ferrajoli la funcion judicial

8/12/2019 Ferrajoli La Funcion Judicial

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El pa pel de la fun ción ju dicial en el Esta do dede re cho . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 Lui gi F ERRAJOLI

I. Ju ris dic ción y Esta do de de re cho . . . . 87II. El pa pel de la ju ris dic ción y el va lor de

la in de pen den cia . . . . . . . . . . . 95III. El ga ran tis mo co mo res pues ta es tra té -

gica a la cri sis de la jus ticia y de la po-lítica . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

IV. Una pro pues ta de re for ma: la re ser vade có digo . . . . . . . . . . . . . . . 105



EL PAPEL DE LA FUNCIÓN JUDICIALEN EL ESTADO DE DERECHO*

Luigi Ferra joli

I. J URISDICCIÓN YESTADO DE DERECHO

Puede es tablecerse una co rrelación biunívoca en -tre Esta do de de recho y ju risdicción. Si es ver dadque el Esta do de de recho consiste en la su je ción ala ley por par te de los po deres pú blicos, el es paciode la ju risdicción equivale al sis tema de lí mites yvínculos legales impues tos a los po deres pú blicosy crece con el de sarrollo de es te sis tema.

En el Estado pa leoli beral del ocho cientos, es tosvínculos eran mí nimos. Primero, por que el pa peldel Estado era mí nimo: tu tor y ga rante del or denpúblico inter no, a tra vés del de recho y la ju risdic-

ción penal, y de la cer teza de los tra tos comercia-les a tra vés del de recho y de la ju risdicción civil.En segundo lugar, por que du rante mu cho tiem po,el Estado y las otras en tidades pú blicas, in cluida laadministra ción pública, no ha bían sido concebidos

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* Con feren cia im par tida en el Tri bu nal Elec toral del Po der Ju dicialde la Fe de ra ción el 20 de ma yo de 2003 en el Se mi na rio “Esta do de

de re cho y fun ción ju dicial”, coor ga niza do por el Insti tu to Tec no lógico Au tóno mo de Mé xico y el re fe rido ór ga no ju ris dic cio nal. La tra duc cióndel ita lia no fue rea li za da por Da nie la Bo chic chio, en tan to que la re vi -sión téc ni ca de la tra duc ción es tu vo a car go de Ja vier Ortiz Flo res.



como posibles par tes pro cesa les y los ac tos le gis-lativos y ad ministra ti vos no se con sideraban jus ti-ciables. La ju risdicción civil y penal —una re fe ridaa la tu tela de los de rechos en las re laciones pri -vadas y a la ve rificación y reparación de ilícitos ci-viles, y la otra re fe rida a la ve rificación y al cas tigode los ilícitos pe nales— estaba des tinada única -mente a los ciu dadanos, es de cir, a la so ciedad.

Fue con mu cha len titud que se de sa rrolló, en elsiglo XIX, un conten cioso ad ministra tivo entre ins -tituciones pú blicas y ciudadanos. Y no fue sinohas ta la se gunda mitad del si glo pasado cuan do sedesarrolló, en Europa, un con ten cioso legislativo,con la introducción del control de la cons tituciona-li dad sobre la le gis lación ordinaria.

El progreso del Esta do de de recho es en toncessimultáneo y pa ralelo al desarrollo del papel de la

jurisdicción. Por lo tan to, es te de sa rro llo es un fe -nóme no co mún en to das las de mocracias avan za-das, ya que es tá re lacionado con la ex pansión delpapel del de recho como téc nica de re gu lación delos poderes pú blicos, que se pro du jo con el cre ci-mien to de la com ple jidad de los sis temas po líticos

y, por con siguiente, del pa radigma del Esta do dederecho. De he cho, se pue de afirmar que, a to daexpansión del principio de legalidad, a to do pa sodado en la ta rea de li mitación y su jeción al dere-cho del poder, ine vitablemente ha co rres pondidoun au mento de los es pa cios de la ju risdicción. La

jurisdicción interviene en pre sen cia de violacionesdel de recho y, por lo tan to, en tre más se ex pande,con la imposición de obligaciones y prohi biciones alos poderes pú blicos, más se ex tiende el área delas posibles violaciones del de recho mismo: vio la-ciones que, en las de mocracias avan zadas, ya no

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son só lo las que co meten los ciu dadanos comunes,sino que son tam bién, y ca da vez más, las querea lizan los po deres pú blicos.

Se pue den se ñalar dos ra zones pa ra es ta ex -pansión del pa pel del de re cho y de la ju ris dicción,ambas es tructurales e irre versibles: el cam bio dees tructura del sis tema ju rídico ocurrido en la se -gun da mi tad de nues tro si glo con su evo lu ción de

las formas del Esta do legislativo de de recho a lasformas del Esta do cons titucional de de recho, y elcambio de es tructura del sis tema po lítico produci -do por el de sarrollo del Estado social y, por lo tan -to, de la in ter ven ción del Esta do en la eco no mía yen la so ciedad.

