gobierno Regional el Procurador solicita que se emita una resolución autocritica para dar inicio al proceso judicial, por ello se realizó un informe legal recopilando todo los informes para comenzar un proceso legal en contra del gerente; al momento de elaborar el informe se recopilo varios memorándums, reportes y el informe que emitió el área de OASA, en ningún momento concluyo que habría fraccionamiento o no, esas fueron las conclusiones que llegaron las diferentes áreas usuarias como es OASA y de Procuraduría Pública…” precisando que la abogada indicada concluyó en dicho informe que la Gerencia General Regional deberá convocar a los Gerentes Regionales del Gobierno Regional a efectos de que se realice las acciones legales por el delito de Incumplimiento de Deberes Funcionales y los que se desprendan.

xi) ESTA PROBADO que en el año 2010 el acusado Calderón Ponce con el Memorándum N° 282-2010-GRJ/SGE y Memorándum N° 283-2010-GRJ/SGE de fecha 18 de marzo de 2010 dirigido a Alejandro Cedeño Monroy solicita que disponga el pago correspondiente a nombre de Miguel Vera Pacco, por el servicio de especialista de suelos, canteras y pavimentos y por el servicio de geología y geotecnia para la elaboración del proyecto materia de este juicio.-

xii) ESTA PROBADO que Mauro William Ayala Peña realizó los informes N° 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228 del año 2010 de fecha 09.03.2010 referido a las observaciones formuladas a los acusados por los servicios contratados por el Gobierno Regional de Junín y al ser examinado en juicio señaló que los capítulos de los expedientes tenía observaciones, por ello se observó cada orden de servicio ya que no estaban conformes; su trabajo era revisar el contenido del proyecto de que cumpla con todos los requisitos correspondientes a los manuales de ingeniería para que pasen a un proceso de ejecución; le derivaron ordenes de servicio y capítulos de expediente técnico; varios profesionales tenían órdenes de servicio para elaborar un capítulo del expediente técnico; sin embargo, también ha emitido el Informe 001-2011-GRJ/GRI/SGE/MWAP de fecha 03 de Enero del 2011 dirigido a Gabriel Calderón Ponce en el cual concluyó que el expediente técnico se encuentra conforme.-

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xiii) ESTA PROBADO que el código SNIP 80166 que correspondía al proyecto de inversión pública en el año 2009 fue deshabilitado por la Dirección General de Presupuesto Multianual con fecha 07 de febrero del 2012 y posteriormente con código SNIP 213508 se habilita el proyecto “Mejoramiento, Construcción de la Carretera Pomachaca – La Unión – Condorcocha – Caripa, distrito de la Unión Leticia, Provincia de Tarma – Junín”, habiéndose aprobado el expediente técnico conforme se tiene expuesto con la Resolución N° 103-2012-GR-JUNIN/GRI de fecha 26 de Junio del 2012 en la que se precisa que dicho proyecto de inversión pública está viabilizado con el código SNIP 213508.

