fidic kurallarinin karŞilaŞtirmali hukuktakİ yerİ
TRANSCRIPT
T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (KARŞILAŞTIRMALI HUKUK)
ANA BİLİM DALI
FIDIC KURALLARININ KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTAKİ
YERİ
DOKTORA TEZİ
Nazlı TÖRE
ANKARA-2010
T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (KARŞILAŞTIRMALI HUKUK)
ANA BİLİM DALI
FIDIC KURALLARININ KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTAKİ
YERİ
DOKTORA TEZİ
Nazlı TÖRE
TEZ DANIŞMANI Prof. Dr. Arzu OĞUZ
ANKARA-2010
I
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER ...........................................................................................................I
KISALTMALAR CETVELİ ........................................................................ X
GİRİŞ .......................................................................................................... 1
BİRİNCİ BÖLÜM
§ FIDIC KURALLARININ TARİHİ GELİŞİMİ, KARŞILAŞTIRMALI
HUKUKUN BU KURALLARIN OLUŞUMUNDAKİ ETKİLERİ İLE FIDIC
KURALLARININ ESAS ALINDIĞI SÖZLEŞMELERE UYGULANACAK
HUKUKUN TAYİNİ MESELESİ ........................................... .......................4
I. FIDIC Örgütü ........................................................................................... 4
II. FIDIC’ in Yayın Grupları ve Dokümanları ................................................ 5
1. FIDIC’ in Yayınları ....................................................................... 5
2. FIDIC’ in Mevcut Dokümanları ...................................................... 6
3. FIDIC’ in 1999 Yılında Revize Edilen Dokümanları .......................... 6
A. Genel Olarak.......................................................................... 6
B. Kırmızı Kitap (Red Book) ....................................................... 7
C. Sarı Kitap (Yellow Book) ....................................................... 8
D. Gümüş Kitap (Silver Book) .................................................. 10
E. Yeşil Kitap (Green Book) ..................................................... 13
F. FIDIC’ in Yeni Dokümanlara İlişkin Tavsiyesi ....................... 14
III. FIDIC Kitaplarının Tarihi Gelişimi........................................................ 15
1. Kırmızı Kitap’ın (Red Book) Geçmişi ............................................. 15
2. Birleşik Krallığı Dışına Yönelik ACE Sözleşme Örneği .................... 17
3. Kırmızı Kitap’ın (Red Book) İlk Baskısı ......................................... 22
4. Kırmızı Kitap’ın (Red Book) İkinci ve Üçüncü Baskısı..................... 21
5. İnşaat Sözleşmeleri Hakkında Notlar.............................................. 24
6. Diğer Değişiklikler ........................................................................ 24
II
7. Kırmızı Kitap’ ın (Red Book) Dördüncü Baskısı ............................. 25
8. Kırmızı Kitap’ ın (Red Book) 1996 Eki ........................................... 27
9. Kırmızı Kitap’ın (Red Book) 1999 Yılında Yapılan Yeni Baskısı ...... 28 10. Kırmızı Kitap’ın Çok Taraflı Kalkınma Bankaları Tarafından
Yapılan 2005 Yılı Baskısı (Red Book MBD Harmonised
Edition,2005) ............................................................................. 30
A. Genel Olarak........................................................................ 30
B. Kırmızı Kitap’ın 2005 Yılı Baskısında Yapılan Değişiklikler.... 31
IV. Kırmızı Kitap’ın Oluşumunda Karşılaştırmalı Hukukun Etkisi................ 35
1. Genel Olarak ................................................................................ 35
2. Hukuk Sistemlerinin Çeşitliliği....................................................... 35
A. Kıta Avrupası Hukuk Sistemleri .......................................... 36
a. Almanya.......................................................................... 36
b. İsviçre ............................................................................. 38
c. Türkiye............................................................................ 40
d. Fransa............................................................................. 40
e. Hollanda.......................................................................... 41
B. Common Law Sistemi ........................................................... 42
a. İngiltere........................................................................... 42
b. Amerika Birleşik Devletleri .............................................. 43
C. İskandinav Hukuk Sistemi .................................................... 44
a. İsveç................................................................................ 44
D. BRIC Ülkelerinin Hukuk Sistemleri....................................... 45
a. Brezilya ........................................................................... 45
b. Rusya.............................................................................. 46
c. Hindistan......................................................................... 46
d. Çin.................................................................................. 47
E. Uzak Doğu Ülkelerinin Hukuk Sistemleri ............................... 49
III
a. Japonya........................................................................... 49
F. Arap-İslam Ülkelerinin Hukuk Sistemleri.............................. 50
a. Irak................................................................................. 50
b. Mısır ............................................................................... 50
c. Suudi Arabistan ............................................................... 51
d. Malezya........................................................................... 51 3. Karşılaştırmalı Hukuk Metodu’nun Standart İnşaat Sözleşmeleri
Yaratılmasına Etkisi .................................................................... 52
4. İnşaat Sözleşmelerinde Uygulanacak Hukuk................................... 54
A. Genel Olarak........................................................................ 54
B. Tarafların Hukuk Seçimi Yapmış Olması İhtimâli ................. 55
C. Tarafların Hukuk Seçimi Yapmamış Olması İhtimâli ............ 57
5. Kırmızı Kitap’ın Hukuki Niteliği.................................................... 59
A. Genel Olarak........................................................................ 59
B. Lex Mercatoria Kavramı....................................................... 59
C. Kırmızı Kitap’ın Lex Mercatoria Olarak Değerlendirilmesi ... 61
D. Kırmızı Kitap’ın Lex Mercatoria Olarak Uygulanması ........... 65
İKİNCİ BÖLÜM
§ FIDIC KURALLARI................................................................................ 68
I. Kırmızı Kitap’ta Yer Alan Maddi Hükümler............................................. 68
1. Genel Olarak................................................................................. 68
2. Mühendis Kavramı........................................................................ 69
A. Mühendis Tanımı.................................................................. 69
B. Mühendisin Seçimi ............................................................... 70
C. Doğru Mühendis’te Bulunması Gereken Özellikler ................. 72
D. Mühendisin Rolü .................................................................. 75
a. Proje Tasarımcısı Olarak Mühendis.................................... 78
IV
b. İş Sahibinin Vekili Olarak Mühendis .................................. 83
aa. Genel Olarak............................................................... 83
bb. Mühendisin Yetki ve Sorumluluğu ............................... 84
c. Kontrolör Olarak Mühendis ............................................... 85
d. Onay Makamı Olarak Mühendis ........................................ 87
e. Arabulucu Olarak Mühendis .............................................. 89
E. Mühendisin Faaliyetleri ........................................................... 96 a. Projenin Yapımına Başlanmadan Önceki Aşamada
Mühendisin Faaliyetleri .......................................................... 97
aa. Ön Etütlerin Yapılması Faaliyeti.................................. 97
bb. Projenin Tarifinin Yapılması Faaliyeti ........................ 98
cc. İhaleye Yönelik Faaliyetler........................................... 98
aaa. İhaleden Önceki Dönemdeki Faaliyetler................ 98
bbb. İhale Sırasındaki Faaliyetler ................................ 99 b. Projenin Yapımına Başlandıktan Sonraki Aşamada Mühendisin Faaliyetleri ........................................................ 100
c. Projenin Yapımı Bittikten Sonra Mühendis Faaliyetleri ...... 102
3. İş Sahibinin Borçları ................................................................... 102
A. İş Sahibi ............................................................................... 102
B. İş Sahibinin Borçları ............................................................. 105 a. Sözleşmeye Uygulanacak Hukuka Göre İş Sahibinin
Borçları............................................................................ 105
aa. Ücret Ödeme Borcu ................................................... 105
bb. Diğer Borçları ........................................................... 106
b. Kırmızı Kitap’a Göre İş Sahibinin Borçları ....................... 108
aa. Genel Olarak............................................................. 108
bb. Projenin Münferit Unsurlarını Belirleme Borcu .......... 110
cc. Mühendisi Görevlendirme Borcu ................................ 111
V
dd. İnşaat Alanının Zilyetliğini Devir Borcu...................... 113
ee. Gerektiği Takdirde Talimat Verme Borcu ................... 116 ff. İşlerin İlerlemesini Yavaşlatacak veya Durduracak Her
Türlü Hareketten Kaçınma Borcu............................... 119 gg. Malzeme Sağlama ve Sözleşmede Belirtilen Diğer İşleri
Yapma Borcu ............................................................ 122 hh. Gerektiği Takdirde Alt Müteahhitleri ve Tedarikçileri
Görevlendirme Borcu................................................. 123 ii. Müteahhide Bütün İşleri Tamamlaması İçin İzin Verme
Borcu........................................................................ 125
jj. Zamanında Ücret Ödeme Borcu................................... 126
4. Müteahhidin Borçları .................................................................. 127
A. Müteahhit............................................................................. 127
a. Müteahhit Tanımı............................................................. 127
b. Müteahhitlik Türleri ........................................................ 128
aa. Konsorsiyum ............................................................. 128
bb. Joint Venture (Ortak Girişim) ................................... 129
cc. Avrupa Ekonomik Menfaat Gruplaşması..................... 131
c. Alt Müteahhitlik ............................................................... 133
aa. Alt Müteahhit Tanımı ................................................ 133
bb. Alt Müteahhitlik Türleri ............................................ 136
aaa. Onaylanmış (Kabul Edilmiş) Alt Müteahhit.......... 136
bbb. Atanmış (Görevlendirilmiş) Alt Müteahhit ........... 139
B. Müteahhidin Borçları ............................................................ 141 a. Sözleşmeye Uygulanacak Hukuka Göre Müteahhidin
Borçları ......................................................................... 141
aa. Bir İnşa Eseri Meydana Getirme Borcu....................... 141
bb. Sadâkat ve Özen Borcu.............................................. 145
VI
aaa. Sadâkat Borcu ................................................. 145
bbb. Özen Borcu ..................................................... 147
cc. İnşaat Malzemesini Sağlama Borcu ............................. 148
aaa. Genel Olarak ................................................... 148 bbb.İnşaat Malzemesinin Müteahhit Tarafından
Sağlanması...................................................... 149 ccc.İnşaat Malzemesinin İş Sahibi Tarafından
Sağlanması...................................................... 152 dd. İnşa Eserinin Meydana Getirilmesi İçin Gerekli Araç ve
Gereci Sağlama Borcu .............................................. 153
ee. Zamanında İşe Başlama ve İşi Yürütme Borcu............. 154
aaa. Teslim Süresi Belli Olmayan İşlerde .................. 154
bbb. Teslim Süresi Belli Olan İşlerde ........................ 155
ff. Eseri Teslim Borcu...................................................... 155
aaa. Genel Olarak ................................................... 155
bbb. Teslim Borcunun İfa Zamanı ............................ 156
ccc. Teslim Borcunun İfa Yeri .................................. 157
ddd. Eseri Teslim Alma ve Kabul Borçları ................ 157
gg. Eserin Ayıpsız ve Eksiksiz Olmasını Sağlama Borcu..... 159
aaa. Genel Olarak ................................................... 159
bbb. Eserin Ayıplı Olması ....................................... 161
ccc. Eserin Eksik Olması.......................................... 163
b. Kırmızı Kitap’a Göre Müteahhidin Borçları ...................... 165
aa. Genel Olarak............................................................. 165
bb. İhale Aşamasında Borçları ........................................ 166
cc. İnşaat Aşamasında Borçları ........................................ 168
aaa. Genel Olarak ................................................... 168
VII
bbb. İşe Başlamadan Önce Belgelendirme
(Dokümantasyon) Borcu .................................. 169
ccc. İşi Özenle Yapma ve Zamanında Teslim Borcu ... 170 ddd. Uygun Malzeme, Demirbaş ve İşçilik Kullanma
Borcu.............................................................. 171
eee. Teminat, Sigorta ve Tazminat Borçları............... 173
fff. Bilgi, Belge Sağlama ve Uyarma Borcu ................ 175
ggg. İdarî Borçlar.................................................... 177 dd. İşlerin Tamamlanmasından Sonraki Aşamada
Borçları.................................................................... 178
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
§ KARŞILAŞTIRMALI HUKUKUN GETİRDİĞİ BAZI HUKUKİ
KAVRAMLARIN FIDIC KURALLARINDAKİ YERİ ............................... 180
I. Force Majeure ....................................................................................... 180
1. Force Majeure Kavramı .............................................................. 180
A. Force Majeure’ ün Tanımı ve Unsurları ................................. 180
a. Force Majeure’ ün Tanımı ................................................ 180
b. Force Majeure’ ün Unsurları............................................. 182
aa. Beklenmedik Bir Olayın Gerçekleşmesi ....................... 183
bb. Beklenmedik Olayın Gerçekleşmesinin Borçlunun Kusuru
veya İhmâlinden Kaynaklanmaması ........................... 186
cc. Beklenmedik Olayın Gerçekleşmesi Neticesinde Borçlunun
Ediminin İfasının İmkânsızlaşması.............................. 187
dd. Borçlunun Durumu Derhâl Karşı Tarafa (Alacaklı)
Bildirmesi.................................................................. 189
ee. Borçlunun Borcundan Kurtulması .............................. 190
B. Force Majeure’ ün Hüküm ve Sonuçları ................................ 191
VIII
2. Kırmızı Kitap’ın Yeni Baskısında Yer Alan Force Majeure
Hükmünün Eski Baskıdaki İlgili Hükümle Karşılaştırılması ........ 194
II. Talepler ............................................................................................... 197
1.Talep Kavramı ............................................................................ 197
A. Talep’in Tanımı ve Çeşitleri................................................... 197
a. Talep Tanımı.................................................................... 197
b.Talep Çeşitleri................................................................... 198
aa. Sözleşmeden Doğan Talepler ...................................... 198
aaa. Doğrudan Sözleşmeden Doğan Talepler ............. 198
bbb. Sözleşme ile İlgili Talepler ................................ 200
bb. Haksız Fiilden Doğan Talepler ................................... 201
cc. Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Talepler .................... 202
dd. İkramiye Talepleri..................................................... 203
B. Talep’in Hüküm ve Sonuçları................................................. 203
a. İş Sahibinin Talepleri........................................................ 203
aa. Genel Olarak............................................................. 203
bb. Kırmızı Kitap’a Göre İş Sahibinin Talepleri................ 204
cc. İş Sahibinin Taleplerini İleri Sürme Usulü ................... 206
b. Müteahhidin Talepleri ...................................................... 207
aa. Genel Olarak............................................................. 207
bb. Kırmızı Kitap’a Göre Müteahhidin Talepleri .............. 210
cc. Müteahhidin Taleplerini İleri Sürme Usulü.................. 213
2. Kırmızı Kitap’ın Yeni Baskısında Yer Alan Taleplere İlişkin
Hükümlerin Eski Baskıdaki İlgili Hükümlerle Karşılaştırılması...... 217
A. Genel Olarak ........................................................................ 217
B. Kırmızı Kitap’ın Eski Baskısında Yer Alan Hükümler............. 218
C. Kırmızı Kitap’ın Yeni Baskısında Yapılan Eklemeler .............. 221
III. İhtilâflar ve İhtilâfların Giderilmesi ..................................................... 223
IX
1. İhtilâf Kavramı ........................................................................... 223
A. İhtilâf’ın Tanımı ................................................................... 223
2. İhtilâfların Giderilmesi................................................................ 226
A. Genel Olarak ........................................................................ 226
B. Kırmızı Kitap’a Göre İhtilâfların Giderilmesi Usulü................ 227
aa. Taraflar Arasında Bir İhtilâfın Varlığı ........................ 227
bb. İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’na Müracaat ................. 228
cc. Arabuluculuk Yöntemi ............................................... 228
dd. Tahkim..................................................................... 228 C. Karşılaştırmalı Hukukta İhtilâfların Giderilmesi Usulleri ve
Bunların Kırmızı Kitap’taki Usulle Karşılaştırılması.............. 232
a. Karşılaştırmalı Hukukta İhtilâfların Giderilmesi Usulleri ... 232
aa. Arabuluculuk Yöntemi............................................... 232
bb. Tahkim..................................................................... 237 b. Karşılaştırmalı Hukukta İhtilâfların Giderilmesi Usullerinin
Kırmızı Kitap’taki Usulle Karşılaştırılması ......................... 242 3. Kırmızı Kitap’ın Yeni Baskısında Yer Alan İhtilâfların Giderilmesi
Hükümlerinin Yeni Baskıdaki İlgili Hükümlerle Karşılaştırılması... 243
A. Genel Olarak ........................................................................ 243
B. İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun Hukukî Niteliği .................. 244
SONUÇ.................................................................................................... 247
KAYNAKÇA............................................................................................ 250
ÖZET ...................................................................................................... 260
ABSTRACT ............................................................................................. 261
X
KISALTMALAR CETVELİ
ABD : Amerika Birleşik Devletleri.
ACE : Association of Consulting Engineers.
AIA : American Institute of Architects.
Ann. : Annual.
Arb. : Arbitration.
AR-GE : Araştırma Geliştirme.
Ariz. : Arizona.
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.
BGB : Bürgerliches Gesetzbuch.
bkz. : bakınız.
BRIC : Brazil-Russia-India-China.
Bus. : Business.
c. : cilt.
CICA : Confederation of International Contractors’ Association.
Co. : Company.
Comp. : Comparative.
CONS : Conditions of Contract for Construction.
Constr. : Construction.
Corp. : Corporation.
çev. : çeviren.
DAB : Dispute Adjudication Board.
dn. : dipnot.
E. : Esas.
ed. : editor.
EJCDC : Engineers Joint Contract Documents Committee.
ENR : Engineering News Record.
FIDIC : Fédération International des Ingénieurs-Conseils.
Fin. : Financial.
FMK : Fransız Medeni Kanunu.
HD : Hukuk Dairesi.
İBK : İsviçre Borçlar Kanunu.
XI
ICC : International Chamber of Commerce.
ICE : Institude of Civil Engineers.
ICLR : International Construction Law Review.
İMK : İsviçre Medeni Kanunu.
INTES : Türkiye İnşaat Sanayicileri İşveren Sendikası.
Int’l : International.
J. : Journal.
JCT : Joint Contracts Tribunal.
JDC : Journal de Construction.
K. : Karar.
L. : Law.
LA : Los Angeles.
Ltd. : limited.
MBD : Multilateral Development Banks.
Mgmt : Management.
no : numara.
ONRI : Hollanda Müşavir-Mühendisler Birliği.
Pol’y : Policy.
Q : Quarterly.
Rev. : Review.
RIBA : Royal Institude of British Architects.
RIAI : Royal Institude of the Architects of Ireland.
s. : sayfa.
S. : sayı.
SIA : Société Suisse des Ingénieurs et des Architectes.
SAL : Singapore Academy of Law.
TBK : Türk Borçlar Kanunu.
TMK : Türk Medeni Kanunu.
TMMMB : Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği.
TSE : Türk Standartları Enstitüsü.
Tul. : Tulsa.
U : University.
XII
UAE : United Arab Emirates.
UAV : Uniforme Administratieve Voorwaarden.
UK : United Kingdom.
UNCITRAL : United Nations Commission on International Trade Law.
UNIDROIT : Principles of International Commercial Contracts.
USA : United States of America.
v. : versus.
vd. : vedevamı.
VOB : Vertragsordnung für Bauleistungen.
Wis : Wisconsin.
YHD : Yargıtay Hukuk Dergisi.
YKD : Yargıtay Kararları Dergisi.
yy. : yüzyıl.
1
GİRİŞ
İnşaat sektörü, ülke ekonomilerinin kalkınmasında hiç kuşkusuz en temel
unsurdur. İnşaat üretim süreci, insanoğlunun varolmasıyla başlamış, ihtiyaçlarınının
çeşitlenmesiyle gelişme götermiştir. Nitekim, inşaat üretim sürecinde ilk başta sadece
iş sahibi ile müteahhit yer alırken ve bu süreç daha ziyade yerel bir nitelik taşırken;
günümüzde bu durum gelişen teknolojinin ve küresel rekabetin de etkisiyle bir hayli
değişmiştir. Bir kere, artık inşaat üretim sürecine iş sahibi ve müteahhidin dışında
başka bazı aktörler de müdahil olmuştur. Bu aktörlerin başında da, müşavir-
mühendis gelmektedir. Müşavir-mühendisi, çok kabaca, düşünceyi uygulamaya
geçiren kişi olarak tanımlamak mümkündür. Bir inşaat üretim sürecinde müşavir-
mühendisin faaliyeti, daha projenin düşünce aşamasında başlamakta ve söz konusu
projenin işletilir hâle getirilmesine kadar geçen sürede bütün organizasyonun
gerçekleştirilmesini kapsamaktadır. Bu organizasyonda zaman, maliyet ve kalite
unsurlarının ön plânda tutulması ise son derece önemlidir. Ancak, bunun için, bütün
denetimlerin bağımsız ve tarafsız bir gözle yapılması ve kararların ona göre alınması
gerekmektedir. Diğer bir deyişle, müşavir-mühendisin inşaat üretim sürecinde
bağımsız ve tarafsız bir şekilde hareket etmesi zorunlu olmaktadır.
İkinci olarak, inşaat üretim süreci giderek uluslararası bir nitelik kazanmıştır.
Bu durum, özellikle uluslararası inşaat sözleşmelerinin yaygınlaşmasına sebep
olmuştur. Gerçekten, günümüzde inşaat sözleşmeleri birden fazla hukuk sistemiyle
bağlantılı hâle gelmiştir. Bunun sonucu olarak, bu tür sözleşmelere hangi hukukun
uygulanacağının tâyini meselesi ortaya çıkmaktadır.
İşte, bütün bu karmaşadan uzaklaşmak gayesiyle, inşaat sektöründe standart
sözleşme örneklerinin kullanımının günden güne arttığı dikkâti çekmektedir. Standart
sözleşme örneklerinin, inşaat üretim sürecinde yürütülen bütün faaliyetler göz önüne
alınarak hazırlanmış olması da ayrı bir tercih sebebi oluşturmaktadır. Kullanıcıları
da, az çok bildikleri ve yorumunda ellerindeki metinlere ya da içtihat hukukuna atıf
yapabildikleri bu örneklerle kendilerini güvende hissetmektedir. Diğer yandan,
standart sözleşme örnekleri her biri konusunda uzman, sektör temsilcilerinin
oluşturduğu kurullar tarafından belirli aralıklarla gözden geçirilmekte ve
yayınlanmaktadır. Son olarak, standart sözleşme örnekleri her tür sözleşmeye,
2
bunların şekil ve kapsamı ne olursa olsun rahatlıkla uygulanabilmektedir.
Kullanıcıları bir de bu örneklerin kendi ilişkilerine uygun olup olmadığını araştırmak
zorunda kalmamaktadır1.
İnşaat sektöründe kullanılan standart sözleşme örnekleri arasında bugün için
en popüler olanı FIDIC örgütünün yayınlamış olduğu Kırmızı Kitap’tır. Bu sebeple
″FIDIC Kuralları’nın Karşılaştırmalı Hukuktaki Yeri″ başlıklı bu çalışmada, daha
ziyade Kırmızı Kitap’ta yer alan hükümlere yer verilmiş bulunmaktadır. Uluslararası
Müşavir Mühendisler Federasyonu’nun Fransızca karşılığı olan Fédération
International des Ingénieurs Conseil’ in baş harflerinden oluşturulan FIDIC, esas
itibariyle, müşavir-mühendislik sektörünü temsil eden ve sektörün imajını sürekli
geliştirmek için çalışmalarını yürüten bir meslek örgütüdür. Kırmızı Kitap ise, FIDIC
örgütü tarafından, tasarımını iş sahibinin kendisinin yaptığı veya bir mühendise
yaptırdığı projelerde uygulanmak üzere tasarlanan ve genel olarak iş sahibi ile
müteahhit arasındaki ilişkiyi düzenleyen bir sözleşme örneğidir.
Bu çalışmada, FIDIC Kuralları’nın Karşılaştırmalı Hukuktaki Yeri üç ana
bölüm altında ortaya konmuştur. Birinci bölüm iki kısma ayrılmaktadır. İlk kısımda,
FIDIC Kuralları’nın tarihi gelişimi ve karşılaştırmalı hukukun bu kuralların
oluşumundaki etkileri üzerinde durulmuştur. İkinci kısımda ise, ilk önce uluslararası
nitelik taşıyan inşaat sözleşmelerine uygulanacak hukukun tayini meselesine genel
olarak değinilmiş; akabinde FIDIC Kuralları’nın hukuki niteliği tartışılarak, bunların
bir lex mercatoria olarak sözleşmeye uygulanabilip uygulanamayacağı sorusuna
yanıt aranmıştır.
İkinci bölümde ise, Kırmızı Kitap’ta yer alan maddi hükümler esas alınarak,
önce müşavir-mühendisin tanımı yapılmış ve akabinde mühendisin seçiminde etkili
olan kriterler ile doğru mühendiste bulunması gereken özellikler sıralanmış ve
mühendisin bir projenin hayata geçirilmesi sırasında üstlenmiş olduğu tasarımcı, iş
sahibinin temsilcisi, kontrolör, onay makamı ve arabuluculuk/hakem rolleri
incelenmiş ve son olarak projenin yapımına başlanmadan, başlandıktan sonra ve
projenin yapımı bittikten sonra üstlenmiş olduğu faaliyetler sayılmıştır. Müşavir-
mühendis kavramının bu şekilde hukuki niteliği belirlendikten sonra inşaat
1 THOMAS: Construction Contract Claims, 2001,s.41.
3
sözleşmelerinin geleneksel olarak tarafı olan iş sahibi ile müteahhidin, karşılıklı
olarak sahip oldukları borçlar hem Kırmızı Kitap’a göre hem de karşılaştırmalı
hukuka göre ortaya konmuştur.
Üçüncü bölüm ise, karşılaştırmalı hukukun getirdiği bazı hukuki kavramların
FIDIC Kurallarındaki yeri irdelenmiştir. Bu kavramlar force majeure, talepler,
ihtilâflar ve ihtilâfların giderilmesi olarak üç başlık altında toplanmıştır. Bu
kavramların çeşitli hukuk düzenlerindeki görünümleri ile özellikle Kırmızı Kitap’ın
eski ve yeni baskısında yer alan düzenlemeler karşılaştırılmıştır.