El primer cam bio —el de la estructura del sis tema jurídico— en Europa ocu rrió con la in ter vención eintroducción de las cons tituciones rí gidas, des puésde la Se gunda Guerra Mundial: és tas in corporanprincipios y de rechos fundamenta les como límitesy víncu los ya no só lo pa ra el Po der Eje cutivo y Ju -dicial, sino tam bién pa ra el Poder Legislativo. En elmodelo tra dicional, pa leopositivista y ja cobino,el Estado de de recho consistía bá sicamente en la

primacía de la ley y la de mocracia en la om nipo-ten cia de la ma yoría y, por lo tan to, del Par lamen-to. El papel del juez co mo órgano su je to só lo a laley se con figuraba, por con si guiente, co mo unamera fun ción técnica de apli cación de la ley, cual -quiera que fue se su con tenido.

Este sis tema cam bia profundamente con lascons ti tuciones rí gidas de la se gun da pos guerra,que com pletan el pa radigma del Esta do de de re-cho sometiendo tam bién al legislador a la ley —ala ley cons titucional, pre cisamente— y trans for-mando así el vie jo Esta do de de recho en Esta do

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ción a las vie jas con cepciones del de recho na tural,con su po sitividad, o sea con su ema na ción en lasformas pre vistas en el or denamiento. Auc to ritasnon ve ritas fa cit le gem , ha bía declarado Hobbes 1

invirtiendo la vie ja má xima del de recho na turalve ritas non auc to ritas fa cit le gem : el de re cho noes el que se con sidera (se gún el ca so) on tológica -mente ver dadero o jus to, se en tienda lo que seentienda con es tas ex presiones, si no que es lo quese con viene como tal en la ley. Al prin ci pio de laomnipoten cia del legislador le corres pondía, porotro lado, la idea de la om nipoten cia de la po lí tica—es decir, de la pri macía de la po lítica so bre elderecho, sien do la le gis la ción competen cia exclusi-va de la po lítica— y paralelamente, una vez que ellegislador se vol vió democrático en las for mas de

la represen tación parlamentaria, una con cepcióntotalmente po lítica y formal de la de mocracia,identificada con la vo luntad de la ma yoría.

Pues bien: la se gun da re volución que se pro duceen la pos guerra con las cons tituciones rí gidas,equivale a una in tegración del Estado de de recho,es de cir, a la su jeción a la ley por par te de to doslos poderes, in cluido el Legislativo, que se sub ordi-


1 “Doctrinae qui dem ve rae es se pos sunt; sed aut horitas,non ve ritas fa cit legem” Hobbes, T., Levia tán , (1651), trad. la -tina (1670), Ope ra phi losophica quae la tine scrip sit omnia, acargo de Moles worth, W. (1839-1845), reim preso, Scien tiaVer lag, Aalen 1965, vol. III, ca pí tu lo XXVI, p. 202 (Existe ver -sión al es pañol de Sán chez Sar to, Ma nuel, Levia tán o la ma te -ria, for ma y po der de una Re pú bli ca , ecle siás tica y ci vil , Méxi-co, Fondo de Cultu ra Económica, 2001 [1940]. NE). T. Hob bes

repite una má xima ca si idéntica: “no es la sa biduría quien creala ley, si no la au to ri dad”, A Dia logue bet ween a Phi losop her and a Stu dent of the Com mon Laws of England , (1665), tra du-ci do al ita liano por N. Bobbio, “Dialo go fra un fi lo so fo e unostudioso del diritto comune d’Inghilte rra”, Ope re po litiche ,Utet, Turín 1959, I, p. 397.



na tam bién al de recho y a la Cons ti tución, ya nosólo en las for mas y pro cedimientos de for maciónde las le yes, si no tam bién en sus con te nidos. Porconsiguiente, en el Esta do cons titucional de de re-cho, el le gis lador no es om nipoten te, en el sen tidode que las le yes que él pro duce no son vá lidas só loporque son vi gentes, o sea pro du cidas en las for -mas es tablecidas por las nor mas en re lación consu pro duc ción, sino que lo son si, ade más, soncoherentes con los prin cipios constitucionales.Tampoco la política es ya om nipoten te. Su re lacióncon el de recho se in vierte: tam bién la po lítica y lalegislación que pro duce se sub ordinan al de recho.De manera que ya no es el de recho el que pue deconcebirse co mo instrumento de la po lítica, si noque es la po lítica la que de be ser asu mida como

