droits fondamentaux 15nov2013 - concurrences

DROITS FONDAMENTAUX DES ENTREPRISES ET

CONCURRENCE MARTINE BEHAR-TOUCHAIS

Professeur de droit privé, Ecole de droit de la Sorbonne (Université Paris 1) Co-directrice de l'Institut de la recherche juridique de la Sorbonne (IRJS-Institut Tunc)

Ancien membre du collège du Conseil de la concurrence [email protected]

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Quel équilibre entre l’efficacité du droit de la concurrence et le respect des droits

fondamentaux des entreprises?

!! Les droits fondamentaux entravent-ils l’action des régulateurs?

!! Ou au contraire, la recherche d’efficacité du droit de la concurrence malmène-t-elle les droits fondamentaux?

!! Plan théorique d’universitaire? Ou réalité du terrain?

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Omniprésence des droits fondamentaux

!! *** les principes généraux du droit: arrêt Limburgse, PVC II du 15 octobre 2002 :les droits fondamentaux font partie intégrante des principes généraux du droit dont le juge communautaire assure le respect

!! *** la Charte des droits fondamentaux de L’Union

!! *** la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (Christophe Giolito fera un état des lieux de l’adhésion de l’UE à cette convention)

!! *** Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques

!! *** ou encore la Déclaration des droits de l’homme qui figure dans le bloc de constitutionnalité français et qui est invoquée dans le contentieux au moyen des QPC

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Vigueur atténuée face à des sanctions pécuniaires

!! Exemple de droit français: Conseil constitutionnel 13 janvier 2011 - Décision N° 2010-85 QPC décision sur l’article L 442-6 I 2° Ccom. sur le déséquilibre significatif

!! «!qu’eu égard à la nature pécuniaire de la sanction et à la complexité des pratiques que le législateur a souhaité prévenir et réprimer, l’incrimination est définie en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas méconnaître le principe de légalité des délits ;!»

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Vigueur atténuée face la nature du droit violé

!! Exemple de droit européen: Ordonnance CJ 10 septembre 2013 (aff C-278/13 P(R):

!! «!!… la violation de certains droits fondamentaux, tels que l’interdiction de la torture et des peines ou des traitements inhumains ou dégradants, consacrée à l’article 4 de la Charte, est susceptible, en raison de la nature même du droit violé, de donner lieu par elle-même à un préjudice grave et irréparable. …

!! (au contraire) la prétendue violation du droit fondamental de Pilkington à la protection de ses secrets professionnels, consacré aux articles 339 TFUE, 8 de la CEDH et 7 de la Charte, ainsi que du droit de cette société à un recours juridictionnel effectif, consacré aux articles 6 de la CEDH et 47 de la Charte, (ne ) suffisait (pas) en elle-même à établir la survenance d’un préjudice grave et irréparable dans les circonstances de l’espèce.

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!! Deux observations ici

!! 1/ On est toujours à la recherche d’un point d’équilibre dans un certain nombre de problématiques anciennes (public enforcement)

!! 2/ Mais déjà on voit poindre de nouvelles problématiques (private enforcement que j’annoncerai juste car elles feront l’objet de développements plus substantiels au cours de nos débats)

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!!1/ A LA RECHERCHE DU POINT D’EQUILIBRE DANS LES PROBLEMATIQUES ANCIENNES

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Point d’équilibre: Où placer le curseur?

Zone incontestable de prévalence des droits fondamentaux sur la recherche d’efficacité

Zone grise

Zone incontestable de prévalence de la recherche d’efficacité de l’action des régulateurs

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Prévalence indiscutable des droits fondamentaux

!! Il y a en effet aujourd’hui des domaines où l’on ne discute plus du tout de la pertinence de la solution ayant fait prévaloir les droits fondamentaux:

!! Exemple: En droit interne, le refus de la présence du rapporteur au délibéré

!! Cass. Assemblée Plénière 5 février 1999 : il est contraire à l’article 6 §1 de la convention européenne des droits de l’homme que le rapporteur soit présent au délibéré du Conseil (Bull. civ. Ass.Pl. n°1 p.1).

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Prévalence indiscutable des droits fondamentaux

!! Autre exemple: les recours contre les autorisations de visite

!! CEDH RAVON et autres contre France 21 février 2008 (Requête no 18497/03): l’existence d’un pourvoi en cassation contre l’ordonnance autorisant les visites (ici en matière fiscale) ne suffisait pas pour garantir le respect de l’article 6§1 précité, car la Cour de cassation ne statue pas à la fois en fait et en droit.

