doctrina caso fortuito cÓdigo civil y comercial lopez mesa

Tomo La Ley 2015-BDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AÑO lxxIx Nº 78

BUENOS AIRES, ARgENtINA - miércoles 29 De abril De 2015

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º 10269F1

CORREO ARGENTINO

CENTRAL B

cONtINúA EN págINA 2

dOctRINA. caso fortuito y fuerza mayor en el código civil y comercialMarcelo J. López Mesa .................................................................................................................1

NOtA A FAllO. en torno al diagnóstico “preimplantatorio”Salvador Darío Bergel ................................................................................................................. 5

beneficio de gratuidad laboral extensible al proceso civilToribio Enrique Sosa ................................................................................................................... 7

jURISpRUdENcIAbioética. Diagnóstico Genético Preimplantatorio. empresa de medicina prepaga conde-nada a brindar su cobertura. Pareja sin problemas de fertilidad. situación de los embriones

no implantados. respuesta brindada por el cód. civil y comercial. Protección de los em-briones crioconservados. Disidencia (cFed. san martín) ...................................................4

beneFicio De GratuiDaD laboral. alcance. tutela preferencial a quienes trabajan en relación de dependencia. acceso a las vías administrativas y judiciales (cs) ..................... 7

réGimen cambiario. absolución de los imputados. realización de operaciones no cam-biarias. compra y venta de títulos valores (cnPenal económico) ......................................8

Caso fortuito y fuerza mayor en el Código Civil y Comercial

Marcelo J. López Mesa

SUMARIO: i. el incumplimiento de la prestación en el nuevo código.— ii. el caso fortuito en el código civil y comercial.— iii. el caso fortuito en el cumplimiento obligacional y en la responsabilidad extracontratual y sus diferencias. su rol en cada caso.— iV. naturaleza jurídica del casus.

el código civil y comercial, al igual que lo hacía el código de Vélez, utiliza indistintamente los términos caso fortuito y fuerza mayor asignándoles idénticos efectos, siendo indiferente la alusión a uno u otro vocablo. Pero, ocurre que ontológica o conceptual-mente, ambas terminologías no sólo no son idénticas, sino que tienen im-portantes diferencias entre sí, ya que caso fortuito es lo que no ha podido preverse y fuerza mayor, lo que no ha podido evitarse, aun previéndose su acontecimiento y aun su inminencia. no obstante, con los textos del código civil y comercial a la vista, no queda más que concluir que ambos términos se utilizan como sinónimos, en cuanto a los efectos que producen sobre la obligación y, por consiguiente, la de-finición del art. 1730 del código civil y comercial se aplica también a la fuerza mayor.

I. El incumplimiento de la prestación en el nuevo código

Como principio se presume que el incum-plimiento de la prestación estipulada en un contrato hace nacer la responsabilidad del incumplidor, quien debe indemnizar al acree-dor los daños y perjuicios que haya sufrido; para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de la mora o el incumplimiento, el deudor debe probar que estos extremos no

le son imputables (arg. art. 888, Cód. Civ. y Com., a contrario sensu).

Es así que el principio general de la presun-ción de imputabilidad del incumplimiento tie-ne, entre otras excepciones, la imposibilidad de cumplimiento que deriva del caso fortuito o de la fuerza mayor (art. 1730, Cód. Civ. y Com.).

“El deudor es liberado de sus obligaciones, exonerado de toda responsabilidad, cuan-do la inejecución no le es imputable, porque ella es causada por la fuerza mayor, también denominada caso fortuito. La fuerza mayor constituye una causa exoneratoria de la res-ponsabilidad contractual, como de la respon-sabilidad delictual. Ella no se confunde con la ausencia de culpa” (1).

La imposibilidad de la que hablamos no es la imposibilidad originaria de la prestación, ya que ella no es un obstáculo al cumplimien-to, sino al propio nacimiento de la obligación y se le aplica otro régimen jurídico (arts. 955, 956 y 1732, Cód. Civ. y Com.).

De la imposibilidad a que aquí nos referi-mos es a la imposibilidad sobrevenida de la prestación, siendo indiferente la naturaleza de la imposibilidad siempre que ésta sea ab-soluta y permanente, en vez de transitoria; la imposibilidad debe así ser insuperable o no eliminable. Puede tratarse de una imposibi-lidad objetiva, esto es, que afecte a la pres-tación en sí misma (supuesto que no puede ocurrir en la obligación genérica) o subjetiva, cuando se refiere a las condiciones persona-les del deudor o del acreedor, de suerte que de no concurrir tales circunstancias perso-nales, la prestación sería posible (2).

Agudamente se ha puntualizado que “Cuando la imputabilidad no surge porque el hecho dañoso no depende de la voluntad del agente, se perfila la figura del llamado caso fortuito y, consiguientemente, la exoneración de todo género de responsabilidad. Es, pues,

caso fortuito, todo hecho no imputable, todo hecho que sea independiente de la humana voluntad y más precisamente —cuando el caso fortuito se relaciona con el incumplimiento de la obligación— todo hecho que haga éste imposible, sin culpa del obligado. Es éste, como se ve, un concepto meramente negativo porque implica solamente una negación de la culpa; se afirma que el campo propio del caso fortuito comienza allí donde la culpa termina. Pero con ser negativo es el más adecuado y en definitiva el único posible, porque una de-terminación positiva del caso fortuito (como suelen hacerla algunos autores) supone que el hecho ofrece características intrínsecas y objetivas, reconocibles y absolutas cuando un mismo hecho puede considerarse como fortuito respecto a una determinada rela-ción jurídica y no respecto a otra. Cuando, en efecto, se recurre en la determinación positi-va del concepto a la idea de imprevisibilidad y a la de inevitabilidad del hecho, no se expre-sa una cualidad intrínseca y objetiva de éste; la imprevisibilidad y la inevitabilidad son en sí y por sí esencialmente relativas y sólo pue-den valorarse cuando se consideran frente a una relación dada, al deber de previsión del obligado, a la posibilidad que éste tenía de evitar el hecho. Hay que afirmar, pues, que se da el caso fortuito cuando no se da en la relación concreta la necesidad de la previsión y la obligación de un especial cuidado en evi-tarlo; por esto, su determinación ha de tener forzosamente un carácter negativo” (3).

Claro que el caso fortuito o la fuerza mayor no son comodines, que pueden hacerse valer fácilmente, ni en cualquier obligación para desligarse de ella.

Es que “existen obligaciones cuya espe-cífica fase de desarrollo no permite que se produzca la imposibilidad. Es el caso de los bienes inciertos, esto es, aquellos que se indi-can en su especie o cantidad ...o de los bienes fungibles, es decir, los que tienen idénticas características con otros de su misma espe-cie y calidad. Aquí rige el principio genus nun-

quam perit (el género no se pierde), por virtud del cual el deudor no puede eximirse de la en-trega invocando la pérdida sin su culpa, pues simplemente falta la individualización... Es el supuesto paradigmático de las obligacio-nes pecuniarias, las cuales nunca devienen en imposibles, por lo que el deudor siempre se encuentra obligado a cumplir. Esta regla tiene una excepción cuando la obligación re-cae en un género limitado (por ejemplo: la vid del fundo rural), y todo el género se pierde sin culpa del deudor.... Ahora bien, luego de practicada la individualización del bien, con la elección de la cosa destinada para realizar el pago o mediante la especificación de éste, o determinación dentro del género, entonces la obligación se convierte en una de dar bie-nes ciertos ..., por lo que a partir de esa fase sí puede acaecer la imposibilidad de cum-plir” (4).

La gravitación del caso fortuito, más aún la de la fuerza mayor, implica, requiere o in-volucra necesariamente la concurrencia de dos extremos, uno de hecho y otro racional o lógico:

a) Requisito de hecho: debe tratarse de una obligación en la que el caso fortuito sea ale-gable, lo que no ocurre en las que fueron enu-meradas en el párrafo mediato anterior; y

b) Requisito lógico o racional: es necesario un análisis causal: la fuerza mayor es el ar-quetipo de la causa ajena del incumplimiento obligacional, por concepto no imputable al deudor.

Tanto el caso fortuito como la fuerza ma-yor, en especial esta última, son la quintaesen-cia de la inimputabilidad del incumplimiento y de la ajenidad de la causa; y es sabido que nadie debe responder por una causa extraña a su esfera de responsabilidad, justamente porque ella corta —total o parcialmente— el

cON EStA EdIcIÓN

Suplemento ambiental

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Caso fortuito y fuerza mayor en el Código Civil y Comercial

vIENE dE tApA

nexo causal entre el daño y la actuación del dañador: en este caso el deudor, que no ha satisfecho la prestación a su cargo.

Bien se ha dicho que “la fuerza mayor no es sino un supuesto de ausencia demostrada de culpa” (5).

Y dado que en el caso fortuito —al igual que en la fuerza mayor— no hay imputabilidad —ni por culpa ni por dolo, ni por ningún factor de atribución—, ya que la ajenidad de la causa corta la imputación causal, previa al análisis conductal, el deudor que no cumple su obli-gación ante un incumplimiento determinado por el caso fortuito queda liberado de su yugo obligacional.

Si se trata de una imposibilidad objetiva, puede ella ser natural, cuando la cosa que se comprometiera entregar quedara destruida o inutilizada desde el punto de vista material o puede tratarse de una imposibilidad jurídi-ca, cuando las autoridades establecieran una prohibición de venta de la cosa o ella fuera declarada fuera del comercio.

A su vez, si la imposibilidad es subjetiva, ella puede deberse a las condiciones perso-nales del deudor cuando, por ejemplo, éste perdiera la capacidad de enajenar la cosa o de cederla o, directamente, la aptitud física para realizar la prestación. La imposibilidad puede ser total o parcial, cuando la presta-ción por partes no altere el contenido de la obligación. Ello, pues cuando la prestación por partes afecta a la prestación misma, cual-quier cumplimiento que no sea total o com-pleto debe juzgarse insatisfactorio y, como tal, arrastra a la prestación al terreno del incumplimiento total (6).

II. El caso fortuito en el código civil y comercial.

El art. 1730, 1º párr. Cód. Civ. y Com. esta-blece: “Caso fortuito. Fuerza mayor. Se conside-ra caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido pre-visto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”. La norma sigue de cerca al Código de Vélez.

Este concepto clásico y tradicional del caso fortuito se remonta en sus orígenes al Dere-cho romano (7).

El Código Civil y Comercial argentino em-plea la expresión caso fortuito en los artículos

763, 792, 955, 1201, 1203, 1206, 1268, 1371, 1376, 1413, 1536 inc. d), 1730, 1731, 1733, 1767, 1787, 1975, 2º párrafo, 2146 2º párrafo, 2404 2º pá-rrafo, 2515 último párrafo, 2519 y la expresión fuerza mayor en el art. 1258 del mismo.

En algunos artículos usa ambas con-juntamente, unidas por la conjunción “o” (arts. 955, 1203, 1371 y 1730 Cód. Civ. y Com.).

También, varias leyes especiales, como las leyes 13.246 (Aparcerías rurales), 23.370 (Fi-nanciamiento de la vivienda) y 24.449 (Ley de tránsito) también emplean la expresión caso fortuito.

Y en el art. 1730, segundo párrafo, el nuevo Código Civil y Comercial aclara que “Este Có-digo emplea los términos “caso fortuito” y “fuer-za mayor” como sinónimos”.

Este Cód. Civ. y Com., al igual que lo hacía el Código de Vélez en diversas normas, utili-za indistintamente los términos caso fortuito y fuerza mayor asignándoles idénticos efec-tos, siendo indiferente la alusión a uno u otro vocablo (8).

Pero, ocurre que ontológica o conceptual-mente, ambas terminologías no sólo no son idénticas, sino que tienen importantes dife-rencias entre sí, ya que caso fortuito es lo que no ha podido preverse y fuerza mayor, lo que no ha podido evitarse, aun previéndose su acontecimiento y aún su inminencia.

Pese a algunas disquisiciones doctrina-rias atinadas sobre la diferencia entre estos conceptos, lo cierto es que con los textos del nuevo Código Civil y Comercial a la vista, no queda más que concluir que, al menos en la tesitura de ese Código, ambos términos se uti-lizan como sinónimos, en cuanto a los efectos que producen sobre la obligación, y por con-siguiente la definición del art. 1730, Cód. Civ. y Com., se aplica también a la fuerza mayor.

La jurisprudencia nacional ha dicho ati-nadamente que caso fortuito es el que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse; pero, en verdad, más importante que la imprevisibilidad es la inevitabilidad, puesto que tanto lo imprevisible como lo pre-visible exoneran al deudor de responsabili-dad cuando resulta inevitable (9).

Bien se ha puntualizado que el concepto o la noción de caso fortuito es en extremo com-plejo (10).

Como sea, la larga lista de normas que expresamente mencionan al “caso fortuito”, como causa de justificación del incumpli-miento o de justificación del daño, permite ver que del alcance que se asigne a esta ex-presión depende la resolución de numerosos supuestos que se plantean, si no todos los días, sí al menos asiduamente.

El caso fortuito no incide sobre el factor de atribución de responsabilidad, sino que

impacta sobre el presupuesto de la relación cau-sal. Por ende, la metodología adecuada es la de tratarlo con la relación de causalidad, ya que la existencia de un caso fortuito o fuer-za mayor va a entrañar siempre la ruptura de la cadena causal y va a traer aparejada la irresponsabilidad del agente demandado; no en virtud de su “falta de culpabilidad”, sino por no ser autor del daño (11).

El caso fortuito, el paradigma o arquetipo de la causa ajena (12). Sabido es que cuando se produce la ruptura del nexo causal por la irrupción en la cadena de causalidad de una causa aportada por un tercero por quien no se debe responder, o por el propio perjudi-cado o por un hecho de la naturaleza, que ostente los caracteres de inevitable y/o im-previsible, el agente queda desvinculado de responsabilidad en la medida de la ajenidad de la causa (13).

Por eso es que autores del talento de Ma-linvaud no se confunden, sino que aciertan cuando tratan el tema de la fuerza mayor dentro del género de la causalidad y sostienen que la prueba de una causa ajena al deudor o demandado, como es la prueba de la causa mayor, no es otra cosa que la prueba de un su-puesto de “no-causalidad” a su respecto (14).

El principio es que nadie debe responder por una causa ajena. Ello, al punto de que, como bien dicen Le Tourneau y Cadiet: “fuer-za mayor y responsabilidad son dos términos antinómicos e inconciliables” (15).

III. El caso fortuito en el cumplimiento obliga-cional y en la responsabilidad extracontratual y sus diferencias. Su rol en cada caso

Seguidamente, cabe realizar algunas pre-cisiones sobre la incidencia del casus, según el ámbito jurídico de que se trate. La prime-ra de ellas es que el concepto de casus es el mismo en el ámbito de la responsabilidad aquiliana y en el terreno del incumplimiento obligacional y contractual pero, en cambio, no es igual el rol que juega en una y otra; y es distinto su alcance.

En la vereda contractual, la fórmula de responsabilidad por incumplimiento de obli-gaciones —el juicio de disvalor o de reproche— está integrado por tres elementos: dos de im-putación (se responde por dolo o por culpa) y uno de justificación (no se responde por caso fortuito o fuerza mayor) (16).

El caso fortuito como causal o elemento de justificación tiene por misión equilibrar el fiel de la balanza, liberando al deudor en supues-tos en que exigirle el cumplimiento de la obli-gación implica exigir algo sobrehumano (17).

En materia contractual, el caso fortuito como factor de excusación debe compatibili-zar tres principios jurídicos fundamentales:

a) Las obligaciones se contraen para cum-plirse;

b) El Derecho no puede exigir imposibles;

c) Nadie contrata para arruinarse.

Las obligaciones deben cumplirse porque para eso nacen, pero cuando se tornan de cumplimiento imposible, cede el primer prin-cipio ante la primacía de la realidad, y enton-ces la fuerza mayor puede liberar al deudor de una prestación, cuya imposibilidad de cumpli-miento pone un límite a su exigibilidad (18).

En materia extracontractual, a diferencia de lo anteriormente expuesto, la justifica-ción del hecho dañoso por la fuerza mayor no resulta indispensable, dado que existe o no existe en cada caso un factor de atribución (dolo, culpa o riesgo creado). Si está presente en el caso ese factor, hay responsabilidad y no caso fortuito. Si no se encuentra ese factor de atribución, es porque lo desplaza el caso fortuito (19).

En palabras de Mosset Iturraspe: “la ac-tuación del hecho calificado como fortuito es diferente en cada una de las zonas en que se divide la responsabilidad por daños; en la configurada por el incumplimiento de la obligación... actúa sobre la prestación debida por el deudor, sobre el dar, hacer o no hacer, impidiendo su cumplimiento. Obsta a que se haga, destruye la cosa que se va a entregar, etc. ... En la zona de los actos ilícitos... el he-cho fortuito es el que desencadena el daño, la fuente del perjuicio” (20).

La conclusión es clara: la fuerza mayor tie-ne distinta funcionalidad, según se trate de supuestos de responsabilidad contractual o aquiliana. En el primer caso, la justificación por casus no borra la obligación, pero libera al deudor de su cumplimiento. En cambio, en materia extracontractual la circunstancia extraordinaria impide, lisa y llanamente, el nacimiento mismo de la obligación (21).

Otras dos diferencias fundamentales pue-den marcarse entre el caso fortuito que ope-ra en la responsabilidad contractual y en la extracontractual:

a) la primera de ellas, consiste en la apre-ciación más rigurosa del casus en la responsa-bilidad contractual, en especial cuando quien invoca el casus tenía sobre sí una obligación de seguridad o de garantía (22). En estos ca-sos, la apreciación de la diligencia de quien in-voca el casus es estricta en lo que toca a la pre-visibilidad del evento dañoso y a la toma de medidas de evitación de todo lo que aparezca como probable. Un cocontratante, en espe-cial, si carga con una obligación de seguridad o garantía hacia su contraparte, para eximir-se por caso fortuito, debe acreditar un alto standard de previsión y de toma de medidas de evitación, bastante por encima de lo que es dable exigir al agente dañador en un supuesto de responsabilidad civil extracontractual (23).

De otro modo, la obligación de seguridad o la de garantía pasarían a ser moldes vacíos,

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) MALAURIE, Philippe - AYNÉS, Laurent - STO-FFEL MUNCK, Philippe, “Les obligations”, Defrénois, 4e edic., Paris, 2009, , N. 952, p. 510.