instrumento pa ra la ac tua ción del de recho y de losprincipios y de rechos fundamenta les inscritos enese pro yecto, tan to ju rídico como político, que esla Constitu ción. Si en el pla no de la teo ría del de -recho el cam bio de pa radigma se ma nifiesta en ladisociación entre vigencia y va lidez de las le yes,sobre el pla no de la teo ría política, és te se ma ni -fiesta en un cam bio corres pondiente en la na tura -leza misma de la de mocracia: la de mocracia noconsiste ya só lo en la dimensión política que le con -fiere la for ma re presen ta tiva y ma yorita ria de laproducción legislativa, que, a su vez, con dicionala vigen cia de las le yes, si no tam bién en la di men -sión sus tan cial que le im ponen los prin cipios cons-titucionales, mis mos que vin culan el con tenido de

las leyes, con dicionando su va lidez sus tan cial a lagarantía de los de rechos fundamenta les de to dos. 2

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2 Sobre es te cam bio de pa radigma, re mito a Dirit to e ra gio -ne. Teo ria del ga ran tis mo pe na le , (1989), III ed., La terza, Ro-



Podemos en ten der el cam bio de ubicación del juez fren te a la ley que pro du ce es te nue vo para-digma: no só lo, como es ob vio, de los tri bu na lesconstitucionales en cargados del con trol de la cons -titucionalidad de las le yes, si no tam bién de los

jue ces or dinarios que tie nen el de ber y el po der deactivar dicho control. La su jeción a la ley y, an tetodo, a la Cons titución, de he cho, trans forma al

juez en ga rante de los de re chos fundamenta les,incluso contra el le gislador, a tra vés de la cen surade la invalidez de las le yes que vio lan esos de re-chos. Esta cen sura es pro movida por jue ces or di-narios y es de clarada por las cor tes cons tituciona-les. De he cho, és ta ya no es, co mo en el vie joparadigma pa leoiuspositivista, su jeción a la le trade la ley, cual quiera que sea su sig nificado, sino

su jeción a la ley só lo si es vá li da, es de cir, si escoherente con la Cons titución.3 En el modelo cons-titucional ga rantista, la va lidez ya no es un dog ma


ma-Ba ri 1996, ca pítulos XIII y VII (Existe ver sión al es pañolde Andrés Ibá ñez, Per fec to et al , De re cho y ra zón. Teo ría del ga ran tis mo pe nal , Madrid, Trot ta, 2000. NE

3 Esta acla ración, sin du da, bas ta pa ra re definir el significa -do del princi pio de la su je ción del juez só lo a la ley, en con cor -dancia con el cam bio de pa radigma del de recho positivo produ-cido por las cons tituciones rígidas: en dos sen tidos, pri mero,que es ta su jeción es primordialmente una su jeción tam bién ala ley cons ti tucio nal y, se gundo, es ade más una su je ción a laley ordinaria sólo si és ta es con siderada (por el juez) cons titu -cionalmente vá lida. Por lo tan to, me pa rece to talmente inopor -tu na, si no por otra co sa por lo me nos por los equí vo cos quepuede ge nerar, la pro pues ta de Enri co Scoditti, formulada enel ensayo de aper tura del fas cículo Rifor ma cos titu zio na le e

giu ris di zio ne , de sus tituir la formulación actual del ar tículo 101de la Cons titución: “los jue ces es tán su jetos só lo a la ley” porla de “los jue ces es tán su jetos só lo a la Cons ti tución”. De he-cho, se co rre ría el ries go de volcar el prin ci pio de es tric ta le ga-lidad pe nal que cons tituye el principio básico de to do el sis te-ma ga rantista.



liga do a la me ra exis ten cia formal de la ley, si nouna cua lidad con tingente ligada a la cohe rencia—remitida a la eva luación del juez— de sus sig nifi-cados con la Cons ti tución. De ello se de riva que lainterpreta ción ju dicial de la ley es tam bién un jui -cio sobre la ley mis ma, don de el juez tie ne la ta reade es coger só lo los significados vá lidos, o seaaque llos compatibles con las nor mas cons titucio -nales sus tan ciales y con los de rechos fundamenta -les que és tas es tablecen.

Hay, ade más, un se gun do cam bio del vie jo mo-delo de Esta do pa leoliberal que se pro duce en elsiglo pasado y que en tra ña asi mismo una ex pan-sión del pa pel de la ju ris dicción. Éste se re fiere alsistema po lítico y consiste en la am pliación de lasfunciones pro pias del “Esta do social” inducida, porun la do, por el cre cimiento de su pa pel in ter ventoren la eco no mía y, por el otro, por las nue vas pres -taciones exi gidas por los de rechos so ciales cons ti-tucionalizados: a la sa lud, a la edu cación, a la se -guridad so cial, a la sub sisten cia y similares. Estaexpansión ma siva de las fun ciones del Esta do ocu-rre, al no ha ber si do ela bo radas las for mas ins titu -

cionales de un “Esta do social de de recho”, por unamera acu mulación, fuera de las es tructuras delvie jo Esta do liberal y en au sencia de ga rantías efi-caces pa ra los nue vos de rechos y de me canismosade cuados de con trol político y ad ministra tivo. Elresultado fue una cri sis de la le galidad en la es fe rapública. Por una par te, un au mento des controladode la dis crecionalidad de los po deres pú blicos; porla otra, una cre cien te ilegalidad de los mis mos quese ma nifiesta, en to das las de mocracias avan zadas—en Italia, España, Fran cia y Japón, así co mo enlos Estados Unidos de América y en los paí ses de