!! Modification de l’article L 450-4 du code de commerce (loi n°2009-526 du 12 mai 2009): «Le déroulement des opérations de visite et saisie peut faire l'objet d'un recours devant le premier président de la cour d'appel dans le ressort de laquelle le juge a autorisé ces dernières…!»!

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!! CEDH 21 décembre 2010: le droit antérieur à la loi

de 2009 méconnaissait l’art. 6 §1 CEDH.

!! Ce même arrêt: Les dispositions de droit transitoire de la loi 2009 méconnaissent toujours l’art.6 car le recours donné est tardif, et donc il n’est plus effectif.

!! Mais pour le futur: consensus

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Pertinence indiscutable de la recherche d’efficacité

!! Il y a aussi des domaines à l’inverse où l’on ne discute pas (ou avec aujourd’hui très peu de vigueur) de la pertinence de la recherche d’efficacité des autorités

!! Exemple: L’action du Ministre de l’économie hors la présence des fournisseurs dûment informés de cette action, ne viole ni la Constitution , ni l’article 6 CEDH

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!! Conseil constitutionnel 13 mai 2011 N° 2011-126 QPC

!! Admet que l’article 6 §1 CEDH n’est pas violé si le ministre n’appelle pas en la cause les fournisseurs, dès lors qu’ils ont été informés de l’introduction de l’action.

!! Suivi par CEDH 17 janvier 2012

!! Solution équilibrée!

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Domaine du doute

!! Et il y a surtout toute cette zone grise où le curseur est peut-être mal placé:

***Cas où l’on se demande si la recherche d’efficacité ne va pas trop loin

*** Et des cas où l’on se demande si la protection des droits fondamentaux ne va pas trop loin elle aussi

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A/La recherche d’efficacité va-t-elle trop loin?

!! Quelques exemples qui pourraient alimenter le débat

!! *** La consultation du dossier pénal par l’Autorité de concurrence

!! Egalité des armes: toute partie à l'instance doit jouir d'une possibilité raisonnable d'exposer sa cause au tribunal, dans des conditions qui ne la désavantagent pas de manière significative par rapport à la partie adverse (CEDH 27 octobre 1993, Dombo Beheer BV c/ Pays-Bas, A.274, JCP éd. G 1994, I, 3742, obs. F. Sudre!)

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Consultation du dossier pénal par l’ADLC: le texte

!! Le texte français est équilibré: art. L463-5 du code de commerce: «! Les juridictions d'instruction et de jugement peuvent communiquer à l'Autorité de la concurrence, sur sa demande, les procès-verbaux rapports d'enquête ou autres pièces de l'instruction pénale ayant un lien direct avec des faits dont l'Autorité est saisie.!»

!! Sélection des pièces par un juge+ communication au rapporteur de l’Autorité+ contradictoire

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!! La pratique qui en a été faite est-elle respectueuse

de l’égalité des armes? Doute

!! Ex: Cass. Com. 13 octobre 2009: pas de violation même si c’est le rapporteur qui a sélectionné les pièces:

!! «! même si seul le rapporteur a été admis à consulter le dossier!», le respect du principe du contradictoire suffit à ce que le droit à une justice équitable soit respecté.

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Consultation du dossier pénal par l’ADLC: la pratique


!! *** Délai raisonnable pendant la phase d ‘enquête: Affaire française des parfums

!! Rappel: CJCE 21 septembre 2006 (affaire C-105/04 P «!Nederlandse Federatieve Verenigin voor de groothandel op Elektrotechnish Gebied c/ Commission!»)

!! distinction entre les deux phases de la procédure administrative, à savoir la phase d’instruction antérieure à la communication des griefs et celle correspondant au reste de la procédure administrative

!! L’exigence de délai raisonnable s’applique aux deux phases de la procédure

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Délai raisonnable !! Affaire des parfums: la Cour d’appel de Paris 10

novembre 1999 estime que la durée raisonnable est dépassée:

!! -l’enquête commence en 1998

!! -les relevés de prix sont faits en 1999

!! -les premières auditions susceptibles d’alerter les entreprises n’ont eu lieu qu’en janvier et février 2005 (cf arrêt p. 23)

!! Trop tard pour elles pour faire des relevés de prix dans les zones de chalandise délaissées par les enquêteurs et démontrer le contraire de ce que démontre l’Autorité

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Délai raisonnable !! Trop tard pour elles pour recenser et faire un bilan

des politiques de remises et ristournes opérées par les distributeurs en 1998-1999

!! CA Paris:« l’atteinte irrémédiable, effective et concrète aux droits de la défense, par le dépassement du délai raisonnable… est démontrée » (cf arrêt p.24).