4
BİRİNCİ BÖLÜM
§. FIDIC KURALLARININ TARİHİ GELİŞİMİ, KARŞILAŞTIRMALI
HUKUKUN BU KURALLARIN OLUŞUMUNDAKİ ETKİLERİ İLE FIDIC
KURALLARININ ESAS ALINDIĞI SÖZLEŞMELERDE UYGULANACAK
HUKUKUN TÂYİNİ MESELESİ
I. FIDIC Örgütü
FIDIC Kuralları, FIDIC örgütü tarafından çıkartılan meslek kurallarıdır.
FIDIC, 1912 yılında Fransa, İsviçre ve Belçika gibi ülkeler tarafından kurulmuş bir
meslek örgütüdür2. Bu örgüt kurucularının tamamının Fransızca konuşuyor
olmasından dolayı Fédération International des Ingénieurs Conseil’ in (Uluslararası
Müşavir Mühendisler Federasyonu) baş harflerinden oluşturulan FIDIC kısaltması ile
anılmaktadır.
FIDIC, iki büyük dünya savaşına rağmen ayakta kalabilmiş nadir örgütlerden
birisidir. Bununla birlikte, FIDIC özellikle savaş sonrası dönemde daha ziyade Kıta
Avrupası’ nın bir örgütü olarak faaliyetlerine devam etmiştir. Bu durum, Birleşik
Krallık’ın 1949 yılında örgüte üye olmasıyla değişmiştir. Birleşik Krallık’ın üyeliğini
1958 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin üyeliği izlemiştir. 1970’lerde
gelişmekte olan ülkelerin de katılımıyla, FIDIC gerçek anlamda bir uluslararası örgüt
kimliği kazanmıştır3. Türkiye, Türk Müşavir-Mühendisler ve Mimarlar Birliği’nin
aracılığıyla 1987 yılında FIDIC’ e üye olmuştur.
FIDIC’ in bugün için 74 üyesi bulunmaktadır. Bu üyeler, dünyanın çeşitli
ülkelerinden mesleği temsilen, usulüne uygun olarak seçilmiş müşavir-mühendis
birlikleridir. FIDIC’ e üyelik her ülkeden tek bir meslek birliğiyle sınırlandırılmıştır.
FIDIC’ e üye birliklerin bünyesinde ise hâlihazırda toplam 35 bin müşavir-
mühendislik şirketi bulunmaktadır. Bu müşavir-mühendislik şirketlerinin bünyesinde
ise yaklaşık olarak 1 milyon personel istihdam edilmektedir. Buradan hareketle,
2 AKINCI: Milletlerarası Özel Hukukta İnşaat Sözleşmeleri, İzmir, 1996, s.32. 3 WADE: The FIDIC Contract Forms and the new MDB Contract (presented at ICC-FIDIC Conference in Paris-17/18 Octobre 2005)<www1.fidic.org> (23.12.2008).
5
müşavir-mühendislik ücretlerinin yıllık 110 milyar $’ ı bulduğu tahmin
edilmektedir4.
FIDIC, bugün için, küresel bazda, müşavir-mühendislik sektörünü temsil
etmekte ve sektörün imajını sürekli olarak geliştirmek için çalışmalarını
sürdürmektedir. Bu amaçla, FIDIC üyelerine en iyi iş uygulama araçlarını
sunmaktadır. Bunu yaparken kalite, dürüstlük ve devamlılık ilkelerinden asla taviz
vermemektedir. FIDIC’ in temel misyonu hem ulusal hem de uluslararası plânda
meslekî gelişmeye katkıda bulunmak ve bünyesindeki müşavir mühendislik
şirketlerinin menfaatlerini korumaktır.
FIDIC, müşavir mühendislik sektörünün küresel bazda temsilcisi olarak;
politikalar geliştirmekte, programlar uygulamakta, meslek şartları getirmekte ve
gelişmekte olan ülkelerin rekabet gücüne odaklanan araçlar yaratmaktadır5.
II. FIDIC’ in Yayın Grupları ve Dokümanları
1. FIDIC’ in Yayınları
FIDIC Örgütü tarafından çıkartılan kurallar;
(1) Sözleşmeler,
(2) Anlaşmalar,
(3) Prosedürler,
(4) Tavsiye Dokümanları ve
(5) Bilgi Dokümanları6 üzerinde kayıt altına alınmıştır.
4 PADILLA: Export Services and The Input of Consulting Engineering to the Economy (presented at Consultancy Congress in Ankara-13 April 2006) <www.tmmmb.org.tr> (16.04.2006) 5 <www1.fidic. org/ federation> (19.04.2009) 6 ÜNÜVAR: FIDIC Sözleşmeleri ve Şartnameleri (AB ve Türkiye Arasındaki Sivil Toplum Diyaloğunun Geliştirilmesi Hibe Programı Çerçevesinde 15-17 Nisan 2009 tarihleri arasında düzenlenen ‘Müşavir-Mühendislik Sektörü Geliştirme Projesi’ kapsamında sunulmuştur.), slayt no:2 <www.tmmmb.org.tr> (22.04.2009); TÜREGÜN: FIDIC Açısından İnşaat Sözleşmeleri, Ders Notları, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Sertifika Programları, Ankara, 2009, s.11)
6
2. FIDIC’ in Mevcut Dokümanları
FIDIC Örgütü’nün mevcut dokümanları arasında;
(1) İnşaat Mühendisliği İşleri ile ilgili Sözleşme Örneği ve Şartnameleri (Red
Book-Kırmızı Kitap),
(2) Elektronik ve Mekanik İşler ile ilgili Sözleşme Örneği ve Şartnameleri
(Yellow Book-Sarı Kitap),
(3) Tasarla-Yap/Anahtar Teslimi İşler için Sözleşme Örneği ve Şartnameler
(Orange Book-Portakal renkli Kitap),
(4) İnşaat Mühendisliği ile İlgili Taşeronluk (Alt Müteahhitlik) Hizmetleri
Şartname ve Sözleşme Örneği,
(5) İhale Yöntemleri El Kitabı (Blue Book-Mavi Kitap),
(6) İş sahibi-Müşavir Hizmet Sözleşme Örneği (White Book-Beyaz Kitap),
(7) Joint Venture/ Konsorsiyum Sözleşme Örneği ve
(8) Alt Müşavir Sözleşme Örneği7 bulunmaktadır.
3. FIDIC’ in 1999 Yılında Revize Edilen Dokümanları
A. Genel Olarak
FIDIC örgütü, bu dokümanlardan Kırmızı Kitap (Red Book) üzerinde bazı
değişiklikler yaparak 1999 yılında bunun beşinci baskısını piyasaya sürmüştür. Aynı
yıl, Sarı ve Turuncu Kitapları birleştirmek suretiyle oluşturduğu Sarı Kitap’ın
(Yellow Book), tamamen yeni bir anlayışın ürünü olan Gümüş Kitap’ın (Silver
Book) ve kısa sözleşme örneği olarak hazırlanan Yeşil Kitap’ın (Green Book) ilk
baskılarını da yayınlamıştır8.
FIDIC örgütü tarafından 1999 yılında piyasaya çıkartılan bu yeni
dokümanlardan Yeşil Kitap haricindekilerde esas itibariyle genel şartlar, ihtilâf
yöntemi ile ilgili kurallar, ihtilâf yöntemi ile ilgili uzlaşma önerileri, özel şartlar
hazırlama kılavuzu, teklif mektubu veya sözleşme anlaşması gibi çeşitli sözleşme
7 Bu dokümanların isimleri Türkiye Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği tarafından resmi olarak Türkçeleştirilmiştir. (ÜNÜVAR, slayt no:3.) 8 TÜREGÜN, s.16 vd.
7
belgeleri ile garanti ve kefâlete ilişkin konular düzenlenmiş bulunmaktadır9. Bu
bakımdan bu Kitaplarda tanım ve terminolojinin olabildiğince aynı tutulmasına
gayret gösterilmiştir. Nitekim, her üç kitap da 20 madde ve 162 alt maddeden
oluşturulmuştur.
Ancak bu Kitaplar arasında çok önemli farklar bulunduğu da bir gerçektir. Bu
farklar her üç Kitabın da 3., 5. ve 12. maddelerinde tezahür etmektedir. Gerçekten
gerek Kırmızı Kitap’ın gerekse Sarı Kitap’ın 3. maddelerinde mühendis
tanımlanırken, Gümüş Kitap’ın 3. maddesinde iş sahibinin yönetimi tanımlanmış
bulunmaktadır. Yine, Kırmızı Kitap’ın 5. maddesinde alt müteahhitler, Sarı ve
Gümüş Kitaplar’ ın 5. maddelerinde proje tanımlanmaktadır. Son olarak, Kırmızı
Kitap’ın 12. maddesinde ölçüm ve hak ediş’ e yer verilirken, Sarı ve Gümüş
Kitaplar’ ın 12. maddelerinde iş bitirme testleri’ ne (devralma ve kabul) yer verildiği
görülmektedir10.
B. Kırmızı Kitap (Red Book)
FIDIC’ in 1999 yılında çıkarttığı dokümanlardan en çok bilineni ve uygulama
alanı en geniş olanı, hiç kuşkusuz Kırmızı Kitap’tır (Red Book). Asıl adı ″İnşaat
Mühendisliği İşleri ile İlgili Sözleşme Örneği ve Şartnameleri″ olan Kırmızı Kitap,
esas itibariyle, iş sahibi ile müteahhit arasındaki ilişkiyi düzenlemektedir. Bu ilişkide,
işin tasarımı (proje veya çizimler) bizzat iş sahibi veya onun görevlendireceği bir
kimse (mühendis) tarafından yapılmaktadır.
İlk baskısı 1957 yılında yayınlanan Kırmızı Kitap’ın dördüncü baskısı 1987
yılında yayınlanmıştır. 1992 yılında bu son baskı üzerinde bazı küçük değişiklikler
yapılmıştır. Ancak; belirtmek gerekir ki, 1999 yılında yayınlanan beşinci baskı daha
ziyade, 1987 yılında yayınlanan dördüncü baskının değişiklik yapılmadan önceki
hâlinin güncelleştirilmiş bir benzeridir. Bu iki baskı arasında göze çarpan en önemli
farklılık yeni baskının adının İnşaat Mühendisliği İşleri ile İlgili Sözleşme Şartları
(Conditions of Contract for Construction) kısaca CONS olarak değiştirilmiş
olmasıdır. Bunun dışında, yeni baskıda madde numaraları yeni bir düzene sokulmuş
ve uygulamaya etki edecek bazı önemli değişikliklere yer verilmiş bulunmaktadır. 9 HÖK/ERBAŞ: Uluslararası İnşaat Hukuku, FIDIC Red Book (Kırmızı Kitap) 1999 Hakkında Açıklamalar, Ankara, 2009, s.2. 10 ÜNÜVAR, slayt no:7.
8
Kırmızı Kitap’ın eski baskısının temel prensibi olan işin tasarımının (proje
veya çizimler) iş sahibi tarafından yapılması veya (mühendise) yaptırılması şartı,
yeni Kırmızı Kitap’ta aynen korunmuştur. Yeni baskıda, sadece şayet projenin bazı
bölümlerinin veya çizimlerin müteahhit tarafından yapılması isteniyorsa; bu takdirde,
bunun sözleşmede açıkça belirtilmesi gerektiği yönünde yeni bir düzenleme
getirilmiştir. Böyle bir durumda dahi yapılan işin mühendislik risklerinin iş sahibine
ait olacağı belirtilmiştir11. Müteahhide yapılacak ödemeler ise, aksi
kararlaştırılmadıkça birim fiyat üzerinden yapılacaktır12. Mühendis, her zamanki
gibi, taraflar arasındaki sözleşmenin yönetimi ve denetlenmesinden sorumlu
olmaktadır. Bunun dışında, işin kabulü, ödemeler ve benzeri konularda tüm
belgelendirme işlemleri de mühendis tarafından yapılacaktır13.
Bütün bu düzenlemeler dikkâte alındığında; kanımızca, Kırmızı Kitap’ın su
ve kanalizasyon şebekeleri, boru hattı, yol, köprü ve bina yapımı gibi göreceli olarak
basit ve inşaat mühendisliği işlerinin ağırlıkta olduğu projelerde kullanılması daha
uygun olacaktır. Buna karşılık, know-how ve AR-GE gerektiren, elektro-mekanik
işlerin ağırlıkta olduğu işlerle, işleme (proses) tesisleri için yapılacak sözleşmelerde
Kırmızı Kitap’ın kullanılması tavsiye edilmemektedir14.
C. Sarı Kitap (Yellow Book)
″Elektronik ve Mekanik İşler ile Tasarla Yap Modeli İşler için İnşaat
Sözleşme Örneği ve Şartnameleri″ adını taşıyan Sarı Kitap (Yellow Book), daha
ziyade tasarımı, inşaat ve montajı müteahhit tarafından üstlenilmiş olan inşaat
işlerinde kullanılmaktadır. Yoksa Sarı Kitap da, tıpkı Kırmızı Kitap gibi, iş sahibi ile
müteahhit arasındaki ilişkiyi düzenlemektedir.
Sarı Kitap, esas itibariyle, üçüncü baskısı 1987 yılında yapılmış olan
Elektronik ve Mekanik İşler ile ilgili Sözleşme Örneği ve Şartnameleri (Sarı Kitap)
ile ilk baskısı 1995 yılında yapılmış olan Tasarla-Yap/Anahtar Teslimi İşler için
11 Yapı İşletmesi İnşaat Yönetimi İnşaat Forumu <www.yapiisletme.com/anasayfa/fidic2.asp> (27.04.2009), s.1. 12 TÜREGÜN, s.16. 13 WADE, s.6. 14 Yapı İşletmesi İnşaat Yönetimi İnşaat Forumu, s.1.
9
Sözleşme Örneği ve Şartnamelerinin (Portakal renkli Kitap) birleştirilmesiyle
oluşturulan yepyeni bir Kitap’tır.
Sarı Kitap’ta, tasarımın (proje veya çizimler) prensip olarak müteahhit
tarafından yapılması düzenleme altına alınmıştır15. Diğer bir deyişle, Sarı Kitap’a
göre yapılacak işlerin tasarımı mühendis yerine bu işlerde uzman olan müteahhit
tarafından yapılmaktadır. Böylece, elektro-mekanik (donanım) işleri ile inşaat
işlerinin iç içe olduğu büyük projelerde uzmanlık konuları müteahhit ile mühendis
arasında paylaştırılmış bulunmaktadır. Buna göre, iş sahibinin taleplerine uygun
olarak yapılan çizimlerin sorumluluğu da mühendis yerine müteahhide
yüklenmektedir. Buna karşılık, iş sahibi tarafından müteahhide yapılan ödemeler ise
götürü bedel usulü içerisinde programlanmaktadır. Diğer yandan, Sarı Kitap’ta
mühendis tarafından yapılan iş bitirme testleri de yeni Kırmızı Kitap’a göre oldukça
karmaşık ve zor bir hâle sokulmuştur16.
Sarı Kitap’a göre, tasarımı müteahhit tarafından yapılan işlerde dahi, iş sahibi
tasarıma ilişkin olarak birtakım şartlar koşabilmektedir. Yeni Kırmızı Kitap’ta
olduğu gibi sözleşmenin yönetimi ve denetlenmesinden mühendis sorumlu
tutulmaktadır. İşlerin kabulü ve ödemeler gibi konularda belgelendirme işlemleri de
mühendis tarafından yapılmaktadır.17
Sarı Kitap’ın başarılı bir biçimde uygulanabilmesi için, yapılacak işin
sınırlarının ve çıktı miktarlarının (işin kalem maliyetleri) net olarak belirlenmesi
gerekmektedir. Bu nedenle, elektro-mekanik ağırlıklı inşaat ve montaj işleri Sarı
Kitap’ın en çok uygulandığı alanlar olmaktadır. İş sahibi açısından işin detaylarının
önemli olmadığı ve fakat yatırımın işletme aşamasına geçildiği zaman verimin ve
ürün kalitesinin çok daha fazla önem kazandığı, iş sahibinin tasarım detayları
hakkında görüş ve onay vermek istediği, son olarak, tasarımı denetim altında
tutmanın yararlı olduğuna inanılan işlerde de yine Sarı Kitap uygulanması
gerekmektedir. Bunun dışında, özellikle müteahhitlerin kendi patent, know-how ve
tecrübelerine dayanarak farklı şekilde yapabilecekleri işlerde Sarı Kitap’ın
15 ″Ancak taraflar, bazı çizimlerin iş sahibi veya mühendis tarafından yapılacağını kararlaştırabilir.″ (WADE, s.7.) 16 TÜREGÜN, s.17. 17 WADE, s.7.
10
uygulanması tavsiye edilmektedir. Diğer bir deyişle, yeniliklere açık, yapılacak işin
klâsik modellerle veya belli bir üreticinin modeliyle sınırlanmak istenmediği
durumlarda Sarı Kitap’ın uygulanması uygun olmaktadır. Bütün bu sebeplerle,
pompa istasyonları, su ve atık arıtım tesisleri, sanayi tesisleri, katı atık projelerindeki
kompostlama, transfer, ayırma ve geri çevrim üniteleri, baca gazı filtrasyonu gibi
tesisler Sarı Kitap’ın uygulandığı tipik iş örneklerini oluşturmaktadır18.
D. Gümüş Kitap (Silver Book)
″Mühendislik-Satın Alma (Temin)-Yapım ve Anahtar Teslimi Projeler İçin
İnşaat Sözleşme Örneği ve Şartnameleri″ adını taşıyan Gümüş Kitap (Silver Book),
esas itibariyle enerji santrali, fabrika veya arıtma tesisi gibi anahtar teslimi yapılacak
işleri konu edinmektedir. Gümüş Kitap’ın yayınlanmasının esas sebebi, Portakal
renkli Kitap’ın uygulamadaki başarısızlığıdır. Bu başarısızlığı dikkâte alan FIDIC
örgütü, Gümüş Kitap’ı, sektörün ihtiyaçlarını değerlendirmek suretiyle, özel olarak
finanse edilenler de dahil olmak üzere anahtar teslimi yapılacak bütün altyapı
işlerinde kullanılmak üzere hazırlamıştır.
Anahtar teslimi yapılacak altyapı işlerinin, özellikle Asya ve Latin
Amerika’daki ülkelerde yaygınlaşması, esas itibariyle, liberalleşme hareketinin
önemli bir sonucudur. Bu durum, özellikle kuralların gevşetilip (deregulation)
özelleştirmeler (privatisation) yapılarak, piyasa engellerinin kaldırıldığı elektrik
sektöründe daha bir belirgin hâl almaktadır. Bu şekilde, gelişmekte olan ülkelerde,
özel olarak finanse edilen önemli sayıda anahtar teslimi yapılacak altyapı işi
gündeme gelmektedir. Özel olarak finanse edilen anahtar teslimi altyapı işleri,
anahtar teslimi iş yapan müteahhitlerin sadece ve doğrudan kamu otoritesiyle ilişki
içine girdiği geleneksel inşaat işlerine oranla daha fazla tarafın dahil olduğu, daha
karmaşık sözleşme ilişkilerini gündeme getirmektedir. Bir kere, her şeyden önemlisi,
burada hizmeti satın alan iş sahibi, daha ziyade, belirli bir projenin hayata geçirilmesi
amacıyla kurulmuş bir şirket’tir. Bu sebeple müteahhit için, iş sahibi, malvarlığı
bulunmayan bir müşteriden fazlası değildir19. İş sahibinin yeterli malvarlığı
18 Yapı İşletmesi İnşaat Yönetimi İnşaat Forumu, s.2. 19 LE GOFF: A New Standard for International Turnkey Contracts: The FIDIC Silver Book (Une Nouvelle Référence Pour Les Contrats Internationaux Clé En Main: Le Livre Argent de la FIDIC), Int’l Bus. L.J., 2000, s.152 (14.05.2009).
11
bulunmadığı için de, anahtar teslimi altyapı işlerinde iş sahibi ile müteahhit
arasındaki ilişkiye özel finans kurumları (bankalar) da katılmaktadır. Bu durum,
sözleşmenin ifası sırasında, bankaların önemli testlerin yapımında gözlemci olarak
bulunma veya inşaat alanını ziyaret etme hakkını ellerinde tutmalarını daha anlaşılır
kılmaktadır. Anahtar teslimi yapılacak altyapı işlerinin bu ve benzeri farklı özellikleri
Gümüş Kitap’ın yayınını gerekli hâle getirmiştir20.
Gümüş Kitap’ta, mühendisin yerine iş sahibinin temsilcisi bulunmaktadır21.
Diğer bir deyişle, burada iş sahibi ile müteahhit arasında doğrudan bir ilişki
kurulmaktadır. Bu ilişkide; müteahhit tasarımın, enerji santrali veya fabrikanın
inşaatının bütün sorumluluğunu üzerine almakta ve bunları anahtarı çevirmekle
çalışacak şekilde teslim etmektedir. Buna karşılık, iş sahibi de sözleşme fiyatının ve
yapım süresinin artmayacağına azami şekilde güvenmektedir. Bu anlamda, taraflar
işin organizasyonunu kendi aralarında, mühendis olmaksızın kesin bir şekilde
yapmaktadır. Bunun dışında, iş sahibi, işin sonunda arzu edilen sonuca ulaşılması
şartı ile işin gün be gün ilerlemesine müdahale etmemektedir. İş sahibi, burada, aynı
iş için Sarı Kitap uygulansaydı daha az bir bedel ödeyecekken, Gümüş Kitap’ın
uygulanmasıyla daha fazla bir bedel ödemeyi de kabul etmektedir. Bu ödeme götürü
usulüne göre yapılmaktadır.22 Müteahhit de sonradan artabilecek nihai fiyat ve yapım
süresinin ek rizikosunun tamamını üstlenmektedir23.
Bu bakımdan, şayet yapılacak iş, bir alt yapı işi ise ve iş sahibinin jeolojik
etüt, zemin araştırması ve başka alt-yapı bağlantıları hakkında yaptıracağı
araştırmalara rağmen, işin seyri sırasında bazı beklenmedik olaylarla karşılaşılma
ihtimâlinin yüksek olduğu anlaşılıyorsa; bu takdirde Gümüş Kitap’ın uygulanması
tavsiye edilmemektedir. Bunun temel sebebi, müteahhidin ileride ″ iş sahibinin yanlış
bilgi verdiği″ veya ″zeminde beklenmedik bir olay veya durumun varlığı″
iddialarıyla sabit fiyatın arttırılmasını ve/veya inşaat süresinin uzatılmasını
isteyebilecek olmasıdır. Müteahhidin sabit fiyatın arttırılması ve/veya inşaat
20 LE GOFF, s.153. 21 WADE, s.10. 22 WADE, s.11. 23 LE GOFF, s.154.
12
süresinin uzatılmasını istemesi hâlinde ise, Gümüş Kitap’ın söz konusu işe
uygulanmasının hiçbir mantığı kalmamaktadır 24.
Daha önce de belirtildiği gibi; Gümüş Kitap’ın uygulanma şartları, geleneksel
projelerdekinden farklıdır. Bir kere, her şeyden önce, iş sahibi burada teknik
şartnamede öngörülenler dışında herhangi bir şart öne sürememektedir. İkinci olarak,
Gümüş Kitap’ın uygulanacağı işlerin ihale usulleri, geleneksel projelerdekine
nazaran daha değişiktir. Gerçekten, bu tür ihalelere katılan müteahhitlerin sayısı
geleneksel projelerdekine kıyasla daha azdır. Gümüş Kitap’ın uygulandığı işlerde
müteahhide daha geniş bir yetki alanı tanınmıştır. Buna karşılık, müteahhit de iş
sahibine karşı, üstlenmiş olduğu işi ve bunun kalitesini garanti etmektedir. Gümüş
Kitap’ın uygulandığı işlerden özel olarak finanse edilen altyapı işlerine ilişkin
projeler, kamu otoriteleri tarafından finanse edilen projelere göre daha fazla
müzakere edilmektedir.
Bu durumda, Gümüş Kitap’ ın sözleşme imzalanmadan önce, yeterli zamanın
bırakılmadığı veya gerekli bildirimlerin yapılmadığı hâllerde uygulanması tavsiye
edilmemektedir. Şayet, işin yeraltında veya zemin etüdü yapılması zor bir alanda
gerçekleştirilmesi öngörülüyorsa; bu hâlde de Gümüş Kitap’ın uygulanması
önerilmemektedir. Bunun dışında, iş sahibinin işin ilerleyişine gün be gün müdahale
etmek istediği veya ödemelerin peyderpey yapılacağı veyahut işin tasarımının iş
sahibi tarafından üstlenildiği işlerde de, bunların niteliği gereği Gümüş Kitap’ın
uygulanması uygun düşmemektedir. Son olarak, müzakere edilmeyen kamu
ihalelerinde de Gümüş Kitap’ın uygulanması tavsiye edilmemektedir. Bu sayılan
hâllerde (yeni) Sarı Kitap’ın uygulanması yerinde olacaktır25.
Öte yandan, Gümüş Kitap’ın, inşaat sektörünün ihtiyaçlarına uygun olarak
hazırlandığını kabul etmek gerekir. FIDIC, Gümüş Kitap’tan önce taraflar arasında
daha adil bir risk paylaşımını öngören (eski) Portakal renkli Kitap’ın uygulanmasını
tavsiye etmekteydi. Ancak bugün için, ‘tasarla-yap’ tarzı da dahil olmak üzere bütün
inşaat işlerine Gümüş Kitap’ın uygulandığı görülmektedir Bunun temel sebebi,
bilgisiz veya tembel iş sahiplerinin inşaat alanında yapılması gerekli zemin etütlerini
yapmaktan ve ihale belgelerini hazırlamaktan kaçınmaları ve bunların yerine işleri 24 TÜREGÜN, s.18-19. 25 WADE, s.11.
13
kolay yoldan –Gümüş Kitap’la- halletmek istemeleridir. Bu durumda, FIDIC
müteahhitlere dikkâtli olmalarını ve üstlenmiş oldukları sorumlulukları çok iyi
anlamalarını, değerlendirmelerini önermektedir. Zira, aksi takdirde, müteahhidin
üstlenmiş olduğu riskleri anlama ve değerlendirme yeteneğinden yoksun bulunduğu
hâllerde Gümüş Kitap’ın uygulanması hakkâniyete uygun düşmeyecektir26.