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Sin embargo, si en ten demos la de mocracia tam -bién en el se gundo sen tido an tes men cionado —enla dimensión que po demos de nominar cons titucio-nal o “sus tan cial”, referente no a quién es tá ca pa-citado pa ra de cidir (la ma yoría), si no a qué no eslícito de cidir (o no de cidir) por par te de la ma yo -ría, o in cluso en la una nimidad— estos cam bios deparadigma pro porcionaron un fun damento nue vo

para el pa pel del juez, “de mocrático” en es te se -gundo sen tido, no an tité tico sino complementarioal de la de mocracia política.

Este ám bito de lo “no de ci dible” —el “qué” no eslícito de cidir (o no de ci dir)— no es sino lo que enlas cons tituciones de mocráticas se con vino sus -traer a la vo luntad de la ma yoría. En cualquierconvención democrática hay dos co sas que se de -ben sus traer a las de cisiones de la ma yoría, por -que son con diciones de la vi da civil y razones delpacto de con vivencia: an tes que na da, la tu te la delos derechos fundamenta les, em pezando por la vi -da y la libertad, que no pue den sa crificarse a nin -guna vo luntad de ma yoría ni inte rés ge neral o biencomún; en se gundo lugar, la su jeción de los po de-

res pú blicos a la ley, que es la ga rantía má ximacontra el ar bi trio y contra las vio la ciones de lamisma vo luntad de la ma yoría que pro du jo la ley.

Es precisamente en es tos dos va lores, ex presio-nes am bos del prin cipio de igualdad, don de re sideel carácter “de mocrático” de la ju risdicción comoga ran tía, por un la do, de los de re chos de to dos y,por el otro, del ejer cicio legal de los po deres pú bli-cos. Se tra ta de una di mensión de la de mocraciaque se aña de a la for mal o po lítica, ex presada porel principio de ma yoría, y que bien po dría mos de -nominar, con una ex presión des gas tada, “sus tan -

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cial”: ya que és ta se re fiere no só lo a las for mas,es de cir, el “quién” o el “cómo” de las de cisiones,determinadas pre cisamente por la re gla de la ma -yoría, sino a su sus tan cia, es de cir, el “qué” de lasdecisiones mis mas, o sea su con tenido o significado.

Con ello se re fuerza, con res pecto al pa radigmapaleopositivista y pa leoliberal, el fun damento de ladivisión de los po deres y de la in dependencia de

los magistra dos: un re forzamiento que pro viene jus tamente del nue vo y doble papel que se asig naa la ju risdicción, de ga rantía de los de rechos fun-damenta les de to dos y, al mis mo tiem po, de ga -rantía de la le galidad de los po deres pú blicos; enuna pa labra, de su pa pel de ga rantía de lo que de -nominé el ám bito de lo no de cidible (por ser in váli-do o por ser ilí cito). 4

En el modelo paleoliberal y pa leo positivista de la jurisdicción como aplicación de la ley, y del juezcomo órgano rígidamente sub ordinado a la mis ma,el fundamento de la in dependencia de los jue cesresidía, de he cho, só lo en la le galidad de las de ci-siones ju diciales, ase gu ra da, a su vez, por la ver -dad ju rí dica y fac tual de sus pre misas, aun quefuera só lo en sen tido re lativo y apro ximado. Dehecho, a di ferencia de cual quier otra ac tividad ju -rídica, la ac tividad ju risdiccional en un Esta do dederecho es una ac tividad ten dencialmente cog nos-citiva ade más de prác tica y pres criptiva; o me jordicho, es una ac tividad pres criptiva que ne cesitapara jus tificarse de una mo tivación total o par cial-


4 Remito de nue vo al citado Dirit to e ra gio ne. Teo ria del ga -ran tis mo pe na le , op cit . no ta 2 pp. 546–559 y 895–909 (véa seDe re cho y ra zón. Teo ría del ga ran tis mo pe nal , pp. 537-549 y855-868. NE.) y a “Il di rit to co me sis te ma di ga ran zie”, “Ra -gion prac ti ca”, año I, núm. 1, 1993, pp. 143 -161.