!! Décision extrêmement motivée

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Délai raisonnable

!! Cass. Com. 23 nov. 2010 n° de pourvoi 09-72031: cassation

!! Vu l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme …

!! Attendu que …l’arrêt, après avoir qualifié d’”excessive” la “procédure d’enquête” et relevé que le délai très court de la deuxième phase de la procédure montrait que la complexité de l’affaire était très relative, retient un certain nombre d’éléments dont il conclut que les fabricants sont restés dans l’ignorance de la saisine et des actes d’enquête ;

!! Attendu qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir en quoi la durée de la première phase non contradictoire de la procédure du Conseil n’était pas raisonnable et ne pouvait être justifiée par la complexité de l’affaire et les diligences menées, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

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Délai raisonnable !! «!Attendu qu’en se déterminant ainsi, par une

motivation générale, sans rechercher en quoi le délai écoulé durant la phase d’instruction devant le Conseil avait causé à chacune des entreprises, formulant un grief à cet égard, une atteinte personnelle, effective et irrémédiable à son droit de se défendre, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;!»

!! Certains en déduisent que:

!! - les entreprises n’ont pas pu vraiment se défendre et pourtant, elles ont été condamnées.

!! - cela ne vaut pas le coup de développer l’argument tiré du délai raisonnable jusque devant la Cour de Cassation.

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!! Clémence et pré-jugement?

!! L’entreprise qui dénonce sans être sûre de bénéficier de la clémence, peut-elle encore se défendre équitablement, si la clémence lui est refusée?

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!! Droit des ANC d’être partie aux procédures de recours contre leurs décisions

!! Arrêt VEBIC CJUE 7 déc. 2010 (aff C-439/08): «!L’article 35 du règlement (CE) n°!1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui n’accorde pas la faculté à une autorité de concurrence nationale de participer, en tant que partie défenderesse, à une procédure judiciaire dirigée contre la décision dont cette autorité est l’auteur.!»

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ANC parties aux décisions de recours

!! Cass. Com. 28 juin 2011 N° de pourvoi: 10-25775 QPC dans l’affaire Orange Caraïbes : «! cette disposition, qui permet à l'Autorité de la concurrence d'assurer la pleine efficacité des règles à l'application desquelles elle est chargée de veiller, ne porte pas atteinte aux dispositions, règles et principes de valeur constitutionnelle invoqués!»

!! Certains continuent pourtant de dire que cela porte atteinte à un droit à une justice équitable, car au contentieux, l’ADLC statuerait comme une quasi-juridiction.

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B/ la protection des droits fondamentaux ne va-t-elle pas trop loin? !! *** Le refus de la preuve par enregistrement sonore

clandestin

!! Cass. Assemblée Plénière 7 janvier 2011 n° 09-14316

!! sauf disposition expresse contraire du code de commerce, les règles du code de procédure civile s ' app l iquen t au con ten t i eux des p ra t iques anticoncurrentielles relevant de l'Autorité de la concu r rence ; que l ' en re g i s t remen t d ' une communication téléphonique réalisé à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve (visa art 6§1 CEDH , art 9 CPCiv)

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Preuve par enregistrement sonore clandestin

!! La solution n’était pas évidente, car en droit pénal, les enregistrements sonores clandestins peuvent être produits s’ils ont été réalisés par une victime.

!! Ici, c’est la victime des prix imposés qui utilisait l’enregistrement sonore pour faire cette preuve

!! Or, le droit de la concurrence permet de condamner les entreprises à des sanctions répressives (au sens de la CEDH)

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B/ la protection des droits fondamentaux ne va-t-elle pas trop loin?

!! La prétendue partialité du juge qui aurait statué sur le contentieux des visites à statuer sur le fond

!! On connaît la jurisprudence minutieuse sur la séparation des fonctions d’instruction et de jugement.

!! A cette jurisprudence s’ajoute des exigences très fortes d’impartialité des juges ou membres de l’Autorité:

!! *** Impossibilité pour le juge ou le membre de l’Autorité qui a statué sur les mesures conservatoires de statuer sur le fond (justifié)

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!! *** Mais cela a été récemment étendu à l’impossibilité pour le juge qui a statué sur le contentieux des visites de statuer sur le fond.

!! Cass. Com. 21 juin 2011 (n° 09-67793): «!l'examen de l'existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles autorisant les visite et saisie par la même formation de jugement que celle appelée à statuer sur le bien-fondé des griefs retenus et de la sanction prononcée au titre de ces pratiques est de nature à faire naître un doute raisonnable sur l'impartialité de la juridiction!»