(2) DE RUGGIERO, Roberto, “Instituciones de Dere-cho Civil”, trad. de la 4ª edic. italiana de Ramón Serra-no Súñer y José Santa-Cruz Teijeiro, Ed. Reus, Madrid, 1931, vol. II, p. 123.

(3) DE RUGGIERO, R., “Instituciones de Derecho Ci-vil”, cit, vol. II, ps. 135/136.

(4) GONZÁLEZ BARRÓN, Günther, prólogo a “De-recho de obligaciones. Estudios”, de Reinhard Zimmer-mann, Ediciones Legales, Lima, Perú, 2012, p. 16.

(5) MEDINA ALCOZ, María, “La fuerza mayor como circunstancia exoneradora de la responsabilidad civil extracontractual. El tránsito de su suposición a su ex-presa proclamación”, en http://www.mjusticia.gob.es/

(6) DE RUGGIERO, “Instituciones de Derecho Civil”,

cit., vol. II, p. 123.(7) A mayor abundamiento, respecto de los antece-

dentes históricos del tema, vid. LÓPEZ MESA, Marce-lo, “Derecho de las Obligaciones. (Análisis exegético del nuevo Código Civil y Comercial)”, Edit. B. de F., Buenos Aires, 2015, t. I, Cap. 7, en prensa.

(8) CNCiv., sala C, 5/9/2000, JA 2001-II-571.(9) CNCiv., sala C, 5/9/2000, JA 2001-II-571.(10) BUFFELAN LANORE, Yvaine - LARRIBAU

TERNEYRE, Virginie, “Droit civil. Les obligations”, 12e edic., Sirey, Paris, 2010, N. 1724, p. 593..

(11) Conf. TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, “Tra-tado de la responsabilidad civil”, 2ª edic., Buenos Aires, Ed. La Ley, 2011, t. II, p. 822; ALTERINI - LÓPEZ CABA-NA, “El caso fortuito como causal de liberación del deu-dor contractual”, en Derecho de daños, Ed. La Ley, Bs. As., 1992, p. 164 y s.

(12) Vid. al respecto el interesante artículo del Ing. Al-

berto H. PUPPO, Académico de Número de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, sobre “Análisis probabilístico de la figura legal del caso fortuito”, texto de la conferencia pronunciada en esa Corporación en la sesión plenaria del 7 de septiembre de 2009.

(13) Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo, “Derecho de las Obligaciones. (Análisis exegético del nuevo Código Ci-vil y Comercial)”, Ed. B. de F., Buenos Aires, 2015, t. I, Cap. 7, en prensa.

(14) MALINVAUD, Philippe, “Droit des obligations”, 10e edic., Litec - Lexis Nexis, Paris, 2007, N. 685/694, ps. 489 y ss..

(15) LE TOURNEAU, Philippe - CADIET, Löic, “Droit de la responsabilité”, Dalloz, Paris, 1998, N. 901, p. 295.

(16) KENNY, Silvia Elena, “Concepto del caso fortuito y de la fuerza mayor en nuestro Código Civil”, en Home-naje a la memoria del Profesor Alfredo Colmo, Buenos Ai-res, Abeledo-Perrot, 1962, p. 83.

(17) TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, “Tratado de la responsabilidad civil”, cit, t. II, p. 823.

(18) LÓPEZ MESA, Marcelo J., “Curso de derecho de las obligaciones”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, t. I, p. 255.

(19) KENNY, S., “Concepto del caso fortuito y de la fuerza mayor en nuestro Código Civil”, cit., p. 83.

(20) MOSSET ITURRASPE, J., “Responsabilidad por daños”, t. III, p. 47.

(21) KENNY, “Concepto del caso fortuito y de la fuer-za mayor en nuestro Código Civil”, cit., p. 83.

(22) Sobe el particular vid el artículo de CALVO COS-TA, Carlos Alberto, “El caso fortuito como eximente ante las obligaciones de seguridad”, RCyS 2004, 149.

(23) En esta línea se precisó en un caso que demos-trada por el paciente la frustración del resultado —o sea la causación del daño por la rotura del aparato intensi-ficador de imágenes empleado en el acto operatorio—,

{ NOtAS }

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porque los obligados permanentemente ale-garían despreocupadamente el caso fortuito, sin esforzarse por prever aquellas situacio-nes que aparecen como probables, ni evitar el acaecimiento de sucesos dañosos derivados de ellas.

b) Una segunda diferencia estriba en la carga de la prueba del casus, la que pesa es-trictamente en cabeza del deudor que pre-tende liberarse; ello, dado que el mero incum-plimiento temporáneo de la obligación hace presumir su imputabilidad, razón por la cual el deudor que pretende liberarse de respon-sabilidad por el incumplimiento debe desvir-tuar una presunción que pesa en su contra, con lo que no cabe aceptar en estos casos indicios o inferencias travestidas de pruebas, sino que se requiere de probanzas serias que desbaraten la presunción inicial con que car-gaba en su contra el deudor.

Así, se ha decidido que en materia de culpa contractual el acreedor no necesita probar su existencia; le basta invocar la obligación derivada del contrato y acreditar la existen-cia de éste: si el deudor pretende que él no es responsable por alguna causa legal, es decir por haber mediado en un caso fortuito o de fuerza mayor, la prueba de éste es a su car-go. El acreedor sólo debe probar la existen-cia de la obligación incumplida, de modo que aun aceptando las llamadas obligaciones de resultado, en tanto que el enfermo el resulta-do que espera es su curación, está habilitado para demandar la reparación si las conse-cuencias fueran dañosas (24).

En cambio en la responsabilidad aquiliana la demostración del caso fortuito puede pro-ducirse indirectamente, pudiendo surgir de la prueba colectada, incluso sin prueba pro-ducida por el actor, o de hechos de pública notoriedad.

Pero, sentado ello, cabe decir que muchas veces se ha identificado indebidamente a la fuerza mayor con la ausencia de culpa. Es un error, pues si bien en algunas ocasiones coinciden en un caso ambos supuestos, no son nociones equiparables ni, menos aun, in-terdefinibles.

El equívoco suele darse al focalizar excesi-vamente el segmento contractual de respon-sabilidad, donde la ligazón o cercanía de la falta de culpa con el casus es más estrecha.

Pero quede claro que desde el momento en que no se responde cuando no hay culpa y tampoco se responde cuando hay fuerza mayor, debe saberse si ambas nociones son distintas o si, por el contrario, se confunden en un mismo concepto.

Según una primera opinión, la fuerza ma-yor es idéntica a la falta de culpa: es la soste-nida por René Savatier. Su argumento básico es el siguiente: el evento dañoso era imprevi-sible e inevitable o había forma o posibilidad de prevenirlo o evitarlo. En el primer caso, en el mismo punto ideal en que desaparece la culpa nace la fuerza mayor. En el segun-do caso se configura nítidamente la culpa del agente que no recurrió a todos los medios para evitar el daño.

Ese insigne civilista argentino, no tan re-cordado como debiera, el maestro José Ma-

ría López Olaciregui le formuló reparos a esta opinión: es exacto, decía, que la fuerza mayor se configura por la inevitabilidad y la imprevisibilidad, pero no lo es, en cambio, que la culpa pueda formularse como una pro-posición contradictoria a aquélla y que, en consecuencia, bastan para definirla la evita-bilidad y la culpabilidad.

Si un chofer de ambulancia para salvar la vida de un enfermo grave circula a gran ve-locidad, incluso cuando hay poca visibilidad por la lluvia y el pavimento está húmedo, está conduciéndose de modo imprudente, siendo previsible en tal situación un accidente; es más, incluso el chofer puede hacerse una re-presentación mental del peligro que corre y hace correr a otros, pero puede ser dudoso que haya mediado culpa, porque existía una causa de justificación que es la urgencia que a estos vehículos les otorga una prioridad de paso absoluta, por sobre cualquier otra prio-ridad de paso concedida, cuando circulan con las luces y sirenas de emergencia prendidas.

En ese caso, bien pudo haber habido un acto imprudente (previsibilidad), pero no una acción subjetivamente culpable (imputa-bilidad). Para rebatir la opinión de Savatier, concluye López Olaciregui que, en el ejemplo dado, no ha mediado fuerza mayor, porque el daño era previsible. En consecuencia, no pue-de decirse que la culpa nace en aquel punto ideal en que la fuerza mayor desaparece. Por el contrario, entre la fuerza mayor y la culpa hay una zona intermedia: la falta de culpa. Ello, claro, en las obligaciones de medios, ya que en las de resultado nada hay intermedio entre la fuerza mayor y la culpa.

La diferencia entre el caso fortuito y la falta de culpa radica en la prueba. La prue-ba de la fuerza mayor supone justificar un hecho positivo, concreto y determinado. La de la falta de culpa es una prueba negativa e indefinida: se puede probar el no haber incurrido en alguna imprudencia y el haber tomado ciertas precauciones, pero no podría probarse el no haber incurrido en “ninguna” imprudencia, ni tampoco el haber tomado “todas” las precauciones. Se trataría ella de una prueba diabólica.

Pero es justamente en materia de prue-ba donde se encuentra la distinción, puesto que el incumplimiento de la obligación sólo acarrearía uno de dos efectos, y no tres: la responsabilidad o la irresponsabilidad del obligado.

Como premisa del primero, estaría el ele-mento “culpa”, condicionado por las circuns-tancias particulares de cada caso: de perso-nas, lugar, tiempo, naturaleza de la obliga-ción y el mayor o menor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (argumento del art. 1725, Cód. Civ. y Com.).

En cuanto al segundo efecto, la irrespon-sabilidad, sólo podría tener por causa la falta de culpa, que se graduaría correlativamente, como es de comprender, de acuerdo a esas mismas circunstancias expuestas.

Ahora bien, la falta de culpa, de por sí ne-gativa en su sentido genérico, al aplicarla a un caso dado, podría ser demostrada me-diante la prueba de hechos negativos, como ser el no haber incurrido en mora, etc., o de

hechos positivos: el caso fortuito o la fuerza mayor, comprendiendo dentro del concepto de “imprevisibilidad” e “inevitabilidad” al he-cho del tercero y la culpa del acreedor.

Pero el concepto de caso fortuito es gra-duable, y varía de acuerdo a las circunstan-cias de cada caso particular, las que el juez debe apreciar, de la misma manera que lo es el concepto de culpa.

Para decirlo en palabras fácilmente com-prensibles, el caso fortuito no es una estatua de bronce que muestra siempre iguales perfi-les y que proyecta invariablemente la misma sombra sobre los hechos del caso, sino que es más parecido a un fluido que adopta la for-ma del continente, por lo que son los hechos del caso los que moldean al casus y que sirven para apreciarlo en su real incidencia y no al revés.

La confusión entre ausencia de culpa y ca-sus se ha producido más por inadvertencia que otra cosa. “La expresión “ausencia de culpa” puede ser usada con sentido amplio o con sentido restringido. En el primer caso —sentido amplio— comprende todas las si-tuaciones en las que no hay culpa de aquel a quien se exige el pago de una indemnización por daños y perjuicios. De esta forma, el caso fortuito es una de las situaciones posibles de ausencia de culpa. En el segundo caso —sen-tido estricto o particular— la expresión “au-sencia de culpa” denota aquellas situaciones en las que, no existiendo culpa, tampoco se ha presentado un caso fortuito o de fuerza mayor, un hecho determinante de tercero o un hecho determinante de la víctima. De lo expuesto podría pensarse que la ausencia de culpa (en sentido amplio) es el género, mientras que la ausencia de culpa (en senti-do estricto) es la especie. Sin embargo, este planteamiento no es totalmente correcto. Es verdad que todo caso fortuito constituye un caso de ausencia de culpa (en sentido am-plio); y también es cierto que no todo caso de ausencia de culpa (en sentido amplio) consti-tuye un caso fortuito. En esto parecen cum-plirse las características de las relaciones entre el género y la especie. Pero lo funda-mental estriba en que la noción de ausencia de culpa y la noción de caso fortuito pertene-cen a órdenes conceptuales distintos; y que, aunque presentan relaciones entre sí, según se ha visto, sólo pueden ser adecuadamente comprendidas si se las ubica dentro de sus respectivos órdenes” (25).

La inadvertencia que venimos denuncian-do radica en que no se comprende que falta de culpa y caso fortuito atañen o inciden so-bre dos presupuestos diferentes de la res-ponsabilidad:

a) la falta o ausencia de culpa es una noción que opera dentro de la esfera de la culpabili-dad; y

b) el caso fortuito es un concepto que juega respecto del presupuesto de causalidad, que es anterior a la culpabilidad, pues si no hay relación causal entre hecho y daño, no tiene importancia si hubo culpa.

De ello cabe concluir que el caso fortuito es bastante más que la ausencia de culpa, porque en él interviene una nueva causa que interrumpe la continuidad o cadena causal y

la fractura, absorbiendo la incidencia de las condiciones anteriores a ella.

Un interesante desarrollo ha sido efectua-do últimamente en esta materia por Sebas-tián Picasso, quien ha expuesto que “El caso fortuito exime, en principio, de responsabili-dad, ya sea que nos emplacemos en el terre-no del incumplimiento de obligaciones o del hecho ilícito extracontractual. Sin embargo, esa exoneración adquiere en ambos supues-tos matices diferenciados. En efecto, en la responsabilidad extracontractual el caso for-tuito fractura el nexo causal entre el hecho del agente y el daño, y desplaza la autoría hacia ese evento imprevisible o irresistible (arts. 1730 y 1731). Sin embargo, el casus no elimina el deber general de no dañar: el sin-dicado como responsable sigue estando obli-gado a no causar perjuicio a los demás, sólo que en el caso en cuestión la causa del daño no será un hecho suyo (o de alguien por quien deba responder, o de una cosa de la que es dueño o guardián), sino un evento exterior, irresistible o inevitable” (26).

Y agregó luego el camarista capitalino que “En materia obligacional, en cambio, más que de una cuestión de autoría (pues en esa materia, según ya lo hemos señalado, el análisis no debe partir del “hecho” que daña, sino del incumplimiento, que es un concepto distinto), se trata de evaluar la incidencia que el casus tiene en la posibilidad de cum-plir la obligación. Es que, cabe repetirlo una vez más, el incumplimiento es el fundamento de la responsabilidad contractual; en la me-dida en que exista una obligación incumpli-da, el deudor será responsable de los daños que el acreedor haya experimentado —con independencia de si la configuración de ese incumplimiento requiere de la existencia de culpa—, habrá responsabilidad del deudor (art. 1749). Por eso, en este terreno el caso for-tuito únicamente exime en la medida en que provoca una imposibilidad de cumplimiento de la obligación, que tiene, además, los carac-teres de objetiva y absoluta (arts. 955 y 1732). En tal caso, el flamante Código dispone que la imposibilidad de cumplimiento extingue la obligación; y es por ese motivo —más que por una cuestión de autoría— que el deudor se exonera: al no existir obligación incumpli-da, tampoco hay responsabilidad del solvens. Como lo señala correctamente Mayo: “mien-tras no ocurra la referida imposibilidad, ca-rece de relevancia que el evento tenga las características del caso fortuito” (27).

La conclusión que extrajo de tales desarro-llos fue la siguiente: “Es decir que, mientras que en la responsabilidad extracontractual el caso fortuito interrumpe el nexo causal (pero no extingue el deber genérico de no dañar), y por eso libera al responsable, en la inejecución de obligaciones el casus sólo tie-ne virtualidad para exonerar, si se traduce en una imposibilidad de cumplimiento que reúna los caracteres ya apuntados y que, en consecuencia, provoque la extinción del vín-culo” (28).

Bien ha dicho el maestro De Trazegnies que “...mientras que la ausencia de culpa es un factor que se define negativamente (por una ausencia), el caso fortuito se define po-

sólo asiste al ente de salud o al médico la posibilidad de probar una “causa ajena”: culpa de la víctima, hecho de un tercero por el que no debe responder o el “casus” ge-nérico fluyente los arts. 513 y 514, Cód. Civ. y Com. La de-mostración del caso fortuito lato sensu exige prueba del origen “extraño” del hecho. El recaudo de “extraneidad” no se cumple cuando el perjuicio reconoce génesis en el vicio de la cosa o en la “mayor dañosidad” que se sigue de su uso o empleo: el vicio o riesgo de la cosa no es, en consecuencia, un recurso “extraño” respecto de la cosa,

sino un hecho propio de ella por el cual hay que respon-der. En efecto, tanto el médico como el establecimiento de salud son deudores de una obligación de seguridad resultado de tipo objetivo (sus responsabilidades son contractuales y directas, por ende, uno y otro —médico y ente— responden como deudores de esa prestación que les compete, siendo absolutamente indiferentes las cali-dades de “dueños” o “guardianes” que puedan ostentar. El médico, pues, es potencialmente responsable como sujeto pasivo de la relación obligatoria (art. 604 Cód. Civ.

y Com.), sin perjuicio de que, al no ser un “dependiente” técnico-científico de la persona jurídica, pueda, a la vez, ser “guardián” (CNCiv., sala D, 07/09/1984, “Astesiano, Alberto M. v. Policlínica Bancaria 9 de Julio”, JA 1986-I-221).

(24) CNCiv., sala B, 11/09/1985, “Oisauskas de Arga-masilia, Ana M. v. Municipalidad de Buenos Aires”, JA 1986-III-132, voto de la Dra. Estévez Brasa.

(25) DE TRAZEGNIES, Fernando, “La Responsabili-dad Extracontractual”, 7ª edic., Pontificia Universidad

Católica del Perú, Lima, 2001, t. I, Nro. 175, p. 348.(26) PICASSO, Sebastián, “La unificación de la res-

ponsabilidad contractual y extracontractual en el Códi-go Civil y Comercial de la Nación”, en Suplemento especial Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. La Ley, Buenos Aires, noviembre de 2014, p. 161.

(27) PICASSO, S., “La unificación de la responsabili-dad contractual y extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación”, cit., p. 161.

(28) PICASSO, op. cit.

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sitivamente (por un evento). Entonces, para que pueda hablarse de caso fortuito, no basta que no exista culpa; tiene que haberse produ-cido un evento de características excepcio-nales” (29).

Ello así, no cabe confundir ni identificar caso fortuito con ausencia de culpa, ni soste-ner que todo lo que no sea culpa debe consti-tuir caso fortuito o fuerza mayor.

En suma, el casus no es una mera ausencia de culpa, sino esa ausencia, pero a la que ne-cesariamente debe añadirse la inevitabilidad del evento dañoso.