mente cog nitiva. Las le yes, los re glamentos, lasdisposiciones ad ministra tivas y los ne gocios priva-dos, son ac tos ex clusivamente pre ceptivos, ni ver -daderos ni falsos, cu ya va lidez ju rídica de pendesólo del res peto a las nor mas so bre su pro duccióny cuya legitimación política de pende, en la es feraprivada, de la au tonomía de sus au tores y, en lapública, de su opor tunidad y su ape go a los in te re-

ses re presen tados. Las sen ten cias, en cam bio, exi-gen una mo tivación fundamentada so bre ar gu-mentos cog nitivos en los he chos y re cognitivos enel derecho, de cu ya acep tación como “verdadera” dependerá tan to su va lidez o le gitimación jurídicao interna o for mal, como su jus ticia o legitimaciónpolítica o ex terna o sus tan cial. Por lo tan to, la na -tura leza cognitiva de la ju ris dicción sirve, por unlado, pa ra con figurar la, a di ferencia de la le gisla-ción y de la ad ministra ción, como “aplicación” o

“afirmación” de la ley. Por otro la do, és ta sir ve pa -ra ga rantizar ese de recho fundamental tu te ladoespecíficamente en el pro ceso pe nal, que es la in -munidad de la per sona no cul pable an te cas tigosarbitra rios.

Esta na turaleza de la ju risdicción bas ta ría pa raexplicar el ca rácter no con sensual ni re presen ta ti -vo de la le gitimación de los jue ces y pa ra funda-mentar la in depen den cia fren te a cual quier poderrepresen ta tivo de la ma yo ría. Jus tamente, por quela legitimidad del jui cio reside en las ga rantías de laverificación imparcial de los he chos, és ta no pue dedepender del con sen so de la ma yoría que, des deluego, no vuel ve ver da de ro lo que es fal so ni vice-versa. Por eso el ca rácter elec tivo de los ma gistra -dos o la de pendencia del Ministe rio Público frenteal Ejecutivo, es tán en con tra dicción con la fuen te

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de legitimación de la ju risdicción. El sentido de lafamosa fra se “ha brá un juez en Ber lín” es que de -be ha ber un juez ca paz de ab solver o con denar (yantes de eso, una acu sación pública capaz de noiniciar o de ini ciar una ac ción pe nal) en con tra dela voluntad de to dos, cuan do fal tan o exis ten laspruebas de su cul pabilidad.

Ahora bien, las dos fuen tes de le gitimación de la

jurisdicción que pro vienen de los cam bios del sis -tema ju rídico y político que he ilus tra do —la ga -rantía de los de rechos fundamenta les del ciudada-no y el con trol de la le galidad so bre los po derespúblicos— añaden otros dos fun damentos al prin -cipio de la in dependencia del Poder Ju dicial frentea los po deres de ma yoría. Pre cisamente por que losderechos fundamenta les, de acuer do con una afor -tunada ex presión de Ronald Dworkin, son de re-chos contra la ma yo ría,5 tam bién el Po der Ju dicialencargado de su tu te la debe ser un po der virtual -mente “contra la ma yoría”. No se pue de con de naro absolver a un ciu dadano porque ello res ponde alos inte reses o a la vo luntad de la ma yoría. Nin gu -na ma yoría, por aplas tan te que sea, pue de ha cer

legítima la con dena de un ino cente o la ab soluciónde un cul pa ble.Por otro lado, como es ob vio, el pa pel de con trol

sobre las ile galidades del po der, no só lo no es ga -rantizado, sino que es obs taculizado por cual quierrelación de de pendencia directa o in directa, de los


5 Dworkin, R., Ta king Rights Se riously (1977), tra ducido al

italiano por Oriana, F., I di rit ti pre si sul se rio , Il Mulino, Bo-lo-nia 1982, pp. 274–278 (Exis te ver sión en es pa ñol de Gus ta -vino Marta, Los de re chos en se rio , Barcelona, Ariel, 1993[1989], reim preso en Madrid, Editorial Planeta-De Agostini,1993 [Obras Maes tras del pen samiento contemporáneo, 40],pp. 289-296. NT).



magistra dos res pecto de otros po deres. Las in ves-tigaciones so bre corrupción de ex ponentes del po -der pú blico y económi co se rían inimaginables si losmagistra dos y, an tes que ellos, el Mi niste rio Públi-co, no fue ran to talmente independientes.