!! On sait que les présomptions de PAC qui justifient une autorisation de visites sont légères. Cela devient très exigeant.

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Cas où le curseur a bougé !! La saisie globale des messageries électroniques

!! En matière pénale, CEDH WIESER ET BICOS BETEILIGUNGEN GmbH c. Autriche (Requête no 74336/01), la Cour européenne des droits de l’homme, dans un arrêt du 16 octobre 2007 (définitif 16 janvier 2008), a estimé la perquisition informatique irrégulière:

!! «!la fouille et la saisie de données électroniques s'analysent en une ingérence dans le droit des requérants au respect de leur « correspondance » au sens de l'article 8

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!! «!La fouille a été contenue dans ces limites, puisque les fonctionnaires ont recherché des documents ou des données renfermant soit le mot Novamed ou Bicos, soit le nom de l'un ou l'autre des suspects….

!! c) si le propriétaire s'oppose à la saisie de documents ou de supports de données, ceux-ci doivent être scellés et remis au juge qui décidera ou non de les verser au dossier d'instruction

!! V. aussi: CEDH 3/7/2012

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!! En France, dans un premier temps: licéïté de la saisie globale de messageries électroniques au motif que celle-ci est insécable (peu important qu’elle contienne des mails relatifs à la vie privée, ou des correspondances entre avocat et client): Cass. Crim.16 juin 2011, 29 juin 2011, 11 janvier 2012

!! Expertise pour savoir si réellement insécable; Ch Criminelle annule les décisions ayant ordonné expertise

!! Mais expertise faite et ses résultats sont diffusés officieusement

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Revirement: Cass. Crim. 24 avril 2013 n° de pourvoi

12-80331 (5 arrêts) «! …le pouvoir reconnu aux agents de l'Autorité de la concurrence par l'article L. 450-4 du code de commerce, de saisir des documents et supports informatiques, trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l'exercice des droits de la défense ;!»

pour refuser …d'annuler la saisie de la pièce n° 7 dont il admet qu'elle relève véritablement de la correspondance entre avocat et client, le premier président énonce que l'Autorité ne s'oppose pas à la restitution de ce document protégé et que la simple copie réalisée par celle-ci ne saurait constituer une atteinte disproportionnée au regard des intérêts en présence, la pertinence de la saisie ne pouvant s'apprécier que par la prise de connaissance de son contenu ;

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!! cassation car:

!! Il n’a pas annulé «!la saisie de correspondances dont il a constaté qu'elles relevaient de la protection de ce secret!» entre un avocat et son client

!! «!la violation dudit secret intervient dès que le document est saisi par les enquêteurs!»

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!!II/ Les problématiques nouvelles: Les droits fondamentaux et le private enforcement

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Nouvel enjeu: le private enforcement

!! La coordination entre public et private enforcement ne risque-t-elle pas mettre à mal les droits fondamentaux des entreprises?

!! Problème de la publication des décisions de la Commission européenne sans occultation de toutes données confidentielles

!! Procédures négociées et private enforcement

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Question très sensible !! Concours ou conflit de droits fondamentaux

!! Droits fondamentaux des entreprises à la préservation de leurs secrets/ Droits fondamentaux des victimes à l’accès au dossier pour avoir droit à un procès équitable

!! Donc on n’a pas fini de rechercher l’équilibre.

!! Le décor est planté. Quel que soit le domaine, la recherche d’équilibre n’est pas facile.

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Droits Fondamentaux et Concurrence

Concurrences -‐ Paris, 15 novembre 2013

Pascal Cardonnel Référendaire, Cour de JusAce UE NB: Les opinions exprimées sont purement personnelles.

Les termes du débats

Efficacité du droit de la concurrence et respect des droits fondamentaux: deux concepAons de la procédure…

– Formalités visant à garanAr le traitement rapide et efficace des affaires au nom de l’intérêt public; ou

– Reflet de l’équité procédurale, valeur consAtuAonnelle desAnée à protéger les libertés individuelles?