xiv) ESTA PROBADO que los hechos indicados en los considerando anteriores han sido evaluados por la Subdirectora de Atención de Denuncias Julia Aspillaga Monsalve – Dirección de Supervisión OSCE, quien ha precisado: “En conclusión, los hechos cuestionados con respecto a las conformidades que se habrían otorgado a los servicios y pagos realizados respecto a las contrataciones inferiores a tres (3) UIT, si bien no corresponden a transgresiones a la normativa de contrataciones pública correspondería que los hechos sean puestos de conocimiento del Sistema Nacional de Control para los fines que correspondan”, y en relación al código SNIP concluyó: “considerando que se cuestionó los gastos que se habrían incurrido en los distintos proyectos de inversión pública, lo cual no constituye per se una transgresión a la normativa de contratación pública, se concluye que este Organismo Supervisor no será competente para evaluar y/o supervisar asuntos relativos a la administración y uso de los fondos públicos en los diferentes proyectos de inversión pública antes mencionados”. Y al evaluar las contrataciones realizadas mediante Órdenes de Servicios de diversos profesionales para la elaboración del proyecto y los costos respectivos para cada uno de los servicios, precisando que las Entidades Públicas se encuentran obligadas a llevar a cabo procesos de selección para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarias para el cumplimiento de sus funciones y que es obligación también aplicarla Ley y el Reglamento en las contrataciones que efectúen y conforme al artículo 46° de la Ley corresponde a la entidad realizar el deslinde de las responsabilidades que recaería sobre el Titular de la Entidad y los funcionarios y/o servidores públicos responsables del proceso de contratación de los mencionados servicios contratados evadiendo la aplicación de la Ley y su Reglamento.- xv) Ahora bien, conforme al Cuadro 1 Listado de procesos de selección programados en el Plan Anual de Contrataciones - Gobierno Regional de Junín Año 2009 se advierte la descripción de la prestación para la elaboración del Expediente Técnico del Proyecto: “Mejoramiento y Construcción de la Carretera Pomachaca – La Unión – Condorcocha – Caripa, del distrito de La Unión Leticia, Provincia de Tarma Junín” con tipos de procesos de Adjudicación de Menor Cuantía y por reglas de la experiencia los PAC son elaborados un año antes por el área de logística los cuales son referenciales, los mismos que se tienen que ejecutar durante el siguiente año y los acusados habían ingresado a laborar al Gobierno Regional de Junín en el mes de agosto del año 2009 y tenían cuatro meses para evaluar, estudiar y ejecutar los procesos de selección del PAC 2009 programados, en la que estaba incluido la elaboración del expediente técnico indicado, lo cual según las reglas de la experiencia todo el proceso de selección requiere de un procedimiento que conlleva tiempo.-

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xvi) ESTA PROBADO que la Contratación Directa de los diversos profesionales para la elaboración del expediente técnico indicado ha generado ahorro para el Gobierno Regional de Junín, conforme ha indicado el perito Víctor Manuel Osorio Contreras en su examen en juicio, al indicar que se podría establecer que si se ha ahorrado económicamente al elaborar el expediente técnico.- Por otro lado, el perito ha precisado en sus conclusiones: “De las órdenes de servicio se tiene que estas contrataciones de servicios fueron efectuadas en forma fraccionada de esta forma vulnerando la Ley de Contrataciones respecto a lo que señala la prohibición de fraccionamiento en las compras estatales artículo 19 del D.L. 1017 y el artículo 20 del Reglamento, esto en el sentido debió corresponder una Adjudicación Directa Pública”; sin embargo, del propio PAC se advierte que debía ser un proceso de Adjudicación de Menor Cuantía precisando en su examen que en el presente caso no es la ejecución de una obra sino el estudio de un expediente técnico; y lo que realizó el Gobierno Regional es fraccionar y debió realizar una Administración Directa con su propio personal.- xvii) Por otro lado, en el Informe N° 018-2012/DSU/SAD emitido por el OSCE se ha precisado en los cuadros 2, 3, 4 y 5 que para el contrato de Vera Pacco Miguel, Serrano Aquino Henry Manuel, Balbin Lazo Neil y Garagate Samaniego Marissa Salomé no se ha advertido la programación en el PAC de la entidad del año 2009, advirtiéndose que dichos tipos de prestación se dividieron cada una, en dos diferentes contrataciones por montos inferiores a tres (3) UIT y que no se advierte la viabilidad administrativa y/o económica ni el criterio técnico de haber dispuesto dicha forma de contratación, precisando que correspondió al Titular de la Entidad, en aplicación del artículo 5 de la Ley, evaluar las causas por las cuales no se convocaron los procesos de selección programadas dentro del año fiscal 2009 y efectuar el deslinde de responsabilidades; y sin perjuicio de lo expuesto, cabe mencionar que la normativa de contratación pública prevé la posibilidad de modificar el Plan Anual de Contrataciones del Estado, tanto para incluir como excluir procesos, concluyendo que debe ser puesto en conocimiento del Sistema Nacional de Control para los fines que correspondan; sin embargo, conforme se ha indicado existía la necesidad de comprometer el presupuesto y cumplir con el Convenio de cofinanciamiento para la elaboración del expediente técnico, entre la Municipalidad Provincial de Tarma, Municipalidad Distrital de la Unión Leticia y el Gobierno Regional de Junín para el mejoramiento y construcción de una carretera.-