La figura y la ubi cación institucional del juez enla democracia constitucional, re sultan aun más ní -tidamente ca racte rizadas por su ex te rioridad res -

pecto del sis tema po lítico y por su ale jamiento delos inte reses par ticulares de los su je tos en cues -tión. El juez no es pre ci samente un ór gano delapa rato de Esta do. Respecto de los de más po deresdel Estado, el juez es, si aca so, un con tra poder,en el do ble sen tido de que es el en cargado delcontrol de la le galidad so bre ac tos in vá lidos y so -bre ac tos ilícitos y, por lo tan to, so bre los da ños,provengan de quien pro vengan, a los de rechos delos ciudadanos. Des de lue go pa ra ejer cer se me-

jan te pa pel, el juez no de be te ner nin guna re laciónde de pendencia, ni directa ni in directa, con nin gúnotro po der. De be ser, pa ra abre viar, independientetan to de po deres ex ternos, co mo de po deres in ter -nos res pecto del or den ju dicial.

III. EL GARANTISMO COMO RESPUESTAESTRATÉGICA A LA CRISIS DE LA JUSTICIA

Y DE LA POLÍTICA

Sobre la ba se de es te pa pel y de es ta ubi cacióndel juez en el Esta do cons titucional de de re cho, se

puede hoy re definir, so bre el pla no teó rico, un ac -tio fi nium re gun do rum en tre los po de res del Esta -do, ca paz de iden tificar con re la tiva nitidez sus li -mitaciones y fron te ras re cíprocas. El primer pa soen es ta di rección lo sugiere el cri te rio, ya se ñala -

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tir la acu sación y sos tener que la jus ti cia ha de ja -do de es tar po litizada y que los jue ces han de ja dode ha cer po lítica cuan do em pezaron a ha cer su de -ber ex tendiendo su con trol has ta las ile galidadesdel poder.

Desafortunadamente, el mo delo aquí ilustra dode la ju risdicción como ac tividad cog nitiva de apli -cación de la ley es un mo delo teórico (y nor mati-

vo), des mentido (y violado) de he cho por los am -plios espacios de dis crecionalidad ge nerados por elfuerte dé ficit de ga rantías de nues tro sis tema ju di -cial: de ga rantías pe nales, a cau sa de la in flaciónlegislativa y de la in determinación semántica delas clases de de litos que, en ca si to dos los or dena -mientos, han abier to es pacios incontrolables dediscrecionalidad a la ini ciativa pe nal, en con tras tecon el principio de es tricta le galidad; de ga rantíasprocesa les, a cau sa del ten dencial desequilibrioque, en ca si todos los sis temas pro cesales, re fuerzael papel de la acu sa ción en per juicio de la de fensay el pa pel de las in vestigaciones pre liminaresrespec to del de bate. Re sultan de ello in vasionesde ám bitos y con flictos en tre los po deres que,

des de ha ce años, di viden en nues tro país [Ita lia] ala opinión pública de acuer do con lógicas de po lari-zación, en venenan el de ba te so bre la jus ticia, im-piden la con frontación racional y ame nazan condesacreditar en for ma ge neral a nues tras ins titu-ciones.

Hay entonces un se gundo paso, más im portante,que de be dar la re flexión teórica y, so bre to do, lapráctica le gis lativa y ju dicial para otor gar efec tivi-dad a la fron te ra aquí se ñalada en tre el po der delos jueces y los otros po deres pú blicos, si no que -remos que és te se que de en el cie lo de los prin ci-

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pios. Y este pa so es un re forzamiento de cisivo delas ga rantías pe nales y pro cesa les, ap to pa raacen tuar el ca rácter cog nitivo del juicio y, ac tual -mente, más esen cial —como límite a la ex cesivadiscrecionalidad del po der de los jue ces y, al mis -mo tiem po, co mo fuen te de le gitimación de su in -dependencia— precisamente por la am pliación queexperimenta ron, co mo he mos visto, el pa pel y los

espacios de la ju risdicción. Preten do de cir que elgarantismo, como con jun to de prin cipios axiológi -cos ra cionalmente com partidos, es la úni ca res -pues ta po sible a la cri sis que es tamos vivien do y elúnico punto de en cuentro en tre jue ces y po líticos,entre de recha e iz quierda, en tre ma gistra dos yabogados, de he cho, por un la do, las fuen tes delegitimación del Poder Ju dicial se iden tifican com -pletamen te con el sis tema de las ga rantías, es de -cir, de los lí mi tes y de los víncu los —el primero delos cuales es la es tricta le galidad pe nal— dirigidosa re ducir en la ma yor me dida po sible el ar bitrio delos jue ces en la tu te la de los de rechos de los ciu -da da nos. Por otro la do, la es ti pulación de las ga -rantías de pende de la le gislación que, por sí so la,

puede ase gurar las con diciones de la su jeción del juez a las le yes y pro teger con ellas los es paciospropios de la po líti ca.