Llevado al articulado del Código Civil, el mayor o menor deber de prever y de obrar con prudencia que se exige del deudor (art. 1725, 1er párrafo, del Cód. Civ. y Com.) se traduce en una mayor o menor dificul-tad que se antepone para la admisión de las pruebas positivas y negativas de descargo que se le admite al deudor. Quede claro que el art. 1725, 1er párrafo, Cód. Civ. y Com. —ex art. 902, Código de Vélez—, no incide sobre la relación de causalidad, donde no juega, sino sobre la apreciación de la culpa (30).

Pero el campo intermedio entre la culpa y la fuerza mayor, del que hablaban el maestro López Olaciregui y los hermanos Mazeaud, desaparece en los casos de presunción de de-recho de culpa, como en el caso del art. 1113 y concordantes del Código de Vélez, donde ya no le será posible al deudor para liberar-se de su obligación, presentar la prueba de su falta de culpa, sino que deberá demostrar positivamente el acaecimiento de un evento externo y extraordinario el caso fortuito que, para el criterio del juez, sea lo suficientemen-te justificable para servirle de excusa. Pero, en el caso dado, la apreciación deberá ser estricta, ya que las circunstancias especiales que lo configuran se lo exigen.

En nuestra opinión la aparición y afianza-miento de la tesis del riesgo creado en la vida jurídica vino a dar la razón a quienes soste-nían la segunda postura (López Olaciregui y los Mazeaud).

La tesis del riesgo quitó protagonismo a la culpa, motivo por el cual hoy no puede soste-nerse que se dé una dicotomía perfecta entre culpa (o ausencia de ella) y casus.

Desde 1968 en nuestro país puede darse un caso en que no haya culpa y no ser aplicable el casus, porque se trata de un caso donde se aplica el factor de atribución riesgo creado.

Hoy el casus ha corrido su frontera, que an-tes lindaba con la culpa, hasta más allá del riesgo creado.

Felizmente nuestro país no padeció con fuerza un intento extranjero, gestado por los ideólogos de la reparación, de borrar el caso fortuito, cuando de responsabilidad por ries-go de la cosa se tratare.

Fuera de nuestras fronteras, el caso fortuito, instituto milenario, ya conocido y desarrollado en el Derecho romano, se ha visto colocado en medio de una polémica por los seguidores de la ideología de la reparación que pretenden obje-tivar toda responsabilidad, para lo cual el caso fortuito se convirtió en un estorbo, y proponen lisa y llanamente su supresión, como medio de exoneración de responsabilidad.

En esta línea ha dicho un autor peruano que “Si se quiere proteger eficazmente a la víctima frente al daño que le ha sobrevenido, por razón de responsabilidad por riesgo (me-diante cosa o actividad peligrosa), la presun-ción de culpa debe ser iuris et de iure; el lesio-nante no puede demostrar su excusabilidad por caso fortuito” (31).

No estamos de acuerdo en absoluto con esta posición, la que felizmente es inaplicable lisa y llanamente en nuestro país por el pro-pio texto del art. 1730 del nuevo Código Civil.

Iv. Naturaleza jurídica del casus

De acuerdo a la definición de nuestro Có-digo, el hecho “imprevisible o inevitable” que configura un caso fortuito o casus, podría consistir en un acontecimiento de la natura-leza o en un acto humano.

De tal modo que para tratar el tema de la naturaleza jurídica del casus, primero debe

analizarse de qué variante estamos hablan-do, porque —como es de toda lógica— no tendrá la misma naturaleza un hecho de la naturaleza que un acto humano.

El hecho de la naturaleza se trataría siem-pre de un hecho jurídico (art. 257 Cód. Civ. y Com.). Y, dentro de éstos, el caso fortuito podría presentarse como un hecho jurídico natural o externo, como ser un terremoto o una tempestad (los ingleses los llaman “actos de Dios”). Hasta allí no hay dificultades.

Pero, sí existen inconvenientes en la con-ceptualización esencial del casus, cuando fue-se producido por un hecho o acto humano.

Si se tratara de un caso fortuito produci-do por un hecho del hombre, puede tratarse de un simple acto lícito (art. 258, Cód. Civ. y Com.) o de un hecho involuntario, que el nuevo Código sigue llamando erróneamente “acto in-voluntario” (art. 261, Cód. Civ. y Com.).

El acto jurídico, al tener como fin inmediato producir consecuencias jurídicas, puede confi-gurar también un caso fortuito (art. 259, Cód. Civ. y Com.), que sirva de excusa suficiente para liberar al deudor de una obligación (un ejemplo de esta variante, serían aquellos “ca-sus” que Salvat denomina “órdenes o prohi-biciones de las autoridades y que la doctrina tradicional llama “hecho del príncipe”, como sería el caso del retiro de una concesión de ser-vicio público o la expropiación de un inmueble. Estos actos sólo configurarán caso fortuito en contadas ocasiones, ya que los actos humanos por oposición a los hechos de la naturaleza no siempre resultan “imprevisibles”.

Un simple acto lícito (art. 258, Cód. Civ. y Com.) que como no tiene por fin inmediato producir consecuencias jurídicas, p. ej. el desfile de tropas o la parada militar del 25 de Mayo, al impedir el normal funcionamiento de los medios de transporte, podría confi-gurar caso fortuito, si le impidiese a alguien cumplir una obligación a su cargo, que debie-ra realizarse ese día.

Pero también podría tratarse de un hecho humano ilícito (arts. 1716 y 1733 inc. f), Cód. Civ. y Com.) el casus. En este segmento, el robo a mano armada o el accidente callejero

serían ejemplos de hechos voluntarios ilícitos delictuales o cuasidelictuales que, según fue-ran las circunstancias del caso, podrían ser casos fortuitos.

Por último, para completar el cuadro gene-ral de los hechos jurídicos, el hecho de una persona privada de su razón es involuntario (art. 261, inc. a), Cód. Civ. y Com.), sea lícito o ilícito; este hecho, de impedir el cumplimien-to de una obligación, serviría de justificación del incumplimiento del deudor.

Lo visto permite comprobar que al pre-sentar el caso fortuito una multiplicidad de posibilidades de materialización (hecho de la naturaleza, simple hecho humano lícito, “acto involuntario”, acto jurídico), puede te-ner distinta naturaleza según cuál sea el he-cho que lo origina (32).

Sólo queda anticipar una observación de importancia, que luego desarrollaremos debi-damente: tratándose de un acto humano, éste deberá ser siempre “externo” o “ajeno” con respecto al deudor de la obligación, lo que sig-nifica que deberá provenir de un tercero (33).

“...Cualquiera sea el contenido de la presta-ción —un comportamiento diligente, o un de-terminado opus— un hecho ajeno al deudor, imprevisible e irresistible, puede, a pesar del despliegue de la diligencia promotora, obstar a que la prestación sea satisfecha conforme a lo pactado, debiendo aquél ser exonerado de la responsabilidad por la falta de fiel u opor-tuno cumplimiento. De ahí que el caso fortui-to, construido en la forma expresada en las líneas precedentes, constituya el límite gene-ral de la responsabilidad contractual” (34). l

cita on line: ar/Doc/1264/2015

MAS INFORMAcIÓN

Messina de Estrella gutiérrez, graciela N., “re-lación de causalidad y factores interruptivos en el có-digo civil y comercial”. rcys 2015-iV, 66. garrido cordobera, lidia M. R., “la extinción, modificación y adecuación de los contratos”. sup. esp. nuevo código civil y comercial de la nación. contratos 2015 (febrero), 213.

BioéticaDiagnóstico Genético Preimplantatorio. Empresa de medicina prepaga condenada a brindar su cobertura. Pareja sin proble-mas de fertilidad. Situación de los embrio-nes no implantados. Respuesta brindada por el Cód. Civil y Comercial. Protección de los embriones crioconservados. Disi-dencia.

véase en página 5, Nota a Fallo

Hechos: Una afiliada a una empresa de medicina prepaga, que se había sometido a un estudio que detectó que presentaba una deleción del cromosoma 22q11.2 que podría transferir a su descendencia, promovió ac-ción de amparo a fin de conseguir la cober-tura asistencial integral de un estudio de

Diagnóstico Genético Preimplantatorio, de la medicación necesaria para la estimula-ción ovárica y de la fecundación “in vitro” de los embriones no afectados por la men-cionada condición. La sentencia le hizo lu-gar. La Cámara la confirmó.

1. - Una empresa de medicina prepaga debe cubrir un estudio de Diagnóstico Genético Preimplantatorio requerido por una afiliada que presenta una dele-ción del cromosoma 22q11.2 que podría transferir a su descendencia, pues, si bien dicha técnica no está prevista en la ley 26.862 ni en su decreto reglamenta-rio 956/13, debe darse prevalencia al de-recho de toda persona a formar una fa-milia, que está íntimamente conectado con el derecho a la salud; máxime cuan-do se trata de un procedimiento con aval científico. [1]

2. - El hecho de que una pareja no padezca un problema de infertilidad no le impi-de acceder a las técnicas previstas en la ley 26.862 y su decreto reglamenta-rio 956/13, ya que la norma no se centra en la noción de infecundidad, sino en el derecho al acceso a los procedimientos de reproducción humana asistida para alcanzar la maternidad o paternidad; a la vez que prevé expresamente la posi-bilidad de incorporar nuevas técnicas producto de los avances científicos, cuando lo autorice la autoridad de apli-cación.

3. - Existe un reconocimiento implícito de que las condiciones propicias para la evolución del embrión comienzan a desarrollarse a partir de su implanta-ción, pues el art. 70 del Cód. Civil de-termina que la vida de la persona co-

mienza desde la concepción en el seno materno y la reciente ley 26.994, que aprobó el Cód. Civil y Comercial, hace una diferenciación, en la norma tran-sitoria segunda de su art. 9, entre em-briones implantados y no implantados, dando a estos últimos la protección de una ley especial.

4. - Los embriones que no sean implan-tados a la actora después de la reali-zación de un estudio de Diagnóstico Genético Preimplantatorio deben re-cibir protección jurídica a través de una medida cautelar de no innovar para su crioconservación, que prohí-ba cualquier manipulación, destruc-ción o descarte de aquéllos, hasta tan-to se dicte la ley a la que alude la nor-ma transitoria segunda del art. 8 de la ley 26.994.

juRiSPRuDEnCia

(29) DE TRAZEGNIES, Fernando, “La Responsabili-dad Extracontractual”, cit., t. I, Nro. 175, p. 348.

(30) Cfr. CTrelew, Sala A, 12/8/2013, “Centeno, Ana María c/ Schmidt, Jorge Daniel y Otras s/ Daños y Per-juicios” (Expte. 48 - Año 2013 CAT) y “Centeno, Ana Ma-ría c/ Municipalidad de Trelew s/ Daños y Perjuicios” (Expte. 47 - Año 2013 CAT), en La Ley online, votos Dres.

M. López Mesa y Carlos A. Velázquez.(31) LEÓN BARANDIARAN, José L, “Comentarios

al Código Civil Peruano (Derecho de Obligaciones)”, t. I, Acto jurídico, 2ª ed., Ed. Ediar, Buenos Aires, 1954, p. 409.

(32) Vid. a mayor abundamiento, nuestro trabajo titu-lado “Los requisitos, los efectos y la prueba del caso for-

tuito en el nuevo Código Civil y Com.”, que es continua-ción del presente estudio y se publicará en esta misma revista próximamente.

(33) PATIÑO, Hernán, “Responsabilidad extracon-tractual y causales de exoneración”, ponencia presen-tada en el VI Foro Iberoamericano de Derecho Administra-tivo, Univ. Externado de Colombia, Bogotá, 2007, publi-

cado en Revista de Derecho Privado, Bogotá, 2008, p. 201.(34) BRANTT ZUMARÁN, María Graciela, “El caso

fortuito y su incidencia en el derecho de la responsabi-lidad civil contractual. Concepto y función del caso for-tuito en el Código Civil Chileno”, Ed. Legal Publishing, Santiago de Chile, 2010, p. 52.

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En torno al diagnóstico “preimplantatorio”

nota a faLLo

SUMARIO: i. introducción.— ii. el diagnóstico preimplantatorio ante el derecho.— iii. la relación entre el embrión implantado y el embrión in vitro.— iV. la selección y el descarte de embriones en el DPi.— V. el argumento de la eugenesia.— Vi. la aplicación al caso del principio precautorio.— Vii. conclusión.

Salvador Darío Bergel

I. Introducción

La Argentina fue muy renuente a legislar sobre temas centrales de la bioética. En mu-chos casos operó la intención de evitar un de-bate esclarecedor y en otros la intención de no querer salirse de regulaciones de un grado inferior a la ley (por ejemplo, decisiones mi-nisteriales). Esto creó en muchos casos una importante inseguridad jurídica, ya que se delegó a los jueces de la causa la función de resolver los conflictos planteados sin tener a la vista más que los principios generales del derecho, que en muchos casos resultaron in-suficientes para la tarea encomendada.

Patricia Borsellino, refiriéndose a la desi-dia legislativa en estos temas, anotó: “Cual-quiera sea la vía adoptada por la jurispru-dencia, llamada a asumir el papel de fuente abusiva, pero obligada de la bioética condu-ce, pese al esfuerzo de orientación y armoni-zación realizado por las instancias judiciales, a un cuadro de respuestas diferenciadas e incoherentes, lo cual no puede remediarse sino disponiendo de normas jurídicas con carácter coactivo dotadas de un fuerte valor simbólico y representativas de valores de la sociedad”. (1)

En esta misma línea crítica, Francesco Busnelli —el ilustre civilista italiano— re-cuerda que la jurisprudencia no puede con-tinuar supliendo a un legislador contumaz. En todo caso es verdaderamente grave que la jurisprudencia esté privada de reglas nor-mativas en un sector que ha asumido la pin-toresca —cuanto no grotesca— semblanza del Far West. (2)

Algo de esto es lo que sucedió con el tema central del decisorio comentado —la legiti-midad e ilegitimidad del diagnóstico preim-plantatorio en nuestro derecho—. Tal como surge de la lectura de diversas resoluciones existen posiciones encontradas entre los tri-

bunales de justicia que sólo contribuyen a ge-nerar una mayor inseguridad. (3)

En tren de hacer algún aporte a este de-bate procederé a referirme a lo que entien-do son los puntos destacados que vuelcan la posición de mayoría y minoría del tribunal que dictó el fallo que sirve de pretexto a estas reflexiones.

II. El diagnóstico preimplantatorio ante el de-recho

El diagnóstico preimplantatorio es una téc-nica que se desarrolló a partir de 1990, cuyo objetivo consiste en extraer información ge-nética de un embrión para determinar si es portador de anomalías que se presume puede presentar. (4)

La técnica consiste en caracterizar genéti-camente células extraídas del embrión in vi-tro, lo cual implica la realización previa de un ciclo de fecundación in vitro. Esta operación se efectiviza entre el segundo y el tercer día de gestación, extrayendo una o dos células del blastómero o del crepúsculo polar. (5)

Puede servir tanto para detectar en el embrión enfermedades graves de aparición temprana como para detectar predisposicio-nes multifactoriales de expresión fenotípica variable.

Se ha de insistir en considerar al diagnós-tico preimplantatorio como una herramienta de la medicina preventiva y en algunos su-puestos como terapia, y uno como un sistema de criba entre embriones sanos y enfermos o incluso entre embriones sanos. (6)

Varios aspectos fueron detectados por los ordenamientos legales desde sus inicios, para evitar que un procedimiento ideado para facilitar un nacimiento libre de ciertas patologías no se convierta en un instrumento

de “mejora” en seres humanos, desvirtuan-do sus propósitos. Con este fin fue necesario limitar claramente los supuestos en que po-dría utilizarse.

El Convenio de Oviedo sobre Derechos Hu-manos y Biomedicina de 1997, estableció en su art. 12 que sólo podrán hacerse pruebas predictivas de enfermedades genéticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad o detectar una predisposición o una suscepti-bilidad genética a una enfermedad, con fines médicos o de investigación médica y con un asesoramiento genético apropiado.

Algunas regulaciones nacionales autori-zan el diagnóstico limitando concretamente las enfermedades que podrían ser diagnos-ticadas. Así, el listado anexo elaborado por la Human Fertility and Embriology Authority (HFEA) de Gran Bretaña. El criterio prin-cipal que la guió fue que se tratara de con-dición monogenética ligada a enfermedades incurables de penetrancia fuerte y de apari-ción temprana.

España lo autorizó por ley 42 de 1988, lue-go reformada por ley 14 de 2006. Francia que primitivamente prohibió este tipo de técni-cas, en una posterior regulación la admitió bajo condiciones estrictas (ley 2011-814, Títu-lo III, del 7/7/2011).

La selección genética dio un nuevo paso cuando la HFEA británica autorizó la selec-ción de embriones con la finalidad de servir de donante a un hermano aquejado de una enfermedad incurable.

Las limitaciones impuestas para su uso por los países que la autorizan (entre ellas la de evitar su empleo en patologías leves o en casos extremos para llevar a cabo una selección positiva de características físicas deseables) tienden a evitar que por esta vía se genere una pendiente resbaladiza que se aparte de los altos fines para los que fuera concebida.

El proyecto argentino de fecundación mé-dica asistida, que cuenta con media sanción de la Cámara de Diputados, establece en sus arts. 85, 86 y 87 importantes limitaciones que receptan las prácticas utilizadas por quienes han regulado el tema (autorización por au-toridad competente, límites en cuanto a los supuestos en que procede, asesoramiento ge-nético previo y destino a dar a los embriones afectados).

III. la relación entre el embrión implantado y el embrión in vitro

En el estado actual de los conocimientos científicos —tal como es sabido— es posible que la unión de los gametos generadores del embrión pueda tener lugar tanto en el seno materno —respondiendo al orden natural de las cosas— o “in vitro”.

La unión in vitro es lo que posibilita —en-tre otros supuestos— la fecundación médica asistida, práctica cuya utilización es difícil cuestionar ya que mostraría en quien la cues-tionara una posición sectaria muy difícil de sostener a esta altura de los tiempos.

Partiendo de la premisa que admite la exis-tencia de ambas formas de fecundación, cabe preguntarse si corresponde darles el mismo tratamiento. Es por demás evidente y no ne-cesita de mayores desarrollos que mientras el embrión anidado en el seno materno puede continuar naturalmente el proceso que lo lle-vará a convertirse en un niño; en el supues-to del embrión in vitro la continuidad de tal proceso dependerá de la necesaria intervención humana para que no se interrumpa o se frustre.