xviii) Si bien se tiene como hechos probados los indicados en los ítem iv) al xvi); sin embargo, estos no son indicios que prueben que los acusados como funcionarios del Gobierno Regional de Junín hayan actuado dolosamente con la emisión de reportes, ordenes de servicios y memorandums para la elaboración del Expediente Técnico del Proyecto: “Mejoramiento y Construcción de la Carretera Pomachaca – La Unión – Condorcocha – Caripa, del distrito de La Unión Leticia, Provincia de Tarma Junín”.

xix) Por lo tanto, durante el juicio oral no se ha probado de forma indubitable que el actuar de los acusados se habría realizado con un interés indebido indirecto y para provecho de los profesionales contratados, es decir en el presente caso no se ha probado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de negociación incompatible previsto en el artículo 399° del Código Sustantivo; por lo que no habiéndose desvirtuado la Presunción de Inocencia de los acusados, como derecho constitucional, corresponde la emisión de una sentencia absolutoria conforme se tienedel artículo 398.1 del Código Procesal Penal.

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8.4 HECHOS NO PROBADOS:

i) NO ESTA PROBADO que los acusados se hayan interesado indebidamente en la contratación de doce servicios para la elaboración del expediente técnico del proyecto “Mejoramiento, Construcción de la Carretera Pomachaca – La Unión – Condorcocha – Caripa, distrito de La Unión Leticia, provincia de Tarma – Junín”

ii) NO ESTA PROBADO que la Contratación Directa de los profesionales para la elaboración del expediente técnico indicado haya ocasionado perjuicio al Estado.

iii) NO ESTA PROBADO que la propuesta de los profesionales a contratar haya sido impuesto por alguno de los acusados al órgano encargado de las contrataciones del Gobierno Regional de Junín, del cual se pueda deducir un interés indebido.

iv) NO ESTA PROBADO que al ser deshabilitado el código SNIP 80166 que correspondía al proyecto de inversión pública para la elaboración del expediente técnico habría afectado los estudios de factibilidad y/o la viabilidad del mismo.

8.5 En el Sistema Internacional de Protección de Derechos Humanos, la presunción de inocencia tiene reconocimiento en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo 11° inciso 1) establece: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. (...)”. De igual modo, el citado derecho está consagrado en el artículo 8°, inciso 2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. En concordancia con estos Instrumentos Internacionales De Protección De Los Derechos Humanos, en el artículo 2°, inciso 24), literal e) de la Constitución Política del Perú, se establece: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental de toda persona humana. El Código Procesal Penal Peruano de 2004 dispone en su artículo II del Título Preliminar, que: “1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales 2. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado”. En tal sentido, si la inocencia se presume, contrario sensu, la culpabilidad se demuestra; es decir, la prueba de la responsabilidad penal de la persona acusada de la comisión de un delito le corresponde ser proporcionada por la parte acusadora, no teniendo el acusado deber alguno de probar su inocencia, de modo que su actividad o falta de ella jamás puede ser valorada en su contra; así también, le compete al Juez acreditar y explicar en la Sentencia cuál es el razonamiento y las pruebas de las que se vale para emitir el juiciode fallo.

Noveno: EN CUANTO A LA DETERMINACIÓN DE CONSECUENCIASJURÍDICO CIVILES:

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9.1 El artículo 12.3° del Código Procesal Penal, señala que “la sentencia absolutoria oel auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda”; teniéndose en el presente caso, a la Procuraduría Pública especializada en delitos de corrupción, sosteniendo la legitimidad de la acción civil.

9.2 Asimismo, el artículo 101° del Código Penal establece que “La reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil”; por lo que, se deberá analizar los artículos correspondientes a la responsabilidad civil, en el marco de la normativa civil, toda vez que “existen notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil, aún cuando comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil” –véase Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116,fundamento jurídico 7-.