Desafortunadamente, es te se gundo pa so no hasido da do, por cul pa tan to de la ma gistra tura co-mo de la po lítica, ade más de la cul tura ju rídica,que se dis tingue por su sus tan cial rebeldía. Jus ta -mente el pa pel nue vo y cen tral ad quirido en es tosaños por la jus ticia penal, des tinado no a re ducirsesino a ex pandirse con el cre cimiento de la com ple-

jidad de la es fera pú blica, ha bría te nido que ha cerque tan to la de fensa de las ga ran tías en la prác ti-




ca judicial como su rei vindicación sobre el pla nolegislativo fueran una elec ción estra tégica pa ra to -dos los jue ces. Son las ga rantías, las que mar canla frágil fronte ra en tre po deres ju diciales propios ypoderes ju diciales impropios, más allá de la cual,el poder de los jue ces ame naza con con vertirse enlo que Condorcet de nominaba “el poder más odio -so”,6 en vez de ser ins trumento de de fensa de la

legalidad y de tu te la de los de rechos.Pero tam bién, des de el pun to de vis ta de la po lí-tica y de los po deres po lí ticos, el ga rantismo es laúni ca res pues ta po sible a la cri sis de le gitimidadque afec ta a la una y a los otros, y a los in debidosdesbordamientos de la ju risdicción que nos aque -

jan. Las ga rantías pe nales y pro cesa les son pre ci-samente las téc nicas que no só lo limitan los po de-res de los jue ces, si no que tam bién los an clan a sufunción cognitiva. Hay una apa rente pa rado ja enla validez po lítica del prin cipio de es tricta le galidadpenal. La legislación puede rea lizar la re serva ab -soluta de ley en ma teria penal, que es tá en lasprerro ga tivas par lamen ta rias y, por lo tan to, de lamayoría de go bierno, siem pre y cuan do no sea só -lo condi cionan te si no tam bién condiciona da: enotras pa labras, siem pre y cuan do se sub ordine a la

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6 Con dorcet, M., “Idées sur le des po tisme”, (1789), Oeuv -res de Con dor cet , Firmin Didot, Pa rís 1847, t. IX, pp. 155–156.

“El despotismo de los tri bunales” dice Condorcet, só lo puedeevitar se “si los jue ces es tán es trictamente obligados a se guir ala letra la ley” (ivi, p. 156), ya que “hay des po tis mo siem pre

que los hom bres tie nen pa tro nes, es de cir, cuan do se so me tena la vo lun tad ar bi tra ria de otros hom bres” (ivi, p. 147). Mon -tes quieu, a su vez, ha bía ha bla do de “el po der pa ra juz gar, tanterrible en tre los hom bres” (De “l’esprit des lois”, 1748, enOeuv res complètes , Ga lli mard, Pa rís 1951, vol. II, XI, 6, p.398).



obligación constitucional de la ta xatividad de lasclases de de litos. En cam bio, los jue ces, a su vez,estarán más do tados de po deres dis crecionales ten -dencialmente invasores de la es fera de com pe-ten cia de la po lítica, en tre más in deter minadasqueden las cla ses de de lito.

IV. UNA PROPUESTA DE REFORMA: LA RESERVADE CÓDIGO

En la crisis que es ta mos vivien do, hay res pon sa -bilidad de la po lítica, de la ma gistra tura y tam biénde la cul tura ju rídica, que bri lla por su to tal au sen -cia. Ya que hoy la úni ca res pues ta a la cri sis quees tamos atra vesan do de bería ser una res pues ta

en pro fundidad, no co yuntural: una re forma ra di-cal del sis tema pe nal y pro cesal ba jo el sig no delparadigma del de recho penal mínimo; una re formadel Código Penal, que en Ita lia sigue sien do el fas -cista de 1930, di rigida a res tablecer el or den en elsistema de los de litos y de las pe nas a tra vés deuna ra dical acción de des penalización y desen car-celamiento. Sin em bargo, creo, ni si quiera una se -ria re forma de los có digos bas ta rá pa ra su perar lacrisis que afec ta ya irre versiblemente al de rechopenal. Lo demues tra la de soladora his toria delnuevo código de pro cedimiento, que en tró en vi gorhace ape nas unos años y mo dificado en la pri meray previsible agu dización de la emer gencia mafiosa,por el de creto Marte lli de 1992.