Gümüş Kitap, iş sahibinin tasarımla, yani ‘işin nasıl yapılacağı’ ile
ilgilenmeyip, sadece işlevsellikle yani ‘ne yapılacağı’ konusuna odaklandığı bütün
projelere uygulanabilmektedir. Bu sebeple, Gümüş Kitap tesisin tamamlanmasının
ardından müteahhidin bir süre daha işletmecilik de yapabileceği ve dolayısıyla
tasarımın uygunluğunun uzun yıllar için kendisi açısından da önem taşıdığı Yap-
İşlet-Devret, Yap-İşlet-Sahip Ol, Yap-İşlet-Sahip Ol-Devret gibi proje modellerinde
özellikle kullanılmaktadır. Buna karşılık, Gümüş Kitap atık su arıtım tesisleri,
kanalizasyon ve su şebekeleri gibi işletme parametrelerinin zaman içinde önemli
değişiklik göstereceği tesisler için uygun değildir. Zira, bu tesislerde müteahhit
yalnızca mevcut durumu dikkâte alıp, kendi sorunu olmadığı için işletme
parametrelerinde daha sonra ortaya çıkacak değişiklik risklerini
önemsemeyebilmektedir. Bu bakımdan, Gümüş Kitap daha ziyade üretim/işletme
parametrelerinin zaman içinde sabit kaldığı üretim/işletme tesisleri için uygun
olmaktadır ve özellikle içme suyu temini ve arıtımı, enerji santralleri, katı atık yakma
tesisleri gibi projelerde uygulama alanı bulmaktadır27.
E. Yeşil Kitap (Green Book)
Son olarak, Kısa Sözleşme (Short Form of Contract) olarak adlandırılan Yeşil
Kitap (Green Book) bedeli 500 000 $’dan küçük ve 6 ayda bitirilmesi öngörülmüş
işlerde kullanılmak üzere hazırlanmıştır.28 Yeşil Kitap, 15 maddeden oluşmaktadır.
Burada kullanılan cümleler kısa olup; oldukça basit, anlaşılır bir dilde kaleme
alınmıştır. Buna rağmen, bu Kitap daha karmaşık içerikte olan diğer Kitaplar’ da yer
26 WADE, s.11. 27 Yapı İşletmesi İnşaat Yönetimi İnşaat Forumu, s.4. 28 ″Buna karşılık, FIDIC uzmanlarının son zamanlardaki görüşü, Yeşil Kitap’ın sadece işin değeri ile bağlantılı olmayıp; sözgelimi, tarama işleri gibi yüksek bedelli fakat basit iş kalemi bulunan işlerde de kullanılabileceği yolundadır. Ancak, son zamanlarda yapılan araştırmalar bu sözleşmenin yüksek bedelli tarama ve dolgu işlerine de uygun olmayacağını göstermiştir. Bunun üzerine 2001 yılında bu işler için ayrı bir test sözleşme yayımlanmıştır.″ (TÜREGÜN, s.19.)
14
alan bütün konuları düzenlemektedir29. Diğer yandan Yeşil Kitap’ın kolay
uyarlanabilir oluşu, kırtasiyecilik işlemlerinden ve yasal hükümlerden pek de haz
etmeyen kullanıcılar için bir tercih sebebi oluşturmaktadır. Dünya Bankası da Yeşil
Kitap’ın çok kullanışlı olduğunu pek çok kereler ifade etmiştir; öyle ki onu Basit
İşler İçin Standart İhale Dokümanları arasına dahil etmekte bir beis görmemiştir.30
Yeşil Kitap’ta, kontrollük hizmetlerinin iş sahibi tarafından yapılabileceği
kabul edilmiş bulunmaktadır. Diğer bir deyişle, burada müşavir-mühendis için
kontrollük hizmeti zorunlu kılınmamıştır31. Ancak, iş sahibi kontrollük hizmetlerini
bizzat görebileceği gibi, bunları görmesi için ayrı bir temsilci de atayabilmektedir.
Atanan bu temsilci mühendis dahi olabilmektedir. Burada önemli olan nokta, bu
mühendisin diğer Kitaplar’ da yer alan müşavirlerden farklı olarak, bağımsız
olmamasıdır. Bunun dışında, Yeşil Kitap, işin tasarımının hem iş sahibi tarafından
hem de iş sahibinin istekleri doğrultusunda müteahhit tarafından hazırlandığı
durumlarda kullanılabilmektedir. Bu sebeple, bu Kitap’ın uygulamalarında sözleşme
bedeli hem birim fiyat üzerinden hem de götürü usulüne göre
kararlaştırılabilmektedir.
Yeşil Kitap, daha ziyade, yerel yönetimlerin küçük çaptaki bina, yol, köprü,
şebeke ve tesis inşaatı, onarımı ve rehabilitasyon işlerinde uygulanmaktadır32.
F. FIDIC’ in Yeni Dokümanlara İlişkin Tavsiyesi
FIDIC, 1999 yılında revize ettiği bu dokümanların, özellikle uluslararası
ihalelerde kullanılmasını tavsiye etmektedir. Ancak, bunların, üzerlerinde gerekli
değişikliklerin yapılması koşuluyla ulusal projelerde de kullanılmalarında hiçbir
sakınca yoktur. FIDIC, bu dokümanların İngilizce orijinli metinlerini ana sözleşme
olarak kabul etmektedir. Somut olayda, iş ile ilgisi bulunmayan Genel Şartlardaki
maddelerinin Özel Şartlar bölümünde iptâl edildiğinin vurgulanması sözleşme
taraflarına salık verilmektedir. Son olarak; hem Genel Şartların hem de Özel
Şartların bütün halinde sözleşmeyi oluşturduğunun belirtilmesi gerekmektedir33 .
29 Yapı İşletmesi İnşaat Yönetimi İnşaat Forumu, s.4. 30 WADE, s.12. 31 ÜNÜVAR, slayt no:5. 32 Yapı İşletmesi İnşaat Yönetimi İnşaat Forumu, s.4. 33 ÜNÜVAR, slayt no:6.
15
III. FIDIC Kitaplarının Tarihi Gelişimi
1. Kırmızı Kitap’ın (Red Book) Geçmişi
Günümüzde büyük şirketlerin yürüttükleri ticari faaliyetler, standart sözleşme
örnek ve şartnameleri önemli anlaşmaların vazgeçilmez bir parçası haline getirmiştir.
Bu sebeple, ticaret örgütleri çok sayıda standart sözleşme örnek ve şartnameleri
geliştirmek zorunda kalmışlardır. Bunlar esas itibariyle tekrar eden uygulama
sonucunda ortaya çıkan ve taraflardan en az birinin menfaatlerini korumaya yönelik
sözleşmelerdir. İnşaat sektöründe de buna benzer çok sayıda sözleşme ve şartname
örneği çıkartılmıştır34. Ancak, inşaat sektöründe kullanılan örnekler diğer standart
sözleşme örnek ve şartnamelerinden farklı olarak, bağımsız meslek örgütleri
tarafından hazırlanmış olup; sözleşme taraflarından birinin veya her ikisinin de
menfaatlerini korumaktan ziyade, adâleti ve hakkâniyeti sağlamaya yönelmiştir.
Standart inşaat sözleşme örnekleri ve şartnameleri üzerinde zaman içerisinde
birtakım değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler, özellikle, söz konusu sözleşme
örnekleri ve şartnamelerde kullanılan sözcüklerin anlamında kesinliğin sağlanması
ve tarafların veya şirketlerin değişen ihtiyaçlarına cevap verilmesi bakımından
yapılmış zorunlu değişikliklerdir.
İnşaat sözleşmelerinde standart örneklerin kullanılması ihaleler açısından;
özellikle ihale için teklif verenlerin karşılaştırılması ve değerlendirilmesi bakımından
büyük önem taşımaktadır. Bu anlamda, bu tür sözleşmeler, Avrupa’da ve özellikle
İngiltere ve İrlanda’da 19. yüzyılda kullanılmaya başlanmıştır. Bunlar içerisinde,
mimarlık sözleşmelerinin kurulmasına yönelik olarak, İngiliz Mimarları Kraliyet
Enstitüsü (Royal Institude of British Architects-RIBA) şemsiyesi altında hazırlanan
standart sözleşme örneği, uzunca bir zaman uygulama alanı bulmuştur. Nitekim,
RIBA formu olarak bilinen söz konusu örnek, 1909 ila 1957 yılları arasında pek çok
kez yayınlanmıştır. Bunu Ortak Sözleşmeler Mahkemesi (Joint Contracts Tribunal)
‘nin sözleşme örneği izlemiştir. Bu örnek de 1963 ve 1980 yıllarında olmak üzere iki
kez yayınlanmıştır. Bugün için, Ortak Sözleşmeler Mahkemesi tarafından 2005
yılında çıkartılan üç standart sözleşme örneği kullanılmaktadır. Bunlar, Standart
34 MURDOCH/HUGHES: Construction Contracts, Law and Management, London, 2008, s.27.
16
İnşaat Sözleşmeleri (JCT-Standart Building Contract) , Orta Seviye İnşaat
Sözleşmeleri (JCT-Intermediate Building Contract ve Asgari İşler İçin İnşaat
Sözleşmeleri (JCT- Minor Works Building Contract) olarak adlandırılmaktadır. Bu
sözleşme örnekleri yapılacak işin büyüklüğüne göre uygulama alanı bulmaktadır.
Ancak, bu sözleşmelerden birinde yer alan genel prensiplerin diğerine aktarılmasına
bir engel yoktur35. Bunun dışında, İrlanda’da RIBA sözleşme örneğinden sonra
İrlanda Mimarlar Kraliyet Enstitüsü’nün hazırladığı sözleşme örneği (RIAI formu)
yayınlanmıştır.
2. Dünya Savaşı’ndan önce, mühendislik sözleşmeleri alanında, iş sahipleri
tarafından kullanılmış olan değişik sözleşme örnekleri, İnşaat Mühendisleri Enstitüsü
(Institude of Civil Engineers) ve Birleşik Krallık İnşaat Mühendisliği Müteahhitleri
Federasyonu’ nun (Federation of Civil Engineering Contractors in the United
Kingdom) aralarında yaptıkları anlaşma ile birleştirilip, tek bir sözleşme örneğine
dönüştürülmüştür. Bu şekilde, Institude of Civil Engineers’ in ilk harfleriyle
adlandırılan ICE sözleşme örneği, 1945 yılının Aralık ayında yayınlanmıştır. ICE
örneği 1950 yılının Ocak ayında gözden geçirilerek, Londra’daki Müşavir
Mühendisler Birliği’nin Sözleşmesi’ne eklenip yeniden yayınlanmıştır. Diğer
değişiklikler: 1951 yılının Mart ayında (üçüncü baskı), 1955 yılının Ocak ayında
(dördüncü baskı- Bu baskı 1969 yılında değişikliğe uğramıştır.) , 1973 yılında
(beşinci baskı) ve 1991 yılında (altıncı baskı) yapılmıştır. ICE sözleşme örneğinin
bugün kullanılan yedinci ve son baskısı 1999 yılında yayınlanmıştır36. Söz konusu
değişiklikler hukuktaki ve mühendislik uygulamalarındaki değişikliklere paralel
biçimde zorunlu olarak yapılmıştır37.
ICE sözleşme örneği, sadece Birleşik Krallık’ ta yerel olarak kullanılmak
üzere hazırlanmıştır. Buna rağmen bu örnek dünyanın çeşitli yerlerinde meslek
örgütleri tarafından bunların kendi (yerel) hukuk kurallarına ve terimlerine göre
yaptıkları değişikliklerle uygulama alanı bulmuştur ve hâlen bulmaktadır.
35 MURDOCH/HUGHES, s.29. 36 MURDOCH/HUGHES, s.29. 37 BUNNI: The FIDIC Forms of Contract, Third Edition, Oxford, 2005, s.3.
17
2. Birleşik Krallık Dışına Yönelik ACE Sözleşme Örneği
Sadece Birleşik Krallık sınırları içerinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan
ICE sözleşme örneğinin, dünya çapında kabul görmesi, uluslararası inşaat sektöründe
böyle bir sözleşme örneğine duyulan ihtiyacı da gözler önüne sermiştir. İşte bu
ihtiyacı dikkâte alan Birleşik Krallık Müşavir Mühendisler Birliği (Association of
Consulting Engineers in the United Kingdom), Birleşik Krallık İnşaat Sanayicileri
için İhracat Grubu (Export Group for the Constructional Industries) ile İnşaat
Mühendisleri Kurumu’nun (Institution of Civil Engineers) onayını alarak, Birleşik
Krallık sınırları dışına yönelik olarak (denizaşırı) bir standart sözleşme örneği
hazırlamak üzere kolları sıvamıştır. Sözü edilen standart sözleşme örneği, Denizaşırı
İnşaat Sözleşme Şartları (Overseas (Civil) Conditions of Contract) adı altında- bu
örnek aynı zamanda Association of Civil Engineers’ in ilk harflerinden oluşan ACE
sözleşme örneği olarak da bilinir- Ağustos 1956’da yayınlanmıştır. ACE sözleşme
örneği, her ne kadar şekil ve içerik yönünden ICE sözleşme örneğinden çok farklı
olmasa da, ICE sözleşmesinde 40 kadar maddede değişiklik yapılmak suretiyle
hazırlanmıştır.
Buna göre;
(1) ICE sözleşme örneğinde yapılan önemli değişiklikler:
(a) sözleşme metninde approved (onaylama) kelimesi tanımlanmıştır.
(b) görevlendirmeyle ilgili olarak 3. maddeye açıklayıcı hükümler
eklenmiştir.
(c) asıl müteahhitten gelen alt müteahhitlik talebinin herhangi bir nedene
dayanmaksızın reddedilemeyeceği hükmü sözleşme kapsamına alınmıştır.
(d) mühendisin talimatlarını düzenleyen 13. maddeye ″inşaatla ilgili veya
inşaatı etkileyen″ ifadesi eklenmiştir.
(e) müteahhidin denetimine ilişkin 15. madde geliştirilmiştir.
(f) 22. maddede düzenlenen inşaata verilen zararlara ilişkin istisnalar yeniden
kaleme alınmıştır.
18
(g) inşaatın gecikme nedeni olarak, hava koşullarını düzenleyen 40 (1) (b) no’
lu alt maddeye ″inşaatın sağlamlığını tehlikeye düşüren″ ifadesi eklenmiştir.
(h) 47. maddede düzenlenen gecikme tazminatının (liquidated damages)
hesaplanmasında artık hafta yerine gün sayısı dikkate alınacaktır38.
(2) ICE sözleşme örneğinde yapılan çok önemli değişiklikler:
(a) ACE sözleşme örneği, iki kısım olarak yayınlanmıştır. Buna göre; 1.
Kısım sözleşmenin genel şartlarını idare eden 68 maddeden oluşmaktadır. 2. Kısımda
ise, Notlar ve daha sonra 1. Kısma dahil edilmesi düşünülen çok sayıda yeni hüküm
yer almaktadır. Bu anlamda, 2. Kısım, yeni maddelerin hazırlanmasında bir rehber
olarak görülmektedir. Bu kısım, aynı zamanda, bazı maddelerin, her bir inşaatın
kendi koşullarına ve yapıldığı yere göre yeniden uyarlanmasında kullanılan bir araç
işlevi görmektedir. Bu sebeple, 2. Kısım Özel Uygulanma Şartları olarak da
adlandırılmaktadır.
(b) ICE sözleşme örneğiyle kıyaslandığında, ACE sözleşme örneği
mühendisin temsilcisinin görevlendirilmesi ve yetkilendirilmesi konusunda daha
fazla hüküm içermektedir.
(c) 12. maddede düzenlenen ve beklenmedik/ zorlayıcı olayların (force
majeure) gerçekleşmesi durumunda takip edilmesi gereken usulü gösteren hükümler
yürürlükten kaldırılmıştır.
(d) Doğal âfetler sonucunda uğranılan zarara ilişkin olarak, müteahhidin
üstlendiği riskler iş sahibine yükletilmiştir. Yalnız, bunun için, söz konusu zararlar
müteahhit tarafından makul bir biçimde öngörülememiş ve dolayısıyla bunlar için
baştan tedbir alınamamış olmalıdır. 20. maddede düzenleme altına alınan söz konusu
risk değişimi, inşaatın bir kaza sonucunda zarara uğraması durumunda geçerli olur.
Buna karşılık, 40 (1) (b) alt maddesinde düzenlenen ve esasında doğal âfet
kapsamına girmesi gereken hava koşulları sebebiyle işin ertelenmesinden doğan
ekonomik kayıplarda böyle bir risk değişimi söz konusu olmaz.
38 BUNNI, s.4.
19
(e) iş sahibi ile müteahhitten, 3. kişilerin verdikleri zararlardan doğan
sorumlulukları için istenilen ortak sigortaya ilişkin hüküm ACE formunun 23.
maddesinden çıkartılmıştır.
(f) 26. maddede düzenlenen ve yabancı kanun, tüzük ve yönetmelikler
uyarınca istenilen ücret ile yapılan ödemeler konusunda da yeni bir düzenleme
yapılmıştır.
(g) 30. maddeye su tesisatına ilişkin olarak yeni bir hüküm eklenmiştir.
(h) iş’i tanımlayan 34. madde hükmünün her sözleşmede yeniden
tanımlanması önerilmektedir.
(i) ICE sözleşme örneğinin 49. maddesinde yer alan geçici atamalara
(temporary reinstatement) ilişkin hüküm ACE sözleşme örneğinden çıkartılmıştır.
(j) sözleşmede kararlaştırılan ücretin miktarında değişiklik yapılmasına
olanak veren bir hüküm ACE sözleşme örneğine eklenmiştir.
(k) standart ölçüm metoduna yapılan atıf, 57. madde hükmünden
çıkartılmıştır.
(l) kendisinden beklenen bütün özeni göstermiş olmasına rağmen,
müteahhidin işleri tamamlamak konusunda uğradığı başarısızlık, artık iş sahibi için
sözleşmeyi sona erdirme sebebi olmayacaktır. Buna ilişkin hüküm 63. madde
hükmünden çıkartılmıştır.
(m) 65. maddede, iş sahibinin, müteahhidin bu sebeple uğradığı zararını
tazmin etmesini gerektiren bazı özel risklere ilişkin olarak çok önemli değişiklikler
yapılmıştır.
(n) ACE sözleşme örneğine ″iş sahibinin kusuru″ başlığını taşıyan yeni bir
hüküm eklenmiştir. Buna göre; eğer, iş sahibi belirli bir süre geçmesine rağmen
müteahhide ödemede bulunmaz, müteahhidin iş bitirme belgesinin verilmesine
karışır veya engel olursa ya da iflâs ederse; bu takdirde müteahhit sözleşmeyi
feshedebilecektir.
(o) ACE sözleşme örneğinin 2. kısmındaki hükümler, değişen şartlara ve
inşaatın yapıldığı yere bağlı olarak, 1. Kısma dahil edilmek üzere tasarlanmıştır. Söz
20
konusu şartlara örnek olarak: ücret değişikliği, örf-âdetler, bütün yükümlülükler,
vergilendirme, rüşvet-irtikâp, zamanında bilgilendirme yapılmaması ve özel
sözleşmelere özgü öteki konular ile daha da önemlisi sözleşmeyi idare eden hukuk
girer39.
3. Kırmızı Kitap’ın (Red Book) İlk Baskısı
1956 yılında yayınlanan ACE sözleşme örneği, standart bir sözleşme , ihale
(teklif) şartnamesi ve bir ekten oluşmaktaydı. ACE sözleşme örneği, ICE sözleşme
örneğinden ayırdedilebilmesi için, mavi bir kapakla yayınlanmıştı. Belirtmek gerekir
ki; ACE sözleşme örneği, inşaat mühendisliği alanında uluslararası sözleşme
koşullarını içeren ilk örnek’tir. Yine de, bunun, gerek biçim gerekse içerik yönünden
düşünüldüğünde, sadece Birleşik Krallık’ta uygulanmak üzere tasarlanmış ICE
sözleşme örneğinden çok da farklı olduğu söylenemezdi.
Nitekim, ACE sözleşme örneğinin ömrü çok fazla olamadı; zira, inşaat
mühendisliği yapı işleri için hazırlanan uluslararası kurallar bunun yerini aldı. Söz
konusu kurallar, Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu (Fédération
Intenational des Ingénieurs Conseils-FIDIC) ile Uluslararası Bina ve Bayındırlık
İşleri Federasyonu (Fédération Internationale du Bâtiment et des Travaux Publics)
tarafından hazırlanarak, 2 kısımdan oluşan standart bir sözleşme örneği olarak
yayınlandı. Başlığının çok uzun olmasından kaynaklansa gerek, bu yeni kuralları
içeren sözleşme metni kısa sürede Kırmızı Kitap (Red Book) olarak ünlendi.
Ancak, belirtmek gerekir ki; Kırmızı Kitap’ın metni büyük ölçüde ACE
sözleşme örneğinden alınmıştır. Bununla birlikte, Kırmızı Kitap’ta ACE sözleşme
örneğinin 1.,16.,31.,34.,40.,53.,60.,65. ve 69(2). maddeleri üzerinde bazı önemsiz
değişiklikler yapıldığı görülmektedir40. Bunun dışında Kırmızı Kitap’ta çok önemli
değişikliklerin de yapıldığı gözlenmektedir. Bunlar;
(1) sözleşmenin dili
(2) teminat mektupları
(3) ilave işlerde mühendisin fiyat tespiti
39 BUNNI, s.5 40 BUNNI, s.6.
21
(4) tahkimde Paris Uluslararası Ticaret Odası (ICC) prosedürünün
uygulanması
(5) fiyat eskalasyonunun öngörülmesi olarak sıralanabilir.41
4. Kırmızı Kitap’ın (Red Book) İkinci ve Üçüncü Baskısı
Temmuz 1969’da ikinci baskısının yapılmasının ardından Kırmızı Kitap,
Asya ve Batı Pasifik Müteahhitleri Birlikleri Uluslararası Federasyonu tarafından da
kabul edildi. Bu arada, Kırmızı Kitap’ a Tarama ve Islah başlığı altında Özel
Uygulanma Şartlarını gösteren 3. Kısım eklendi. Buna karşılık; ikinci baskıda,
mevcut metin üzerinde herhangi bir değişiklik yapılmadı. 1973 yılında söz konusu
ikinci baskı, bu kez Amerika Birleşik Devletleri Genel Müteahhitler Birliği ve
Amerikalılar Arası İnşaat Endüstrisi Federasyonu tarafından onaylanarak yeniden
yayınlandı
Aynı yıl içerisinde, Haziran ayında ICE sözleşme örneğinin beşinci
baskısının yapılması, Kırmızı Kitap’ın bir kere daha gözden geçirilmesi konusunu
gündeme getirdi. Yeni ICE sözleşme örneği, dördüncü baskısından farklı olarak,
Birleşik Krallık’ta, inşaat mühendisliği alanında pek çok yeni hüküm getirilmekteydi.
Öyle ki; bu yeni hükümlerin etkisini analiz etmek üzere Temmuz ve Kasım aylarında
üç tane şerh yayımlanması gerekti. Bunlardan hem ABRAHAMSON’ un şerhi hem
de AKROYD’ un şerhi, söz konusu formun şeklini ve dilini bunlarn açıklıktan
yoksun bulunması sebebiyle eleştirmekteydi. WALLACE da, Kasım 1973’te
yayımlanan ″The Modest Revision Which Became a Torrent of Change ″(Değişiklik
Seline Dönüşen Ufak Bir Revizyon) başlıklı makalesinde ICE sözleşme örneğinin
beşinci baskısını radikal olarak tanımlamıştır.
İşte ICE sözleşme örneğinde yapılan bu değişikliklere paralel olarak, Mart
1977’de Kırmızı Kitap’ ın üçüncü baskısı yapıldı. Bununla birlikte, ICE’ nin beşinci
baskısında yapılan değişiklikler ile Kırmızı Kitap’ ın üçüncü baskısında yapılanların
birebir aynı olduğunu söylemek adil olmaz. Nitekim, WALLACE da ICE sözleşme
örneğinin beşinci baskısı üzerine yazdığı kitabının önsözünde ″Görülüyor ki, Kırmızı
Kitap’ ın üçüncü baskısının yaratıcıları, ICE sözleşme örneğinin beşinci baskısının
temel sıkıntılarını enine boyuna düşünmüşler ve bunları çalışmalarında görmezden 41 TÜREGÜN, s.7.
22
gelmişler. ″ diyerek aslında ICE sözleşme örneğinin beşinci baskısıyla, Kırmızı
Kitap’ ın üçüncü baskısı arasında yapılan değişiklikler bakımından oluşan farka üstü
kapalı bir biçimde değinmişti42.
WALLACE, Kırmızı Kitap’ ın üçüncü baskısında yapılan değişiklikleri43 şu
şekilde sıralamıştır:
(1) Üçüncü baskıda ″maliyet″ (cost) yeniden tanımlanmıştır. Buna göre; yeni
maliyet tanımına inşaat alanının içinde ve dışında yapılan genel harcamalar
sokulmaktadır.
(2) Mühendisin yetki ve sorumlulukları yeniden düzenlenmiştir.
(3) Müteahhidin sorumluluklarının kapsamı belirlenmiştir.
(4) Sözleşmenin dili ve uygulanacak hukuka ilişkin olarak yeni bir hüküm
getirilmiştir.
(5) Sözleşmenin yürütülmesi açısından vazgeçilmez olarak kabul edilen
bilgilendirmelerin yapılmaması durumunda, inşaatın durdurulması ile ilgili olarak
üçüncü baskıya yeni bir hüküm eklenmiştir. (6.3. madde) Müteakip alt maddede ise
süre uzatımı ve ek ödemelerle ilgili düzenleme yapılmıştır.
(6) 11. maddede, iş sahibi tarafından müteahhide aktarılan bilgi ile
müteahhidin bu bilgiye ilişkin yorumu arasında bir ayrım yapılmıştır.
(7) 14. madde uyarınca, ihalede teklifi kabul edilen müteahhide, bu aşamadan
sonra süresi önceden tayin edilmiş bir iş programı takip etme zorunluluğu
getirilmiştir.