Droits Fondamentaux et ConstrucAon Européenne

•  L’Europe des droits fondamentaux en 3 étapes – 1952-‐1969: Les univers parallèles – 1969-‐1989: 1ère étape – L’intégraAon des droits fondamentaux parmi les principes généraux du droit CE

– 1989-‐2009: 2ème étape – L’équivalence des protecAons entre UE et CEDH

– Depuis 2009: 3ème étape – une protecAon UE idenAque ou supérieure à celle de la CEDH

Droits fondamentaux et procédures UE

•  Un système souvent criAqué –  Aspects insAtuAonnels

•  séparaAon entre les foncAons d’instrucAon et de sancAon •  Droit d’être entendu par la personne responsable de la décision •  Intensité limitée du contrôle juridicAonnel

–  Aspect matériels •  Recours fréquent aux présompAons (infracAon par objet, responsabilité mère/

fille) •  Champ réduit pour la présompAon d’innocence (eg: E.On)

–  Aspects procéduraux •  Droit à ne pas s’auto-‐incriminer •  Recours contre les opéraAons d’inspecAon et saisies •  Droit d’interroger les témoins •  Accès au dossier limité (Odile Jacob; Agrofert) •  Délai raisonnable •  SancAons: légalité et proporAonnalité

•  I. Forrester

–  ‘Due Process in EC CompeAAon Cases: A DisAnguished InsAtuAon with Flawed Procedures’ (2009) EL Rev 817;

–  ‘A Bush in Need of Pruning: The Luxuriant Growth of Light Judicial Review’, in Ehlermann & Maquis European Compe::on Law Annual (2009) Evalua:on of Evidence and its Evalua:on in Compe::on Cases (Hart 2010)

•  W. Wills –  ‘The Increased Level of EU AnAtrust Fines, Judicial Review, and the

European ConvenAon on Human Rights’ (2010) 33 World CompeAAon 5;

–  ‘AnAtrust Enforcement Powers and Procedural Rights and Guarantees: The Interplay between EU Law, NaAonal Law, the Charter of Fundamental Rights of the EU and European ConvenAon for Human Rights’ (2011) 34 World CompeAAon 189.

Droits fondamentaux et procédures UE: Les classiques…

Droits fondamentaux et procédures UE après Lisbonne

•  Pas de remise en cause profonde du système – ConfirmaAon de la légalité des aspects insAtuAonnels, matériels ou procéduraux

– Tendance de la Cour à ne plus se référer aux disposiAons de la CEDH au profit de la Charte

•  Mais évoluAon: –  Intensité du contrôle juridicAonnel : KME (C-‐389/10 P), à la suite de Menarini (CEDH n°43509/08)

– Effet de la Charte (Åkerberg)

PerspecAve d’avenir

•  ApplicaAon croissante du droit UE de la concurrence par les autorités et juridicAons naAonales, en parAculier dans des contextes transfrontaliers

•  Développement des acAons privées •  mulAplicaAon des possibilité de conflits procéduraux: – Norme naAonale c/ normes convenAonnelles – Norme naAonale c/ norme naAonale – Norme convenAonnelle c/ norme convenAonnelle

Exemple de conflit

ConfidenAalité des correspondances avocat – client Aff. Belgacom (Belgique) : Conseil de la Concurrence 10/04/2008 et Cour d’Appel de Bruxelles 5/3/2013 (2011/MR/3)

Projet de DirecAve sur les acAons privées (Juin 2011)

•  ArAcle 9 : principe de l’autorité de chose décidée

•  Le texte ne prévoit aucune condiAon préalable autre que le caractère définiAf de la décision (épuisement des voies de recours)

•  Exemples d’hypothèses de conflits de normes naAonales/convenAonnelles

Aspects extra-‐juridiques…

•  Une sensibilité insuffisante aux droits fondamentaux ? John Temple Lang ‘The strengths and weaknesses of DG Compe::on Manual of Procedure’ 1 J AnAtrust Enforcement (2013) 132

•  Une sensibilité insuffisante à l’éthique? Nicolas PeAt, Editorial, Revue Concurrences n° 1-‐2013

Droits fondamentaux et concurrence

Quel équilibre entre l'efficacité du droit de la concurrence et le respect des droits fondamentaux

des entreprises ?

Paris, 15 novembre 2013

Christophe GIOLITO*

Membre du Service Juridique de la Commission européenne

* Les opinions exprimées n’engagent que l’auteur et pas la Commission européenne

15/11/2013 Christophe GIOLITO 50

Pré-Lisbonne : une interaction constante UE-CEDH sous l'impulsion de la Cour de l'UE

!! Article 6 TUE (1992-Maastricht) (…) 2. L’Union respecte les droits fondamentaux, tels qu’ils sont

garantis par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, et tels qu’i ls résultent des tradit ions constitutionnelles communes aux États membres, en tant que principes généraux du droit communautaire.