Es por eso que quie ro aquí re petir una pro pues -ta so bre la cual he in sistido mu chas ve ces: laintroducción en la Cons titución de una re serva re -forzada de có digo contra las in ter venciones ex cep-




cionales y oca sionales por par te del le gislador or-dinario.7

Las reformas de los có digos es tán des tinadas alfracaso, como un inú til tra ba jo de Sí sifo, si no sonacompañadas por es ta nue va y es pecífica ga ran-tía: una me tagarantía por así de cirlo, dirigida aproteger las mis mas ga rantías pe nales y pro cesa-les de la le gislación de emer gencia y, al mis mo

tiempo, fre nar la in flación penal que ha he cho yaretroceder al de recho penal a una si tua ción desus tan cial descodificación, pa recida a la pre moder-na, cuan do el cúmulo de fuen tes, la in determina-ción de las le yes, la in certidumbre de las com pe-ten cias y el pre dominio de las prác ticas, ha bíangenerado en la cul tura iluminista la exi gencia delcódigo como sis tema cla ro, uni ta rio y coherente deprohibiciones y cas tigos en tu te la de las li bertadesde los ciudadanos con tra el ar bitrio de los jue ces.Entonces la in certidumbre del de recho proveníade “aque lla ju ris pru den tia o sa biduría de jue cesdesordenados” de la que ha bló Thomas Hobbeshace tres si glos.8 Hoy esta incertidumbre es cau -sada por la le gislación misma, tan in coherente y

“de sor dena da”, co mo pa ra ha ber pro vocado esadeclaración de ban carrota del de re cho pe nal que

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7 He sostenido el principio de la re serva de có digo penal yprocesal pe nal en “La giustizia penale ne lla crisi del sis temapolítico”, Go ber nó dei giu dici . La ma gistra tura tra di ritto e po li-tica, a car go de Bru ti Liberati, E. et al. , Feltrinelli, Milán 1996,pp. 81-82, y en “La pe na in una so cietà”, Ques tio ne gius ti zia ,1996, 3-4, pp. 537–538.

8Hobbes, T., Le viathan, (1651), tra ducido al ita liano por M.Vinciguerra, Leviatano, la terza, Bari 1911, vol. I, XXVI, p. 222:

“La ley es he cha no por la iu ris prudentia o la sa biduría de jue -ces de sordenados, si no por la ra zón de es te hom bre ar tificialque es el es tado y sus ór denes” (véa se Levia tán o la ma te ria,for ma y po der de una Re pú blica, ecle siás ti ca y ci vil, p. 222. NE).



pronunció la Corte Cons titucional en la sen tencianúmero 364 de 1988, que ar chivó como irreal elclásico principio penalista de la no ex cusabilidadde la igno ran tia le gis . Y co mo enton ces la in certi-dumbre del de recho ha bía generado en la cul turailuminista la exi gencia del código como sis temaclaro, uni ta rio y coherente de prohi biciones ycastigos pa ra la tu te la de las li berta des de los

ciudadanos con tra el ar bitrio de los jue ces, hoyesa mis ma y no me nos ur gen te exi gencia pue desa tisfacerse pro tegiendo al código del legislador ydevolviendo al de recho penal su na turaleza de ex -tre ma ra tio .

Esta re serva de có digo debería implicar que to -das las nor mas en cues tión de de litos, pe nas yprocesos de ban es tar con tenidas en el Có digo Pe-nal o pro cesal, y que nin guna pue da introducirse sino es a tra vés de al guna mo dificación, que seaprobará con pro cedimientos le gislativos agra va-dos. Se tra ta de una me dida indispensable pa radar de nue vo credibilidad al de recho penal y re -gresar lo a su na turaleza de ex tre ma ra tio. Porcomple ja y vo luminosa que fue ra, una nue va codi-

ficación, de acuer do con el prin cipio de “todo lopenal en los có digos, na da fue ra de los có digos”,lo sería mucho me nos que la ac tual acu mulaciónde leyes es peciales; aun que fue ra só lo porque laprohibición de la dis persión en ma te ria de le gisla-ción penal obligaría al legislador a ha cerse car go,de vez en vez, de la uni dad y de la cohe rencia delcon jun to. Por otro la do, si es cier to que el de rechopenal incide so bre las libertades de los ciu dada-nos, és te tie ne una im portan cia casi constitucio-nal, y no es to le rable que se de je dia- ria men teexpues to a los hu mores con tingentes de las ma -




yorías en el go bierno y a la su cesión de emer gen-cias siem pre nue vas.Me doy cuenta de que pro po ner, hoy en día, unareforma ga rantista del sis tema pe nal, pue de pa re-cer ba nal y tam bién irreal. Pe ro creo que, pre cisa-mente en las si tua ciones de cri sis, el llamado a losprincipios pue de ser la so lución más creí ble, eficazy racional; y tam bién que en un mo mento de de -

sorientación, de des confianza ge neral y al mis motiempo de cho que po lítico sobre la jus ticia, el lla-mado al ga rantismo como con jun to de víncu los yreglas ra cionales y compartidas pa ra la tu te la delos derechos de to dos al ejer cicio del Poder Ju di -cial, pue de re presen tar no só lo una elec ción es tra -tégica, si no tam bién el único te rreno firme de en -cuentro en tre de recha e iz quierda, en tre po líticosy operadores, en tre jue ces y abo gados. Pue de serel úni co te rreno firme de con frontación y de en -cuentro.

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ferrajoli la funcion judicial

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