(8) İkinci baskıda, müteahhidin sözleşmede öngörülmemiş bakım ve onarım
işlerine ilişkin olarak gerekli malzeme ve işçiliği sağlama gibi bir yükümlülüğünün
bulunmadığını düzenleyen hüküm, üçüncü baskıdan çıkartılmıştır.
(9) 3. kişilerin vermiş olduğu zararlardan doğan sorumluluk için yapılan
sigortayla ilgili yeni bir düzenleme yapılmıştır.
42 BUNNI, s.7. 43 BUNNI, s.8-10.
23
(10) İş sahibinden kaynaklanan bir sebeple, işin ertelenmesi dolayısıyla
müteahhidin uğradığı zararın giderilmesine ilişkin olarak 40. maddede ayrıntılı bir
düzenleme yapılmıştır.
(11) 46. madde, ICE sözleşme örneğinin beşinci baskısına uygun olarak
yeniden düzenlenmiştir.
(12) 48. madde uyarınca, mühendis tarafından müteahhide verilen iş bitirme
belgesinin bir kopyasının iş sahibine de verilmesi gerekecektir.
(13) 51.2. maddede, mühendis tarafından verilen sözlü talimatların yazılı hale
dönüştürülmesi düzenlenmiştir.
(14) İkinci baskıda 52. maddede yer alan oranlar ifadesi oran ve fiyat olarak
değiştirilmiştir.
(15) 52.3. maddede yer alan değişiklik oranı % 10’ a indirilmiş ve yüzde
hesaplama metodunun tanımı yapılmıştır.
(16) İkinci baskının 58. maddesinde ilk maliyet tutarına (prime cost sums)
yapılan atıf, üçüncü baskıdan çıkartılmıştır.
(17) 59. maddede alt müteahhitlere ilişkin olarak 3 yeni hüküm getirilmiştir.
(18) 20.2. maddede nükleer ve basınç dalga riskleri tanımlanarak, 65.
maddede düzenlenen özel riskler listesine eklenmiştir.
(19) 66. maddeye eklenen yeni bir hükümle, şayet sözleşmenin ileride
feshedileceği hiçbir şüpheye yer vermeyecek biçimde baştan anlaşılıyorsa, bu
takdirde sözleşmeyi idare eden hukuk tarafından tayin edilen tarafların karşılıklı
yükümlülüklerinden bir kısmının yerine getirilmemesi imkânı taraflara tanınmıştır.
(20) 67. maddeye eklenen yeni bir hükümle, taraflara, inşaatın devamı
sırasında dahi, aralarında vuku bulan ihtilâfları , tahkime götürme olanağı verilmiştir.
(21) Bu baskıda, üçüncü baskının 1. Kısmına üç yeni madde eklenmiştir.
(m.70, m.71 ve m.72)
24
5. İnşaat Sözleşmeleri Hakkında Notlar
FIDIC, 1977 yılında, İnşaat Sözleşmeleri Hakkında Notlar dizisini yayınladı.
Bu Notlar’ da Kırmızı Kitap’ ın üçüncü baskısında yeterince düzenlenmediğine
inanılan bazı özel konular yer almaktaydı.
Belirtmek gerekir ki, İnşaat Sözleşmeleri Hakkında Notlar dizisinde de,
Kırmızı Kitap’ın üçüncü baskısının hazırlanması sırasındaki, özellikle de 1973
yılında yayımlanan ICE sözleşme örneğinin beşinci baskısında yapılan değişikliklere
paralel olarak yapılan büyük değişikliklerin öncesindeki sürece ve bu değişikliklerin
yapılmasının gerisinde yatan sebeplere yer verilmemiştir. Bu bakımdan, İnşaat
Sözleşmeleri Hakkında Notlar dizisi de arzu edilen amaca ulaşmakta yetersiz kaldığı
gerekçesiyle eleştirilere44 maruz kalmıştır.
6. Diğer Değişiklikler
ACE sözleşme örneğinde olduğu gibi, Kırmızı Kitap’ ta da, münferit bir
sözleşmeyi idare edecek hukukun önemi gözetilerek, sözleşmeye uygulanacak hukuk
müessesesi kabul edilmiştir. Buna karşılık, Kırmızı Kitap’ ta, ICE ve ACE sözleşme
örneklerinde konuyla ilgili olarak, Common Law ilkelerine uygun bir biçimde
yapılan düzenlemelere yer verilmemiştir. Nitekim, Kırmızı Kitap’ ta, sözleşmeye
uygulanacak hukuk konusunda Common Law sistemi ile diğer hukuk sistemleri
arasında bir ihtilâf çıkabileceği dahi hesaba katılmamıştır.
Bu boşluğa rağmen, Kırmızı Kitap’ ın hükümleri, uzunca bir süre kanunlar
ihtilâfı problemlerini gayet iyi bir biçimde çözüme kavuşturmasını bilmiştir. Kırmızı
Kitap’ ın ikinci ve üçüncü baskıları, dünya çapındaki büyük inşaat projelerinde
başarılarını kanıtlamıştır. Özellikle üçüncü baskı, 1970’ li yılların sonuna doğru
gelişmekte olan ülkelerde ve 1980’ li yıllarda Orta Doğu ve Uzak Doğu’da geniş bir
uygulama alanı bulmuştur. Üçüncü baskı, Fransızca, Almanca ve İspanyolca’ ya da
çevrilmiştir.
Kırmızı Kitap’ a yönelik eleştiriler, özellikle inşaat sözleşmelerinden doğan
ihtilâfların tahkimde hâllinin yaygınlaştığı ve Kırmızı Kitap’ taki her bir hükmün
anlamını inceleyecek uzman hukukçulara duyulan ihtiyacın arttığı geçen birkaç yılda
44 BUNNI, s.10.
25
su yüzüne çıkmıştır. Bu ve benzeri eleştirilerin, FIDIC’ in dördüncü baskısının
yayınlanmasıyla sonlanacağı tahmini ise, dördüncü baskıyla birlikte haklı çıkmıştır45.
7. Kırmızı Kitap’ ın (Red Book) Dördüncü Baskısı
1987 yılında, Kırmızı Kitap’ ın dördüncü baskısı yayınlanana kadar, üçüncü
baskı üzerinde herhangi bir değişiklik yapılmamıştı. Bu sebeple, dördüncü baskıda
çok önemli değişikliklere yer verilmiştir. Öyle ki, Kırmızı Kitap’ ın başlığı bile
değiştirilmiştir. Gerçekten, başlıkta yer alan ″uluslararası″ ifadesi, Kırmızı Kitap’ ın
sadece uluslararası sözleşmelerde değil ve fakat her türlü sözleşmede kullanımını
arttırmak gayesiyle kaldırılmıştır.
Önceki baskılardan farklı olarak, Kırmızı Kitap’ın dördüncü baskısı sadece
FIDIC örgütü (Müşavir Mühendisler Uluslararası Federasyonu) tarafından
yapılmıştır. Zira Kırmızı Kitap’ın dördüncü baskısı yapıldığı sırada, Kırmızı Kitap’
ın önceki baskılarını kabul eden müteahhit birliklerinin onayı henüz alınmamıştı.
Buna karşılık, dördüncü baskının Hazırlık Komitesi, Uluslararası Müteahhitler
Birliği Konfederasyonunu (CICA) temsilen Avrupa kökenli Uluslararası
Müteahhitlerle ve Amerika kökenli Genel Müteahhitler Birliği ile görüş alış
verişinde bulunmuştu. Bu sebeple, yeni Kırmızı Kitap’ taki hükümlerin pek çoğunun
anılan bu üç grubun uzlaşısının bir ürünü olduğu rahatlıkla söylenebilir. Hazırlık
Komitesi, dördüncü baskı üzerinde çalışırken, iş sahibi tarafını oluşturan Dünya
Bankası ile 9 farklı Arap Birliği’nin görüşünü de almıştır. Bunun dışında her ne
kadar Kırmızı Kitap’ın dördüncü baskısını hazırlayanlar arasında açıkça adı geçmese
de Uluslararası Barolar Birliği’nin yapmış olduğu katkılar göz ardı edilemez.46.
Kırmızı Kitap’ ın dördüncü baskısında 2. Kısım’da yer alan hükümler de
oldukça geliştirildi ve bunlar ″Özel Uygulama Şartları″ başlığı altında ayrı bir
kitapçıkta toplandı. Bu kitapçık, bünyesinde yer alan hükümlerin numaralandırılması
yoluyla, 1. Kısım’la ilişkilendirildi47. Bu şekilde, bundan böyle 2. Kısmın 1. Kısım
ile birlikte, tarafların hak ve yükümlülüklerini idare eden şartları düzenleyeceği
45 BUNNI, s.11. 46 EASTMAN: The FIDIC Redbook Fourth Edition: Good News and Bad News, Contr. Law., 1989, s.7 (16.07.2008) 47 BUDIN: Guide Pratique de l’Execution des Contrats Internationaux de Construction, Berne, 1998, s.30.
26
resmen kabul edilmiş oldu. Zaten, 2. Kısım, özellikle, taraflar arasındaki münferit
sözleşmelere uygulanacak hükümlerin hazırlanmasında yardımcı olmak maksadıyla
tasarlanmış bulunmaktaydı. Üçüncü baskıda yer alan ″Tarama ve Islah″ (Dredging ve
Reclamation) başlığını taşıyan 3. Kısma gelince, bu Kısım Kırmızı Kitap’ ın
kapsamından tamamen çıkartıldı ve bu Kısımda yer alan hükümlerden bazıları
üzerinde büyük değişiklikler yapılmak suretiyle bunlar 2. Kısım’ın kapsamına dahil
edildi.
Kırmızı Kitap’ın dördüncü baskısında müteahhidin lehine yeni birtakım
hükümler bulunmaktadır. Buna göre:
(1) 2.1(b) maddede mühendisin faaliyetlerini her halükarda iş sahibinden
almış olduğu yetkiye dayanarak yürüttüğü kabul edilmiştir. Bu hükümle, mühendisin
yetkisinin sınırları üzerinde oluşan kuşkular bir nebze olsun giderilmeye çalışılmıştır.
(2) 2.6. maddede mühendisin tarafsızlığı düzenlenmektedir.
(3) 10.3. maddeye göre, iş sahibi müteahhitten, edimiyle ilgili olarak yeni bir
talepte bulunmadan önce, müteahhide ediminin kusurlu olduğunu belirten bir
bildirimde bulunmak zorundadır.
(4) 11.1. madde, müteahhidin, ihaleye katılmadan önce inşaat alanında ne
kadar araştırma yapabileceğini düzenlemektedir.
(5) 12. madde, müteahhidin inşaatla ilgili olarak baştan öngörebileceği
konulara ilişkindir.
(6) 26. madde iş sahibinin inşaat başlamadan önce yapılması gereken
hazırlıklardan ve alınması gereken izinlerden sorumluluğunu düzenleme altına
almaktadır.
(7) 41.1. madde, sözleşme yürürlüğe girdikten sonra işe başlama talimatının
verilmesi gereken süreyi göstermektedir.
(8) 44. madde süre uzatımıyla ilgilidir.
9) 51.1. maddeye göre, iş değişikliği yapılması sebebiyle, değişiklikten önce
istenilen şekilde tamamlanmış olan işler görmezden gelinemeyecektir. Müteahhide,
değişiklikten önce yapmış olduğu işlerin karşılığı ödenecektir.
27
(10) 53.5. madde uyarınca müteahhit artık geçici ödemeler konusunda talepte
bulunabilecektir.
(11) 60.10. madde ödemelerin geç yapılması durumunda, müteahhidin
lehinde bir hüküm içermektedir.
(12) 69.4. maddeye göre, şayet iş sahibi müteahhide normal ödeme gününde
ödeme yapmaz ve bu tarihten itibaren 28 gün içerisinde de ödemede bulunmazsa; bu
takdirde, müteahhit iş sahibine 28 gün içerisinde ödeme yapması için bildirimde
bulunma, işi askıya alma veya işin oranında indirim yapmak seçimlik hakkına sahip
olmaktadır48.
1988 yılında, Kırmızı Kitap’ ın dördüncü baskısı birtakım değişikliklerle
yeniden yayınlandı. Bu değişiklikler yeni metnin sonunda belirtilmiştir. Bu
değişiklikler, esasında, ufak tefek değişikliklerdir ve ilgili hükümlerin anlamını
değiştirmekten ziyade, bunları açıklayıcı bir niteliğe sahip bulunmaktadır.
1992 yılında, Kırmızı Kitap’ ın dördüncü baskısı, üzerinde ikinci kez yapılan
değişikliklerle, yeniden yayınlanmıştır. Bu seferki değişikliklerin bir kısmı yine ufak
tefek değişikliklerdir; diğerleri ise formda yer alan bazı hükümlerin anlamını
değiştirecek kadar büyüktür49.
8. Kırmızı Kitap’ ın (Red Book) 1996 Eki
Kasım 1996’ da FIDIC, ″1987 Baskısına Ek- İnşaat Mühendisliği İşleri İçin
Sözleşme Şartları- 1992 Değişiklikleriyle Birlikte ″ başlıklı yeni bir metin daha
yayınladı. Bu metinde, esas itibariyle, Kırmızı Kitap’ ın üç tartışmalı alanı olan
‘ihtilâfların hâlli, ödemeler ve iş bitirme belgesinin verilmesinin sağlanması’
konularında uygulanmak üzere kullanıcılara seçim hakkı tanıyan bir yöntem
düzenlemiştir.
1996 Eki, üç kısımdan meydana gelmektedir. Buna göre;
(1) Kısım A’ da, Kırmızı Kitap’ ın dördüncü baskısında düzenlenen
″İhtilâfların Hâlli″ başlığını taşıyan 67. maddesine alternatif oluşturacak şekilde
″İhtilâf Kararlaştırma Kurulu″ na (Dispute Adjucation Board) yetki verilmiştir. Buna
48 EASTMAN, s. 8. 49 BUNNI, s.11
28
göre, taraflar artık, diledikleri takdirde İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’na başvurabilir.
Bu Kurul en az bir, en çok üç üyeden oluşur50.
(2) Kısım B’ de Götürü Usulüne ( Lump Sum) dayalı ödemeler
düzenlenmiştir.
(3) Kısım C’ de ise, müteahhidin, mühendisin iş bitirme belgesini geç
vermesi durumunda sahip olacağı haklarının korunmasıyla ilgili olarak alternatif bir
düzenleme getirilmiştir.
9. Kırmızı Kitap’ın (Red Book) 1999 Yılında Yapılan Yeni Baskısı
Kırmızı Kitap’ın dördüncü baskısında 72 madde içine yerleştirilmiş 194 adet
alt madde, 1999 baskısında ″şahıs″ ve ″konulara″ göre gruplandırılmış 20 madde
içine yerleştirilmiş 162 alt maddede toplanmıştır.
Yeni Kırmızı Kitap’ın maddeleri aşağıdaki şekilde gruplandırılmıştır51:
(1) 1. maddede genel hükümlere yer verilmiştir. Bu madde 14 alt maddeden
oluşmaktadır.
(2) 2 ila 4. maddelerde mühendis de dahil olmak üzere tarafların görevleri52
düzenlenmiştir.
(a) 2. maddede iş sahibi tanımlanmıştır. Bu madde 5 alt maddeden
oluşmaktadır.
(b) 3. maddede mühendis tanımlanmıştır. Bu madde de 5 alt maddeden
oluşmaktadır.
(c) 4. maddede müteahhit tanımlanmıştır. Bu madde de 24 alt maddeden
oluşmaktadır.
(3) 5 ila 7. maddelerde üretimin tanımı53 yapılmıştır.
(a) 5. maddede atanmış alt müteahhitler 4 alt maddede düzenlenmiştir.
(b) 6. maddede personel ve işçilerin alımı 10 alt maddede düzenlenmiştir.
50 HIBBERD/NEWMAN: ADR and Adjudication in Construction Disputes, London, 1999, s. 218. 51 TÜREGÜN, s.15. 52 ÜNÜVAR, slayt no:12. 53 ÜNÜVAR, slayt no:12.
29
(c) 7. maddede tesis, malzemeler ve işçilik 8 alt maddede düzenlenmiştir.
(4) 8 ila 12. maddeler projenin kronolojik olarak yürütülmesine54 ilişkindir.
(a) 8. maddede işe başlama, gecikmeler ve askıya alma düzenleme altına
alınmıştır. Bu madde 12 alt maddeden oluşmaktadır.
(b) 9. maddede bitirme testleri düzenleme altına alınmıştır. Bu madde 4 alt
maddeden oluşmaktadır.
(c) 10. maddede iş sahibinin işi teslim altına alması düzenlenme altına
alınmıştır. Bu madde 4 alt maddeden oluşmaktadır.
(d) 11. maddede hata ve arızalardan sorumluluk düzenleme altına alınmıştır.
Bu madde 11 alt maddeden oluşmaktadır.
(e) 12. maddede ölçüm ve değerlendirme düzenleme altına alınmıştır. Bu
madde 4 alt maddeden oluşmaktadır.
(5) 13. ve 14. maddelerde ilave işler, bedel ve ödemelere55 yer verilmiştir.
(a) 13. maddede değişiklikler ve düzeltmeler 8 alt maddede düzenlenmiştir.
(b) 14. maddede sözleşme bedeli ve ödemeler 15 alt maddede düzenlenmiştir.
(6) 15. ve 16. maddelerde hatalar56 düzenlenmiştir.
(a) 15. madde müteahhidin temerrüdüne (direnim) ilişkindir. Bu madde 5 alt
maddeden meydana gelmektedir.
(b) 16. madde iş sahibinin temerrüdüne (direnim) ilişkindir. Bu madde 4 alt
maddeden meydana gelmektedir.
(7) 17. ve 18. maddelerde risk ve sigorta57 düzenleme altına alınmıştır.
(a) 17. maddede riskler ve sorumluluklar 6 alt maddede düzenlenmiştir.
(b) 18. maddede sigortalar 4 alt maddede düzenlenmiştir.
(8) 19. maddede beklenmedik olaylara (force majeure) yer verilmiştir. Bu
madde 7 alt maddeden oluşmaktadır. 54 ÜNÜVAR, slayt no:12. 55 ÜNÜVAR, slayt no:12. 56 ÜNÜVAR, slayt no:12. 57 ÜNÜVAR, slayt no:12.
30
(9) 20. maddede iddialar, talepler, ihtilâflar ve tahkim konularına yer
verilmiştir. Bu madde 8 alt maddeden oluşmaktadır.
Bu sistematikte esas çekirdek (hard core) Kırmızı Kitap’ın dördüncü
baskısıdır. Bununla birlikte, 1999 baskısında özellikle uygulamada önemli olabilecek
değişikliklere yer verildiği görülmektedir.58 Dördüncü baskıya ve dördüncü baskı
üzerindeki son değişikliklere ilerleyen bölümlerde daha detaylı olarak yer
verilecektir.
10. Kırmızı Kitap’ın Çok Taraflı Kalkınma Bankaları Tarafından
Yapılan 2005 Yılı Baskısı (Red Book MBD Harmonised Edition,2005)
A. Genel Olarak
Kırmızı Kitap’ın 1999 yılında yayınlanan baskısı, başta Dünya Bankası
olmak üzere dokuz Çok Taraflı Kalkınma Bankası tarafından revize edilerek 2005
yılında yeniden yayınlandı. Bu yeni Kitap’ın, söz konusu Çok Taraflı Kalkınma
Bankaları tarafından finanse edilen altyapı işlerinde kullanılması bundan böyle
zorunlu hale getirildi. Bu revizyonun temel sebebi, her şeyden önce, bu kurumların
söz konusu alt yapı işlerine yatırdıklarını, sadece bu işlerden elde edilen kazançla
karşılayabilme garantisine sahip olma istekleridir. Zira bu kurumlar, herhangi bir alt
yapı işine gerekli finansmanı sağlarken, bunun karşılığında söz konusu işin yapıldığı
devlet hükümetince veya bizatihi bu işin diğer sponsorlarınca kendilerine verilen
garantileri dikkâte almamaktadır. Bunlar için, asıl önemli nokta, projenin kendi nakit
akışını sağlayabilme kabiliyetidir59. Nitekim bu kurumlar, hiçbir zaman sadece elde
edecekleri kârı düşünmemişlerdir. Bunlar için finanse edecekleri altyapı işinin
plânlanan ticarî hedefe ulaşması da gerekmektedir. İşte bu hedefe ulaşmak için basit,
güvenilir, tarafsız, esnek ve en önemlisi öngörülebilir yasal düzenlemelere
gereksinim vardır. Bu bakımdan; Kırmızı Kitap’ın 2005 yılı baskısının bu ihtiyacı, en
azından bu kurumlar nazarında, giderdiğini söylemek yanlış olmayacaktır.
Yeni Kırmızı Kitap, esas itibariyle, FIDIC’ in, Çok Taraflı Kalkınma
Bankaları ve ilgili meslek örgütleriyle olan iki yıllık ortak çalışmalarının sonucunda
58 TÜREGÜN, s.16. 59 PEDAMON: How Is Convergence Best Achieved in International Project Finance, Fordham Int’l L.J., 2000-2001, s.1273.
31
yayınlanabilmiştir. Yeni Kırmızı Kitap, Dünya Bankası’nın 2005 yılının Mayıs
ayında yayınladığı İhale Rehberi, Standart İhale Dokümanlarını içermektedir. Hatta
söz konusu Kitap, Dünya Bankası tarafından daha önceden yayınlanmış İhale
Rehberlerinde yer alan ve özel sözleşme şartlarının hazırlanmasında kullanılan bütün
zorunlu, seçimlik ve tavsiye edilen hükümleri de kapsamaktadır. Bununla birlikte,
yeni Kitap’ın kullanıcıları sözleşme hükümlerini değiştirmekte artık eskisi kadar
serbest değildir. İşin yapıldığı yere özgü ihtiyaçlar Sözleşme Unsurları (Contract
Data) olarak adlandırılan ve Kırmızı Kitap’ın önceki baskılarında yer alan Teklif
Ek’inin kısmen değiştirilmesiyle oluşturulan ayrı bir bölüm ile karşılanmaya
çalışılacaktır60.
B. Kırmızı Kitap’ın 2005 Yılı Baskısında Yapılan Değişiklikler
Uluslararası Müteahhitler Birliği Konfederasyonu, müteahhit birliklerini
temsilen 2005 yılında yayınlanan Kırmızı Kitap’ın 2005 yılı baskısında yapılan
değişiklikleri desteklemiştir. Hatta Kırmızı Kitap’ın 1999 ve 2005 yıllarında yapılan
baskıları üzerine geniş bir inceleme ve yorum metinleri hazırlamıştır. Ancak,
uluslararası arenada iş yapan müteahhitler, esas itibariyle, Çok Taraflı Kalkınma
Bankaları’nca finanse edilen altyapı işlerinde uygulanmak üzere Kırmızı Kitap’ta
yapılan son değişiklikleri onaylamakla birlikte yeni bir takım değişikliklerin
yapılması gerektiğini savunmaktadır. Zira, her ne kadar, 2005 yılı baskısının, 1999
baskısı ile kıyaslandığında, sözleşmesel anlamda taraflar arasındaki mevcut dengeyi
en iyi biçimde koruduğu iddia edilse de; esas itibariyle, sözü edilen bu dengenin iş
sahibinin taşıdığı bazı risklerin iş sahibinden alınarak müteahhide yüklenmek
suretiyle ve müteahhit aleyhine bozulduğu görülmektedir61. Bu gerçeği dikkâte alan,
FIDIC örgütü ve Çok Taraflı Kalkınma Bankaları bu değişiklikler üzerinde
çalışmalarını sürdürmektedir62.
60 APPUHN: Work in Progress,FIDIC Red Book MBD Harmonised Edition, 2005: A Contractor’ s Persrective, Const.L. Int’l, 2006, s.23. 61 ARAUJO: Red Book Onside, Harmonisation of Procurement Procedures in Developing Countries, Const. L. Int’l, 2006, s.21(16.07.2008) 62 APPUHN (MBD Harmonised Edition), s.23.
32
Kırmızı Kitap’ın 2005 yılı baskısında yapılan ve özellikle müteahhitler
açısından önemli değişiklikler63 şunlardır:
(1) Kırmızı Kitap’ın 1999 yılı baskısının 1. maddesinde yer alan
″öngörülmezlik″ in tanımında değişiklik yapılmıştır. Buna göre, öngörülmezlik
önceden ″tecrübeli bir müteahhidin ihale için teklifini verdiği sırada, ileride
gerçekleşmesini makul bir biçimde tahmin edemediği olaylar ″ şeklinde ifade
edilirken, yeni baskıda ″ tecrübeli bir müteahhidin ihale için teklifini verdiği sırada,
ileride gerçekleşmesini makul bir biçimde tahmin edemediği ve önceden gerekli
korucu tedbirler alamadığı olaylar ″ şeklinde ifade edilmektedir.
(2) Kırmızı Kitap’ın 2005 yılı baskısının 1. maddesinde ″kurallara uygun
davranma″ şeklinde bir düzenleme yer almaktadır. Buna göre, müteahhit yaptığı işe
uygulanacak bütün kurallara uygun davranmalıdır. Bununla birlikte, iş sahibi ile
müteahhit arasındaki ilişkide gerekli onay, izin ve lisansların verilmesiyle ilgili
sorumlulukların paylaşımı konusu henüz daha açıklığa kavuşturulamamıştır.
(3) 2005 yılı baskısında 2. maddede ″iş sahibinin mâli düzenlemeleri″ ne
ilişkin bir hüküm bulunmaktadır. Bu hükme göre, iş sahibi müteahhidi artık sadece
projenin finansmanına ilişkin olarak yapacağı değişiklikler konusunda değil; ve fakat
kredi alınan banka tarafından geciktirilen her ödeme konusunda bilgilendirmek
zorunda kalacaktır.
(4) 2005 yılı baskısında 3. maddede düzenleme altına alınan ″mühendisin
görev ve yetkileri″ konusunda değişiklikler yapılmıştır. Buna göre 2005 baskısı,
kural olarak tasarımı iş sahibi tarafından bağımsız bir mühendise yaptırılan altyapı
işlerine uygulanmak üzere hazırlanmıştır. Söz konusu mühendis, daha önceki
baskılarda belirtildiği üzere, sahip olduğu yetkiyi iş sahibi adına kullanmaktadır.