(…)


Post-Lisbonne : une nouvelle impulsion

!! Article 6 TUE 1.!Intégration de la Charte des droits fondamentaux aux traites UE et TFUE : ils ont la même valeur juridique

2.!Adhésion UE à CEDH : "obligation de résultat"

3.!Mettre fin à un déficit de responsabilité pour l'Union et un excès de responsabilité pour les Etats membres lorsque la violation ou l'omission est conditionnée par le droit de l'Union (Présomption d'équivalence UE-CEDH réfragable de la jurisprudence Bosphorus)


L'UE a négocié un accord d'adhésion avec les 47 parties au Conseil de l'Europe

Adhésion UE-CEDH doit s'opérer moyennant la conclusion d'un accord international (accord d'adhésion) conclu entre l'Union, d'une part, et les parties existantes à la Convention, à savoir les 47 États membres du Conseil de l'Europe.


UE-CEDH : Etat des lieux au 15.11.2013

Demande d'avis présentée par la Commission européenne en août 2013 (Avis 2/13) en application de l'article 218, paragraphe 11, TFUE sur la question suivante : "Est-ce que le projet d'accord portant adhésion de l'Union Européenne à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales est compatible avec les traités?"

Rappel : Avis 2/94 du 28 mars 1996 où la Cour a jugé que, en l'état du droit communautaire au moment de cet avis, la Communauté n'avait pas compétence pour adhérer à la Convention.


UE-CEDH : Quelques contraintes de l'Union à intégrer dans le projet d'accord d'adhésion l'UE-CEDH (Protocole n° 8 TUE)

1.! Non-affection des compétences de l'Union; 2.! Non-affection de la situation particulière des Etats membres à

l'égard de la Convention; 3.! Epuisement des voies de recours internes dans le cadre d'une

requête devant la Cour EDH dirigée contre l'Union; 4.! Implication préalable de la Cour dans le cadre d'une requête devant

la Cour EDH dirigée contre un Etat membre; 5.! Préservation des caractéristiques spécifiques de l'Union et du droit

de l'Union en ce qui concerne la participation de l'Union aux instances de contrôle de la Convention,


Concurrence et droits fondamentaux :

La révolution n'a pas eu lieu

Le contraste entre l'harmonie institutionnelle et certains débats animés au prétoire de

Luxembourg


Les enjeux de la qualification de la nature pénale ou civile de la procédure UE

!!Les garanties communes aux procédures civiles et pénales: procès équitable, public et conduit dans un délai raisonnable; protection de la vie privée !!Les garanties spécifiques à une procédure pénale : présomption d'innocence (6§2 CEDH-48 Charte); principe de légalité (art.7 CEDH-49 Charte); ne bis in idem (Protocole n° 7, Article 4 - Article 50 Charte)


L'article 23§5 du règlement 1/2003 n'est pas contraire à la CEDH

!!Considérant 37 du Reg, 1/2003: "Le présent règlement respecte les droits fondamentaux et les principes reconnus en particulier par la Charte. …Il doit être interprété et appliqué dans le respect de ces droits et principes" !!Art,23§5 Reg. 1/2003: les décisions de la Commission imposant des amendes n'ont pas un caractère pénal !!Le Reg 1/2003 est compatible avec les trois critères de la jurisprudence Engel (CEDH, 8 juin 1976) : 1.!La qualification formelle de l’infraction dans le système juridique concerné; 2.!La nature de l’infraction; 3.!Le degré de sévérité de la sanction encourue.


La notion de "noyau dur" du droit pénal

Arrêt Jussila (Grande Chambre)

23 nov. 2006

Requête 305301

Le droit de la concurrence ne fait pas partie du noyau

dur du droit pénal, les garanties offertes par le volet pénal de l’article 6 CEDH ne doivent pas

nécessairement s’appliquer dans toute leur

rigueur (voir également arrêts Bendenoun et

Janosevic).


Le Contrôle de la Cour et du Tribunal de pleine juridiction sur les amendes est-il suffisant?

•! Arrêts CJUE Chalkor et KME du 8 décembre 2011,

KME Germany e.a./Commission (C 389/10 P),

KME Germany e.a./Commission (C 272/09 P) et

Chalkor/Commission (C 386/10 P), ainsi que arrêt de la CEDH,

A. Menarini Diagnostics/Italie du 27 septembre 2011 (requête n° 43509/08)

selon la Cour

•! Conclusions du 26/9/2013 dans C 295/12 P,

Telefónica SA,e,a, /

Commission européenne

selon M. Wathelet


Les lignes directrices en matière d'amende sont conformes au principe de légalité et leur application est conforme au principe de non-rétroactivité

!! Arrêt du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 ! à C-208/02 P et C-213/02 P, Rec. p. 15425,point 228.

!! Archer Daniels Midland/Commission, C-510/06 P, Rec. 11843, point 66.