En razón de ello, consideramos que no pue-de dársele al embrión in vitro el mismo trata-miento que al implantado.

En el plano científico, F. Pitossi, investiga-dor del Instituto Leloir, considera que una sola célula, el cigoto, resultado de la unión del óvulo con el espermatozoide tiene la posibili-dad de dar origen a un organismo completo. Esta potencialidad por sí sola es necesaria pero no suficiente para generar un individuo, ya que el cigoto necesita estar concretamen-

5. - La negativa de una empresa de medicina prepaga de cubrir el estudio de Diagnós-tico Genético Preimplantatorio requeri-do por una afiliada que presenta una de-leción del cromosoma 22q11.2, que podría transferir a su descendencia, no es mani-fiestamente ilegal o arbitraria, pues dicha técnica no se encuentra entre las presta-ciones contempladas en la ley 26.862 o en el PMO; máxime ante la trascendencia de las cuestiones bioéticas que involucra, por la selección de embriones y el destino de los no implantados (del voto en disi-dencia del Dr. Fossati).

118.472 — CFed. San Mart ín , sa la I , 12/11/2014. - G., Y. S. c/O.S.D.E. s/prestacio-nes médicas.

cita on line: ar/Jur/52907/2014

cONtExtO dEl FAllO

jurisprudencia vinculada: [1] la suprema corte de Justicia de la Provincia de mendoza, sala i, en “l., e. H. c. o.s.e.P. s/ acción de amparo p/ apelación

s/ inc.”, 30/07/2014, llGran cuyo 2014 (noviem-bre), 1096, sup. const. 2014 (noviembre), 71, DJ 10/12/2014, 70, ar/Jur/35912/2014, sostuvo que la negativa de una obra social provincial de cubrir el tratamiento de fertilización asistida con la técnica DGP —diagnóstico genético preimplantacional— no es manifiestamente arbitraria ni ilegítima, pues no sólo existe ausencia de legislación que contemple esta última práctica, sino que, más allá de que pue-da ser considerada o no un método experimental, afecta tantos aspectos éticos, biológicos, morales y sociales que su legislación impone la necesidad de un previo debate social y parlamentario.

cONtExtO dOctRINARIO dEl FAllO

laFFerriere, Jorge nicolás - tello menDoZa, Juan alonso, “el diagnóstico genético preimplantatorio: de nuevo sobre los límites de “artavia murillo”, sup. const. 2014 (noviembre), 71, la leY, 2014-F, 404.

cOStAS

sin costas por no haber mediado sustanciación.

[El fallo in extenso puede consultarse en Atención al cliente, www.laleyonline.com.ar o en proview]


(1) BORSELLINO, P., “Entre autonomía y derecho”, Ed. Cajica, Puebla, 2004, p. 208.

(2) BUSNELLI, F., “Bioética y derecho privado: Frag-mentos de un diccionario”, Ed. Jurídica Grijley, Lima 2003, p. 235.

(3) No se nos escapa que el tema en cuestión tiene ínti-ma relación con otro tema central del bioderecho: El es-tatuto jurídico del embrión, respecto del cual existen po-siciones encontradas difíciles de compatibilizar. Recuer-

do aquí las reflexiones de Adela Cortina, catedrática de Ética y Filosofía Política de la Universidad de Valencia: “Ante las diversas posiciones las sociedades éticamente pluralistas se encuentran en una situación distinta a la de las sociedades éticamente homogéneas. Tienen que tomar decisiones compartidas, ya que es un problema de la sociedad en su conjunto, pero no existe un “parlamen-to ético” legitimado para sancionar leyes éticas. Pero en una sociedad plural no hay una sola instancia ética a la que atiendan todos los ciudadanos, aunque todos puedan

hacerse presentes en el debate público. Y éstos son los miembros con los que tenemos que tejer nuestra vida en común desde la diferencia” (El País del 19/3/2003, Ma-drid).

(4) Las aplicaciones que puede tener son cada vez ma-yores, de hecho permiten que las parejas de alto riesgo no transmitan una enfermedad a sus descendientes; se-leccionar embriones sanos; limitar el número de abortos terapéuticos debido a causas que podrían apreciarse an-tes de la implantación del embrión; proceder a la selec-

ción de sexo cuando existen motivos terapéuticos; selec-cionar embriones con fines terapéuticos para terceros; y proceder a técnicas terapéuticas en el pre-embrión in vitro (EMALDI-CIRIÓN, A., “Diagnóstico preimplanta-torio”, en ROMEO CASABONA, C. M. [dir.], Enciclope-dia de bioderecho y bioética, Ed. Cátedra Interuniversita-ria de Derecho y Genoma Humano, t. I, Granada, 2011, p. 630).

(5) EMALDI-CIRIÓN, A., op. cit., p. 631.(6) EMALDI-CIRIÓN, A., op. cit., p. 640.

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te anidado en el útero de la madre. En otras palabras, el cigoto necesita de esta asocia-ción con la madre para poder desarrollarse como organismo completo. (7)

En anterior oportunidad he acudido a la re-levante opinión del Consejo Nacional de Ética alemán en cuanto expresa: “tampoco resulta convincente el argumento de la fusión del óvu-lo con el espermatozoide sea el único punto determinante, no aleatorio, en el proceso por demás continuo de la generación de la vida hu-mana. De un valor al menos igual, si no mayor, es la anidación lo cual convierte por primera vez al embrión en un “fruto del cuerpo” y constituye la premisa indispensable para su desarrollo poste-rior” (la bastardilla me pertenece). (8)

Francesc Abel i Fabre, destacado sacerdo-te, teólogo, médico y bioeticista español que fundara y dirigiera por muchos años el reco-nocido Instituto Borja de Bioética, considera que colocar al embrión en una misma línea legal que el embrión in vitro es incorrecto, ya que sólo puede conducir al rechazo de toda práctica o método que lo utilice; agregando más adelante: “Si se postulan para el embrión in vitro los mismos principios de protección de la vida, de la dignidad, que se aplican a los seres humanos nacidos, esto traería consigo graves contradicciones de valor, injustifica-bles desde el punto de vista legal”. (9)

Lo hasta aquí referido me hace pensar que la postura que evita diferenciar el embrión anidado en el seno materno del embrión in vi-tro, conduce a soluciones no valiosas, ya que en los hechos imposibilita la fecundación mé-dica asistida, práctica que permite a parejas estériles tener descendencia.

Desde otro ángulo de mira, advierto que el hecho de no diferenciar el embrión implanta-do y el embrión in vitro lleva a una situación mucho más grave e inadmisible: El estableci-miento de diferencias entre “personas”.

En efecto, si conforme al criterio que ob-servamos —y que en última instancia es el que queda plasmado en el nuevo Código Ci-vil y Comercial en su redacción final—, am-bos tipos de embriones son “personas”, ello conduciría necesariamente a crear una di-ferencia sustancial entre dos categorías de personas: Las que se originan en un embrión naturalmente anidado en el seno materno y que sigue el curso natural del proceso que lo llevaría a convertirse en un niño al nacer; y las que habiendo sido concebidas in vitro, que quedan sujetas a la voluntad de un tercero (los padres o quienes asuman ese función) que pueden disponer la continuación o no del proceso iniciado; o en su caso el momento en que podrá continuar el proceso (si es que continúa), y finalmente si tal continuación se producirá en el vientre de la madre biológica (por haber contribuido genéticamente) o en otro vientre al cual accedió por donación.

Considero que ésta no es una observación menor.

Fernando Busnelli, precisamente pensan-do sobre este tema, nos habla de “coherencia interna” al señalar que si la opción de fondo es la de ligar el estatuto del embrión al prin-cipio de la dignidad de todo ser humano, pre-suponiendo así una tutela de la vida humana desde el inicio, se tendría que ser coherente:

1. Para que los embriones no puedan ser arti-ficialmente formados sino con el fin de provo-car un embarazo, y 2. Para que no se formen deliberadamente embriones supernumera-rios o simplemente destinados a la investi-gación. Ésta —agrega— es una coherencia difícilmente exigible y en concreto impuesta solamente por la ley alemana sobre tutela de los embriones (ley del 13/12/90). (10)

Queda en claro entonces que el Código Ci-vil y Comercial no es coherente al someter a todos los embriones a un mismo estatuto, por una parte, y al permitir la formación de embriones in vitro —por la otra— necesaria para la fecundación médica asistida, contem-plada en su normativa (v.gr., arts. 21, 558 y 560 a 564).

Iv. la selección y el descarte de embriones en el dpI

Conforme hemos señalado, la técnica del diagnóstico preimplantatorio tiende, a par-tir de un estudio genético, a diferenciar los embriones portadores del gen vinculado con una anomalía (enfermedad genética o grave discapacidad) de los embriones que no la por-tan.

Efectuado el diagnóstico sobre una plurali-dad de embriones, es normal que aparezcan tanto embriones afectados como no afecta-dos.

Los afectados quedarán descartados, en tanto no pueden ser implantados por elemen-tales razones, ya que ello importaría gestar un niño enfermo.

Desde la visión ética surgen aquí dos te-mas:

a) La supuesta inmoralidad de la selección de embriones humanos;

b) El destino a darse a los embriones des-cartados.

Con relación al primer tema cabe señalar que si se considera que la selección de em-briones es inmoral, cae por su peso el diag-nóstico preimplantatorio, que se asienta en esa selección. Considero que existiendo una forma de evitar el nacimiento de un niño que padezca una grave enfermedad, el dejar de utilizarla en función de la sacralización del embrión, importa negar a la pareja una vía abierta por la evolución de la ciencia, que le permite reproducirse sin temor a generar seres defectuosos, al menos portadores de un gen deletéreo. No existe aquí la postura frívo-la de elegir las características de un heredero, sino algo mucho más relevante: evitar lo que se puede evitar para obtener una descenden-cia no afectada por una enfermedad grave.

Con relación al destino a darse a los em-briones “descartados”, es natural que los mismos al no poder ser implantados podrán ser crioconservados hasta que pierdan la po-sibilidad de dar vida o simplemente podrán ser destruidos (criterio seguido en el proyec-to con media sanción legislativa).

Entiendo que no son términos que resulten muy gratos, tanto el de “selección”, como el de “descarte”, pero expresan una realidad de la que no podemos apartarnos.

Si existe una vía científicamente probada que permita a una pareja tener una descen-

dencia sana, no podemos dejar de utilizarla, so pretexto de que no se pueden generar em-briones portadores de una enfermedad ge-nética para luego destruirlos o conservarlos sine die.

La otra alternativa que se le presenta a la pareja es la renuncia a la procreación o lo que es más grave aún el exponerse a tener una descendencia patológica.

La mayoría de los países han optado por admitir —bajo serias y fundadas limitacio-nes— la procedencia del diagnóstico preim-plantatorio.

v. El argumento de la eugenesia

En un debate —muchas veces acalora-do— sobre los temas que trae aparejada la evolución de la ciencia, el empleo de palabras o expresiones gramaticales, debe ser medido para no llamar a confusiones inaceptables.

Digo esto con relación a la utilización de la palabra “eugenesia” para calificar la utiliza-ción de técnicas tales como la que nos ocupa.

El neologismo “eugenesia” fue introducido por Galton que la definió como la ciencia del mejoramiento de los linajes, que no se limita en absoluto a las cuestiones de unión juicio-sas, sino que particularmente en el caso del hombre, se ocupa de todas las influencias susceptibles de conferir a las razas más do-tadas un mayor número de posibilidades de prevalecer sobre las razas menos dotadas. (11)

No fue una ciencia ni una teoría científica, sino una ideología que se nutrió de los avan-ces de la ciencia con la idea que la reproduc-ción humana pueda y deba imitar los éxitos de la cría de animales. (12)

La utilización de esa ideología no sólo por la Alemania nazi, sino por una pluralidad de naciones entre las cuales podemos anotar a Estados Unidos, Canadá, Suecia, Suiza, etc., asoció la eugenesia a lo más abyecto, gene-rándose un rechazo general.

Ahora, al avanzar la investigación sobre genética y genómica humanas se planteó a nivel científico la posibilidad de favorecer el nacimiento de individuos libres de enferme-dades genéticas, temidas por los anteceden-tes de los padres, abarcándose estos intentos bajo la denominación general de “nueva eu-genesia”.

En rigor de verdad, nada tienen en común ambos momentos en cuanto a finalidad per-seguida o procedimientos empleados. De allí que utilizar en forma abierta la expresión “eugenesia” para descalificar la utilización del diagnóstico preimplantatorio sólo puede justificarse por el desconocimiento de los an-tecedentes referidos o por una intencionali-dad descalificante.

En el primer caso nos enfrentamos a una política poblacional impuesta coercitivamen-te desde la cima del poder del Estado (elimi-nación, esterilización, etc.); en el caso de la “nueva eugenesia” estamos ante decisiones individuales tomadas libremente por los pro-genitores a fin de evitar una herencia pato-lógica.

La distinción entre eugenesia poblacional y eugenesia individual se considera clave para diferenciar moralmente la eugenesia de prin-

cipios del siglo XX y la “nueva eugenesia”. Aunque la “eugenesia poblacional” no ha de ser necesariamente coercitiva, históricamen-te sí lo ha sido. La “eugenesia individual” por el contrario no puede ser coercitiva, puesto que parte del respeto de las decisiones repro-ductivas de la pareja. (13)

Puede ocurrir que se pretenda utilizar el diagnóstico preimplantatorio con una finali-dad distinta a la que fue concebido, por ejem-plo para una utilización frívola de “mejora del niño”, pero ello —en el supuesto que fue-ra científicamente posible— no puede llegar al extremo de confundir objetivos. Tal como lo expresa Blázquez Ruiz convendría definir claramente los diversos casos de aplicacio-nes y así hemos de distinguir la aplicación terapéutica de una tecnología genética de la utilización frívola de esa tecnología y la prác-tica de la eugenesia. (14)

A diferencia de la eugenesia, que tiene ca-rácter político e ideológico, la denominada “moderna eugenesia” se presenta como un conjunto de métodos preventivos o terapéu-ticos de carácter tecnocientífico destinados a impedir la transmisión de enfermedades hereditarias. Su orientación biosanitaria hace que muchos de estos métodos (consejo genético, diagnóstico prenatal, selección de embriones mediante diagnóstico preimplan-tatorio, etc.) puedan estar integrados en la red sanitaria pública de muchos países. (15)

Apuntando a la diversidad de objetivos y de fundamentos éticos en la Nouvelle Encyclo-pédie de Bioéthique de Hottois y Messa, se di-ferencian las voces “eugenisme d’Etat” y “eu-genisme privé”. Lo que se denomina eugenesia privada es una forma de eugenesia ligada a la aparición de técnicas de rastreo prenatal y de diagnóstico preimplantatorio que permi-te a las parejas evitar el nacimiento de niños portadores de una enfermedad grave o de una severa incapacidad.

La finalidad perseguida por los padres que demandan un diagnóstico preimplantato-rio es simplemente evitar el nacimiento de un niño portador de una enfermedad grave. Esta eugenesia privada ligada a la práctica libremente consentida del diagnóstico prena-tal no tiene estrictamente ninguna relación con la verdadera eugenesia, la eugenesia de Estado. (16)

Esto debe ser tomado muy en cuenta cuan-do se pretende usar la palabra eugenesia con un sentido peyorativo con relación al diag-nóstico preimplantatorio.

vI. la aplicación al caso del principio precauto-rio

En el voto en minoría en el caso que co-mentamos se acude al principio de cautela (precautorio) hasta tanto la evolución de la ciencia arroje una luz más esclarecedora, abriendo otras posibilidades para encontrar paliativos sin afectar los derechos que mere-cen ser tutelados, en función de la línea ar-gumental sostenida, agregando más adelan-te que con mayor razón resultan aplicables desde que está en juego la vida humana cuyo cercenamiento -aunque parezca innecesario señalarlo- produce un daño grave e irrepara-ble.

El principio precautorio, que es de suma utilidad en los casos en que corresponde apli-carlo, no puede ser utilizado para fundamen-

(7) PITOSSI, F., ¿Qué son las células madre?, Ed. Pai-dós, Buenos Aires, 2014, p. 42.

(8) Consejo Nacional de Ética Alemán, “Acerca de la importación de células madre (Opinión)”, Berlín, 2002, p. 18.

(9) ABEL I FABRE, F., “La vida y su desarrollo: El em-brión humano. Análisis crítico de la razón bioética”, en

Revista Jurídica de Buenos Aires, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 13.

(10) BUSNELLI, F., op. cit., p. 303.(11) GALTÓN, F., cit. en SALOMÓN, J. J., “Los cientí-

ficos entre poder y saber”, Ed. Universidad de Quilmes, Bernal, 2008, p. 242.

(12) SALOMÓN, J. J., op. cit., p. 232.

(13) LUJÁN, J. L., “Eugenesia: De la ética a la políti-ca”, en ROMEO CASABONA, C. M. (edit.), “La eugene-sia hoy”, Cátedra de Derecho y Genoma Humano, Gra-nada, 1999, p. 250.

(14) BLÁZQUEZ RUIZ, F. J., “Derechos humanos y eugenesia”, en ROMEO CASABONA, C. M., “La eugene-sia hoy”, op. cit., p. 287.

(15) SOUTILLO, D., “Eugenesia”, en ROMEO CASA-BONA, C. M., “La eugenesia hoy”, op. cit., p. 99.

(16) GOFFI, J. Y., “Eugénisme”, en HOTTOIS, G. - MESSA, F., Nouvelle Encyclopédie de Bioéthique, Ed. De Boeck Université, Bruselas, 2001, p. 416.

{ NOtAS }



tar una política de prohibición o moratoria sine die para evitar la aplicación de cualquier logro científico.

Desde el punto de vista ético Adela Cortina entiende que el principio no se aplica a cual-quier situación de riesgo, sino a aquéllas en las que hay bases para considerar los daños eventuales que serían graves e irreversibles en un contexto de incertidumbre científi-ca. (17)

En el informe del grupo de expertos sobre el principio de precaución de la Comisión Mundial de Ética del Conocimiento Científico y la Tecnología se advierte acerca de la invo-

cación de la incertidumbre: “La cuestión de la incertidumbre puede ser (y es) actualmen-te utilizada como una estrategia para socavar la importancia de la evolución científica, para lograr el aplazamiento de medidas u obtener la prohibición de una nueva tecnología, agre-gando que el aumento de la investigación no reduce necesariamente la incertidumbre. A menudo revela complejidades imprevistas y una incertidumbre irreductible”. (18)

Obvio es reiterar que el riesgo cero es una utopía, máxime cuando estamos trabajando con tecnologías recientes. Pero es del caso señalar que el diagnóstico preimplantatorio aplicado con los cuidados del caso, no ofrece

riesgos superiores a los de cualquier práctica médica.