Bununla birlikte, mühendisin görevini ifa ederken azami düzeyde adil olması
beklenmektedir. Gerçekten, mühendis, görevini ifa ederken yetkisini aşmamalıdır.
Buna karşılık, iş sahibi de mühendisin sahip olduğu yetkiye müdahale ederek,
müteahhitle arasındaki sözleşmeyi ihlâl etmemelidir.
2005 baskısında, 3. maddesinin 1. alt maddesinde müteahhit açısından kabulü
zor, çok önemli değişiklikler yapılmıştır. Mühendisin ifa ettiği görevler ve sahip 63 APPUHN (MBD Harmonised Edition), s.24-27.
33
olduğu yetkiler bir müteahhit için son derece önemlidir. Bu durum dikkâte alınarak,
Kırmızı Kitap’ın 1999 yılında yapılan baskısında ″iş sahibinin, mühendisin sahip
olduğu yetkilerde değişiklik yaparken, müteahhidin onayını alması gerektiği″
düzenlenmişti. Bu hüküm 2005 yılı baskısında ″iş sahibinin, mühendisin sahip
olduğu yetkilerde değişiklik yaparken, bunu müteahhide bildirmesi gerektiği″
şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişiklik, müteahhitler açısından kabul edilemez bir
değişikliktir. Zira, buna göre, iş sahibi artık müteahhidin onayını almaksızın, tek
taraflı olarak mühendisin yetkisini değiştirebilecektir. Mühendisin yetkisinin bu
şekilde değiştirilmesi ise sözleşme bedeli kararlaştırılıp, sözleşme yürürlüğe
girdikten sonra taraflar arasındaki risk paylaşımını da değiştirecektir ki; bu durum
müteahhit açısından hiç de adil olmayacaktır.
1999 baskısında, mühendisin yetkisinin, Özel Sözleşme Şartları’nda
düzenlenebileceği ve bunun Özel Sözleşme Şartları Hazırlık Rehberi’nde yer alan
hükümleri içerebileceği düzenlenmişti. Bu hükümlere göre, mühendis sözleşmeye
göre görevini ifa ederken iş sahibinin onayını almak zorunda kalmaktaydı. Dünya
Bankası’nın 2005 yılının Mayıs ayında yayınlanan İhale (Teklif) Rehberi’nde Özel
Sözleşme Şartları’nın uygulanması zorunlu tutulmamıştır. Buna rağmen, iş sahipleri
önemli kararlar öncesinde mühendislerin kendilerinden onay almasını şart
koşmaktadır.
2005 baskısında, ″mühendis tarafından iş sahibinin onayının alınması″ şartı
seçimlik olarak aynen korunmuştur. Mühendis, özellikle ek ücret alınmasını
gerektiren durumlarda iş sahibinin onayını almalıdır. Önceden ek ücret ödenmesi
sadece maddi olarak öngörülemeyen olaylara hasredilmişti. Buna karşılık, son
baskıda, maddi olsun olmasın, öngörülemeyen tüm olaylarda ek ücretin
ödenebileceği düzenlenmiş bulunmaktadır.
(5) Kırmızı Kitap’ın 1999 yılı baskısında 4. maddede, önceki baskılardan
farklı olarak ″ifa garantisi″ başlığı taşıyan bir hüküm yer almaktadır. Söz konusu
maddede, iş sahibinin ifa garantisi’ne istinaden talepte bulunabileceği dört durum
belirtilmiştir. Buna göre, müteahhit ifa garantisini yürürlüğe koymazsa; iş sahibine
ödemede bulunmaz veya hatasını telâfi etmezse veyahut iş sahibine işi sonlandırma
34
konusunda yetki verilen durumlarda iş sahibi talepte bulunabilecektir. 2005
baskısında bu hüküm tamamen kaldırılmıştır.
(6) Kırmızı Kitap’ın 2005 yılı baskısında 4. maddede ″yol ve vasıta hakkı″ na
ilişkin düzenleme aynen korunmuştur. Bununla birlikte müteahhitler, iş sahiplerinin
hiçbir karşılık beklemeksizin ve hiçbir sınırlamada bulunmaksızın inşaat alanına
erişimi sağlamaları ve inşaat alanının zilyetliğini müteahhitlere vermeleri gerektiği
kanısındadır. Aksi takdirde, iş sahiplerinin müteahhitlere ek süre ve/veya ek ücret
vermeleri gerekecektir.
(7) Kırmızı Kitap’ın 2005 yılı baskısının 6. maddesinde ″sağlık ve güvenlik″e
ilişkin bir hüküm bulunmaktadır. İş ve işçilerin sağlık ve güvenliğini düzenleyen
sosyal içerikli bu hüküm, esas itibariyle, Dünya Bankası’nın 2004 yılında yayınlanan
İhale (Teklif) Rehberi’nden alınmıştır. Söz konusu hüküm müteahhitler tarafından iki
sebeple eleştirilmektedir. Bunlardan ilki, böyle sosyal içerik taşıyan hükümlerin
Teknik Şartnamelerde veya Metraj Cetvellerinde yer almasının yanlışlığıdır. Zira,
bazı iş sahipleri ihale sürecinde bu durumdan haksız çıkar sağlayabilmektedir.
İkincisi, 2005 yılı baskısı, müteahhitlerden, HIV/AIDS Farkındalık Programı
çerçevesinde Bilgilendirme, Eğitim ve Danışma yönetimi konusunda oldukça geniş
kapsamlı taleplerde bulunmaktadır. Müteahhitler, Teknik Şartnamelerde bu tür
talepler bulunabileceğini kabul etmekle birlikte, söz konusu programın müteahhitler
yerine atanmış veya onaylanmış hizmet sağlayıcıları tarafından yürütülmesi yönünde
fikir beyan etmektedir.
(8) Kırmızı Kitap’ın 2005 yılı baskısında 12. maddede yer alan
″değerlendirme″ ye ilişkin hükmün metni değiştirilmiştir. Bu değişiklik, özellikle
metraj cetvelinde gösterilen miktar ve değer kalemlerini etkilemektedir.
(9) Kırmızı Kitap’ın 2005 baskısında 15. maddede ″rüşvet ve dolandırıcılık
fiilleri″ tanımlanmaktadır. Bununla birlikte 1999 baskısında bu yönde bir hüküm
bulunmamaktadır. 15. maddede dolandırıcılık fiilleri, ″ihale sürecini veya
sözleşmenin ifasını (kredi alan) iş sahibinin zararına etkilemek amacıyla gerçekleri
çarpıtmaya yönelik davranışlar″ olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, şayet iş
sahibi müteahhidin dolandırıcılık yaptığı kanaatine varırsa; bu takdirde, sözleşmeyi
feshedip, müteahhidi inşaat alanından çıkartabilecektir.
35
(10) 2005 baskısı, 1999 baskısının 20. maddesinde ifadesini bulan
″ihtilâf″lara ilişkin hükmü aynen korumuştur. Ancak, burada İhtilâf Kararlaştırma
Kurulu (Dispute Adjudication Board) yerine İhtilâf Kurulu’na (Dispute Board) atıfta
bulunulmuştur. İhtilâf Kurulu, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’ndan farklı olarak
sözleşmenin başında kurulmaktadır. Bu Kurul, taraflarca kabul edilen bir veya üç
üyeden oluşmaktadır. Bu üyeler, mesleklerinde uzman ve sözleşmede kullanılan dili
iyi derecede bilen kimselerdir.
İhtilâf Kurulu üyeleri sözleşme kurulduktan sonra da tıpkı İhtilâf
Kararlaştırma Kurulu üyeleri gibi düzenli olarak, üzerinde inşaat yapılacak alanı
ziyaret etmektedir. Böylelikle, bunlar da taraflar arasında işin devamını
etkileyebilecek ciddi fikir ayrılıklarını daha başından engelleme şansına sahip
olmaktadır. Bu sebeple, Kırmızı Kitap’ın 2005 baskısı, yapılacak işin miktarına
bakmaksızın İhtilâf Kurulu oluşturulmasını şart koşmuştur.
IV. Kırmızı Kitap’ın Oluşumunda Karşılaştırmalı Hukukun Etkisi
1. Genel Olarak
Bilindiği gibi, Kırmızı Kitap, ICE Standart Sözleşme örneğinden çıkartılan
ACE örneği model alınarak tasarlanmıştır. ICE Standart Sözleşme örneği ise, esas
itibariyle, Birleşik Krallık sınırları dahilinde kullanılmak üzere hazırlanmış bir
sözleşmedir. Bu sebeple, söz konusu sözleşmenin, üzerinde hemen hemen hiçbir
değişiklik yapılmadan uluslararası plânda kabul görmesi64 hayli şaşırtıcıdır.
Kırmızı Kitap’ın iyi anlaşılıp, uygulanabilmesi için, her şeyden önce onun
oluşum ve gelişimine katkı sağladığı hukuki kavramlar ile bunların kabul gördüğü
hukuk sistemlerinin çok iyi özümsenmesi gerekmektedir. Bunun için de
karşılaştırmalı hukukun verilerine ihtiyaç vardır.
2. Hukuk Sistemlerinin Çeşitliliği
Kırmızı Kitap’ın konu edindiği, inşaat mühendisliği işleri, çeşitli hukuk
sistemlerinde, çok değişik biçimlerde düzenlenmiş bulunmaktadır.
64 BUNNI, s.17.
36
A. Kıta Avrupası Hukuk Sistemleri
Kıta Avrupası hukuk sistemlerinin temelini oluşturan Roma hukukunda,
inşaat işlerine ilişkin olarak ayrı bir düzenleme yer almamaktadır. Bunun yerine
locatio conductio kavramı bulunmaktadır. Bu kavram bugünkü Türk hukuk
sisteminde kira, hizmet ve eser sözleşmelerini içine alan çok geniş bir kavramdır.
Romalıların locatio conductio’su ile birlikte taraflardan bir tanesi her zaman bir ücret
ödemeyi taahhüt ederken, diğeri bir şeyin kullanılmasını sağlıyorsa, burada locatio
conductio rei (kira sözleşmesi) söz konusu olur; veya bir ücret karşılığında diğer
taraf bir hizmet görmeyi üstleniyorsa, burada locatio conductio operum (hizmet
sözleşmesi) söz konusu olur; veya diğer taraf bir iş, eser meydana getirmeyi
üstleniyorsa, burada da locatio conductio operis (eser sözleşmesi) söz konusu olur65.
Roma hukuku kaynaklarında, locatio conductio operis halinde, bir eserin yapımının
kiralanmasından bahsedilmektedir (opus faciendum locare veya opus locare)66.
Bugünkü Kıta Avrupası hukuk sistemlerini inceleyecek olursak:
a. Almanya
Sözleşme türleri, Alman Medeni Kanunu’nun (BGB) 67 2. Kitap’ında 23
Bölüm halinde düzenleme altına alınmıştır. Ancak, inşaat sözleşmeleri söz konusu
düzenlemeler arasında bulunmamaktadır. Bununla birlikte, inşaat sözleşmeleri öğreti
ve uygulamada gerek kurulmaları ve sona ermeleri gerekse hükümleri bakımından
aralarında büyük benzerlikler bulunan ve BGB’ nin 631.maddesinde düzenlenen eser
sözleşmelerinin kapsamına dahil edilmektedir68.
65 UMUR: Roma Hukuku, Ders Notları, İstanbul, 1999, s.366. 66 RADO: Roma Hukuku Dersleri, Borçlar Hukuku, İstanbul, 1997, s.140. 67 Alman Medeni Kanunu (Bürgerliches Gesetzbuch) 1 Ocak 2002 tarihinde ″Borçlar Kanunu’nda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun″ ile değişikliğe uğramıştır. Söz konusu Kanun, 2 Ocak 2002 tarihinde Federal Alman Cumhuriyeti Resmi Gazetesi’nde yeni haliyle yayımlanmıştır. 68 Eser sözleşmelerinin diğer sözleşmelere nazaran en önemli özelliği ivazlı olmasıdır. Nitekim, bu sözleşmelerde taraflardan müteahhit bir iş veya hizmetin görülmesini üstlenirken; iş sahibi buna karşılık bir miktar para (ücret) vermeyi üstlenmektedir. Benzer şekilde, inşaat sözleşmelerinde müteahhit özel olarak bir inşaat mühendisliği işinin yapılmasını üstlenirken; iş sahibi buna karşılık olarak bir miktar para vermeyi üstlenmektedir. (KNUTSON(ROSENER/DORNER): FIDIC, An Analysis of International Construction Contracts, The Hague, 2005, s. 90.) Bunun dışında, eser sözleşmeleri, her ne kadar sözleşme taraflarından biri olan müteahhidin edimini gerçekleştirmesi belli bir süreye yayılmış olsa da, tıpkı satım
37
Almanya’da inşaat işlerine yönelik olarak Medeni Kanun hükümleri
haricinde, VOB69 Sözleşme örnekleri uygulama alanı bulmaktadır. Bu örneklerden
VOB/A, ihale usulünü düzenlemektedir. VOB/B hükümet veya herhangi bir kamu
kurumunun iş sahibi sıfatıyla taraf olduğu inşaat sözleşmelerinde kullanılan standart
bir sözleşme örneğidir. Bu örnekte hizmetin tanımı, ödeme usulleri, belgelendirme
işlemleri, işin ifası, teslim süresi, erteleme, sorumluluk, cezai şart, resmi kabul,
faturalandırma, sigorta gibi klâsik konular düzenleme altına alınmaktadır. Son
olarak, VOB/C bir dizi zorunlu teknik standartlar getirmektedir.
Belirtmek gerekir ki, VOB/B özel inşaat mühendisliği projelerinde de
uygulama alanı bulmaktadır. Kuşkusuz, VOB/B’ nin özel sektör projelerinde
bütünüyle kullanılması zorunlu değildir; bu sadece tavsiye edilmektedir. Nitekim,
bazı müteahhit ve iş sahiplerinin VOB/B’ yi kullandıkları işlerde, bunun genel ve
özel şartlarını kısmen değiştirdikleri veya bunları daha somut bir hâle soktukları
sıklıkla görülmektedir. Ancak, bu durum VOB/B’ nin kullanımını sulandırmaktan
öteye geçememiştir. Bunu dikkâte alan Alman kanun koyucusu, 2009 yılında
yürürlüğe soktuğu çok yeni bir kanunla VOB/B’ nin de dahil olduğu sözleşme
dokümanlarının şartlarında taraflarca yapılan aşırı değişikliklerin hükümsüz
sayılacağını düzenleme altına almıştır. Buna ek olarak, Federal mahkeme ve eyalet
mahkemelerinin verdiği çok sayıda kararda tarafların aralarındaki inşaat
sözleşmelerinin hükümleri üzerinde yapabilecekleri değişikliklerin sınırı belirtilmiş
bulunmaktadır. Alman Medeni Kanunu’nda ise, eser sözleşmelerinin de dahil olduğu
bütün iş görme sözleşmelerine ayrılan bölümde tarafların değiştiremeyecekleri
emredici hükümlere yer verilmiştir. Doğal olarak, bu hükümlerin uygulanması
zorunlu olmaktadır.
FIDIC Kitapları, Alman inşaat piyasasında nadiren, fabrika inşası gibi
nitelikli inşaat projelerinde uygulama alanı bulmaktadır. Zaten Almanya’da
uluslararası müteahhitlik hizmetleri İngiltere, Hollanda gibi diğer Avrupa ülkelerinin sözleşmesi gibi ani edimli sözleşmeler grubuna girmektedir. Zira müteahhit asıl borcu olan işi teslim borcunu tek seferde ve tek bir davranışıyla yerine getirmektedir. Bu anlamda, müteahhidin teslimden önceki iş/hizmet görme faaliyetlerini bir tür ifa için yapılan hazırlık faaliyetleri olarak görmek mantıklı olmaktadır. (ÖZ: İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, İstanbul, 1989, s.18.) İnşaat sözleşmeleri de, eser sözleşmeleri gibi ani edimli sözleşmeler grubuna girmektedir. 69 VOB’ un açılımı, Vertragsordnung für Bauleistungen’ dir.
38
çok gerisinde kaldığı için, FIDIC Kitapları gibi uluslararası nitelikli sözleşme örneği
ve şartnamelerinin uygulanmasına pek gerek kalmamaktadır. Bununla birlikte, son
dönemde Almanya topraklarının yabancı yatırımcılar için bir cazibe merkezi haline
geldiğini de kabul etmek gerekmektedir. Nitekim, Almanya’da yabancı yatırımcılara
yönelik olmak üzere, özellikle finansman konularında yeni sözleşme örnekleri
yayınlandığı gözlenmektedir. GMP Sözleşme örneği bu trendin en önemli ürünü
olarak dikkâti çekmektedir 70.
Görüldüğü üzere Alman hukukunun FIDIC Kitaplarının oluşum ve
gelişiminde herhangi bir katkısı bulunmamaktadır. Aksine, FIDIC Kitaplarının ve
özellikle de Kırmızı Kitap’ın modern Alman inşaat hukukunun yaratılmasında
önemli bir etkisi vardır.
b. İsviçre
İsviçre hukuk sisteminde, inşaat sözleşmelerine ilişkin olarak herhangi bir
kanunî düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, inşaat sözleşmeleri İsviçre
Borçlar Kanunu’nun 363 ila 379. maddeleri arasında düzenlenen eser sözleşmesinin
kapsamına dahil edilmektedir71. Bugün için, inşaat sözleşmelerinin hukuki nitelik
olarak eser sözleşmesinin özel bir türünü oluşturduğu konusunda herhangi bir
tereddüt bulunmamaktadır. Zira, inşaat sözleşmelerinde müteahhit iş sahibinin
kendisine vereceği ücret karşılığında bir inşaat mühendisliği işinin yapımını
üstlenmektedir. Buradaki tereddüt, söz konusu inşaat mühendisliği işinin yapımının
bir mimar veya mühendis tarafından kısmen ya da tamamen üstlenildiği durumlarda
ortaya çıkmaktadır. Bu ihtimâllere ilişkin olarak öğretide değişik zamanlarda eser
sözleşmesi görüşü, vekâlet sözleşmesi görüşü ve kendisine özgü (sui generis)
sözleşme görüşü savunulmuştur72.
İsviçre hukuk sisteminde Borçlar Kanunu’ nun dışında başka bazı
düzenlemeler de eser sözleşmelerine ve bu arada inşaat sözleşmelerine doğrudan
veya dolaylı olarak uygulanabilmektedir. Bunlar arasında en önemlisi, hiç kuşkusuz,
70 JANKOWSKI/KREISSL: Germany, Getting The Deal Through, Construction, In 34 Jurisdictions Worldwide, 2010, s.67. 71 TERCIER: Les Contrats Spéciaux, 2ēme édition, Zurich, 1995, s.404. 72 Bu görüşler için bkz. KAPLAN: Türk-İsviçre Hukukunda Mimarlık Sözleşmesi ve Mimarın Sorumluluğu, Ankara, 1983, s.30.
39
İsviçre Medeni Kanunu’ndaki ilgili düzenlemelerdir. Bu düzenlemelerden, İMK’ nun
837. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında ifadesini bulan müteahhidin
alacaklarına karşılık sahip olduğu kanunî ipotek hakkına ilişkin hükümler ile İMK’
nun 671 ila 673. maddeleri arasında ifadesini bulan başkasına ait arsa üzerinde inşaat
yapılmasına ilişkin hükümler dolaylı olarak inşaat sözleşmelerine uygulanma
kabiliyeti taşımaları açısından son derece önemlidir.
Bunun dışında, Viyana Satım Sözleşmesi’nin bazı hükümleri de eser
sözleşmelerine uygulanabilmektedir. Buna göre satıcının aynı zamanda satılanı imâl
borcu söz konusu ise (örneğin; anahtar teslimi sözleşmelerde), bu takdirde Viyana
Satım Sözleşmesi’nin 3/I maddesi uygulama alanı bulmaktadır. Bunun temel sebebi,
Viyana Satım Sözleşmesi’ nin bu tür sözleşmelerin iç hukuktaki niteliğine
bakmaksızın bunları satım sözleşmesi olarak kabul etmiş olmasıdır.
Yine Malların Üretiminden Doğan Sorumluluğa İlişkin Federal Kanun’ un (
Loi Fédéral sur la Responsabilité du Fait des Produits) bazı hükümleri de eser
sözleşmelerine ve dolayısıyla inşaat sözleşmelerine uygulanabilmektedir. Ayrıca,
Avrupa Birliği’nin bu konuyla ilgili olarak doğrudan veya dolaylı olarak çıkarttığı
veya çıkartacağı Direktifler de inşaat sözleşmelerine uygulanabilmektedir. Kamu
hukukuna ilişkin pek çok kanun da inşaat sözleşmelerine uygulanmaktadır.
Son olarak, İsviçre’deki Mühendis ve Mimarlar Birliği’nin (Société Suisse
des Ingénieurs et des Architectes) yayınladığı kurallar73, İsviçre Makine Üreticileri
Birliği’nin yayınladığı kurallar (Verein Schweizerischer Maschien-Industrieller) ile
FIDIC örgütünün yayınladığı kurallar yeri geldikçe uygulanmaktadır 74. Bu Kurallar
arasında FIDIC örgütünün yayınladığı (ve özellikle Kırmızı Kitap’ta düzenleme
altına alınan) kurallar daha ziyade İsviçreli müteahhitler tarafından yurtdışında
yapılan inşaatlarda ve ancak İsviçre hukuku ile birlikte uygulama alanı bulmaktadır. 73 İsviçre Mühendis ve Mimarlar Birliği (SIA) tarafından yayınlanan kurallar, ancak taraflarca açıkça öngörülmüş olması halinde uygulanabilmektedir. Bununla birlikte, İsviçre Yüksek Mahkemesi’nin (Supreme Court) 9 Aralık 2005 tarih ve 4C.261/2005 sayılı nispeten yeni sayılabilecek kararında, İsviçre tâbiyetinde olan ve İsviçre’de fiilen faaliyet gösteren iki şirketin kendi aralarında zımnî (örtülü) olarak İsviçre Mühendis ve Mimarlar Birliği Kurallarını kabul etmiş oldukları ve bu sebeple söz konusu şirketler arasındaki sözleşmeye bu kuralların uygulanması gerektiği hükme bağlanmıştır. (SCHERER/SCHNEİDER/BIGLER: Switzerland, Getting The Deal Through, Construction, In 34 Jurisdictions Worldwide, 2010, s.162.) 74 TERCIER, s. 404-406.
40
Bu da, İsviçre hukuku ile FIDIC Kitapları arasında karşılıklı bir etkileşimin söz
konusu olduğunun bir kanıtıdır.
c. Türkiye
Türk hukuk sisteminde, inşaat hukuku özel olarak düzenlenmemiştir. Bu
sebeple, inşaat sözleşmeleri, büyük ölçüde, Borçlar Kanunu’nun 355 ila 371.
maddeleri arasında düzenlenen eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilmektedir75.
Bununla birlikte, Borçlar Kanunu’nun 360. maddenin 3. fıkrası ile 363. ve 367.
maddelerin 2. fıkralarında, inşaata dolaylı bir biçimde de olsa değinilmiştir76. Yine
Türk Medeni Kanunu’nun ilgili hükümleri eser sözleşmelerine ve dolayısıyla inşaat
sözleşmelerine uygulanabilmektedir77. Bu düzenlemelerin yanında, Türk hukuk
sisteminde 1.1.2003 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu bulunmaktadır. Ayrıca,
1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu’nda da eser sözleşmesiyle ilgili hükümler
bulunmaktadır78. Son olarak, Türkiye’de uluslararası inşaat projelerinde sıklıkla
FIDIC Kurallarının uygulamasına başvurulmaktadır.
d. Fransa
Fransız Medeni Kanunu’nda (le Code Civil) inşaat sözleşmelerine ilişkin
herhangi bir düzenleme yoktur. Bununla birlikte, Fransız Medeni Kanunu’nda eser
sözleşmelerine ilişkin hükümler bulunmaktadır. Eser sözleşmelerine yönelik olarak
genel bir tanım yapılmamış olsa, bu sözleşmenin (diğer sözleşmelerden) ayırt edici
unsurlarına FMK’ nun 1710. maddesinde yer verilmektedir. Buna göre, eser
sözleşmelerinde bir taraf (müteahhit) bir şey yapmayı üstlenirken; diğeri (iş sahibi)
buna karşılık ücret ödemeyi üstlenmektedir79. Diğer bir deyişle, eser sözleşmeleri
tam iki tarafa borç yükleyen (synallagmatique) sözleşmeler grubuna dahil 75 KOSTAKOĞLU: İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, Ankara, 2008, s.17; ŞEREMET: İnşaat Sözleşmeleri ve FIDIC, İBD, c.80, S.4, 2006, s. 1553. 76 Sözgelimi, BK. m. 363/2’de açıkça“taşınmaz inşaat”tan söz edilmektedir. Bu konuda bkz. EREN: Borçlar Kanunu Açısından İnşaat Sözleşmeleri, Ortak Seminer, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 2001, s.52, dn.2. 77 İsviçre Medeni Kanunu’ndakilere benzer düzenlemeler: müteahhitlere tanınan yasal ipotek hakkı için bkz. TMK m. 893/1,3 ile TMK m.895 ve başkasına ait arsa üzerinde inşaat yapılmasına ilişkin bkz. TMK m. 722-724. 78 YAVUZ: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 2002, s.443. 79 LABARTHE/ NOBLOT: Le Contrat d’ Entreprise, Traité des Contrats (sous la direction de Jacques Ghestin), L.G.D.J., Paris, 2008, s.18.
41
edilmektedir. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, sözleşme taraflarından her
biri diğerinin hem alacaklısı hem de borçlusu konumunda olmaktadır. Dolayısıyla
tarafların karşılıklı hak ve borçları arasında bir denge bulunmaktadır. Eser
sözleşmeleri de tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğuna göre, eser
sözleşmesinin tarafları olan iş sahibi ile müteahhidin hak ve borçları arasında da bir
denge bulunduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Fransız Medeni Kanunu’na
bakıldığında ise, söz konusu dengenin iş sahibi lehine bozulduğu dikkâti
çekmektedir. Diğer bir deyişle, Fransız Medeni Kanunu’nda müteahhide daha fazla
borç yüklendiği görülmektedir. Kuşkusuz, bunda söz konusu kanunun hazırlandığı
dönemde faaliyet gösteren müteahhitlerin mesleklerinde uzman kimseler oluşu ve
bunların iş sahipleri tarafından kontrolünde yaşanan zorlukların büyük etkisi
bulunmaktadır. Bugün için, Fransız uygulamasında bu anlayışın hâlâ devam ettiği ve
müteahhitlere ağır yükümlülükler yüklendiği gözlenmektedir. Nitekim, Fransız
mahkemeleri tasarımı başkası tarafından yapılan işlerde dahi, müteahhidin
sorumluluğu bulunduğuna hükmetmektedir80.