!! La faculté pour la Commission d'adapter le niveau de ses amendes a été reconnu par l'arrêt du 7 juin 1983 Musique Diffusion française e.a./Commission, 100/80 à 103/80, Rec. p. 1825, points 108 et 109.

!! Arrêt de la Cour du 18 juillet 2013, Schindler Holding Ltd e.a. C-501/11 P

Publication de versions non confidentielles de décision cartels

!!Ordonnance du vice Président de la Cour du du 10 septembre 2013, Commission / Pilkington Group Ltd, C-278/13 P(R) sur le rejet par la Commission d’une demande de traitement confidentiel (Affaire COMP/39.125 – Verre automobile).

étendue du droit fondamental à la protection de secrets professionnels, consacrée aux articles 339 TFUE, 8 de la CEDH et 7 de la Charte, ainsi que du droit à un recours juridictionnel effectif, consacré aux articles 6 de la CEDH et 47 de la Charte comme cause de préjudice grave et irréparable.



La responsabilité de la société mère du fait des agissements de sa filiale est conforme au principe de personnalité des délits et des peines

Arrêt de la Cour du 18 juillet 2013, Schindler Holding Ltd e.a. C-501/11 P Question de la présomption portée devant la CEDH par un Tribunal NL


Inspections

!! On a breach of a seal during an inspection : Case C-89/11 P - E.ON Energie AG v Commission

!! On the use of documents copied during an inspection : Case T-410/09 - Almamet GmbH v Commission

!! On the refusal to submit to inspections : Case T-357/06 - Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V. v Commission

!! On the content of inspection decision : the Power Cables cartel, Cases T-135/09 - Nexans France and Nexans v Commission and T-140/09 - Prysmian SpA and Prysmian Cavi e Sistemi Energia Srl v Commission


Le droit à réparation des victimes de cartels comme droit fondamental?

Arrêt du 20 septembre 2001, Courage C-459/99 à lire en combinaison avec art, 6 CEDH et le droit à ce qu'un Tribunal connaisse de toute contestation relative à ses droits et obligations de caractère civil. Il consacre de la sorte le “droit à un tribunal”, dont le droit d’accès ne constitue qu’une étape de la réparation (CEDH, 21 fév. 1975, aff. 445170, Colder/Royaume-Uni).

Violation du droit fondamental d’être entendu dans un délai raisonnable par le Tribunal de l'UE

Voir conclusions de Mme Sharpston du 30 mai 2013, C-58/12 P Groupe Gascogne SA/Commission (arrêt

26/11/2013) AG propose à la Cour de constater que le Tribunal a accumulé un retard excessif avant de statuer sur le recours et d’indiquer clairement qu’il est loisible au requérant d’engager une action distincte en réparation devant le Tribunal.


Protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients (Legal Professional Privilege ou ‘LPP’)

Arrêt du 14 septembre 2010 Akzo Nobel Chemicals Ltd e.a./Commission, C-550/07 P


Le droit au silence

Commission/SGL Carbon, 29 juin 2006, C-301/04 P

§ 41… la Commission est en droit d'obliger cette entreprise à fournir tous les renseignements nécessaires portant sur des faits dont elle peut avoir connaissance et à lui communiquer, au besoin, les documents y afférents qui sont en sa possession, même si ceux-ci peuvent servir à établir, à son encontre ou à l'encontre d'une autre entreprise, l'existence d'un comportement anticoncurrentiel. § 42 En revanche, tout autre est la situation dans laquelle la Commission cherche à obtenir des réponses de la part d'une entreprise faisant l'objet d'une enquête par lesquelles celle-ci serait amenée à admettre l'existence de l'infraction dont il appartient à la Commission d'établir la preuve (voir arrêt Orkem/Commission, précité, point 35).


Conclusion


!! La perspective du contrôle externe de l'UE par la CEDH ne pourra qu‘accroitre l'intensité du contrôle déjà exercé par la Cour de justice en matière de droits fondamentaux.

!! Il se peut toutefois que le premier cas UE devant la CEDH soit un cas de droit de la concurrence

The End

Questions?

Droits fondamentaux et concurrence Marta Giner Asins Associée – Concurrence et réglementation économique 15 Novembre 2013

Droits fondamentaux et concurrence 71

Schéma présentation

Protéger ses droits: A quel moment et sur quels

sujets ?

Est-ce que cela vaut la peine?


Protéger ses droits: A quel moment et sur quels

sujets ?