Si se pretende utilizar el principio para llevar a vía muerta el diagnóstico preimplan-tatorio hasta tanto sea posible evitar el sacri-ficio actual o futuro de los embriones afecta-dos por una determinada anomalía, que es precisamente el objeto del estudio, la invoca-ción del principio lleva a desestimar la prácti-ca con base exclusiva en la “sacralización del embrión”. No creo que ésta sea la respuesta de una sociedad adulta que pretende atender a los problemas que puede generar a la des-cendencia la existencia de genes portadores de enfermedades.

vII. conclusión

No existe en nuestro sistema legal previ-sión alguna que impida a una pareja acudir al diagnóstico preimplantatorio cuando los antecedentes hereditarios de uno o ambos componentes muestran a través de la inves-

tigación genética la posibilidad de gestar un descendiente afectado por una enfermedad genética.

Aun cuando entre a regir el Código Civil y Comercial nuevo, el panorama no cambiará.

Al margen de ello, es importante consi-derar que tiene media sanción legislativa el Proyecto sobre empleo de técnicas de repro-ducción asistida y la protección del embrión no implantado, el que de ser convertido en ley brindará una mayor seguridad jurídica.

En el caso concreto que dio pie a este co-mentario, la decisión de la Cámara, tanto en lo referente a la legalidad del procedimiento intentado como en cuanto a la aplicación de la ley 26.862 que le otorga cobertura médica al solicitante, es inobjetable. l


Beneficio de gratuidad laboralalcance. tutela preferencial a quienes trabajan en relación de dependencia. ac-ceso a las vías administrativas y judiciales.

véase en esta página, Nota a Fallo

Hechos: Tras un accidente laboral se arri-bó a un acuerdo conciliatorio que fue homo-logado. Habiéndose planteado la nulidad de ese acuerdo, la causa llegó al Superior Tribunal provincial, éste desestimó el recur-so extraordinario local porque no se había realizado el depósito previo establecido en la legislación local. El trabajador, con base en el principio de gratuidad en materia la-boral, interpuso recurso extraordinario fe-deral. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto lo resuelto.

1. - El acceso a las vías administrativas o ju-diciales para la defensa de los derechos de los trabajadores no puede quedar con-dicionado por el pago de tasas, depósitos u otras cargas de índole pecuniaria, pues la efectiva vigencia del principio constitu-cional que otorga una tutela preferencial a quienes trabajan en relación de depen-dencia requiere que la protección legal que la Constitución Nacional encomienda al Congreso no quede circunscripta sólo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías, sino que, además, asegure a los trabajadores la posibilidad de obtener su eficaz defensa.

2. - El beneficio de gratuidad a favor del tra-bajador y de sus derechohabientes per-mite la más acabada concreción, en el ámbito de las reclamaciones con sustra-to netamente laboral, de la tutela judicial efectiva, derecho fundamental en sí mis-mo y, a la vez, garantía de los restantes

derechos subjetivos e intereses legítimos de la persona.

3. - De la conjunción de las reglas constitu-cionales en materia de defensa en juicio y de las que tutelan la persona del trabaja-dor resulta que el beneficio de gratuidad abarca todas las etapas e instancias ad-ministrativas y judiciales establecidas en los ordenamientos adjetivos pertinentes y comprende, por lo tanto, la promoción de acciones y la utilización de los recur-sos aptos para obtener una decisión del organismo judicial responsable de emitir la última palabra sobre los puntos discu-tidos, para, eventualmente, si existiesen planteos de carácter federal, suscitar la intervención final de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

4. - La gratuidad de los procedimientos administrativos y judiciales en mate-ria laboral configura una prerrogativa

reconocida al trabajador dada su con-dición de tal, con el objeto de facilitar su defensa cuando se trate de reclamos originados en la relación de trabajo con prescindencia de la naturaleza —labo-ral o no— de las normas en que funde su pretensión o del carril procesal me-diante el cual se tramiten las actuacio-nes pertinentes, permitiendo así la más acabada concreción, para aquél o sus derechohabientes, de la tutela judicial efectiva (del voto de la Dra. Highton de Nolasco).

118.473 — CS, 30/12/2014. - Kuray, David L. s/ recurso extraordinario.


[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-ción al cliente, www.laleyonline.com.ar o en proview]

Beneficio de gratuidad laboral extensible al proceso civilSUMARIO: i. infortunio laboral: ley aplicable y justicia competente.— ii. el fallo ”Kuray” de la corte suprema de Justicia de la nación , del 30/12/2014.— iii. beneficio de gratuidad laboral vs. beneficio de litigar sin gastos.

Toribio Enrique Sosa

I. Infortunio laboral: ley aplicable y justicia com-petente

I.1. Competencia, ¿federal o local?

El art. 46 de la ley 24.557 es inconstitucio-nal al imponer la competencia de la justicia federal para casos donde se reclama un re-sarcimiento vinculado a una relación laboral, pues si se trata de la aplicación del derecho común, es competente la justicia local según lo reglado en el art. 75.12 de la Constitución Nacional. Así fue decidido v.gr. por la Su-prema Corte de la Provincia de Buenos Ai-res en L. 75.708 “Quiroga”, sentencia del 23-IV-2003, postura ratificada por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación en la causa C. 2605 XXXVIII “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi”, sentencia del 7-IX-2004.

I.2. Indemnización, ¿según normas laborales o civiles?

Téngase en cuenta que los damnificados por un infortunio laboral pueden optar de modo excluyente entre: a) las indemnizacio-nes previstas en el régimen de reparación integrado básicamente por la ley 26.773, por la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo y por el decreto 1694/09; y b) las indemnizaciones que les pudieran corresponder con funda-mento en otros sistemas de responsabilidad

v.gr. arts. 1109 y 1113 del Código Civil (arts. 1 párrafo 2º y 4 párrafo 2º ley 26.773).

I.3. Fuero, ¿civil o laboral?

Así las cosas, dentro de la jurisdicción local (ver supra I.1.), si se trata de un reclamo in-demnizatorio por infortunio laboral fundado en disposiciones del derecho civil, ¿es compe-tente la justicia laboral o la justicia civil?

La respuesta es simple: depende de cómo la ley en cada jurisdicción distribuya la com-petencia.

Obsérvese que la ley 26.773 ha declarado competente a tal fin en la Capital Federal a la Justicia Nacional en lo Civil y que ha invitado a las provincias para que determi-

nen también la competencia del fuero civil (art. 17.2).

Y bien, la Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, no ha aceptado la invitación nacio-nal, pues en su ámbito resulta competente la justicia laboral, según lo reglado en el art. 2.a de la ley 11.653 de Procedimiento Laboral (1).

Pero, en cambio, v.gr. en la Provincia de San Juan, a través de la flamante ley 8452, vigente desde el 11/7/2014, se ha producido el alineamiento con la ley 26.773, al declararse competente a la justicia civil.

¿Por qué podría sostenerse la competencia civil para una responsabilidad que nace en el marco de una relación laboral?

No sólo debido a la mera naturaleza de las normas civiles que constituyen el fundamen-to jurídico de la pretensión resarcitoria, sino porque puede entenderse que el resarcimien-to que se pretende encuentra su fundamento en el quebrantamiento de deberes mucho más amplios, anteriores y distintos al nacido de la relación laboral (alterum non laedere), y porque el hecho de que haya mediado una re-

nota a faLLo

(17) CORTINA, A., “Fundamentos filosóficos del prin-cipio de precaución”, en ROMEO CASABONA, C. M. (edit.), Principio de precaución, biotecnología y derecho, Ed. Comares, Granada 2004, p. 5.

(18) Comisión Mundial de Ética del Conocimiento Científico y la Tecnología, Informe del grupo de expertos sobre el principio precautorio, París, 2005.

{ NOtAS }


(1) Art. 2 ley 11.653: “Los Tribunales del Trabajo cono-cen: a) En única instancia, en juicio oral y público, de las controversias individuales del trabajo que tengan lugar

entre empleadores y trabajadores, fundadas en disposi-ciones de los contratos de trabajo, en convenciones co-lectivas, laudos con eficacia de éstas, disposiciones lega-les o reglamentarias del derecho del trabajo y de las cau-

sas vinculadas con un contrato de trabajo aunque se funden en normas del derecho común ...” (la bastardilla no es del original).

{ NOtAS }


vIENE dE págINA 7

lación laboral entre las partes no es impedi-mento para que surja tal responsabilidad de índole civil.

II. El fallo “Kuray”de la corte Suprema de justi-cia de la Nación, del 30/12/2014 (2)

Y bien, la importancia práctica del fallo referido es que allí quedó decidido que si el trabajador ante un infortunio laboral opta por reclamar una indemnización con cobijo en las normas civiles, aunque lo haga inclu-so en el fuero civil, de todos modos, cuenta con el beneficio de gratuidad propio de los reclamos de naturaleza laboral ante el fuero laboral (3).

Es decir que si la causa de la pretensión objeto del proceso civil incluye una rela-ción laboral, ello fuerza el reconocimiento del beneficio de gratuidad a favor del tra-bajador como si se tratara de un proceso laboral.

En pocas palabras, fuero civil, normas civi-les, proceso civil, pero, aún así, operatividad del beneficio de gratuidad laboral si la causa de la pretensión es una relación laboral.

Ese criterio:

a) consagra un ajuste razonable de las re-glas rectoras del proceso civil tendiente a la igualación en el proceso y ante la ley de aque-llos que, partes en una relación laboral, se su-pone están en situación de desigualdad en la realidad socio-económica;

b) extiende al proceso civil una tutela judi-cial diferenciada —antes bien, privilegiada— a favor de la parte teóricamente más débil de la ecuación —el trabajador—, indispensable para que la tutela judicial pueda ser efectiva y para que el proceso pueda ser un debido proceso o proceso justo.

III. Beneficio de gratuidad laboral vs. beneficio de litigar sin gastos

Mientras que el típico beneficio de gratui-dad laboral con sustento legal en el art. 20 de

la ley 20.744 (4) procede automáticamente, ope legis, a fin de que el trabajador —con inde-pendencia de su situación patrimonial— pue-da actuar libre de gastos en trámites admi-nistrativos o judiciales para la resolución de conflictos mediante la aplicación de normas laborales, en cambio el beneficio de litigar sin gastos procede por resolución judicial, ope judicis, previa solicitud del interesado, quien debe solicitarlo; y para conseguirlo, previo procedimiento contencioso, debe acreditar carencia de bienes suficientes para afrontar los gastos del proceso e imposibilidad de pro-curarlos.

Pero esa no es la única diferencia.

El beneficio de gratuidad laboral del art. 20 de la ley 20.744 permite al trabajador activar procedimientos en forma gratuita —v.gr. sin afrontar tasa de justicia, depósi-tos previos para recurrir, etc.—, pero no lo exime del pago de las costas una vez finali-zados esos procedimientos (5); en cambio, el beneficio de litigar sin gastos tiene un alcan-ce mayor, pues exime del pago de las costas hasta tanto el beneficiario mejore de fortu-

na. O sea que si el beneficio de gratuidad laboral del art. 20 de la ley 20.744 no exime de costas, en vez el beneficio de litigar sin gastos reglado por el rito civil, (6) somete la obligación procesal de pagar las costas a un plazo indeterminado incierto (no se sabe si va a llegar ni se sabe cuándo): que el obliga-do mejore de fortuna.

Se concluye que los beneficios en cuestión no son excluyentes y que el trabajador, para no ser obligado a pagar costas hasta que me-jore de fortuna, bien puede gestionar el bene-ficio de litigar sin gastos para sumarlo al be-neficio de gratuidad que le corresponde au-tomáticamente. Eso así a menos que no sea necesario, lo que sucedería si la ley procesal aplicable extendiera el alcance que el art. 20 de la ley 20.744 le confiere al beneficio de gratuidad asimilándolo al beneficio de litigar sin gastos civil, tal como sucede en el ámbito bonaerense según el art. 22 de la ley 11.653 de Procedimiento Laboral (7) (8). l


(2) El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview.

(3) Cfme. GASQUET, Pablo A., “El principio de gra-tuidad y la garantía de la defensa en juicio”, en LA LEY del 11/3/2015.

(4) Art. 20. - Gratuidad. El trabajador o sus derecho-habientes gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o

convenciones colectivas de trabajo. Su vivienda no po-drá ser afectada al pago de costas en caso alguno. En cuanto de los antecedentes del proceso resultase plus-petición inexcusable, las costas deberán ser soportadas solidariamente entre la parte y el profesional actuante.

(5) Lo que se infiere del párrafo 2º del art. 20 de la ley 20.744: que el trabajador nunca pueda ser obligado a pagar las costas con su vivienda quiere decir que puede ser obligado a pagarlas con otros bienes embargables.

Cfme. MANSILLA, Alberto, “Beneficio de gratuidad la-boral y beneficio de litigar sin gastos: ¿son lo mismo?”, en DT 2009 (diciembre), 443. También PORTA, Elsa, “La vivienda del trabajador”, en DT 2014 (julio), 1826.

(6) V.gr. art. 84, CPCC Nación; art. 84, CPCC Bs. As.; art. 77 CPCC, La Pampa, etc.

(7) Ley 11.653, art. 22. “Beneficio de gratuidad.- Los tra-bajadores o sus derecho-habientes gozarán del beneficio de gratuidad. La expedición de testimonios, certificados,

legalizaciones o informes en cualquier oficina pública será gratuita. En ningún caso les será exigida caución real o personal para el pago de costas, gastos u honora-rios o para la responsabilidad por medidas cautelares. Sólo darán caución juratoria de pagar si mejorasen de fortuna”.

(8) CAMPS, Carlos E., “El beneficio de litigar sin gas-tos”, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2006, parágr. § 115, p. 113.

{ NOtAS }

Régimen cambiarioabsolución de los imputados. Realización de operaciones no cambiarias. Compra y venta de títulos valores.

Hechos: Una entidad financiera y tres personas humanas fueron imputadas por violación al régimen penal cambiario, al haber realizado operaciones consistentes en la compra y venta simultánea o con es-caso tiempo de diferencia, de títulos-valores por igual cantidad y especie, liquidando siempre una de las operaciones en pesos en el país y la otra en divisas en el exterior. El juez de primera instancia absolvió a los im-putados y la Cámara confirmó esa decisión.

1. - La compra y venta simultánea o con es-caso tiempo de diferencia realizada entre una entidad financiera y algunos clientes con relación a distintos títulos valores por igual cantidad y especie, liquidando siempre una de las operaciones en pesos en el país y la otra en divisas en el exte-rior, no es una operación de cambio pe-nalizada por la ley 19.359 –Régimen Pe-nal Cambiario–, porque no ha existido un canje de divisas por moneda nacional o viceversa, sino de éstas por títulos valo-res.

2. - La entidad financiera y las personas hu-manas imputadas deben ser absueltas por violación a la ley 19.359 –Régimen Pe-nal Cambiario– en tanto las operaciones de compra y venta de títulos valores por igual cantidad y especie, efectuadas entre aquélla y ciertos clientes en forma simul-tánea o con escaso tiempo de diferencia, liquidando siempre una de las operacio-nes en pesos en el país y la otra en divi-sas en el exterior, no configuran una ope-ración cambiaria en su acepción técnica ni de algún otro tipo que, sin tener esas

características, haya sido incluida entre aquéllas por una disposición expresa.

3. - A los fines de la aplicación de la ley 19.359 –Régimen Penal Cambiario– debe consi-derarse operación de cambio, en su acep-ción técnica, toda aquella en la cual exis-te necesariamente un intercambio o una permuta de una moneda por otra, debien-do estar siempre involucrada la moneda nacional.

118.474 — CNPenal Económico, sala B, 11/03/2015. - BBVA Banco Francés D.T.L.; E.J.A.; C.C.A. y Otros s/ infracción ley 24.144.


2ª instancia.- Buenos Aires, marzo 11 de 2015.

¿Es ajustada a derecho la sentencia en re-curso?

El doctor Hornos expresó:

I. Por la resolución recurrida el señor juez a cargo del juzgado “a quo” se pronun-ció: “I) Absolviendo de culpa y cargo a BBVA Banco Francés S.A., a T.L.D., J.A.E., C.C. y M.E.M....en orden a las infracciones al Régi-men Penal Cambiario...que fueron objeto del sumario Nº 3531 (expediente Nº 100.581/07) del B.C.R.A.. II) Sin costas...” (confr. fs. 147/147 vta. de este incidente).

II. La resolución referida precedentemen-te fue recurrida por vía de apelación por el Ministerio Público Fiscal, por medio de la presentación conjunta de la señora fiscal de la instancia anterior, del señor fiscal general a cargo de la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos y del coor-dinador del Área de Fraudes Económicos y

Bancarios de la procuraduría mencionada (confr. fs. 2767/2778 vta. de los autos prin-cipales), habiéndose concedido el recurso a fs. 2788 del mismo legajo.

Asimismo, en la oportunidad prevista por el art. 519 del C.P.M.P., el señor fiscal gene-ral de Cámara expresó agravios solicitando, por los fundamentos que expuso y que se dan por reproducidos por razones de bre-vedad, se revoque la resolución recurrida (confr. 206/225 del presente).

Por su parte, la defensa de BBVA Banco Francés S.A., de T.D., de J.A.E. y de C.A.C. se presentó a fs. 233/261 de este incidente, procurando mejorar los fundamentos de la sentencia apelada.

III. De la lectura de las constancias de la causa surge que las presentes actuacio-nes se iniciaron con motivo del informe Nº 381/1177/07, emitido por la Gerencia de Asuntos Contenciosos del Banco Central de la República Argentina, mediante el cual se manifestó que, en virtud de la revisión efec-tuada por la Gerencia de Supervisión de Entidades Financieras, Grupo IV, respecto de las operaciones cursadas en el Mercado Abierto Electrónico (M.A.E.) por el BBVA Banco Francés S.A., “...se detectaron ope-raciones de compraventa de títulos públi-cos, en los que la entidad vendió a valores nominales, recomprando inmediatamente estos a los mismos clientes, liquidando una de las operaciones en pesos, y la restan-te en divisas, en el corresponsal Standard Chartered (SBC)...Como resultado de dicha operación, las empresas intervinientes re-patriaron o transfirieron divisas sin acce-der al Mercado Único y Libre de Cambios (MULC), habiéndose verificado egresos de divisas por U$D 33.780.677 e ingresos por U$D 20.992.845 (en el período comprendido entre el 01/07/2005 al 13/01/2006), según la siguiente descripción:

Ingreso de divisas:

BBVA Banco Francés S.A. vende de su cartera propia títulos públicos a un clien-te, el que paga la operación mediante una transferencia en el corresponsal SBC rea-lizada desde una cuenta radicada en el ex-terior, simultáneamente BBVA Banco Fran-cés S.A. recompra los mismos nominales a dicho cliente, liquidando la operación con crédito a su cuenta corriente en pesos o con una transferencia vía MEP a otra entidad del sistema.