Sonuç olarak, Fransız hukuk sisteminde daha ziyade, müteahhidin iş sahibine
göre geleneksel olarak daha fazla risk üstlendiği ve götürü usulde yapılan inşaat
sözleşmeleri akdedilmektedir81. Buna karşılık, FIDIC’ in Kırmızı Kitap’ını esas alan
sözleşmelerde taraflardan her biri karar alma yetkisini üçüncü bir kişiye (mühendis)
devretmektedir. Buna ek olarak, bu sözleşmeler metraj usulüne göre
akdedilmektedir. Bu durum, doğal olarak Kırmızı Kitap’ın Fransız hukuk sisteminde
uygulama alanını daraltmaktadır.
e. Hollanda
Hollanda hukuk sisteminde, inşaat hukuku melez bir hukuk dalıdır. Bunun
anlamı, inşaat hukukunun burada hem özel hukuk kurallarıyla hem de kamu hukuku
kurallarıyla düzenlenmiş olmasıdır. Gerçekten, Hollanda’da inşaat hukuku hem
Hollanda Medeni Kanunu’nda (Burgerlijk Wetboek) hem de bir çok İdare
Kanunları’nda ele alınmıştır. Buna karşılık, bu düzenlemelerin ne ölçüde yeterli
olduğu tartışmaktadır. Sözgelimi, inşaata ilişkin olarak, Medeni Kanun’un 7A
80 KNUTSON (FRILET), s.80. 81 MONNERVILLE: France, Getting The Deal Through, Construction, In 34 Jurisdictions Worldwide, 2010, s.60.
42
kitabının 6. bölümünde sadece 12 tane hüküm bulunmaktadır. İnşaat işleri gibi
oldukça karmaşık bir konunun, genel sözleşmeler hukukunu düzenleyen 6. kısımda,
sadece 12 maddede düzenlenmiş bulunması ve bunların da emredici bir nitelik
taşımaması gerek öğretide gerek uygulamada eleştiri konusu olmuştur. Neyse ki, bu
eleştiriler yerini bulmuş ve 1989 yılında, Hollanda’nın kendisine özgü uzlaşı kültürü
içerisinde, inşaat sözleşmelerine ilişkin olarak ONRI82 tarafından ″Uniforme
Administratieve Voorwaarden-UAV’89″ adı altında bir Genel Şartlar yayınlanmıştır.
Bunu 2000 yılının Mart ayında, ″UAV-GC 2000″ izlemiştir83. 2005 yılında, ″De
Nieuwe Regeling 2005″ adı altında yeni kurallar yayınlanmıştır. Bu kurallar bugün
için Hollanda’daki tüm müşavir mühendis ve mimarlar tarafından kabul
görmektedir84.
B. Common Law Sistemi
a. İngiltere
Common Law sistemini incelediğimizde, özellikle İngiltere’de 19. yy’ ın
başlarına kadar, Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde olduğu gibi bir inşaat sözleşmesi
mefhumu olmadığını görmekteyiz. Bunun yerine, burada inşaat işleri, müşteri ile ona
hizmet sunanlar arasında akdedilen ve götürü usulüyle kararlaştırılan tasarla-yap
paketinden ibaret bir dizi sözleşmenin neticesinde gerçekleştirilebilmekteydi. 19. yy’
da Londra’da Cubitts firması ilk kez genel müteahhitlik hizmetleri sunmaya
başlayarak bu durumu değiştirmiştir. Genel Müteahhitlik Sözleşmeleri olarak
adlandırılabilecek bu yeni müteahhitlik hizmetlerini düzenleyen sözleşmelerde,
tasarım ile inşaat olguları birbirinden ayrılmıştır. Bunun sonucu olarak, ana
müteahhit, artık, tasarımcılar tarafından hazırlanan projenin inşası işini
üstlenmektedir.
İngiltere’de, Kıta Avrupası ülkelerinin hukuk sistemlerinden farklı olarak
üçlü bir ilişki göze çarpmaktadır: ″İş sahibi, tasarımcı ve uygulayıcı (müteahhit)
82 Hollanda Müşavir Mühendisler Birliği’nin İngilizce kısaltılmışı. 83 KNUTSON (EGGINK), s.251-252. 84 SCHELLEMAN, FIDIC Usulleri, Hollanda’da Kullanılan Sözleşme Tipi’ndeki Genel Hükümler (AB ve Türkiye Arasındaki Sivil Toplum Diyaloğunun Geliştirilmesi Hibe Programı Çerçevesinde 15-17 Nisan 2009 tarihleri arasında düzenlenen ‘Müşavir-Mühendislik Sektörü Geliştirme Projesi’ kapsamında sunulmuştur.), slayt no:1< www.tmmmb.org.tr> (22.04.2009).
43
arasındaki ilişki.″ Kıta Avrupası ülkelerinin hukuk sistemlerine benzer şekilde
taraflardan biri, yine belli bir miktar ücret ödemeyi taahhüt etmektedir. Yalnız bu kez
sözleşmenin diğer tarafını oluşturanlardan biri tasarım işini, diğeri tasarlananın inşası
işini üstlenmektedir. Bu üçlü ilişkiye ek olarak, burada bir de miktar denetçisi
(quantity surveyor) bulunmaktadır.
Genel Müteahhitlik Sözleşmeleri yaygınlaştıktan sonra, İngiltere’de inşaat
mühendisliği alanında bir çok standart sözleşme örneği85 yayınlandı. Bunlar arasında
en popüler olanı, hiç kuşkusuz, İnşaat Mühendisliği Enstitüsü’nün Sözleşme Şartları
‘nın (Institude of Civil Engineers Conditions of Contract) 1999 yılında yayınlanan 7.
baskısı’dır. Bunun dışında Ortak Sözleşmeler Mahkemesi’ nin inşaat sektörü için
özel olarak çıkarttığı üç standart sözleşme örneği bulunmaktadır86.
b. Amerika Birleşik Devletleri
Amerikan hukuk sisteminde, inşaat sektöründe daha ziyade uluslararası
standart sözleşme örnekleri kullanılmaktadır. Bu sözleşme örnekleri arasında FIDIC’
in Kırmızı Kitabının özel bir yeri bulunmaktadır87. Bunun dışında, Amerika Birleşik
Devletleri’nde Amerikan Mimarlar Enstitüsü’nün (American Institute of Architects-
AIA) ve Mühendislerin Ortak Sözleşme Belgeleri Komitesi ‘nin (Engineers Joint
Contract Documents Committee-EJCDC) yayınladıkları sözleşme örnekleri vardır.
Belirtmek gerekir ki, Amerika Birleşik Devletleri’nde en çok uygulama
alanına sahip sözleşme örneği Kırmızı Kitap’ta düzenlenen örnektir. Diğer Amerikan
Mimarlar Enstitüsü’nün (AIA) yayınlamış olduğu sözleşme örnekleri arasında en çok
rağbet göreni ″General Conditions of Contract for Construction ″ (İnşaat
Sözleşmelerinin Genel Şartları) başlığını taşıyan A201 Belgesi’ dir. Mühendislerin
Ortak Sözleşme Belgeleri Komitesi’nin (EJCDC) ″Standard General Conditions of
the Construction Contract ″ ı (İnşaat Sözleşmelerinin Genel Standart Şartları) da,
A201 Belgesi ile benzer hükümler içermektedir. Büyük ölçekli inşaat mühendisliği 85 Bunlar hakkında daha detaylı bilgi için bkz. § I, III, 1. 86 MURDOCH/ HUGHES, s. 27 -29. 87 ″Ancak, bazı yazarlar FIDIC’ in Kırmızı Kitap’ının Birleşik Devletler’de uygulanmasını tasvip etmemektedir. Bunun temel sebebi, FIDIC’ in Kitapları’ nın Avrupa Birliği sınırları dahilinde uygulanması gerektiği düşüncesidir. Bu düşünce doğrultusunda, bu Kitapların Avrupa Birliği dışında kullanılması, Birlik içerisinde inşaat sektöründe yeknesak kurallar yaratılmasına mani olmaktadır.″ (STIPANOWICH: Reconstructing Construction Law: Reality and Reform in a Transactional System, Wis.L.Rev, 1998, s.488, dn. 98)
44
işlerinde kullanılan söz konusu formlarda hala geleneksel yöntemlerden
yararlanılmaktadır. Buna göre, iş sahibi bir tasarımcıyı işe almakta, tasarımcı projeyi
hazırlamakta ve daha sonra işe alınan müteahhit hazırlanan projeyi inşa etmektedir.
A201 Belgesi ile EJCDC örneği arasındaki temel farklılık, A201 Belgesinin,
çoğunlukla dikey inşaatlarda kullanılmasından kaynaklanmaktadır. Dikey
inşaatlarda, inşaatın yapımı bir mimar tarafından yürütülür. Buna karşılık, EJCDC
örneği, bir mühendis tarafından yürütülen, yol yapımı, köprü inşası ve diğer büyük
ölçekli ve fakat dikey olmayan projelerde kullanılmaktadır88.
C. İskandinav Hukuk Sistemi
a. İsveç
İskandinav hukuk sisteminin kapsamına dahil olan İsveç’in inşaat
sözleşmelerine ilişkin düzenlemeleri belki de söz konusu alanda anlaşılması en zor
olan düzenlemelerdendir. Bu zorluk, hiç kuşkusuz, bunların farklılığından ileri
gelmektedir. İsveç’te, özellikle tüketicilerin korunması hakkında yapılan geniş
düzenlemelerden sonra, sözleşmeler hukuku anlamında akdedilen anlaşmalarda
taraflardan birinin tüketici olmasına göre, bunlara farklı hükümler uygulanmaktadır.
Nitekim, inşaat sözleşmelerinde de, iş sahibinin tüketici olması durumunda
uygulanacak hükümler, iş sahibinin bir ticari ortaklık olması durumunda
uygulanacak hükümlerden farklı olmaktadır. Buna göre, iş sahibinin tüketici sıfatını
haiz olduğu durumlarda, Tüketici Hizmetleri Kanunu (Consumer Services Act)
uygulama alanı bulmaktadır. Ancak, bunun için, inşaat sözleşmesinin konusunu
oluşturan inşaatın, öncelikli olarak iş sahibinin özel amaçları için yapılması
gerekmektedir. Bu tür durumlarda, tüketici olan iş sahibi, sözleşmede
kararlaştırılmamış olsa dahi Tüketici Hizmetleri Kanunu’nun emredici hükümleri
doğrultusunda, inşaattan kaynaklanacak risklere karşı sigortalanır. O halde, inşaatın
iş sahibinin özel amaçları için yapılıp yapılmadığı olgusu, inşaat sözleşmelerine
uygulanacak hükümlerin niteliğini belirleyecektir. Buna karşılık; iş sahibinin ticari
bir işletme olduğu durumlarda uygulanacak herhangi bir özel düzenleme ya da yazılı
bir hukuk kuralı bulunmamaktadır. Bunun yanında, hâlihazırda uygulanmakta olan
içtihat hukuku muğlak hükümlerle doludur ve oldukça dağınık bir görünüm arz
88 KNUTSON(MYERS/GIFFUNE/MILLER), s.343-344.
45
etmektedir. Modern İsveç öğretisi de inşaat sözleşmelerini açıklamakta yetersiz
kalmaktadır. Bütün bunların sonucunda, İsveç’ te inşaat hukukundan doğan ihtilaflar
tahkim yoluyla çözülmektedir89.
İsveç hukukuna göre, ticari inşaat sözleşmeleri özel bir sözleşme türü olarak
kabul edilmiştir. Bu bakımdan, ticari inşaat sözleşmeleri hem sözleşmeler hukuku
anlamında genel kurallara hem de özel kurallara tabidir. Bunlar tüketici inşaat
sözleşmelerinden farklı olarak, herhangi başka yazılı hukuk düzenlemesine tabi
değildir. Son zamanlarda bireysel inşaat sözleşmelerinde bazı standart sözleşme
örneklerinin kullanılmaya başladığı görülmektedir. Bu bakımdan İsveç hukukunda,
(ticari) inşaat sözleşmeleri alanında FIDIC’ in Kırmızı Kitap’ı geniş bir uygulama
alanı bulmaktadır90.
D. BRIC Ülkelerinin Hukuk Sistemleri
″BRIC″ sözcüğü, sırasıyla Brezilya, Rusya, Hindistan ve Çin’ in İngilizce
karşılıklarının baş harflerinden türetilmiştir. Söz konusu ülkeler, dünyanın en hızlı
büyüyen ekonomilerine sahiptir.91 Bu bakımdan, bunların inşaat sözleşmeleri
alanındaki düzenlemelerini aynı başlık altında incelemeyi uygun bulduk.
a. Brezilya
Brezilya’da, inşaat işleri, proje temelli veya yönetim temelli olmak üzere iki
şekilde sözleşmelere konu edilmektedir. İnşaat sözleşmeleri, genel olarak, Brezilya
Medeni Kanunu’nun 593 ila 626. maddelerine tâbi olmaktadır. Söz konusu
hükümler, hem iş sözleşmelerine hem de proje temelli inşaat sözleşmelerine
uygulanmaktadır. Bunun dışında, bayındırlık işlerini idare eden 16 Aralık 1964
tarihli 4591 sayılı Federal Kanun, 11 Eylül 1990 tarih ve 8078 sayılı Tüketicinin
Korunması Hakkında Brezilya Kanunu ve son olarak, kamu gücünün kullanıldığı
işlerle ilgili olarak 21 Haziran 1993 tarih ve 8666 sayılı Federal Kanun da inşaat
işlerine uygulanmaktadır. Yine, duruma göre, pek çok kanun, tüzük ve yönetmelik
uygulama alanı bulmaktadır.
89 KNUTSON(SAMUELSSON/IWAR), s. 277. 90 KNUTSON(SAMUELSSON/IWAR), s. 279. 91 ″The New Champions″, The Economist (20.09.2008), s.6 vd.
46
Brezilya’da, inşaat sözleşmelerine ilişkin olarak bir sözleşme örneği kabul
edilmemiştir. Bunun yerine, bu tür sözleşme örneklerinde bulunması gerekli temel
unsurların sıralanmasıyla yetinilmiştir. Bu bakımdan, FIDIC’ in Kırmızı Kitap’ı,
Brezilya hukukunda örnek oluşturması bakımından son derece önemlidir92.
b. Rusya
Rusya’da, hâlihazırda, inşaat işlerine ilişkin sözleşme şartlarını düzenleyen
uluslararası alanda kabul görmüş bir sözleşme örneği bulunmamaktadır. Bunun
yerine, Bayındırlık Bakanlığı’nın 10 Haziran 1992 tarihinde yayımlamış olduğu BF-
558/15 sayılı 5 sayfadan oluşan bir inşaat sözleşmesi örneği vardır. Bu örnek de,
günümüzde, uygulanabilirliğini büyük ölçüde yitirmiştir. Zira, söz konusu örnek,
(Eski) Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği’ nin Bakanlar Kurulu’nun 1986 yılında
çıkartmış olduğu bir kararnameden alınıp, günümüze uyarlanmıştır. Gerçi bu örnek,
14 Ağustos 1993 tarihinde, 812 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile değişikliğe
uğramıştır. Ancak, yapılan bu değişikliğe rağmen, söz konusu örnek, oldukça
kazuistik’ tir ve sadece hükümetin bir tarafını oluşturduğu sözleşmelere
uygulanabilmektedir. Bunun dışında, 1996 yılında yürürlüğe giren yeni Rus Medeni
Kanunu’nun ikinci kısmında inşaat sözleşmelerini düzenleyen çağdaş hükümler
bulunmaktadır. Yine, 1997 yılında, FIDIC Kitap’larının Rus versiyonları birbiri
ardına yayımlanmıştır93.
Bugün için, yabancı müteahhitlerinin Rus iş sahipleriyle Rus hukukuna göre
akdettikleri inşaat sözleşmelerine FIDIC Kitaplarındaki hükümler kısmen de olsa
uygulama alanı bulmaktadır94.
c. Hindistan
Hindistan, uzun yıllar boyunca İngiltere’nin sömürgesi konumunda kalmış bir
ülkedir. Bu sebeple, Hindistan’ daki hukuk sisteminin İngiliz hukukunun etkisiyle
şekillendiğini söylemek pek de yanlış olmayacaktır. Bu etkinin derecesine göre, Hint
hukukunun suskun kaldığı hallerde, Hintli yargıçlar kararlarını verirken veya
92 KNUTSON (NUNES/ALVEGERANDA/REA/CASTEJON), s.1. 93 NIKIFOROV: Using FIDIC Contracts in Eastern Europe, s.1-2 <www.friends-partners.org> (26.10.2008) 94 KARIBOV/STREZHNEVA: Russia, Getting The Deal Through, Construction, In 34 Jurisdictions Worldwide, 2010, s. 139.
47
dayandıkları hükümleri yorumlarken İngiliz hukukuna başvurmaktadır.
Mahkemelerin, kural olarak, İngiliz hukuk kurallarını doğrudan uygulamaları
yasaktır. Buna karşılık, Hint hukukunun suskun kaldığı konularda, hakkâniyetin el
verdiği ölçüde İngiliz hukuku kuralları uygulanır.
Hint Sözleşmeler Kanunu’nda, sözleşme ″iki veya daha fazla kişi arasında
yapılan ve yasal açıdan bağlayıcı anlaşma″ olarak tanımlanmaktadır. Bu anlamda,
inşaat işlerinin başlamasından önce, iş sahibi ile müteahhit arasında yapılan anlaşma
da, bir sözleşmedir. Bu sözleşmede, iş sahibi, sözleşmenin konusunu oluşturan işlerin
yapılması için başka kişi veya kişileri görevlendirmektedir. Bu kişi veya kişiler
müteahhit olarak adlandırılmaktadır ve bunlar sözleşme konusu işin yapımını
üstlenmektedir. Mühendis ise, genellikle kamu işlerinin tasarımında ve yapımında
yine iş sahibi tarafından görevlendirilen kişidir95.
Hint hukuk sisteminde, inşaat işlerine Sözleşmeler Kanunu hükümlerinin yanı
sıra çok çeşitli standart sözleşme örneklerinin hükümleri de uygulanabilmektedir.
Bunların başında da FIDIC’ in Kırmızı Kitap’ı gelmektedir. Ancak, belirtmek gerekir
ki; Kırmızı Kitap’ın hükümleri yerel hukuka uygun düştüğü ölçüde uygulama alanı
bulmaktadır. Nitekim Hindistan’da kamu kurum ve kuruluşlarının hemen hemen
hepsinin inşaat işlerine uygulanmak üzere çıkarttıkları kendi sözleşme örnekleri ve
şartnameleri bulunmaktadır. Bu da ister istemez FIDIC Kitaplarının uygulama
alanını daraltmaktadır.
Hindistan’da altyapı işlerinde son yıllarda yaşanan patlamayı göz önünde
bulunduran hükümet yetkilileri, özel sektörü alt yapı işlerine dahil etmek için çok
çeşitli imtiyaz sözleşme metinleri hazırlamışlardır. Buna göre, söz konusu altyapı
işinin tasarımı, yapımı, finansmanı, işletilmesi ve bunun sonucunda elde edilen
gelirler belirli bir süre için devlet tarafından özel bir şirkete verilmektedir96.
d. Çin
Çin ekonomisi, son yıllarda önemli bir gelişme kaydetmiştir. Bu gelişme, hiç
kuşkusuz, inşaat sektörüne de yansımıştır. Bireysel konut ve iş yeri gibi küçük
95 KNUTSON (MANDAL/DOOD), s. 127-131. 96 BHATIA/CHANDRA/AKHTAR: India, Getting The Deal Through, Construction, In 34 Jurisdictions Worldwide, 2010, s.83.
48
ölçekli projelerden, petro-kimya tesisi, baraj, boru hattı ve yol inşaatı gibi nitelikli
projelere kadar, ekonominin tüm sektörlerinde ve Çin’in hemen hemen bütün
köylerinde yapılan inşaatlarda, deyim yerindeyse, ″patlama″ yaşanmıştır97. Bu
sebeple, resmi açıdan, uzun yıllar gayri sâfi milli hâsılaya katkı sağlayan ayrı bir
ekonomik sektör olarak kabul görmeyen inşaat sektöründe98 son zamanlarda hukuki
düzenlemelere hız verilmiştir. Bu kapsamda, Yapı Kanunu, İhale Kanunu ve
Sözleşmeler Kanunu99 yeniden gözden geçirilmek zorunda kalmıştır. Yine, 1991
yılında ilk baskısı yapılan Standart İnşaat Sözleşme Örneği’ nin de bu yeni
gelişmelere uyarlanması gerekmiştir. Bu amaçla, söz konusu örneğin ikinci baskısı,
çoğunluğunu müşavir ve hükümet temsilcilerinin oluşturduğu bir komiteye yeniden
hazırlattırılarak, Bayındırlık Bakanlığı tarafından 1999 yılında yayınlanmıştır100.
Bütün bu düzenlemelerin dışında, Çin’de özellikle yabancı yatırımla
gerçekleştirilen önemli inşaat projelerinde FIDIC Kitapları’nın 1999 yılında
yayınlanan son baskıları uygulama alanı bulmaktadır. Bununla birlikte söz konusu
baskılarda yer alan hükümler yerel sektörün ihtiyaçları doğrultusunda çoğunlukla
değiştirilmektedir. FIDIC Kitaplarında düzenlenen sözleşme örneği ile şartnameler,
Çin Standart Sözleşme Örneği’ne kıyasla daha uzun ve geniş kapsamlıdır. Bu
sebeple, bunlar Standart Sözleşme Örneği’ne göre daha fazla rağbet görmektedir101.
97 Asian Projects and Construction Update-1 November 2003<www.mallesons.com> (26.10.2008) 98 YOU-JIE/FOX: The Construction Industy in China: Its Image, Employment Prospects and Skill Requirements, Sectoral Activities Programme, Working Paper, s.3<www1. fidic.org>(04.05.2009) 99 Bugün için, Sözleşmeler Kanunu, 23 bölümde toplanan, 428 maddeden oluşmaktadır. İnşaat sözleşmeleri, bu Kanunun 16. bölümünde yer alan 269 ila 287. maddeler arasında düzenlenmiştir. 100 ZHANG: Risk Allocations in Construction Contracts: A Comparison of China’s Standard Form of Construction Contract and FIDIC Conditions of Contract for Construction, Surveying Practice ,s.34. <http://202.113.13.91> (26.10.2008) 101 JI/WANG/LIN: China, Getting The Deal Through, Construction, In 34 Jurisdictions Worldwide, 2010, s.49.
49
E. Uzak Doğu Ülkelerinin Hukuk Sistemleri
a. Japonya
Uzak Doğu ülkelerinden Japonya’ da, inşaat sözleşmelerine ilişkin olarak,
özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bunun yerine, inşaat sözleşmeleri genel hukuk
kaynaklarıyla idare edilmektedir. Sözgelimi, 1896 tarih ve 89 sayılı Japon Medeni
Kanunu’nun (Minpõ) 632 ila 642. maddeleri arasında düzenlenen ″eser sözleşmeleri″
(Ukeoi-Keiyaku) niteliği uygun düştüğü ölçüde inşaat sözleşmelerine de
uygulanmaktadır. Bunun dışında, 1949 tarih ve 100 sayılı Yapı İşleri Kanunu
(Kensetsu Gyõ Hõ) inşaat işlerini ve bunlara ilişkin lisansları düzenlemektedir. 1947
tarih ve 35 sayılı Muhasebe Kanunu (Kaikei Hõ), kamu ihale şartlarını düzenleme
altına almaktadır. 1950 tarih ve 201 sayılı Yapı Standartları Kanunu (Kenchiku
Kijyun Hõ), inşaatlara ilişkin standart ve uygulamaları belirlemektedir. Ayrıca, bütçe
düzenlemelerinin (Yosan-Kessan oyobi Kaikei Rei) de inşaat sözleşmelerine
uygulandığı görülmektedir. Yine 1947 tarih ve 54 sayılı Japon Rekabet Kanunu
(Shiteki Dokusen no Kinshi Oyobi Kosei Torihiki no Kakuho ni Kansuru Horitsu) ile
1899 tarih ve 49 sayılı Japon Ticaret Kanunu, duruma göre inşaat sözleşmelerine de
uygulanabilmektedir102.
Bu düzenlemelerin dışında, Japonya’da inşaat işlerine yönelik olarak Merkez
Konseyi tarafından çıkartılan çok sayıda sözleşme örneği bulunmaktadır. Bunlar
arasında Kamu İhale Sözleşme Şartları, İnşaat Mühendisliği İşleri İçin Sözleşme
Şartları ile Alt Müteahhitlik Hizmetleri İçin Standart Sözleşme Şartları en çok
uygulama alanı bulanlardır. Son olarak, Japon Mimarlar ve İnşaat Mühendisleri
Birliği tarafından yayınlanan ve inşaat mühendisliği işlerinde kullanılan ayrı bir
sözleşme örneği daha bulunmaktadır103.
Görüldüğü üzere, Japonya gibi Uzak Doğu ülkelerinde FIDIC Kitapları pek
uygulama alanı bulmamaktadır.
102 KNUTSON(TAKANAYAGI), s. 189. 103 MOGI/KISHIMOTO: Japan, Getting The Deal Through, Construction, In 34 Jurisdictions Worldwide, 2010, s.101.
50
F. Arap-İslam Ülkelerinin Hukuk Sistemleri104
a. Irak
Bir Arap-İslam ülkesi olan Irak’ta, inşaat sözleşmelerine ilişkin olarak
herhangi bir kanunî düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Irak hukukunda
inşaat sözleşmeleri Irak Medeni Kanunu’nun 864 ila 890. maddeleri arasında
düzenleme altına alınan eser sözleşmelerinin özel bir türü olarak kabul edilmektedir.