Instruction/contradictoire: une approche différente

Phase d’enquête

Griefs

Phase contradictoire/ Procédure négociée

Inspections

Prévention Argumentation

Débat sur applicabilité droits fondamentaux pendant phase enquête est clos

Questionnaires Décision

Recours internes CEDH

Vigilance extrême de la part de l'entreprise


Phase enquête Demandes d'information

Please provide a list in electronic form of all internal strategy documents

including preparatory material (e.g. earlier drafts) relating to [product] and covering at least one of the following

topics: patents, other types of exclusivity, R&D, launch of a generic

version, sales/marketing pricing, competitive position on the market,

litigation, settlement agreements and related agreements, licensing/assignment of IP rights, API,

intermediates, production technologies and/or other competitors.

Submit a complete copy of the final versions of the documents.


Questionnaires – demandes d'information Problématique • Questions très larges aboutissent à une discovery de facto …

– Volume documents/fichiers électroniques devant être revus – Logistique lourde: analyse boîtes mail, plateforme dédiée – Coût, données personnelles, droit social – Temps et énergie considérables

Example récent: cimentier Holcim conteste validité demande information Commission – audience devant le Tribunal 24 avril 2013.

Holcim estimait que la demande était disproportionnellement lourde et coûteuse : 137 pages, information de 15 business units, 30.000 heures

de travail et 11 millions de sets de données.


Questionnaires – demandes d'information Problématique

• …alors que les règles procédurales sont moins claires que dans

les systèmes basés sur la discovery – difficulté à préserver les droits de la défense

– Secret d'avocat – identification (problématique en raison du volume) – Problématiques liées à la définition

– EU: enquête sectorielle pharma – France: notion "exercice des droits de la défense"

– Auto-incrimination: problématique de la "création" d'éléments de preuve – Accès aux documents situés en dehors de l'Union européenne


Inspections Un équilibre périlleux

Obligation de coopération

contre

Protection des droits de la

défense


Inspections Obligation générale de coopération •  A été renforcée du fait des saisies électroniques: lignes directrices de

la Commission récemment revues insistent sur cette obligation

EPH – Décision de la Commission du 28 mars 2013 Sociétés inspectées EPH/EPIA: •  Débloqué l'accès à certaines

boîtes de messagerie, contrairement aux instructions des

inspecteurs •  Dévié des emails vers un serveur

distinct Amende: 2,5 M€ (0.25% CA –

E.on: 0.14% CA)

Commission rappelle: •  Obligation de coopération

•  Obligation d'informer tous les salariés

Formations internes doivent être

particulièrement bien ciblées


Inspections Eviter la "surcoopération" ou le "syndrome de l'hôtesse" •  Trop d'explications •  Fournir ce qui n'a pas été demandé •  Exemple: accès aux serveurs situés à

l'étranger – Principe appliqué par la Commission (pas de

JP): données sont dans le domaine de l'inspection si elles sont normalement accessibles à partir des locaux inspectés

– Question: que veut dire "accessible"? (Accessible depuis un écran? Par les salariés? Par le service informatique? Archives?)


Sur le fond Responsabilité parentale • Schindler

– Réponse claire sur le principe de personnalité des peines – En revanche, réponse moins satisfaisante sur la présomption d'innocence:

basée sur la proportionnalité

la présomption d'une influence déterminante exercée sur la filiale détenue en totalité ou en quasi-totalité par sa société mère vise notamment à

ménager un équilibre entre, d'une part, l'importance de l'objectif consistant à réprimer les comportements contraires aux règles de la concurrence, en

particulier à l'article 81 CE, et d'en prévenir le renouvellement et d'autre part, les exigences de certains principes généraux du droit de l'Union tels

que, notamment, les principes de présomption d'innocence, de personnalité des peines et de la sécurité juridique ainsi que les droits de la défens, y compris le principe d'égalité des armes … Il s'ensuit qu'une telle

présomption est proportionnée au but légitime poursuivi (§108)


Sur le fond Responsabilité parentale • CEDH ne s'est pas prononcée • Quid du cumul des présomptions ?

Interprétation extensive article 101

Présomption de participation

Objet/effet

Salarié isolé

Responsabilité parentale

Procédures négociées


Est-ce que cela vaut la peine ?


Les aspects négatifs • Coûts

– Préparation en amont pour la prévention: programmes de conformité, formations, etc.

– Coûts de défense dans le cas de l'argumentation

•  Investissement en temps et en énergie

• Souvent: chances très limitées de succès


Les aspects positifs •  "Pain today, champagne tomorrow": petite chance de succès mais

lorsque cela aboutit, bénéfices peuvent être très conséquents • Bénéfices de l'investissement en formation • Responsabilité envers salariés •  Image par rapport aux tiers • Volonté de faire avancer le droit


Conclusion


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droits fondamentaux 15nov2013 - concurrences

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