Egreso de divisas:

BBVA Banco Francés vende de su cartera propia títulos públicos a un cliente, el que paga la operación con débito a su cuenta corriente en pesos, simultáneamente BBVA Banco Francés S.A. recompra los mismos nominales a dicho cliente, abonando dicha recompra con débito en su corresponsal SCB, siendo el destino final de la divisa pro-ducto de esa venta una cuenta a nombre del cliente en una entidad del exterior...” (confr. fs. 1 de los autos principales).

Por el informe mencionado, se indicó que “...si bien es cierto que a primera vista se advierte una operatoria de compra y venta de títulos, no resulta ser menos cierto que lo que subyace o se pretende ocultar es una clara ‘operatoria cambiaria’, materia abar-cada por el Régimen Penal Cambiario...” y, por lo tanto, se propició la instrucción de un sumario por infracción al art. 1 incs. e) y f) de la Ley del Régimen Penal Cambiario Nº 19.359 (t.o. por decreto Nº 480/95), inte-grados en el caso con las disposiciones de las Comunicaciones “A” 3471, 3909, 4377 y complementarias del B.C.R.A., con relación a las 35 operaciones de venta y a las 35 ope-raciones de compra de títulos públicos efec-tuadas por el BBVA Banco Francés S.A. y detalladas por el listado de fs. 16/17 del lega-



jo principal (confr. fs. 1/9 de los autos prin-cipales).

IV. Como consecuencia del accionar re-ferido por el considerando anterior, el Su-perintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la Repú-blica Argentina resolvió, el 21 de noviembre de 2007, instruir sumario a BBVA Banco Francés S.A., a T.L.D., a J.A.E., a C.A.C. y a M.E.M., por infracción presunta al art. 1, incs. e) y f), de la ley 19.359, integrados en el caso con las Comunicaciones “A” 3471, 3909, 4377 y complementarias del B.C.R.A. (confr. fs. 10/11 de los autos principales).

V. Declarada la causa conclusa para de-finitiva, se dispuso la elevación del sumario a la Justicia Nacional en lo Penal Económi-co, resultando desinsaculado para entender con relación al mismo el Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 8.

Por la resolución obrante a fs. 809/821 vta. de los autos principales, el señor juez a car-go del Juzgado Nacional en lo Penal Econó-mico Nº 8 resolvió condenar a BBVA Banco Francés S.A., a T.L.D., a J.A.E., a C.A.C. y a M.E.M., por las infracciones que les fueran imputadas, respecto de la totalidad de las operaciones investigadas.

La resolución mencionada fue apelada por la defensa de los sumariados y, a fs. 868/877 vta. del legajo principal, esta Sala “B” resol-vió, por mayoría, “...I. Declarar la nulidad de la sentencia de fs. 809/821 vta. II. Encomen-dar al señor juez a cargo del Juzgado Nacio-nal en lo Penal Económico Nº 8 que remita la causa a la Secretaría de Superintendencia de esta Cámara de Apelaciones para que, tras el sorteo de práctica, se determine el juzgado que entenderá en la presente causa, el cual deberá proceder del modo estableci-do por el art. 511 del Código de Procedimien-tos en Materia Penal...” (confr. fs. 868/877 vta. de los autos principales; Reg. Nº 822/12, de esta Sala “B”).

Por el sorteo correspondiente resultó desinsaculado para entender con relación a la presente causa el Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 3 (confr. fs. 892 de los autos principales).

VI. Por la resolución recurrida, como se expresó por el considerando I del presente, el señor juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 3 resolvió absol-ver de culpa y cargo a BBVA Banco Francés S.A., a T.L.D., a J.A.E., a C.A.C. y a M.E.M., por la infracción presunta al art. 1, incs. e) y f), de la ley 19.359, que les fuera imputada en el legajo principal, respecto de las 34 ope-raciones de compra y las 34 operaciones de venta de títulos públicos efectuadas por el BBVA Banco Francés S.A. detalladas por el considerando 1º de la resolución apelada (el señor juez de la instancia anterior no se pro-nunció por aquella resolución con relación a la operación de compra y a la operación de venta de títulos valores concertadas entre el BBVA. Banco Francés S.A. y Sociedad Mili-tar Seguro de Vida Institución Mutualista, cuestión sobre la cual se ingresará más ade-lante).

Para resolver en el sentido mencionado, consideró que: “...si por ninguna de las dis-posiciones reglamentarias complementado-ras de los tipos penales involucrados y cita-dos por el B.C.R.A. al efectuar la acusación, se alude a operaciones de compra y venta de títulos valores, no es posible extender a este último tipo de operaciones (como las in-vestigadas en estos autos) las limitaciones, condiciones o prohibiciones, que por aque-llas disposiciones reglamentarias se estable-cen, pues hacerlo implicaría una interpreta-ción analógica o extensiva...en violación del principio constitucional de legalidad...Que, por lo expuesto cabe concluir que la situa-ción fáctica que se investiga en estos autos

no vulnera las normas reglamentarias que completan los tipos penales involucrados, motivo por el cual la operatoria cuestionada no puede ser considerada una situación fác-tica prohibida, ni por lo tanto, infraccional o penalmente típica...” (confr. fs. 142/142 vta. de este incidente).

Asimismo, expresó: “...lo manifestado...se corrobora si se atiende a que la operato-ria imputada, no sólo no estaba -a la sazón de los hechos investigados- expresamente prohibida, sino que, por el contrario, estaba expresamente permitida por estar regulada por la Comunicación ‘A’ 4308 del ente rec-tor, que se dictó el día 04/03/2005, es de-cir, con antelación a las fechas de comisión de las operaciones cuestionadas...” (confr. fs. 142 vta./143 del presente)

Por lo demás, el señor juez a cargo del juzgado “a quo” indicó que “...aun cuando se entienda -a contrario del criterio de esta sede- que aquella tipicidad se verifica obje-tivamente..., es posible afirmar la existencia de un caso de error de prohibición, el cual, asimismo, debe considerarse invencible, toda vez que la discusión no ha podido ser zanjada en forma indiscutible, hasta el mo-mento, a partir de la diferente consideración que se mantiene, por ejemplo, no sólo en el seno interno del B.C.R.A. sino -además- en-tre la última opinión de aquel banco central y la contraria que, por ejemplo, tienen este juzgado y el Dr. Nicanor Miguel Pedro Re-petto...” (confr. fs. 145 vta. de este incidente).

Por último, refirió que “...respecto al ar-gumento por el cual se sostuvo que las ope-raciones llevadas a cabo por BBVA Banco Francés S.A. constituyen una mera aparien-cia tendiente a disimular una operación de cambio,... no se logró desacreditar la afir-mación desarrollada por la presente deci-sión en el sentido de que las operaciones de compra y venta simultánea realizadas por la entidad bancaria referida eran operaciones permitidas por la legislación cambiaria vi-gente al momento de la situación fáctica in-vestigada...” (confr. fs. 146 vta. del presente).

VII. Por el recurso de apelación inter-puesto, la señora fiscal de la instancia an-terior, el señor fiscal general a cargo de la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos y el coordinador del Área de Fraudes Económicos y Bancarios de aquella procuraduría, se agraviaron por en-tender que: “...la sentencia absolutoria elu-dió efectuar un análisis acerca de las carac-terísticas materiales de las operaciones de movimiento de divisas que conforman el ob-jeto procesal...BBVA Banco Francés S.A. y las personas físicas sumariadas, ejecutaron aquellas operaciones con el fin de repatriar o transferir divisas sin acceder al Mercado Único y Libre de Cambios (M.U.L.C.)...Asis-te razón al BCRA en cuanto a que la compra venta de títulos valores efectuada por los clientes a través del BBVA Banco Francés S.A. tenía por objeto implementar transfe-rencias de fondos en forma contraria a las disposiciones que rigen el MULC y que, en consecuencia, las pretendidas operaciones de valores negociables constituyeron una mera apariencia tendiente a disimular ope-raciones de cambio, eludiendo pasar por el control regulatorio implementado...” (confr. fs. 160 vta./161 vta. del presente).

Asimismo, indicaron que “...el fallo recu-rrido incurre...en un vicio lógico que, desde el inicio, lo descalifica como acto jurisdiccio-nal válido. Y es que en modo alguno resulta correcto sostener que, considerar infringi-das las comunicaciones reglamentarias del BCRA en la materia, importa una violación al principio de legalidad...Inferir a partir de allí que considerarlas violadas importaría la realización de una interpretación extensiva, analógica y violatoria del principio de legali-dad, es equivalente a analizar la subsunción típica de la conducta sin atender a las espe-

ciales características de aquélla, es decir, una afectación a formas sustantivas que in-validan la sentencia recurrida...por incurrir en defectos lógicos de fundamentación que importan una fundamentación meramente aparente...” (confr. fs. 163/164 de este inci-dente).

Expresaron que, “...a los fines de evaluar la naturaleza de la maniobra, hay que estar menos al ropaje jurídico que se le pretendió otorgar, que a la realidad económica subya-cente...Además, otro elemento que eviden-cia la real naturaleza de la maniobra...es que si bien las operaciones están registradas en el MAE, en ningún caso se advirtieron en los resúmenes emitidos por la Caja de Valo-res movimientos nominales de las especies transadas...Frente a este panorama resulta claramente indiscutible que los imputados tenían la intención de realizar una opera-ción cambiaria al margen del mercado legal, abusando de los canales habilitados para la realización de operaciones bursátiles...” (confr. fs. 164 vta./166 vta. de este incidente; se prescinde del resaltado del original).

Refirieron también que “...es erróneo con-siderar, como lo expresa el juez en la senten-cia en crisis, que la operatoria imputada se encuentra amparada por la Comunicación ‘A’ 4308 del BCRA. Ello importaría encon-trar justificado el abuso legal acometido por los imputados, desconociendo que no exclu-ye la antijuridicidad del acto aquellas accio-nes que importan el ejercicio abusivo de un derecho o de una autorización administrati-va...” (confr. fs. 168/168 vta. del presente; se prescinde del resaltado del original)

Por último, descartaron la posibilidad eventual de que los imputados hayan actua-do bajo un error de prohibición sobre la ilici-tud de las conductas investigadas.

En síntesis, manifestaron que las con-ductas imputadas serían típicas en los tér-minos de los incisos “e” y “f” del art. 1 de la ley 19.359, integrados en el caso con las Comunicaciones “A” 3471, 3909 y 4377 del B.C.R.A. y el decreto 260/2002, por lo cual solicitaron se revoque la sentencia apelada.

VIII. Con relación al agravio de la par-te recurrente por el cual se sostuvo que la sentencia recurrida presentaría vicios que la descalificarían como acto jurisdiccional válido, cabe expresar que, conforme a lo es-tablecido por este Tribunal en numerosas oportunidades, el postulado rector en lo que hace al sistema de las nulidades es el de la conservación de los actos. La interpretación de la existencia de aquéllas es restrictiva y sólo procede la declaración cuando por la violación de las formalidades resulta un per-juicio real, actual y concreto para la parte que la invoca, y no cuando se plantean en el único interés de la ley o para satisfacer for-malidades desprovistas de aquel efecto per-judicial (confr. Regs. Nos. 367/00, 682/00, 25/08, 71/10, 483/13 y Reg. S.I.G.J. Nº 82/14, de esta Sala “B”; entre muchos otros).

Asimismo, para que la nulidad de una resolución se produzca por causa de vicios en la fundamentación, aquélla debe exhibir omisiones sustanciales de motivación, o re-sultar autocontradictoria, o arbitraria por apartamiento de las reglas de la sana críti-ca, de la lógica, de la experiencia o del sen-tido común, o estar basada en apreciaciones meramente dogmáticas.

En el caso, por la lectura de la resolución apelada, se advierte que aquélla ofrece una motivación suficiente de lo decidido, pues se describieron los motivos por los cuales el señor juez de la instancia anterior arribó a la decisión impugnada. En consecuencia, el agravio relacionado con que aquella resolu-ción contiene “...una fundamentación mera-mente aparente...” (confr. fs. 164 vta. de este incidente) sólo evidencia una apreciación

subjetiva motivada en la disconformidad de la parte recurrente con los fundamentos y las conclusiones a las cuales se arribó por el pronunciamiento cuestionado, pero aque-lla disconformidad, en el caso, no habilita a considerar carente de fundamentación a la sentencia en cuestión (confr., en sentido si-milar, Reg. Interno Nº 451/14, de esta Sala “B”).

IX. De la lectura de las constancias de la causa surge que los hechos que dieron lugar a la formación del sumario en sede adminis-trativa habrían consistido en la venta y la compra, en forma simultánea o con escaso tiempo de diferencia, por parte del BBVA Banco Francés S.A. a clientes de la entidad, de distintos títulos públicos (los que cotiza-ban tanto localmente, como en el exterior del país), liquidando una de las operaciones en pesos en la República Argentina y la otra en divisas en el exterior del país.

Por una de las modalidades de la operato-ria cuestionada se verifica la venta por par-te del BBVA Banco Francés S.A. de títulos públicos de su cartera a distintos clientes, los cuales pagaban la operación en dólares estadounidenses, mediante una transferen-cia de fondos desde una cuenta de aquéllos en una entidad financiera del exterior del país hacia el corresponsal del BBVA Banco Francés S.A. en el exterior, Standard Char-tered Bank. Asimismo, se verifica que en forma simultánea o con escaso tiempo de diferencia, según el caso, el BBVA Banco Francés S.A. compró a los mismos clientes igual cantidad de los títulos públicos vendi-dos a aquéllos, abonando aquella operación en pesos, mediante una transferencia a una cuenta bancaria local de los clientes corres-pondientes.

Por otra modalidad de la operatoria refe-rida, se verifica la venta por parte del BBVA Banco Francés S.A. de títulos públicos de su cartera a los clientes, los cuales pagaban la operación en pesos mediante débito en una cuenta bancaria local. Asimismo, en forma simultánea o con escaso tiempo de diferen-cia, se verifica una operación de compra por parte del BBVA Banco Francés S.A. a esos clientes por igual cantidad de los títulos pú-blicos vendidos a aquéllos, operación que fue abonada en dólares estadounidenses en el exterior del país, mediante una transfe-rencia de fondos desde el corresponsal del BBVA Banco Francés S.A. en el exterior, Standard Chartered Bank, con destino final a las cuentas de los clientes en el exterior del país.

X. La materialidad de los hechos objeto de la imputación no aparece cuestionada por ninguna de las partes habilitadas al efecto, de manera que aquella cuestión se encuen-tra establecida y no resulta necesario que se analice por la presente, correspondien-do, en consecuencia, ingresar en la valora-ción jurídica de los hechos acreditados y determinar si los mismos configuran, o no, una infracción al Régimen Penal Cambiario (ley 19.359).

XI. Por el artículo 1 de la ley del Régimen Penal Cambiario Nº 19.359 se establece: “Se-rán reprimidas con las sanciones que se es-tablecen en la presente ley...e) Toda opera-ción de cambio que no se realice por la can-tidad, moneda o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidas por las normas en vigor; f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios...”.

XII. Las disposiciones de la Ley Penal Cambiaria en las cuales se sustenta la im-putación configuran lo que se denomina una ley penal en blanco. Este tipo de leyes recla-ma, para no resultar inoperantes, la existen-


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cia de una normativa de complemento que las integre.

En este caso, la normativa integradora de la ley 19.359 en la cual el Banco Central de la República Argentina sustentó la imputación formulada a los sumariados está compuesta por:

a) la Comunicación “A” 3471 del B.C.R.A., que establece que “...a partir del 11 de febre-ro del 2002, operará un Mercado Único y Libre de Cambios para todas las transaccio-nes cambiarias...Las operaciones de cambio sólo podrán ser efectuadas en las entidades autorizadas por el Banco Central para ope-rar en cambios...debiendo cumplir en todos los casos con los requisitos establecidos o que se establezcan para cada operación o concepto en particular...”;

b) la Comunicación “A” 3909 del B.C.R.A., con la modificación introducida por la Co-municación “A” 4128, vigente al momento de los hechos, por la cual se establecía que: “...1. Las personas físicas y jurídicas residentes en el país, deberán contar con la conformi-dad previa de este Banco para la realización de compras de billetes y divisas en moneda extranjera en el Mercado Único y Libre de Cambio, por el conjunto de los siguientes conceptos:...inversiones de portafolio en el exterior de personas jurídicas...2. El requi-sito establecido en el punto precedente, no será de aplicación, cuando en el mes calen-dario, por el total de los conceptos señala-dos y en el conjunto de las entidades autori-zadas a operar en cambios: a) el monto com-prado no supere el equivalente de dólares estadounidenses 2.000.000...”; y

c) la Comunicación “A” 4377 del B.C.R.A, por la cual se establece, en lo que interesa a la presente, que corresponde constituir el depósito no remunerado establecido por el decreto Nº 616/2005 cuando se registren in-gresos de moneda extranjera en el mercado local de cambios “...por ventas de activos ex-ternos de residentes del sector privado, por el excedente que supere el equivalente de dólares estadounidenses 2.000.000 por mes calendario, en el conjunto de las entidades autorizadas a operar en cambios...”.

XIII. Por el análisis de las disposiciones legales, y de aquellas que las complemen-tan, en las cuales se sustenta la impugna-ción de la resolución criticada y en las que se sostiene la pretensión sancionatoria, co-rresponde concluir que por aquéllas se des-criben conductas relacionadas de manera inequívoca con las operaciones de cambio en sentido técnico, establecido lo cual, con-forme a la prohibición constitucional de inter-pretar analógica y extensivamente los precep-tos punitivos, que es derivación incuestionada del principio de legalidad (art. 18 C.N.), para resolver adecuadamente en el caso con relación a las cuestiones planteadas se debe establecer si los hechos imputados son, o no, operaciones de cambio en su acepción técnica.