Bu sebeple, inşaat sözleşmelerine büyük ölçüde eser sözleşmelerinin söz konusu
hükümleri uygulanmaktadır. Bu hükümlerin dışında, Plânlama Bakanlığı bünyesinde
Plânlama Konseyi’nin 1972 tarih ve 2 sayılı Kararıyla yürürlüğe sokulan İnşaat
Mühendisliği İşleri Genel Şartnamesi, özellikle ihalesi hükümet veya kamu
kuruluşları tarafından yapılan işlerde uygulama alanı bulmaktadır. Yine 1935 tarih ve
44 sayılı Karayolları ve Binalar Nizamnamesi’nin bazı hükümleri de inşaat işlerinde
kullanılmaktadır. Irak Eski Devrim Komuta Konseyi’nin 1413 sayılı Kararı’nda
Irak’ta inşaat yapmak için gerekli izinlerin hangi mercilerden alınacağını gösterildiği
için, bu Karar da dolaylı olarak inşaat işlerine uygulanmaktadır105. Son olarak, FIDIC
Kitaplarından Kırmızı Kitap, özel sektör işlerinde kullanılmaktadır106.
b. Mısır
Mısır hukuk sisteminde inşaat sözleşmeleri, özel olarak finanse edilen inşaat
sözleşmeleri ve devlet tarafından finanse edilen inşaat sözleşmeleri olmak üzere
ikiye ayrılmaktadır. Özel olarak finanse edilen inşaat sözleşmeleri esas itibariyle,
Mısır Medeni Kanunu’nun 646 ila 676. maddeleri arasındaki hükümlere tâbi
olurken107; devlet tarafından finanse edilenler İhale Kanunu hükümlerine tâbi
104Çalışmamızda, Arap-İslam ülkelerinin hukuk sistemlerine ilişkin olarak ayrı bir başlık açmamızın sebebi, Türk müteahhitlerinin bu ülkelerde 2003-2008 yılları arasında önemli projelere imza atmış olmalarıdır. Nitekim, Türkiye Müteahhitler Birliği’nin 2009 yılının Temmuz ayında yayınladığı İnşaat Sektörü Analizi’nde yer alan verilere göre Türk müteahhitlerinin 2008 yılında en çok taahhüt aldıkları ilk beş ülke toplam uluslararası iş hacmindeki payları itibariyle şöyle sıralanmaktadır: Türkmenistan %22,7, Rusya %14, Birleşik Arap Emirlikleri %13,0, Libya %8,7 ve Irak %6,1. Bu ülkelerin Türk müteahhitlerinin 2008 yılı iş hacmindeki toplam payı %64 olmuştur. 105 CELAL: Türk ve Irak Hukukunda Mukayeseli Olarak İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Teslimden Sonraki Sorumluluğu, Ankara, 2005, s.13-18. 106Al-MUKHATR: An Introduction to Construction Contracts in Iraq, Int’l Construction L. Rev., 1986, s.44.(16.07.2008) 107 SARIE-ELDIN: Operations of FIDIC Civil Engineering Conditions in Egypt and Other Arab Middle Eastern Countries, Int’l L., 1994, s.954 (16.07.2008)
51
olmaktadır. Mısır hukuk sisteminde Medeni Kanun ve İhale Kanunu dışında, Yapı
Kanunu, Müteahhitler Birliği Kanunu ile İnşaat İşçileri için Sosyal Güvenlik Tüzüğü
yeri geldikçe uygulama alanı bulmaktadır108. Son olarak, FIDIC Kitaplarından
özellikle Gümüş Kitap Mısır’da sıklıkla kullanılmaktadır.
c. Suudi Arabistan
Suudi Arabistan’da modern bir hukuk sistemi yoktur. Bu sebeple, burada ayrı
bir Medeni Kanun, Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu da yoktur. Bunun yerine,
Suudi Arabistan’da başlıca iki hukuk kaynağı bulunmaktadır. Bunlar Şeriat ve
Kral’ın Emirleri’dir. İlk hukuk kaynağı olan Şeriat, esas itibariyle, insan
davranışlarını düzenlemek üzere Tanrı tarafından gönderilen (veya gönderildiğine
inanılan) kurallar bütünüdür. Bu kurallar kutsal sayıldıkları için, bunların herhangi
bir beşeri otorite tarafından değiştirilmeleri de mümkün olmamaktadır. Bununla
birlikte, Kral’a Şeriat’a uygun olmasa dahi kural koyma, düzenlemeler yapma
yetkisini tanımıştır. Bu bakımdan, Kral’ın nispeten Şeriat kurallarını değiştirme
imkânı bulunmaktadır. Kral’ın koyduğu kurallar, yaptığı düzenlemeler Kral’ın
Emirleri olarak ikinci hukuk kaynağını oluşturmaktadır. Suudi Arabistan’da inşaat
işleri de bütünüyle Kral’ın Emirleri ile idare edilmektedir109.
d. Malezya
Arap ülkesi olmamakla beraber bir İslam ülkesi olan Malezya’da, inşaat
sözleşmelerine ilişkin olarak özel bir düzenleme yapılmamıştır. Bununla birlikte,
inşaat sözleşmeleri Sözleşmeler Kanunu’nda110 yer alan hükümler tarafından idare
edilmektedir. Sözleşmeler Kanunu, 1872 tarihli Hint Sözleşmeler Kanunu’ndan
iktibas edilmiştir. Bu sebeple, bu Kanun’da İngiliz hukukunun etkileri göze
çarpmaktadır111. Zaten Malezya mahkemeleri de Kanun’un hükümlerini uygularken
veya yorumlarken sıklıkla İngiliz hukukuna dayanmaktadır. Ancak buna rağmen
108 KNUTSON(ATALLAH), s. 21-22. 109 KNUTSON (HAMMOND), s. 259-264. 110 Bu Kanun’da 1976 yılında çok önemli değişiklikler yapılmıştır. 111 Bu özellik, Malezya’da mevcut Sözleşmeler hukuku sistemini diğer İslam ülkelerindekilerden farklılaştırmaktadır.
52
Sözleşmeler Kanunu zaman içerisinde içinde yaşadığı Malezya atmosferine uyum
sağlamıştır112.
3. Karşılaştırmalı Hukuk Metodu’nun Standart İnşaat Sözleşmeleri
Yaratılmasına Etkisi
Görüldüğü gibi, inşaat işlerine ilişkin olarak çeşitli hukuk sistemlerinde çok
değişik düzenlemeler yapılmıştır. Bu durum, her şeyden önce, hukuk fikrinin
dünyanın çeşitli bölgelerinde değişik zamanlarda olgunlaşması ve farklı gelişim
çizgisi takip etmesinden kaynaklanmaktadır. Sözgelimi, bugün, Uzak Doğu’da
hukuk, hâlâ adaleti sağlamakta kullanılan keyfî bir araç olarak kabul edilmektedir.
Bu sebeple, bu bölgede iyi bir yurttaşın hukuk kurallarına ve mahkemelere
başvurmasının gerekmediğine inanılmaktadır. Bu inanç doğrultusunda, bireylerin
davranışları hukuk dışı araçlarla düzenlenmeye çalışılmaktadır. Benzer şekilde, Kıta
Avrupası ülkelerindeki hukuk sistemlerinin, Common Law sisteminden farklı bir
gelişim çizgisi izlediği görülmektedir. Bunun sebebi ise, Kıta Avrupası ülkelerinin
hepsinin şu veya bu biçimde Roma hukukunu iktibas etmiş olmalarıdır. Buna
karşılık, Common Law sistemini benimseyen ülkelerde Roma hukuku hiçbir biçimde
etkili olmamıştır113.
İlk bakışta ürkütücü gözüken, değişik düzenlemelere daha yakından
bakıldığında, esas itibariyle, bunların ait olduğu sistemlerin kendi içlerinde
benzerlikler bulunan gruplara ayrılabileceği görülmektedir114. Ancak, burada önemli
olan nokta, bu ayrıştırma işlemi yapılırken kullanılacak kriterlerin seçimidir. Bu
seçimde, karşılaştırmalı hukuktan yararlanılması icap eder. Karşılaştırmalı hukuka
göre, hukuk sistemleri gruplandırılırken; bütün sistemlerinin tarihsel kökeni ve
gelişimi, düşünce biçimi, hukukî kurumları, hukuk kaynaklarının türü ve
yorumlanması ile ideolojik faktörler115 dikkâte alınmalıdır. Hukuk sistemleri bir kere
gruplandırıldıktan sonra, bu gruplara dahil edilen münferit hukuk sistemleri arasında
112 KNUTSON (ABRAHAM/SINGH), s. 229. 113 BUNNI, s.18. 114 Nitekim, § I.IV.2.’de benzer özellikler taşıyan hukuk sistemleri aynı hukuk grubuna dahil edilmek suretiyle gruplandırma yapılmıştır. 115 OĞUZ: Karşılaştırmalı Hukuk, Ankara, 2003, s.114.
53
karşılaştırma yapmak da kolaylaşır. Zira, her bir hukuk sistemleri grubunun
kendisine özgü bir tarzı116 bulunmaktadır.
İnşaat işlerine ilişkin olarak, aynı hukuk sistemleri grubuna dahil olan veya
olmayan hukuk sistemleri arasında karşılaştırma yapılırken, bunların birbirleriyle
benzeşen veya birbirlerinden ayrışan yanları ortaya konurken, karşılaştırmalı
hukukun ″işlevsel denklik ilkesinden″ yararlanmak gerekmektedir. Sadece
karşılaştırılabilir olanın karşılaştırılması (similia similibus) fikrinden hareket eden
işlevsel denklik ilkesi, hukuk biliminde kural olarak aynı görevi gören, diğer bir
deyişle aynı işleve sahip olan kural, kavram ve kurumların karşılaştırılması anlamına
gelmektedir117. İşlevsel denklik ilkesine göre, çeşitli hukuk düzenlerinde inşaat
işlerini düzenleyen kurallar, aynı işlevi gördükleri için karşılaştırılabilmektedir.
Ancak, böyle bir karşılaştırmalı hukuk çalışmasında dikkât edilmesi gereken noktalar
bulunmaktadır. Bir kere, her şeyden önce böyle bir çalışmaya soyunan
araştırmacının, çalışmasına konu olarak seçtiği kendi hukuk sisteminin kural, kavram
ve kurumlarının diğer hukuk sistemindeki karşılığından emin olması gerekir. Bu,
aynı zamanda işlevsel denklik ilkesinin olumlu yanını oluşturmaktadır. Diğer
yandan, araştırmacı, kendisini içinde yaşadığı hukuk sisteminin her türlü hukukî,
dogmatik ön yargısından kurtarmalıdır. Bu da, işlevsel denklik ilkesinin olumsuz
yanını oluşturmaktadır118. Böyle bir karşılaştırmalı hukuk çalışması yapan
araştırmacıya, hukuk sistemlerindeki düzenlemelerin dilleri, terminolojik yapıları
arasındaki farklılıkları, kültürel özellikleri, araştırma konusunun hukuk dışı araçlarla
düzenlenmiş olması ihtimâlini, bu düzenlemelerin karşılaştırılabilirlik ölçüsünü119
göz önünde bulundurması tavsiye edilmektedir.
İnşaat işlerine ilişkin olarak çeşitli hukuk sistemlerinde yapılan
düzenlemeler120, karşılaştırmalı hukukun ″işlevsel denklik ilkesi″ne göre
incelendiğinde ise, bunların, esas itibariyle, çok önemli bir ortak noktası bulunduğu
görülmektedir. Bu ortak nokta, inşaat işlerine ilişkin olarak çeşitli hukuk
116 VOGENAUER; Sources of Law and Legal Method in Comparative Law; REINMANN/ ZIMMERMANN; The Oxford Handbook of Comparative Law; Oxford, 2006, s.874. 117 ÖZSUNAY: Karşılaştırmalı Hukuka Giriş, İstanbul, 1976, s.139. 118 OĞUZ, s.71; ÖZSUNAY, s.142. 119 CRUZ: Comparative Law in a Changing World, London, 1999, s.213. 120 Bunun için bkz. §I.IV.2.(A-F)
54
sistemlerinde yapılan düzenlemelerin hemen hepsinin standart sözleşme örneklerine
yer vermiş olmalarıdır121. Bu örnekler içerisinde FIDIC’ in Kırmızı Kitap’ının, hiç
kuşkusuz, ayrı bir yeri bulunmaktadır. Zira, Kırmızı Kitap, sözleşme taraflarının
ihtiyaçlarını karşılamak üzere, tecrübeye dayanan ve zaman içerisinde kendi
kendisini tekrar eden bir uygulama gözetilerek tasarlanmış bulunmaktadır.
Hukuk sistemleri, inşaat hukukunda yeni kavram, kural ve kurumlar yaratmak
yerine veya önceden yaratmış oldukları kavram, kural ve kurumları tamamlamak
üzere standart sözleşme örneklerini ve özellikle Kırmızı Kitap’ı kendi sistemleri
içerisine dahil etmişlerdir122. Bu şekilde, inşaat işlerine ilişkin olarak uygulamada
önemli bir harmonizasyon (ahenk) yakalanmıştır. Zira artık, çeşitli hukuk
sistemlerinde aynı veya benzer düzenlemeler yer almaktadır. Bunda, hiç kuşkusuz,
inşaata ilişkin yapılan tüm bu düzenlemelerin teknik nitelikte oluşunun büyük katkısı
vardır. Söz konusu teknik düzenlemeler, hukukî düşüncelerden ziyade teknolojinin
yardımıyla hazırlandığı için, bunların çeşitli sistemlere uyumu da kolay olmuştur123.
4. İnşaat Sözleşmelerinde Uygulanacak Hukuk
A. Genel Olarak
Uluslararası özel hukukta bir sözleşmenin uluslararası niteliği haiz olabilmesi
için bir yabancılık unsuru taşıması gerektiği görüşü genel olarak kabul edilmektedir.
Bu yabancılık unsuru ise, daha ziyade tarafların vatandaşlığında, mutat
meskenlerinde veya iş yerlerinin bulunduğu yerde, veyahut da sözleşmenin müzakere
edildiği veya kurulduğu yerde aranmaktadır124. Ancak, yabancılık unsurunun bu
şekilde sözleşme taraflarının şahsı veya sözleşmenin coğrafî olarak bağlandığı yer ile
ilişkilendirilmesi, bir sözleşmenin uluslararası niteliğinin kabul edilmesi için çoğu
kez yeterli olmamaktadır. Buna karşılık; bir sözleşmenin, gerçek anlamda,
uluslararası bir sözleşme olabilmesi için, coğrafî sınırlar arasında değer akışına yol
açması ve uluslararası ticaretin çıkar alanına girmesi gerekmektedir. Buna göre, bir
sözleşmede farklı bir ülkede yerine getirilmesi gereken edimler varsa veya ülkeler
arası para veya mal transferi söz konusu ise; sözleşme taraflarının aynı ülke
121 STIPANOWICH, s.482. 122 BUDIN, s.27. 123 AKINCI, s.11. 124 AKINCI, s.67.
55
vatandaşı olması, bu sözleşmenin uluslararası niteliğini etkilemeyecektir. Benzer
şekilde, ülkeler arası ekonomik bir değer akışını öngörmeyen bir sözleşme de, sadece
taraflardan biri yabancı olduğu için uluslararası sayılamayacaktır125.
Günümüzde, belirli bir yerde yapılması için ihale edilen inşaat projeleri, çoğu
zaman yerel inşaat şirketleri tarafından yapılabilme birikiminin, kapasitesinin,
potansiyelinin bulunmaması sebebiyle gerek teknik gerekse malî açıdan dış
kaynaklara havale edilmektedir126. Bu tür sözleşmelerde iş sahibi genellikle, projenin
yapıldığı ülkenin hükümeti olmaktadır. Buna karşılık müteahhit de projenin yapıldığı
ülkede yabancı konumunda kalmaktadır. Bu sebeple, müteahhit kendi hukukî,
politik, sosyal ve kültürel yapıları, alışkanlıklarından uzakta farklı bir ülkede iş
yapmaktadır. Bütün bu unsurlar, uluslararası özel hukuk kuralları çerçevesinde, söz
konusu projeyi idare eden sözleşmeye uluslararası bir nitelik kazandırmaktadır.
Uluslararası niteliği haiz inşaat sözleşmeleri, birden çok hukuk sistemiyle
bağlantı halindedir. Bu bakımdan, bu tür sözleşmelere, bunlarla bağlantısı bulunan
hukuk sistemlerinden hangisinin uygulanacağı problemi ortaya çıkmaktadır. Burada
tarafların sözleşmelerine uygulanmak üzere hukuk seçimi yapmış olup olmaması
ihtimâllerini ayrı ayrı değerlendirmek gerekir.
B. Tarafların Hukuk Seçimi Yapmış Olması İhtimâli
Sözleşmeden borç ilişkileri, taraflara irade özgürlüğü tanıyan bir özelliğe
sahiptir. Buna göre, taraflar irade özgürlüğü kapsamında sözleşmelerine uygulanacak
hukuku seçebilmektedir127. Akit statüsü olarak da adlandırılan bu hukuk, taraflar
arasındaki sözleşmenin kuruluşuna ve hükümlerine uygulanmaktadır128.
Common law sisteminde de, tarafların kamu düzenini ihlâl etmeyecek
şekilde, hukuka uygun olarak bir hukuk seçiminde bulunabilecekleri kabul
edilmiştir129. Kıta Avrupası ülkelerinin hukuk sistemlerinde ise, tarafların seçtikleri
125 SÜRAL: Uluslararası Ticari Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk Olarak UNIDROIT Prensipleri, İzmir, 2008, s.8-9. 126 SORGUÇ/ KARABAY: Uluslararası İnşaat Sektörünün Disiplinlerarası Boyutu, 1. Yapı İşletmesi Kongresi, İzmir, 18-19 Ekim 1996, s.59. 127 ÇELİKEL: Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul, 1992, s.251. 128 ÇELİKEL, s.252; NOMER: Devletler Hususi Hukuku, İstanbul, 2002, s.264. 129 BERG: Drafting Commercial Agreements, London, 1991, s.178.
56
hukuk sözleşme ile ilgili olduğu takdirde, tarafların sözleşmelerine uygulanmak
üzere bir hukuk seçiminde bulunabileceğine ilişkin düzenlemelere rastlanmaktadır130.
Sözleşmeden Doğan Borçlara Uygulanacak Hukuk Hakkında Roma
Tüzüğü’nün n 3. maddesinde de sözleşmenin tarafların seçtiği hukuk tarafından idare
edileceği düzenlenmiş bulunmaktadır. Burada hukuk seçiminin açıkça yapılmış
olması da, bunun sözleşme hükümleri ve olayı çevreleyen şartlardan makul bir
kesinlikle çıkartılabilecek bir biçimde (zımnî olarak) yapılmış olması da geçerli
sayılmaktadır131.
İnşaat sözleşmelerinde, tarafların hak ve borçlarını önceden, kesin olarak
belirlemeleri kendi menfaatleri açısından önem taşımaktadır. Zira, inşaat
sözleşmeleri, sözleşmeye konu teşkil eden projenin büyüklüğü ile orantılı olarak
yüksek meblağlı hukuki uyuşmazlıklara sebep olabilmektedir. Böyle yüksek
meblağlı uyuşmazlık risklerine karşı tarafların hak ve borçlarını önceden belirleyerek
kendilerini garanti altına almak istemeleri doğal karşılanmalıdır. Bu bakımdan,
tarafların hak ve borçlarının hangi hukuka tâbi olacağını önceden belirlemelerinde
büyük fayda bulunmaktadır. Nitekim, ifası oldukça zaman alan projeleri konu edinen
inşaat sözleşmelerinde çoğu zaman plân ile uygulama arasında önemli farklılıklar
ortaya çıkabilmektedir132. İşte hukuk seçimi, bu önemli farklılıklara karşı taraflar için
bir kalkan vazifesini görmektedir.
FIDIC’ in Kırmızı Kitap’ının 1. Kısmında yer alan 5.1.b. maddesinde
″Sözleşmeye hangi ülkenin kanunlarının uygulanacağı ve yine Sözleşmenin hangi
ülke kanunlarına göre yorumlanacağı …2. Kısımda belirtilmiştir.″133 denilmektedir.
Bu şekilde, sözleşmeye uygulanacak hukuk konusu 1. Kısımda yapılan bir
yollamayla ″Özel Uygulanma Şartları″ başlığını taşıyan 2. Kısımda düzenlenmiş
bulunmaktadır. Buna göre, tarafların hukukunun, sözleşmelerini idare etmesini
istedikleri ülkenin adını açıkça yazmaları hukuk seçimi için yeterli olmaktadır.
Ancak, burada tarafların sözleşmelerine uygulanacak hukuku açıkça yazmış olmaları
130 DICEY/MORRIS: The Conflict of Laws, London, s.1211. 131 GÜNGÖR: Temel Milletlerarası Hukuk Metinlerinin Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuk Konusunda Yakınlık Yaklaşımı, Ankara, 2007, s.91. 132 AKINCI, s.73-74. 133 Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği: İnşaat İşleri İdari Şartnamesi (tercüme), 1987-4.baskı, FIDIC Yayınları/ 47, s.15.
57
kadar bu seçimlerinin sonuçlarını kavramış olmaları da önem arz etmektedir. Kırmızı
Kitap’ın 5. maddesinde bu konuda bir düzenleme yapılmamış olması bu sebeple
eleştirilmektedir. Zira, pek çok sözleşmede uygulanacak hukukun karakteristik
özelliklerinin araştırılmadığı veya görmezden gelindiği için, bu konunun sonradan
büyük uyuşmazlıklara sebebiyet verdiği gözlenmektedir. Taraflar arasındaki
uyuşmazlık sözleşme hükümleri ile çözümlenemediği takdirde, bu uyuşmazlık
sözleşmeye uygulanması kararlaştırılan hukuka havale edilecektir. Bu şekilde
sözleşmeye uygulanmak üzere seçilen hukukun karakteristik özellikleri taraflar için
odak noktası haline gelecektir. Bu bağlamda, tarafların hukuk seçiminde bulunurken,
sadece o hukukun menfaatleri etkileyici düzenlemelerini dikkâte almaları yeterli
olmayacaktır; aynı zamanda o düzenlemeler üzerinde gelecekte yapılabilecek olası
değişiklikleri ve bu değişikliklerin yapısını da göz önünde bulundurmaları
gerekecektir. Gerçekten bu tür değişiklikler, taraflar arasındaki ilişkinin dengesini bir
taraf lehine bozabilmektedir. Bu, özellikle sözleşmenin bir tarafının, hukuku
uygulanacak ülke hükümeti olduğu hâllerde önem arz etmektedir. Çünkü bu
durumda, sözleşmenin bir tarafının mevcut hukuk sisteminde yapacağı değişikliklerle
sözleşmeyi manipüle etme imkânı bulunmaktadır134.
C. Tarafların Hukuk Seçimi Yapmamış Olması İhtimâli
Tarafların aralarındaki sözleşmeye uygulanmak üzere bir hukuk seçimi
yapmamış olması halinde, akit statüsünün belirlenmesi gerekmektedir. Akit
statüsünün belirlenmesi konusunda ise çeşitli hukuk sistemlerinde değişik
düzenlemeler bulunmaktadır. Sözgelimi, tarafların açık bir hukuk seçiminde
bulunmamış olmaları halinde, bunların sözleşme hükümlerinden veya olayı
çevreleyen şartlardan anlaşılan iradelerinin dikkâte alınıp alınmayacağı sorunu ile
karşılaşılmaktadır. Bugün için, bu tür bir zımnî (örtülü) iradenin kabul edilmesi genel
olarak kabul edilmektedir. Ancak, bu iradenin sözleşme hükümlerinden ve olayı
çevreleyen şartlardan makul bir kesinlikle çıkartılabilmesi gerekmektedir. Örneğin,
tarafların sözleşmelerine bir tahkim şartı derc etmiş olmaları halinde, şayet bu şartta
134 BUNNI, s.22.
58
tahkim yeri kararlaştırılmış ise; bu takdirde, tarafların sözleşmelerine bu yer
hukukunun uygulanmasını istedikleri anlaşılabilmektedir135.
Tarafların, sözleşmelerine uygulanmak üzere ne açık ne de zımnî iradelerinin
bulunması durumunda, akit statüsünü belirlemek üzere kanunlar ihtilâfı kuralları
devreye girmektedir. Ancak, uluslararası ticarî tahkimde, hakem/ hakem kurulu, her
şeyden önce, tarafların hukuk seçimi yapıp yapmadıklarını belirlemektedir. Bundan
sonra kanunlar ihtilâfı kurallarını uygulayıp uygulamayacağına karar vermektedir.
Burada uygulanacak kanunlar ihtilâfı kuralları lex fori’ nin kanunlar ihtilâfı kuralları
değildir; fakat, belirlenen tahkim yerinin kanunlar ihtilâfı kuralları’dır. Bu sebeple,
taraflar arasındaki sözleşmeye uygulanacak olan hukuk bir tahkim yargılamasından
diğerine farklı olmaktadır136.
Tarafların sözleşmelerine uygulanmak üzere, bir hukuk seçimi yapmamış
olmaları ihtimâlinde; uygulanacak hukukun tayininde kullanılmak üzere çeşitli
bağlama noktaları önerilmektedir. Bunlar arasında, sözleşmenin yapıldığı yer
hukuku, sözleşmenin ifa edileceği yerin hukuku, sözleşen tarafların tâbi oldukları
veya bulundukları yer hukukları göze çarpmaktadır. Bunun dışında en sıkı irtibatlı
hukuk ile karakteristik edim borçlusunun hukuku gibi bazı bağlamalar da,
sözleşmeye uygulanacak hukukun belirlenmesinde kullanılmaktadır137.
Sözleşmeden Doğan Borçlara Uygulanacak Hukuk Hakkında Roma Tüzüğü’
nün 4. maddesinde tarafların hukuk seçiminin bulunmadığı hallerde uygulanacak
hukuk düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, tarafların 3. maddeye uygun olarak
bir hukuk seçimi yapmamış olduğu halde, sözleşme en sıkı irtibatlı olduğu ülkenin
hukuku tarafından idare edilecektir. Sözleşme ile en sıkı irtibatlı olan ülke, daha
ziyade, sözleşmede karakteristik edimi ifa edecek olan tarafın sözleşmenin yapıldığı
zamanki mutat meskeni veya tüzel kişiliği haiz olsun olmasın idare merkezinin
bulunduğu ülke olarak kabul edilmektedir138.