9.3 Sobre este tema, la Corte Suprema de la República, en la Sentencia de Casación Penal N°240-2011, ha señalado lo siguiente: “3.3.2. El artículo doce del Código Procesal Penal habilita la posibilidad que el juzgador emita pronunciamiento sobre la responsabilidad civil de una persona involucrada en un proceso penal a pesar de que su responsabilidad por el delito –entiéndase acción típica antijurídica y culpable- no se haya declarado por no cumplirse con los estándares mínimos de condena. 3.3.3. Esdecir, el juzgador penal por mandato de la ley circunscribe su pronunciamiento dentrode cuestiones netamente civiles, estipuladas en el Ordenamiento Civil, preponderandocuestiones de razonabilidad, por ello el pronunciamiento no podrá exceder las estipulaciones de aquellas normas”.

9.4 Al respecto, la Procuraduría Pública Especializado en delitos de Corrupción ha solicitado el pago de noventa y dos mil trescientos cincuenta soles (S/. 92,350.00 soles) el monto de la reparación civil. Para definir la existencia o no de responsabilidad civil en los acusados sobre quienes recaerá una decisión absolutoria, debemos tomar en consideración los elementos de la responsabilidad extracontractual establecida en el ámbito civil (artículos1969° y siguientes del Código Civil), lo cual también se ha desarrollado en la Casación N° 657-2014-Cusco, así tenemos:)

i) De la antijuricidad: Respecto a la existencia de un hecho ilícito, no se ha sustentado en juicio que los acusados hayan obrado en forma contraria a derecho, más aún que en juicio no se ha probado que los acusados se habrían interesado indebidamente en forma indirecta en provecho de terceros, vulnerando sus funciones de funcionarios públicos.

ii) El daño producido: Conforme a este elemento de responsabilidad civil, no se ha probado en juicio que los acusados hayan producido un daño patrimonial ni extrapatrimonial, descartándose los otros dos elementos de la responsabilidad extracontractual como la relación de causalidad (entre la acción generadora del daño y el evento dañoso) y la existencia de los factores de atribución (sea la presencia de dolo o culpa).

9.4 En consecuencia, en el presente caso, no concurren los elementos de responsabilidad civil extracontractual en la situación de los acusados, no correspondiendo determinarse

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consecuencias jurídico civiles; debiéndose declarar infundada la pretensión civil planteada por la Procuraduría.

Decimo: EN RELACIÓN A LAS COSTAS DEL PROCESO:

Debe tenerse en cuenta lo señalado en los artículos 499°, inciso 1) y 501°, inciso 1) delCódigo Procesal Penal, esto es con la exención del pago de Costas a los sujetosprocesales, por tratarse el Ministerio Público de un ente exento a dicho pago y por laabsolución de los acusados.

Por los fundamentos expuestos, evaluando los hechos, las pretensiones penales y civiles de las partes con pruebas actuadas en juicio y en aplicación de lo establecido en los artículos 394° y 398° del Código Procesal Penal, la magistrada del Quinto Juzgado Penal Unipersonal Permanente Supraprovincial de Huancayo Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios Públicos y con competencia en el Distrito Judicial deJunín, impartiendo justicia a nombre de la Nación,

FALLA:

Primero: NO ENCONTRANDO RESPONSABILIDAD PENAL Y ABSOLVIENDO a los acusados ALEJANDRO AUGUSTO CEDEÑO MONROY Y GABRIEL ENRIQUE CALDERÓN PONCE por la comisión del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE en agravio del Estado Peruano -, representada por la Procuraduría Especializada en delitos de Corrupción.-

Segundo: DECLARAR INFUNDADA la pretensión del Actor Civil de determinación de consecuencias jurídico civiles respecto de los sentenciados absueltos y DISPONGO la anulación de los registros policiales y judiciales que se hubierengenerado contra los sentenciados absueltos.

Tercero: DECLARAR que en el presente caso no corresponde imponer pago de Costas a los sujetos procesales. MANDO que consentida o ejecutoriada que sea presente sentencia, se proceda al archivo definitivo del proceso. Tómese razón y Hágase saber. �