La cuestión resulta dirimente, pues no es posible que por vía de una interpretación ex-tendida por razón de analogía supuesta se apli-quen disposiciones sancionatorias a conductas que no son las previstas normativamente, vul-nerándose el principio constitucional antes referido e invadiéndose indebidamente la esfera de libertad asegurada por la Consti-tución Nacional (art. 19).

XIV. Atento a la naturaleza de la impu-tación formulada, y a fin de determinar si tiene, o no, sustento objetivo el agravio de los recurrentes relativo a que “...las preten-didas operaciones de valores negociables constituyeron una mera apariencia ten-diente a disimular operaciones de cambio, eludiendo pasar por el control regulatorio

implementado...” debe establecerse, como se expresara anteriormente, si las operaciones cuya celebración material no fue cuestionada fueron, o no, operaciones de cambio, de modo que puedan ser alcanzadas por las disposicio-nes legales, y las complementarias, que se pre-tenden vulneradas.

A fin de determinar si las operaciones investigadas en autos configuran, o no, ope-raciones de cambio y, en consecuencia, pue-den ser alcanzadas por las previsiones de la ley 19.359 y por las normas integradoras de aquélla, corresponde tener en cuenta que, conforme a lo expresado por la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación en el fallo “Es-terlina S.A. Casa de Cambio y Turismo s/inf. Ley 19.359” (Fallos: 318:207), de los términos de la ley 19.359 surge que para que se con-figure una infracción a la normativa citada “...es necesario que se trate de una operación de cambio en su acepción técnica o bien de otro tipo de negociaciones que, aunque no reúnan tales características, se incluyan por disposi-ción expresa, como -por ejemplo- la obliga-ción de ingresar el contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales...”.

Asimismo, por el art. 2 de la ley Nº 25.561, que reforma el Régimen Penal Cambiario, se establece: “El Poder Ejecutivo nacional queda facultado...para establecer el sistema que determinará la relación de cambio en-tre peso y las divisas extranjeras...” y, por el decreto Nº 260/2002 se dispone: “...es atri-bución del Poder Ejecutivo Nacional esta-blecer el sistema de cambio entre pesos y las divisas extranjeras...”.

XV. Si se tiene en cuenta que “...la opera-ción de cambio es...el traspaso de divisas, pri-mordialmente incluida la moneda extranje-ra, y siempre por moneda nacional...” (confr. Carlos G. Gerscovich, “Derecho Económico Cambiario y Penal. Incluye la ley 19.359 de Régimen Penal Cambiario, Comentada y Concordada”, Ed. Lexis Nexis, Buenos Ai-res, 2006, pág. 159), así como lo expresa-do por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Esterlina S.A. Casa de Cambio y Turismo s/inf. Ley 19.359” (Fallos: 318:207), mencionado precedentemente, co-rresponde establecer que para que exista una operación de cambio en sentido técnico, como regla general de la cual en el caso no corres-ponde apartarse, debe existir necesariamente un intercambio o una permuta de una moneda por otra, y debe estar siempre involucrada la moneda nacional (confr. el voto del suscrip-to por el pronunciamiento del Reg. Interno Nº 56/15, de esta Sala “B”).

De este modo, para que se trate de opera-ciones de cambio, en su acepción técnica, es necesario que se verifique un canje de mo-neda extranjera por pesos, o viceversa.

XVI. Del análisis de la operatoria cuestio-nada se advierte que, como fue expresado por el considerando IX del presente, en el caso de las operaciones objetadas se produ-jo la venta y la compra, en forma simultánea o con escaso tiempo de diferencia, entre el BBVA Banco Francés S.A. y algunos de los clientes de la entidad, de distintos tí-tulos valores por igual cantidad y especie, liquidando siempre una de las operaciones mencionadas en pesos en el país y la otra en divisas en el exterior (confr. los boletos de compra y de venta de los títulos públicos en cuestión obrantes a fojas 16/35 del legajo principal). Es decir, se verifican distintas operaciones de compra y de venta de títulos valores, a cambio de pesos o de divisas, de acuerdo a la operación de que se trate, las que fueron liquidadas en plazas financieras distintas.

XVII. En consecuencia, por la operatoria verificada, no se advierte la existencia de ope-raciones de canje de divisas por moneda nacio-nal, o viceversa, sino, el intercambio de divisas o de pesos, según el caso, por títulos valores.

En este sentido, corresponde tener en cuenta que queda excluido del concepto de operación de cambio el intercambio de “...moneda [nacional o extranjera]...por bienes en sentido económico o jurídico..., ya que conformarían diversos contratos típicos (generalmente de compraventa) regidos por el derecho común;... tampoco lo integran los ‘títulos de crédito’, ‘valores’, ‘negociables’ o ‘circulatorios’, por no ser dinero ni me-dios de pago comprendidos en esa catego-ría...” (confr. Carlos G. Gerscovich, op. cit., pág. 164).

XVIII. Por lo tanto, al no verificarse en la operatoria cuestionada la existencia de un can-je de divisas por moneda nacional, correspon-de establecer que las operaciones analizadas no constituyen transacciones de cambio en su acepción técnica, sino operaciones diferen-tes, de adquisición y de venta de títulos pú-blicos, liquidadas en diferentes monedas, que fueron cursadas en el ámbito de un mer-cado de valores.

XIX. Por otra parte, por ninguna de las normas integradoras de la ley 19.359 invo-cadas por el Banco Central de la Nación Argentina al disponerse la apertura del su-mario, transcriptas en lo pertinente por el considerando XII del presente (Comunica-ciones “A” 3471, 3909 y 4377), se hace refe-rencia a transacciones de compra y de ven-ta de títulos públicos como las investigadas de manera que por una disposición expresa pueda haberse extendido puntualmente a aquéllas el régimen de las operaciones de cambio, sino que por las disposiciones refe-ridas se establecen regulaciones inequívoca y únicamente respecto de las operaciones cambiarias, en su acepción técnica, las cua-les, como fue expresado, no han tenido lugar en los casos de autos.

XX. En consecuencia, si ni por la ley 19.359 ni por las disposiciones cambiarias que por el Banco Central de la República Argen-tina se estiman infringidas por los hechos analizados en las presentes actuaciones se contemplan las operaciones de compra y de venta de títulos valores, no cabe extender las reglamentaciones que por las normas referidas se establecen respecto de las operaciones de cambio a aquellas transacciones, pues obrar de esta manera se encuentra vedado por la prohi-bición de efectuar una extensión por analogía de los tipos penales o infraccionales, que es derivación del principio de legalidad, de jerar-quía máxima no cuestionable.

XXI. Para que resulte observado el princi-pio de legalidad en materia punitiva estable-cido por el art. 18 de la Constitución Nacio-nal, que suele identificarse comúnmente con el aforismo “nullum crimen, nulla poena sine lege”, las conductas reprimidas penalmente y las consecuencias jurídicas de aquéllas de-ben estar precisa y claramente descriptas por una ley previa al momento de los hechos.

Es decir, “...sin una ley que lo haya de-clarado previamente punible ningún hecho puede merecer una pena del derecho pe-nal...” (confr. Bacigalupo, Enrique, “Dere-cho Penal, Parte General”, 2da. Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 32). Asimismo, para que una conducta sea repu-tada como delictiva la misma debe adecuar-se acabadamente a la descripción contenida en el tipo acuñado que se imputa violentado.

XXII. Por otra parte, el principio de legali-dad encuentra complemento en el principio de reserva, previsto por el art. 19 de nuestra Constitución Nacional, por el cual se esta-blece que “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

De los principios constitucionales men-cionados precedentemente se deriva la exi-gencia de que la ley penal debe prever las acciones punibles de manera clara, precisa

y cierta, de modo que puedan conocerse an-ticipadamente y de una manera indubitable las conductas sancionables, así como tam-bién se establece la prohibición de interpre-tar extensiva o analógicamente las normas en perjuicio del imputado, ampliando de esa forma el alcance de las mismas a conductas distintas de las expresamente previstas por aquéllas, convirtiendo en prohibido lo que la norma no prohíbe, y confundiéndose, en el supuesto de así proceder, los roles constitu-cionales de creación de la ley y de interpre-tación y de aplicación de la misma.

En este sentido se ha dicho, y se compar-te, que: “...está directamente prohibido, no ya por la lógica, sino por la Constitución,...el acto de servirse de una incriminación para castigar un hecho que cae en la zona de li-bertad...” (confr. Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tipográfica Editora Ar-gentina, Buenos Aires, 1951, T. I, pág. 145).

Por su parte, la Corte Suprema de Justi-cia de la Nación ha establecido: “...el prin-cipio de legalidad...requiere la doble deter-minación por el legislador de los hechos punibles y las penas a aplicar, y proscribe, en consecuencia, la aplicación analógica o extensiva de la ley penal...” (Fallos: 237:636 y 307:1114). Asimismo, “...el Poder Judicial no puede dar a la ley, sobre todo a la ley pe-nal, una extensión mayor que la que le dio el propio legislador, único facultado para sal-var las deficiencias -si las hay- de su propia obra...” (Fallos: 184:116).

Por lo tanto, por lo establecido preceden-temente, entender que las operaciones de com-pra y de venta de títulos valores investigadas constituirían operaciones de cambio, y exten-der con relación a las mismas las reglamenta-ciones establecidas por las normas del Régimen Penal Cambiario respecto de las operaciones de cambio implicaría realizar una interpretación extensiva y una aplicación analógica, y por ende prohibida, de las normas mencionadas a conductas no alcanzadas por aquéllas, las cua-les resultarían contrarias a los principios cons-titucionales referidos precedentemente.

XXIII. Corresponde tener en cuenta, asi-mismo, que el bien jurídico protegido por el Régimen Penal Cambiario se vincula al adecuado control por parte de la autoridad competente de la actuación de quienes de-ban operar en el Mercado Único y Libre de Cambios, el cual, en el caso, no fue utilizado para realización de las transacciones impu-tadas, las que fueron efectuadas en el ámbi-to del Mercado Abierto Electrónico.

XXIV. La concertación de operaciones de compra y de venta de títulos públicos en moneda nacional y/o en moneda extran-jera, como fueron las cuestionadas, se en-contraba expresamente contemplada y no prohibida por la Comunicación “A” 4308 del B.C.R.A., dictada el 4 de marzo de 2005, por la cual se dispuso que las operaciones de compraventa de títulos valores en los mercados autorregulados del país pueden ser abonadas en pesos y/o en dólares esta-dounidenses, en el país o en el exterior, sin disponerse limitación o restricción alguna a la compra y a la venta en forma simultánea y por diferentes monedas de aquellos títulos.

En efecto, por la comunicación menciona-da se establece: “...1. Las operaciones de va-lores que se realicen en Bolsas y Mercados de Valores autorregulados deberán abonar-se por alguno de los siguientes mecanismos: a) en pesos utilizando las distintas modali-dades que permiten los sistemas de pagos, b) en moneda extranjera mediante transfe-rencia electrónica de fondos desde y hacia cuentas a la vista en entidades financieras locales, y c) contra cable sobre cuentas del exterior.

En ningún caso se permite la liquidación de estas operaciones de compra-venta de



valores mediante el pago en billetes en mo-neda extranjera, o mediante su depósito en cuentas custodia o en cuentas de terce-ros...”.

XXV. Por otra parte, las operaciones de cambio y las operaciones de compraventa de títulos públicos son concertadas en mer-cados diferentes. En efecto, las operaciones de cambio se deben llevar a cabo en el ám-bito del Mercado Único y Libre de Cambios (“M.U.L.C.”), mientras que las transaccio-nes de compra y de venta de títulos valo-res se realizan en los mercados de valores, como lo es el Mercado Abierto Electrónico (“M.A.E.”).

Por lo tanto, toda vez que conforme a lo establecido por los considerandos anterio-res las transacciones investigadas en autos eran operaciones de compra y de venta de títulos públicos y no de cambio, aquéllas no podían ni debían ser efectuadas a través del M.U.L.C., sino que, conforme a lo estable-cido por la ley 17.811 y por la R.G. (C.N.V.) Nº 368/01, únicamente podían ser cursadas a través de un mercado de valores.

En el caso, todas las compras y las ventas de títulos valores cuestionadas fueron efec-tuadas en el ámbito del M.A.E., el cual es un mercado electrónico de concertación y re-gistración de operaciones extrabursátiles, que involucran valores de deuda públicos y privados -con excepción de las acciones-, y se encuentra constituido como una entidad autorregulada no bursátil, que dicta las nor-mas relativas a su propio funcionamiento, con aprobación de la Comisión Nacional de Valores.

Asimismo, las transacciones de que se trata fueron efectuadas con intervención de un agente del Mercado Abierto Electrónico, como lo es el BBVA Banco Francés S.A. y, una vez concertadas, las mismas fueron re-gistradas a través del M.A.E.

XXVI. También resulta demostrativo de que al momento de los hechos no existía li-mitación, ni restricción alguna, a la compra y a la venta de títulos valores, aunque se efectuaran en forma simultánea o inmediata y en distintas monedas, el hecho de que re-cién con fechas 21 y 22 de marzo de 2006, el Banco Central de la República emitió los Co-municados de Prensa Nos. 48.496 y 48.498, mediante los cuales se refirió a la operatoria que se cuestiona, aunque sin prohibirla ex-presamente.

En el sentido indicado, por los comunica-dos mencionados, que carecen de carácter normativo conforme a lo establecido por la Comunicación “A” 4751 del B.C.R.A., aquella entidad indicó que, a su criterio, el cual no resulta vinculante para los órganos jurisdic-cionales, se habrían detectado operaciones que “...presuntamente constituirían infrac-ciones al Régimen Penal Cambiario...”, las cuales consistirían en “...la compra-venta simultánea (o viceversa) de activos finan-cieros en lo que constituye una unidad ines-cindible tendiente a implementar la transfe-rencia de fondos desde y hacia el exterior...” y se concluyó que, ante aquella situación, el “...Banco Central de la República Argen-tina...ha instruido a las áreas competentes para ahondar los procesos de inspección..., a los efectos de detectar apartamientos nor-mativos...”.

XXVII. El día 3 de noviembre de 2008, es decir casi tres años después de la reali-zación de las operaciones que se cuestio-nan, se dictó la Comunicación “A” 4864 del B.C.R.A., vigente actualmente, por la cual se restringió la compra y la venta en forma in-mediata o simultánea de títulos valores, en diferentes monedas, al establecerse que “...el acceso al mercado de cambios de las en-tidades financieras por las operaciones de compra y venta de títulos valores en Bolsas

y Mercados autorregulados por operaciones propias o para la cobertura de operaciones de clientes...estará sujeto a la conformidad previa del Banco Central cuando no sea posible demostrar que el valor transado ha permanecido en la cartera del vendedor por un período no menor a las 72 horas hábi-les...”.

Asimismo, mediante la Comunicación “A” 4882 del B.C.R.A., dictada el 5 de diciembre de 2008, se dispuso, “...en forma transito-ria...”, que “...las entidades supervisadas por el BCRA no deberán ordenar transferencias de títulos valores a cuentas abiertas en en-tidades depositarias distintas de la Caja de Valores S.A. o de la Central de Registro y Li-quidación de Pasivos Públicos y Fideicomi-sos (CRYL), o a las cuentas de depositantes y/o comitentes que revisten el carácter de centrales depositarias radicadas en el exte-rior abiertas en las entidades locales antes citadas...hasta tanto no hayan transcurrido 3 días hábiles desde su acreditación en la cuenta del ordenante...”.

XXVIII. Las disposiciones de las comuni-caciones mencionadas por el considerando anterior no resultan aplicables a las ope-raciones investigadas en autos en virtud del principio de irretroactividad de la ley penal, en el caso, específicamente, de las disposiciones extrapenales citadas que complementan la ley penal cambiaria. En este sentido corresponde recordar que “...la sucesión de leyes en el derecho positi-vo argentino se encuentra regulada por el principio general de la irretroactividad de aquéllas para regir relaciones jurídicas na-cidas con anterioridad a su vigencia. Esta regla general -que se prescribe por el art. 3 del C.C.-, en el caso del Derecho Penal en particular, constituye un efecto obliga-do del principio de legalidad (art. 18 de la C.N.)...” (confr. Regs. Nos. 539/97 y 543/08 de esta Sala “B”).

Por lo demás, por las normas menciona-das por el considerando previo, vigentes en la actualidad, tampoco se prohíben las operaciones de compra y de venta de títulos valores en distintas monedas, ni se permi-te concluir que, a partir de lo establecido por aquellas comunicaciones, las mismas constituyan transacciones de naturaleza cambiaria en sentido técnico, y contrarias al Régimen Penal Cambiario, sino que por aquéllas únicamente se regularon las ope-raciones mencionadas, estableciéndose que se requiere la conformidad previa del Banco Central de la República Argentina “...cuan-do no sea posible demostrar que el valor transado ha permanecido en la cartera del vendedor por un período no menor a las 72 horas hábiles...”.

XXIX. En consecuencia, conforme a lo establecido por los considerandos prece-dentes, y no obstante lo estimado por la parte recurrente, en el caso, los hechos comprobados constituyen operaciones de venta y de compra de títulos valores a cambio de sumas de dinero determina-das, liquidando una de las operaciones en moneda nacional y la otra en moneda extranjera (en el caso dólares estadouni-denses), realizadas conforme a la norma-tiva del B.C.R.A. vigente al momento de su concertación, las cuales no configuraron operaciones de cambio.

Las operaciones de venta y las operacio-nes de compra de títulos valores objetadas constituyeron, no obstante la inmediatez con que se realizaron, operaciones dife-renciables entre sí, sin que se configure la unidad propia de una negociación de cambio.

Por la circunstancia que las operaciones de compra y de venta de títulos valores in-vestigadas hayan sido efectuadas en forma simultánea o con escaso tiempo de diferen-

cia, según el caso, no se puede modificar la naturaleza jurídica de las operaciones de que se trata, ni puede convertirse a aquéllas en ne-gociaciones cambiarias por vía de apreciación extensiva, pues la naturaleza de una opera-ción debe ser apreciada de manera objetiva, según lo acontecido efectivamente en el caso concreto.

XXX. Con independencia de la inciden-cia que pudiera tener para la resolución del caso, sostener que las partes intervinientes en las operatorias extrabursátiles cuestio-nadas tuvieron como finalidad única el in-tercambio de moneda nacional por divisas, eludiendo el mercado legal de cambios, no puede estimarse comprobado con sustento en las constancias de la causa, y resulta una apreciación subjetiva, no demostrada en forma debida en el expediente.

No obstante, con independencia de la fi-nalidad que hayan tenido los sumariados al efectuar las transacciones investigadas, desde un punto de vista objetivo las mis-mas constituyeron operaciones de compra y de venta de títulos públicos realizadas en el ámbito del M.A.E., no prohibidas por la normativa cambiaria vigente, las cuales no podían, ni debían, ser cursadas través del M.U.L.C.; y la naturaleza jurídica de las ope-raciones no puede ser apreciada desde la óptica de las pretensiones o de las finalidades tenidas en miras por los intervinientes, sino desde los aspectos objetivos de sus características consti-tutivas o estructurales.

XXXI. Por lo demás, la circunstancia invo-cada por la parte recurrente relativa a que los movimientos nominales de los títulos valores transados no se habrían registrado en los resúmenes emitidos por la Caja de Valores S.A., lo cual a su criterio “...deja en-trever la simulación de la operatoria cam-biaria enmascarada en una falsa operación bursátil...”, tampoco obsta a lo establecido precedentemente.

En efecto, toda vez que las operaciones de compra y de venta de títulos públicos investigadas fueron concertadas el mis-mo día, por la misma cantidad y especie, y a igual plazo de liquidación, no habría sido necesaria la entrega material de los títulos negociados, ni el registro del movimiento de aquéllos en las cuentas del comitente, ni del cliente en la Caja de Valores S.A., pues las mismas habrían sido liquidadas por com-pensación.

En este sentido, por la Comunicación “B” 6115 del B.C.R.A. se reconoce expresamen-te la operatoria de compensación mencio-nada, pues por aquélla se establece que la obligación prevista por el punto 4 de la Comunicación “A” 2275 del B.C.R.A., rela-tiva a que “...las operaciones al contado a liquidar...de títulos valores que las entida-des financieras convengan con sus clientes, deberán liquidarse mediante la efectiva tradición de la especie transada y de su contrapartida, asentando...el movimiento de los valores en alguno de los agentes de registro...”, no es aplicable “...cuando se trate de compras y ventas concertadas con un mismo cliente cuya efectivización deba concretarse dentro de igual plazo de liquida-ción, en cuyo caso podrán liquidarse por dife-rencia o compensación...” (el resaltado es de la presente).

XXXII. Por último, y no obstante que lo considerado precedentemente resulta su-ficiente para resolver en la causa, por las pruebas reunidas en la causa tampoco se advierte comprobado que, como resultado de la operatoria de compra y de venta de tí-tulos valores cuestionada, se hayan verifica-do egresos de divisas al exterior, ni ingresos de divisas al país, sin accederse al Mercado Único y Libre de Cambios, como es el cri-terio del Banco Central de la República Ar-gentina y los recurrentes.

Esto es así, pues, con relación al ingreso de divisas invocado por la realización de la operatoria indicada por el párrafo segun-do del considerando IX del presente, de las constancias de la causa se advertiría, en todo caso, que los dólares estadounidenses pagados por los clientes, desde sus cuentas en el exterior, al BBVA Banco Francés S.A. por los títulos valores vendidos a aquéllos, no habrían ingresado al país, sino que ha-brían sido transferidos hacia el correspon-sal del BBVA Banco Francés S.A. en el ex-terior, Standard Chartered Bank. La com-pra posterior de aquellos títulos por parte del BBVA Banco Francés S.A. a los clientes habría sido abonada en moneda nacional en la República Argentina, mediante una transferencia a una cuenta bancaria local del cliente correspondiente (confr. los bole-tos de compra y de venta de los títulos valo-res y las constancias de las transferencias bancarias obrantes a fs. 54/108 de los autos principales).

Del mismo modo, por las pruebas reunidas en la causa tampoco es posible establecer que se haya verificado egreso de divisas al-guno del país en razón de la operatoria indi-cada por el párrafo tercero del consideran-do IX del presente, pues de las constancias del expediente surgiría que las compras de títulos valores en dólares estadounidenses, efectuadas por el BBVA Banco Francés S.A. a los clientes, habrían sido liquidadas con fondos que se encontraban en el exterior de la República Argentina, en el corresponsal del BBVA Banco Francés S.A., Standard Chartered Bank, y que habrían sido transfe-ridos a las cuentas radicadas en el exterior de los clientes correspondientes (confr. los boletos de compra y de venta de los títulos valores y las constancias de las transferen-cias bancarias obrantes a fs. 111/425 del lega-jo principal).

XXXIII. Por todo lo expresado, atento a que las operaciones acreditadas no son cam-biarias en su acepción técnica, ni de algún otro tipo que, sin tener esas características, hayan sido incluidas entre aquéllas por una disposición expresa, no se ve configurada infracción alguna a las previsiones de la nor-mativa sustantiva y corresponde confirmar la resolución apelada en todo cuanto fue ma-teria de recurso.

XXXIV. Por último, de la lectura de las constancias de la causa, se advierte que, por la resolución recurrida, el juzgado “a quo” no se pronunció con relación a las dos ope-raciones de compraventa de títulos valores concertadas entre el BBVA Banco Francés S.A. y Sociedad Militar Seguro de Vida Ins-titución Mutualista detalladas por el lista-do obrante a fs. 16/17 del legajo principal y que, asimismo, restan resolver los sumarios cambiarios correspondientes a los expe-dientes Nos. 624/12, 1780/12, 1654/12, 1363/13 y 1787/13, los cuales se encuentran acumu-lados materialmente a los autos principales. En consecuencia, corresponde encomendar al señor juez a cargo del juzgado “a quo” que se pronuncie con relación a las cuestiones referidas.

XXXV. Por todo lo expresado, formulo ponencia por: I. Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue objeto de im-pugnación. II. Encomendar al señor juez de la instancia anterior en los términos del considerando XXXIV del presente. III. Sin costas (arts. 143, 144, 145 y ccs. del C.P.M.P.).

El doctor Grabivker expresó:

Por fundamentos similares en términos generales, sin formular algunas puntualiza-ciones específicas por las cuales no se modi-

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12 | miércoles 29 De abril De 2015 Síganos en /thomsonreuterslaley @trlaley

vIENE dE págINA 11

EDiCtoS

83653/2014 roDrÍGueZ, marÍa cris-tina s/sucesiÓn ab-intestato. el Juzgado nacional en lo civil nº 71 cita y em-plaza por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de marÍa cristina roDrÍ-GueZ a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en la leY.

Buenos Aires, 10 de marzo de 2015manuel J. Pereira, sec.

lA lEY: I. 29/04/15 v. 04/05/15

el Juzgado nacional de 1ra. instancia en lo civil nº 73, a cargo de la Dra. maría Verónica ramírez, sec. Única a mi cargo, sito en av. de los inmigrantes 1950 Pb de la ciudad de buenos aires, cita y emplaza por trein-ta días a herederos y acreedores de la sra. sara beatriZ Demarco a fin de hacer valer sus derechos en los autos caratulados: “Demarco sara beatriZ s/sucesiÓn ab-intestato” (expte. nº 75.674/2014). el presente edicto deberá publicarse por tres días en el diario la ley.

Buenos Aires, 17 de marzo de 2015mariana G. callegari, sec.

lA lEY: I. 29/04/15 v. 04/05/15

el Juz. Fed. civ. y com. nº 1, sec. nº 1 de la cap. Fed. hace saber que el sr. cHeiKH Fall de nacionalidad senegalés, Dni nro. 94.057.118 ha solicitado la concesión de la ciudadanía argentina. se deja constancia que deberán publicarse por 2 (dos) veces dentro del plazo de 15 (quince) días en el Diario la leY.

Buenos Aires, 31 de marzo de 2015ana laura bruno, sec.

lA lEY: I. 29/04/15 v. 29/04/15

68282/2014 GarGiulo, antonio y otro s/sucesiÓn ab-intestato. el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 3, secretaría Única, cita y empla-za por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de antonio GarGiulo y ali-cia JoseFina bartoli a los efectos de que comparezcan a hacer valer sus derechos. el presente deberá publicarse por el término de tres días en el boletín oficial y la ley.

Buenos Aires, 16 de marzo de 2015 ignacio olazábal, sec. int.

lA lEY: I. 28/04/15 v. 30/04/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 5, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de Fruma KosoWsKY. Publíquese por tres días en la leY.

Buenos Aires, 14 de abril de 2015Gonzalo e. r. martínez alvarez, sec.

lA lEY: I. 28/04/15 v. 30/04/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 57, sito en av. de los inmigran-tes 1950, 4º piso de esta ciudad, secreta-ría Única interinamente a cargo de la Dra. agostina s. barletta, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acree-dores de elsa bonDanZa. Publíquese por tres días en la leY.

Buenos Aires, 14 de abril de 2015agostina s. barletta, sec. int.

lA lEY: I. 28/04/15 v. 30/04/15

6343/2015 Vila sÁncHeZ, norberto Julio s/sucesiÓn ab-intestato. el Juzgado nacional en lo civil nº 71 cita y em-plaza por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de norberto Julio Vila sÁncHeZ a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en la leY.

Buenos Aires, 8 de abril de 2015manuel J. Pereira, sec.

lA lEY: I. 28/04/15 v. 30/04/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 97, secretaría Única, cita y em-plaza por treinta días, a herederos y acree-dores de Doña nilDa nellY reinoso. el presente edicto deberá publicarse por tres días en el diario la ley.

ciudad Autónoma de Buenos Aires, 9 de abril de 2015

sandra l. esposito, sec. int.lA lEY: I. 28/04/15 v. 30/04/15

Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 107, secretaría Única de la capital Federal, cita y emplaza por treinta días a he-rederos y acreedores de marÍa Julia Del castillo, a efectos de hacer valer sus de-rechos. el presente edicto deberá publicarse por tres días en el diario la leY.

Buenos Aires, 14 de abril de 2015osvaldo la blanca iglesias, sec.

lA lEY: I. 28/04/15 v. 30/04/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 108, a cargo de la Dra. susa-na a. nóvile, secretaría Única a mi cargo, sito en la calle talcahuano 490 3º piso de capital Federal, cita por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de roDolFo Quintana a los efectos de estar a derecho. Publíquese por tres días en “la leY”.

Buenos Aires, 25 de marzo de 2015Juan martín Ponce, sec.

lA lEY: I. 28/04/15 v. 30/04/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil y comercial nº 6, secretaría Úni-ca del departamento judicial morón, cita y emplaza por el plazo de treinta días a he-rederos y acreedores de norma beatriZ menDeZ. el presente deberá publicarse por tres días en el boletín Judicial y en el diario “la leY” de c.a.b.a.

Morón, 26 de marzo de 2015claudia noemí liberato, sec.

lA lEY: I. 28/04/15 v. 30/04/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 26 a cargo de la Dra. norma rosa abou assali de rodríguez, secre-taría Única a cargo de la Dra. mónica or-landelli, sito en la calle lavalle 1220 piso 5º, ciudad autónoma de buenos aires, cita y emplaza al sr. leanDro biKKes-baKKer D.n.i. 30.332.828 para que dentro del plazo de diez días comparezca a tomar la intervención que le corres-ponda en el proceso “Knoll JorDana leila c/biKKesbaKKer leanDro s/PriVaciÓn De la Patria PotestaD” nº 64677/13, bajo apercibimiento de de-signarse al Defensor oficial para que lo represente en juicio. el presente edicto deberá publicarse por dos días en el diario “la ley” de la ciudad autónoma de bue-nos aires.

Buenos Aires, 20 de marzo de 2015mónica orlandelli, sec.

lA lEY: I. 28/04/15 v. 29/04/15

13634/2015 colombo, JorGe eDuar-D o s /s u c es i Ó n a b - i n t estato. e l Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 11, secretaría Única, cita y emplaza por treinta (30) días a herede-ros y acreedores de colombo JorGe eDuarDo. Publíquese por tres días en el diario la leY.

Buenos Aires, 26 de marzo de 2015Javier a. santiso, sec.

lA lEY: I. 27/04/15 v. 29/04/15

91428/2014 camilloni, brunilDa s/sucesiÓn ab-intestato. el Juzga-do nacional de Primera instancia en lo civil nº 11, secretaría Única, cita y em-plaza por treinta (30) días a herederos y acreedores de brunilDa camillo-ni. Publíquese por tres días en el diario la leY.

Buenos Aires, 4 de marzo de 2015Javier a. santiso, sec.

lA lEY: I. 27/04/15 v. 29/04/15

2540/2015 Puente GanDara, ma-nuel s/sucesiÓn ab-intestato. el Juzgado nacional de 1ª instancia en lo civil nº 16, cita y emplaza por treinta días a he-rederos y acreedores de manuel Puente GanDara a fin que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en la leY.

Buenos Aires, 25 de marzo de 2015adrián e. marturet, sec.

lA lEY: I. 27/04/15 v. 29/04/15

el Juzgado nacional de 1ª instancia en lo civil nº 16, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de enriQue Flo-ro FanGio a fin que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en la leY.

Buenos Aires, 2 de octubre de 2015adrián e. marturet, sec.

lA lEY: I. 27/04/15 v. 29/04/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 20, secretaría única inte-rinamente a mi cargo, cita y emplaza por treinta (30) días a herederos y acreedores d e D e l i a m a r Í a J os e Fa m ast ro -Geacomo a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres (3) días en “la leY”.

Buenos Aires, 23 de febrero de 2015Federico n. autunno, sec. ad hoc

lA lEY: I. 27/04/15 v. 29/04/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 27, a cargo de la Dra. maría inés lezama, secretaría Única a cargo de la Dra. soledad calatayud, con sede en avenida de los inmigrantes 1950, piso 6º, ciudad autónoma de buenos aires, cita y emplaza por treinta días a los herederos y acreedores de Juan antonio bustinZa en autos “bustinZa, Juan antonio s/sucesiÓn ab-intestato” (expte. nº 78.502/01). Publíquese por tres días en la ley.

Buenos Aires, 10 de abril de 2015soledad calatayud, sec.

lA lEY: I. 27/04/15 v. 29/04/15

49 5 27/ 2 0 1 4 co m Pa l at i , e n r i Q u e osValDo s/sucesiÓn ab-intestato. Juzgado nacional en lo civil nº 31 cita y emplaza por treinta días a herederos y a c re e d o res d e e n r i Q u e osVa l D o comPalati. Publíquese por tres días en “la ley”.

Buenos Aires, 18 de marzo de 2015laura b. Frontera, sec.

lA lEY: I. 27/04/15 v. 29/04/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 54, cita y emplaza a herederos y acreedores de liberman, euGenia por el término de treinta días. Publíquese por tres días en la ley.

Buenos Aires, 6 de abril de 2015Fabiana salgado, sec. int.

lA lEY: I. 27/04/15 v. 29/04/15

89362/2014 con Verti , JorGe al-berto s/sucesiÓn ab –intestato. el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 54, cita y emplaza a here-deros y acreedores de JorGe alberto conVerti por el término de treinta días. Publíquese por tres días en “la ley”.

Buenos Aires, 9 de abril de 2015Fabiana salgado, sec. int.

lA lEY: I. 27/04/15 v. 29/04/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 57, sito en av. de los inmigran-tes 1950, 4º piso de esta ciudad, secreta-ría Única interinamente a cargo de la Dra. agostina soledad barletta, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de Juan scaFiDi y de carme-la laZZaro. Publíquese por tres días en el Diario la leY.

Buenos Aires, 31 de marzo de 2015agostina s. barletta, sec. int.

lA lEY: I. 27/04/15 v. 29/04/15

4852/2015 boniFacini, susana emma s/sucesiÓn ab-intestato. el Juzgado nacional en lo civil nº 71 cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acree-dores de susana emma boniFacini a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en la leY.

Buenos Aires, 10 de marzo de 2015manuel J. Pereira, sec.

lA lEY: I. 27/04/15 v. 29/04/15

88316/2014 sanGuineti, marÍa irene s/sucesiÓn ab-intestato. el Juzga-do civil nº 95 cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de marÍa irene sanGuineti. Publíquese por 3 días en el Diario la leY.

Buenos Aires, 16 de marzo de 2015ezequiel J. sobrino reig, sec. int.

lA lEY: I. 27/04/15 v. 29/04/15

el Juzgado nacional de Primera instan-cia en lo civil nº 98, cita por treinta días a herederos y acreedores de celia eDitH Krause. Publíquese por tres días en el Diario “la leY”.

Buenos Aires, 31 de marzo de 2015Germán augusto Degano, sec.

lA lEY: I. 27/04/15 v. 29/04/15

Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 107, secretaría Única de la capital Federal, cita y emplaza por treinta días a he-rederos y acreedores de tomas serra, a efectos de hacer valer sus derechos. el pre-sente edicto deberá publicarse por tres días en el diario la leY.

Buenos Aires, 10 de marzo de 2015osvaldo la blanca iglesias, sec.

lA lEY: I. 27/04/15 v. 29/04/15

ficaría el resultado final del caso, adhiero a las conclusiones del voto anterior.

El doctor Repetto expresó:

Me adhiero a los fundamentos y a las con-clusiones del voto del doctor Hornos, por ser análogos a los que el suscripto vertie-ra en oportunidad de emitir su voto por el pronunciamiento del Reg. Nº 822/12, de esta Sala “B”.

Por ello, se resuelve: I. Confirmar la sen-tencia apelada en todo cuanto fue objeto de impugnación. II. Encomendar al señor juez de la instancia anterior en los términos del considerando XXXIV del voto del doctor Hornos. III. Sin costas (arts. 143, 144, 145 y ccs. del C.P.M.P.). Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de confor-midad con lo dispuesto por la resolución Nº 96/2013 de superintendencia de esta Cá-mara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase. — Marcos A. Gra-bivker. — Roberto E. Hornos. — Nicanor M. P. Repetto.

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 57, sito en av. de los inmigran-tes 1950, 4º piso de esta ciudad, secretaría única a cargo interinamente de la Dra. agos-tina barletta, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de analia Gentiluomo. Publíquese por tres días en la leY.

Buenos Aires, 18 de marzo de 2015agostina s. barletta, sec. int.

lA lEY: I. 29/04/15 v. 04/05/15

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 61, a cargo de la Dra. maría marcela Viano carlomagno, secretaría Única a mi cargo, cita y emplaza por 30

días a herederos y acreedores de roberto Francisco seta martini, a los efectos de que hagan valer sus derechos. el pre-sente deberá publicarse por tres días en el diario la leY.

Buenos Aires, 17 de marzo de 2015Juan Hugo bustamante, sec.

lA lEY: I. 29/04/15 v. 04/05/15

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