135 Tahkim şartının dışında, tarafların ikâmet ettiği yer, sözleşmede ödeme aracı olarak kullanılan paranın cinsi ve sözleşmenin konusunu oluşturan şeyin yapısı veya bulunduğu yer de tarafların zımnî iradesini gösteren diğer önemli unsurlardır. (BUNNI, s.21.) 136 BUNNI, s.22. 137 AKINCI, s.78-79. 138 GÜNGÖR, s.98.
59
İnşaat sözleşmelerine uygulanacak hukukun taraflarca, bu sözleşmeye konu
olan ilişkilerin karmaşıklığı ve karakteristik edimin uzun sürede ifa edileceği dikkâte
alınarak, önceden tespit edildiği gözlenmektedir. Buna karşılık, tarafların inşaat
sözleşmelerine uygulanmak üzere bir hukuk belirlememiş olmaları durumunda,
bunlara, genel olarak, inşaatı yapan müteahhidin edimini ifa ettiği yer veya
müteahhidin mutat merkezinin ya da iş yerinin bulunduğu ülkenin hukuku, sözleşme
ile en sıkı irtibatlı hukuk olarak uygulanmaktadır139.
5. Kırmızı Kitap’ın Hukuki Niteliği
A. Genel Olarak
FIDIC’ in Kırmızı Kitap’ının hukuki niteliğinin belirlenebilmesi için, her
şeyden önce bunun ulusal hukuk sistemleri karşısındaki uygulama alanını belirlemek
gerekir. Bunun için de, Kırmızı Kitap’ın bir lex mercatoria olarak değerlendirilip
değerlendirilemeyeceği konusu çözüme kavuşturulmalıdır.
B. Lex Mercatoria Kavramı
Kırmızı Kitap’ ın bir lex mercatoria olarak kabulü için ise, lex mercatoria
kavramının ne olduğunun çok iyi bilinmesi icap eder. Lex mercatoria’ yı, kısaca,
tacir zümresinin, mesleki faaliyetleri dolayısıyla, uluslararası ticaretin temel
gereksinimlerini karşılamak üzere kullandıkları kurallar bütünü şeklinde tanımlamak
mümkündür140. Ancak öğretide lex mercatoria’ nın yerleşik bir tanımının
bulunmadığı konusunda görüş birliği bulunmaktadır. Dolayısıyla, öğretide yazar
sayısı kadar lex mercatoria tanımı bulunduğunu söylemek abartılı olmayacaktır. Bu
tanımlar, genel olarak, ya lex mercatoria ile ulusal hukuklar arasındaki ilişkiyi ya da
lex mercatoria’nın maddi niteliği üzerine odaklanmaktadır141.
Lex mercatoria ile ulusal bir hukuk arasındaki ilişki ele alındığında, lex
mercatoria’ nın ulusal hukuk karşısında bağımsız olduğu görüşünü benimseyenler ile
bunun aksini iddia eden pozitivistler, kaçınılmaz olarak, karşı karşıya gelmektedir.
Bağımsızlık görüşünü benimseyenler, yaptıkları tanımlarda lex mercatoria’nın bütün
139 TEKİNALP: Milletlerarası Özel Hukuk, Bağlama Kuralları, İstanbul, !998, s. 287. 140 BEGUIN: Le développement de la lex mercatoria menace-t-il l’ordre juridique international?, Mcgill L.J., 1984-1985, s. 478 141 LOPEZ-RODRIGUEZ: Lex Mercatoria, 2002, s. 47<www.rettid.dk> (04.08.2007)
60
diğer ulusal hukuk sistemlerinden farklı, özerk karakterinden bahsetmektedirler.
Nitekim, GOLDMAN’ a göre lex mercatoria, herhangi bir hukuk sisteminden sâdır
olmaksızın, uluslararası ticaretin gereksinimlerini karşılamak üzere kendiliğinden
oluşan genel ilkeler ve örf-adet kuralları topluluğudur142. Buna karşılık, pozitivistler
lex mercatoria’ yı temelde uluslar üstü bir niteliğe sahip olmasına rağmen, ancak
ulusal kanunların vermiş oldukları yetkiyle yürürlüğe girebilen kurallar bütünü
olarak görmektedir. Onlara göre, lex mercatoria sonuçta ulusal hukuka
dayanmaktadır143.
Lex mercatoria’ nın maddi niteliğine ilişkin olarak, başlıca üç görüş144
bulunmaktadır. Bunlardan ilki lex mercatoria’ yı bağımsız bir hukuk kuralı olarak
açıklamaktadır. İkincisi, lex mercatoria’ yı ulusal hukuka bir alternatif olarak kabul
etmektedir. Sonuncusu ise, lex mercatoria’ yı ulusal hukuku tamamlayan, ticarî
teamüller ve ticarî hayatın beklentilerinden oluşan bir kül şeklinde tanımlamaktadır.
Bu tanıma göre lex mercatoria tacirler için bir ius commune olmaktadır.
Öğretideki yazarlar, her ne kadar lex mercatoria’ nın ortak bir tanımını
yapamamış olsalar da, lex mercatoria olgusunu bütünüyle reddedememişlerdir.145
Zira lex mercatoria 20. yy’ın bir keşfi değildir; bilakis, uluslararası ticaret kadar eski
bir kavramdır. Lex mercatoria hakkında yapılan yeni araştırmalara bakıldığında
bunun köklerinin Romalıların ius gentium’ una (yabancılar hukuku) 146 ve daha sonra
Orta Çağ’daki tacir hukukuna dayandırıldığı görülmektedir. Ius gentium, esas
itibariyle, Roma vatandaşları ile yabancılar arasındaki ihtilafları çözüme
kavuşturmak amacıyla hazırlanmış bir hukuk’tu. Bununla birlikte, bünyesinde Antik
142 GOLDMAN: Contemporary Problems in International Commercial Arbitration (Julian D.M. Lew (ed), s.116 143 SCHMITTHOFF: Das neue Recht des Welthandels, 28 Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privarecht, 1964, s.223. 144 BERGER: The Creeping Codification of the Lex Mercatoria, Kluwer Law International, 1999, s. 40 vd.; CRAIG/PARK/PAULSSON: International Chamber of Commerce Arbitration, second edition, 1994, s.603. 145 Lex Mercatoria’ ya şüpheyle yaklaşan HIGHET bile, uluslararası ticarette kullanılmakta olan muğlak, belirsiz ve ihtiyari bulduğu bir dizi kuralın varlığını inkar edememiştir. (HIGHET: The Enigma of the Lex Mercatoria, Tul. L. Rev, 1989, s. 616. (05.01.2009) 146 OĞUZ: Hukuk Tarihi ve Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Uluslararası Ticaret Hukuku, Lex Mercatoria, Unidroit İlkeleri’nin Lex Mercatoria Niteliği, AÜHFD, 2001, s.13.
61
Yunan hukukuna ait unsurlar da barındırmaktaydı.147 Orta Çağ boyunca, tacirler
kendi ihtiyaçlarını karşılayan yeni bir hukuk sistemi geliştirdiler. Bunun temel sebebi
ulusal hukuk sistemlerinden hiçbirinin tacirler arasındaki uyuşmazlıkları gidermek
için yeterli olmamasıydı. Bu yetersizlik en fazla deniz hukuku alanında kendisini
hissettirdi. Tacirler, aralarındaki uyuşmazlıkları daha hızlı ve etkili bir biçimde
çözecek, uluslararası ticaret konusunda uzman kimselerin son kararı verdiği bir
yargılama sistemine sahip yeknesak bir ticaret hukuku düşlemekteydi ve bunun için
kolları sıvadılar. Çıkış noktaları Romalıların ius gentium’ u idi. Bu anlamda Orta
Çağ’ın tacir hukuku, o zamanın şartlarında modern bir ius gentium idi. Bu hukukun
kaynakları ne bütünüyle yereldi ne de bütünüyle yabancıydı. Orta Çağ’ın tacir
hukukunun kaynakları yerel ve yabancının bir karışımıydı148.
Daha Orta Çağ’da tacirler arasında ortaya çıkan yeknesak bir hukuk yaratma
motivasyonu, bugün özellikle yabancı unsur taşıyan karmaşık ticari ilişkilerin
düzenlenmesi konusunda geçerliliğini korumaktadır. Modern lex mercatoria
uluslararası ticaretin ihtiyaçlarına cevap vermek için ulusal hukuk sistemlerinden bir
tür kaçış olarak algılanmaktadır. Lex mercatoria kavramının çekiciliği de işte bu
algılamadan gelmektedir. Lex mercatoria, tarafları bağlı oldukları politik, kültürel,
ekonomik ve hukuki bağlardan kurtararak, uluslararası ticari işlemlerin daha etkili ve
verimli bir biçimde yapılmasını sağlamaktadır.
C. Kırmızı Kitap’ın Lex Mercatoria Olarak Değerlendirilmesi
İnşaat mühendisliği işleri, geleneksel olarak, ulusal sınırlar içerisinde ulusal
inşaat şirketleri tarafından icra edilen bir faaliyet olarak kabul edilmiştir149. Ancak
günümüzde, ulusal inşaat şirketleri faaliyet alanlarını oldukça genişletmiştir. Bu
durum, özellikle büyük inşaat şirketlerinin gelişmekte olan ülkelerde yaptıkları
altyapı projelerinde açıkça görülmektedir150. Bu tür projelerde, taraflar arasındaki
sözleşmeye uygulanmak üzere birden fazla hukuk ortaya çıkmaktadır. Buna rağmen,
147 JUENGER: The Lex Mercatoria and Private International Law, LA. L. Rev., 2000, s. 1134. (05.01.2009) 148 TRACKMAN: The Law Merchant, The Evolution of Commercial Law, 1983, s.13 149 PEREZ: Using Private-Public Linkages to Regulate Environmental Conflicts: The Case of International Construction Contracts, J.L.& Society, 2002, s.77 (14.05.2009). 150 MOLINEAUX: Moving Toward a Construction Lex Mercatoria, A Lex Constructionis, J. Int’l Arb., 1997, s.55. (05.01.2009)
62
taraflar arasındaki sözleşmeye daha ziyade projenin inşa edildiği gelişmekte olan
ülkenin hukuku uygulanmaktadır. Oysa, bu hukuk, çoğu zaman sözleşmeden doğan
komplike uyuşmazlıkları halletmekte yetersiz kalmaktadır. Bu sebeple, inşaat
şirketleri büyük zarara uğramakta ve bir daha gelişmekte olan ülkelerde inşaat
yapmak istememektedir. Bu durum, hem gelişmekte olan ülkeler açısından hem
inşaat şirketleri açısından hem de inşaat sektörü açısından önemli bir kayıp teşkil
etmektedir. İşte bu tür kayıpları engellemek için, gerek uluslararası büyük inşaat
şirketlerinin gerekse bunlara iş veren gelişmekte olan ülkelerin devlet yetkililerinin
çıkarlarını gözetici yeknesak bir hukuk, lex constructionis, yaratılması zorunludur.
Uluslararası inşaat camiasında böyle bir hukukun kabul edilmesi tarafları, aynı
zamanda, kanunlar ihtilâfı kurallarının mahkum ettiği belirsizlik ortamından da
kurtaracaktır. Kesinlik ve öngörülebilirliğin bu şekilde sağlanması uluslararası inşaat
projelerine katılımı da arttıracaktır. Bugün için yeknesak bir inşaat hukukunun kabul
edilmesi mümkün gözükmemektedir. Bununla birlikte, inşaat sektöründe tarafların
yeknesak bir hukukun bulunmaması sebebiyle maruz kaldıkları kayıpların önüne
geçmek isteyen FIDIC örgütü gibi örgütler uluslararası alanda kullanılabilecek çeşitli
standart sözleşme örnekleri yayınlamaktadır151.
Bu sözleşme örnekleri içinde en fazla uygulama alanı bulan Kırmızı Kitap’ı
bir lex constructionis olarak değerlendirmek ise bugün için imkânsızdır. FIDIC
örgütü kendi bünyesinde mesleki ahlâk kuralları oluştururken, üyeleri için teknoloji
transferi sağlamakta ve üyelerini çeşitli kredi ve finans kuruluşları önünde temsil
etmektedir. Diğer bir deyişle, FIDIC örgütünün kurumsal bir sisteme sahip
olduğundan söz etmek mümkündür. Bununla birlikte, FIDIC örgütünün bu özelliği,
Kırmızı Kitap’ı bir lex constructionis haline getirmekte yeterli olmamaktadır. Benzer
şekilde, Kırmızı Kitap özellikle Dünya Bankası gibi Çok Taraflı Kalkınma Bankaları
tarafından finanse edilen altyapı projelerinde uygulama alanı bulmaktadır. Bu da onu
bir lex constructionis yapmamaktadır. Zira, Kırmızı Kitap’ın uygulanmamasının
uluslararası inşaat camiasında görünürde herhangi bir yaptırımı bulunmamaktadır.
Taraflar, Kırmızı Kitap’ı projelerinde uygulayıp uygulamamakta bütünüyle
serbestlerdir. Bununla birlikte, kanımızca, lex constructionis’ in, hâlihazırda, standart
sözleşme örnekleri, teknik şartnameler ve tahkim kararları ile şekillenmekte olduğu 151 DOUGLAS, s.383-384.
63
dikkâte alındığında,152 FIDIC’ in Kırmızı Kitap’ının lex constructionis’in
oluşumundaki katkısını görmezden gelmek de mümkün olmayacaktır. Bu anlamda,
lex constructionis’ in, Kırmızı Kitap üzerinden gelişimini tamamlayarak,
bağımsızlığını kazanacağı tahmini fazla cüretkâr bulunmamalıdır. Nitekim, bugün
için FIDIC’ in Kırmızı Kitap’ı, inşaat sektörünün normatif beklentilerini
karşılamakta oldukça başarılıdır ve bu sebeple, sektörde faaliyet gösteren aktörler
arasında uygulama alanı en geniş olan sözleşme örneği özelliğini haizdir.
FIDIC’ in Kırmızı Kitap’ının bir lex mercatoria olarak değerlendirilip
değerlendirilemeyeceği konusuna gelince, bunun için her şeyden önce lex
mercatoria’ nın ne olduğunun çok iyi bilinmesi gerekmektedir. Daha önce de ifade
edildiği üzere, lex mercatoria tacir zümresinin mesleki faaliyetleri dolayısıyla
uluslararası ticaretin gereksinimlerini karşılamak üzere kullandıkları kurallar
bütünü’dür. Bu tanıma göre Kırmızı Kitap’ın bir lex mercatoria olduğu rahatlıkla
iddia edilebilecektir. Bir kere, Kırmızı Kitap, standart bir sözleşme örneği’dir
Standart sözleşmeler, model sözleşmeler ve katılma sözleşmeleri olmak üzere iki
farklı türe ayrılmaktadır. Bunlardan model sözleşmeler, genel olarak, avukatların
veya iş adamlarının yeni bir sözleşme hazırlarken başvurdukları örnek sözleşmeler
olarak tanımlanabilir. Yeni sözleşme hazırlayacak kişiler, bu sözleşmeleri yeni
yapacakları sözleşmenin şartlarına uygun olarak değiştirebilmektedir. Diğer yandan,
katılma sözleşmeleri, sözleşme taraflarından birisinin, diğerinin ihtiyaç ve
özelliklerini dikkâte almadan sözleşme şartlarını tek taraflı olarak belirlediği ve
sözleşmenin tipi ne olursa olsun, benzer sözleşmeleri hep belirli tipte yaptığı ve
bundan hemen hemen hiç taviz vermediği standart sözleşmelerdir153. Bu anlamda,
FIDIC’ in Kırmızı Kitap’ı, standart sözleşmelerden model sözleşmeler grubuna dahil
olmaktadır. Zira Kırmızı Kitap, daha ziyade, tarafların eşit pazarlık gücüne sahip
olduğu ve sözleşme şartlarının karşılıklı müzakere edildiği154, uluslararası nitelikli
büyük inşaat projelerinde kullanılmaktadır. Standart sözleşmelerin 16 yy’ ın ilk
yarısında ortaya çıktığı ve o zamandan günümüze tacir zümresinin gereksinimlerini
152 PEREZ, s.84. 153 GÜNGÖR, s.37-38 154 SWINEY: The Dubious Upgrade of International Development Contracts, Int’l L& Mgmt. Rev, 2006-2007, s.145 (14.05.2009).
64
karşılamak üzere155 bir tür lex mercatoria olarak kullanıldığı bilinmektedir. Bu
sebeple, FIDIC’ in Kırmızı Kitap’ının da lex mercatoria olarak kabul edilmesi
gerekmektedir. Bunun yanında, FIDIC’ in Kırmızı Kitap’ı , her ne kadar İngiliz
hukukunda doğsa da, değişim ve gelişimini uluslararası inşaat sözleşmelerine paralel
olarak sürdürmektedir. Bu bakımdan söz konusu form kaynaklarını uluslararası
uygulamada bulmaktadır. Bu da Kırmızı Kitap’ın bir lex mercatoria olduğu iddiasını
kuvvetlendirmektedir156.
Ancak, burada Kırmızı Kitap’ın lex mercatoria olarak değerlendirilebilmesi
için, ilk olarak cevaplandırılması gereken soru Kırmızı Kitap’ın konu edindiği inşaat
mühendisliği işlerinin ticarî bir işlem olup olmadığıdır. Zira, lex mercatoria daha
ziyade uluslararası ticarete ilişkin olarak kullanılmakta olan bir kavramdır. Ticarî
işlemden ne anlaşılması gerektiği konusuna gelince, her ulusal kanunda, örneğin
Fransız Ticaret Kanunu’nda157, bununla ilgili bir tanım mevcuttur. Bu tanımlar,
kullanılan kritere göre farklılaşmaktadır. Sözgelimi, ticarî işlem tanımlanırken
sübjektif kriter kullanılmışsa, bu takdirde bu işlem tacirlerin meslekî faaliyetleri
sonucunda yapmış oldukları işlemlerden ibaret olmaktadır. Tersine, objektif kriter
kullanılmışsa, tanım yapılırken işlemin kim tarafından yapıldığından ziyade işlemin
niteliğine bakılmaktadır. Burada da işlemin bir tacir tarafından yapılmış olması
önemlidir. Ancak, işlemin bir ticarî işlem niteliğine sahip olabilmesi için, bunların
aynı zamanda bir kazanç elde etmek gayesiyle yapılmış olması da gerekmektedir158.
Sonuç olarak, ticarî işlem tanımlanırken hangi kriter seçilmiş olursa fark
etmeyecektir. Zira her durumda inşaat mühendisliği işleri ticarî bir işlem olarak
kabul edilmektedir. Bir kere bu işler, tacir sıfatına sahip müteahhitler tarafından,
mesleki faaliyetleri icabı görülmektedir. İkinci olarak da, müteahhitler bu işleri
görürken kâr elde etmek gayesiyle hareket etmektedir.
İnşaat mühendisliği işleri ticarî bir işlem olmakla birlikte, sahip oldukları bazı
özellikler sebebiyle standart ticarî işlemlerden ayrılmaktadır. Nitekim,
MOLINEAUX’ ya göre inşaat mühendisliği işlerini standart ticarî işlemlerden ayıran
155 GÜNGÖR, s.35. 156 AKINCI, s.30-31 157 LOUSSOUARN/BREDIN: Droit du Commerce International, Paris, 1969, s.125. 158 RYN: Principes de Droit Commercial, Bruxelles, 1954, s. 73.
65
üç temel özellik bulunmaktadır.159 İlk olarak, inşaat mühendisliği işleri her projede
farklılaşmaktadır. Sözgelimi; Afrika’da bulunan bir nehir üzerine baraj inşa etmekle,
Asya’daki bir nehir üzerine baraj inşa etmek farklıdır. Zira, her projeyi çevreleyen
coğrafik, ekonomik ve politik şartlar farklıdır. Sonuç olarak, her bir projenin ele
alınış şekli de birbirinden farklı olmaktadır. Diğer yandan, standart ticarî işlemlerden
farklı olarak, inşaat mühendisliği işleri fiziksel olarak bir yere bağımlıdır. Ayrıca,
inşaat mühendisliği işleri taraflar arasında her zaman birden fazla sözleşmenin
yapılmasını gerektirmektedir. İkinci olarak, özellikle uluslararası niteliğe sahip inşaat
mühendisliği işleri, standart ticarî işlemlere göre daha uzun solukludur. Sözgelimi,
bir baraj veya köprü gibi büyük projelerin inşası yıllar almaktadır. İnşaat süresi
uzadıkça da tarafların karşılıklı olarak üstlenmiş oldukları riskler artmaktadır. Son
olarak, inşaat mühendisliği işleri insanoğlunun temel bir gereksinimini
karşılamaktadır. Günümüzde, bir çok uluslararası inşaat projesinin gelişmekte olan
ve/veya gelişmemiş ülkelerde gerçekleştirildiği ve söz konusu projelerin bu ülkelerin
gelişimine katkıda bulunduğu düşünüldüğünde, temel bir insanî ihtiyacın
karşılanmasının ne kadar önemli olduğu daha iyi anlaşılacaktır. Ancak,
MOLINEAUX’ nun sözünü ettiği bu farklılıklar, inşaat mühendisliği işlerinin ticarî
işlem niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Bilakis, inşaat mühendisliği işlerinin özel
bir ticari işlem olduğunu göstermektedir. Sonuç olarak, inşaat mühendisliği işlerinin
ticarî bir işlem olmadığı gerekçesiyle, bu işlemleri konu edinen Kırmızı Kitap’ının
bir lex mercatoria olmadığı iddiası kabul edilemeyecektir.
D. Kırmızı Kitap’ın Lex Mercatoria Olarak Uygulanması
Kırmızı Kitap’ın lex mercatoria ile bağlantısı, esas itibariyle, iki ihtimâlde
söz konusu olmaktadır. Buna göre ilk ihtimâlde tarafların inşaat işlerini konu alan
sözleşmelerinde Kırmızı Kitap’ı esas almalarına rağmen, Kırmızı Kitap’ın 5.
maddesinde düzenlendiği üzere bir hukuk seçiminde bulunmamaları ve/veya
sözleşmelerine ″uyuşmazlığın hakkaniyet kurallarına göre veya dürüstçe veya
dostane anlaşma yolu ile halledilebileceğine″ ilişkin bir hüküm derc etmeleri halinde,
söz konusu uyuşmazlığa bakan hâkimin veya tahkim yargılamasında hakemin
veyahut hakem kurulunun sözleşmeye lex mercatoria uygulaması gündeme gelebilir.
159 MOLINEAUX, s.58-59
66
Ancak, bu konuda öğretide değişik görüşler bulunmaktadır. Nitekim, TÜREGÜN,
burada sözleşmeye bir lex mercatoria olarak dürüstlük kurallarının uygulanmasına
karşı çıkmaktadır. Buna gerekçe olarak da, dürüstlük kurallarının bir hukuki norm
olarak uygulanmamasını ve bu sebeple de, hakemlerin dürüstlük anlayışı ile
tarafların dürüstlük anlayışının çoğu kez örtüşmemesini göstermektedir160.
TÜREGÜN’ ün bu görüşüne katılmıyoruz. Kanımızca, tarafların Kırmızı Kitap’ı esas
aldıkları sözleşmelerinde hukuk seçimi yapmadıkları durumlarda, hakemler
sözleşmeye lex mercatoria olarak hukukun genel ilkelerini ve hatta dürüstlük
kurallarını uygulayabilmelidir. Nitekim, Birleşmiş Milletler’ in Uluslararası Ticaret
Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) tarafından Uzlaştırma ve Tahkim’e ilişkin olarak
yayınlanan Kurallar dizisinin ″Hakem Kararı″ başlığını taşıyan IV. bölümünde yer
alan 33. maddesinde uygulanacak hukuk düzenleme altına alınmış bulunmaktadır.
Buna göre;
″(1) Tahkim mahkemesi ihtilâfın esasına uygulanacak hukuk olarak tarafların
tayin ettiği hukuku uygulayacaktır. Tarafların böyle bir tayin yapmamış olması
halinde, tahkim mahkemesi, kanunlar ihtilâfı kurallarının tespit ettiği ve hakem
mahkemesinin uygulanabilir bulduğu kanunu uygulayacaktır.
(2) Tahkim mahkemesi, ancak tarafların bu yönde tahkim mahkemesini
açıkça yetkilendirmiş olmaları ve tahkime uygulanacak hukukun böyle bir tahkime
izin vermesi halinde hak ve nesafete göre veya uzlaştırıcı hakem gibi karar
verecektir.
(3) Her halükârda, tahkim mahkemesi sözleşme şartlarına göre karar
verecektir ve ticarete uygulanan örf ve âdeti dikkâte alacaktır161. ″
Bu düzenlemede, Birleşmiş Milletler Komisyonu lex mercatoria’ yı bağımsız
bir hukuk sistemi olarak saymamakla birlikte, tarafların sözleşmelerine uygulanmak
üzere dürüstlük (hakkaniyet veya hak ve nesafet) kurallarına yollama yaptıkları
durumlarda, bunların bir lex mercatoria olarak akit statüsü ile beraber sözleşmeye
uygulanabileceğini kabul etmektedir. Kaldı ki, tarafların burada sözleşmelerine
uygulanmak üzere bir hukuk seçmedikleri gibi, dürüstlük kurallarına yollama dahi
160 TÜREGÜN, s.61. 161 DAYINLARLI: UNCITRAL Kurallarına Göre Uzlaşma ve Tahkim, Ankara, 2007, s.35.
67
yapmadıkları durumlarda da, dürüstlük kuralları bir lex mercatoria olarak sözleşme
şartlarıyla birlikte uygulanabilecektir. Öğretide, ŞANLI, daha da ileri giderek,
tarafların hukuk seçimi yapmadıkları durumlarda lex mercatoria’ nın bağımsız bir
hukuk sistemi olarak, sözleşmeye uygulanabileceğini bildirmektedir. ŞANLI buna
gerekçe olarak da, lex mercatoria’ nın taraflar arasındaki sözleşmelerin mahiyet ve
özelliğine, uluslararası ticaretin ihtiyaçlarına ve tarafların haklı beklentilerine uygun
düşmesini göstermiştir162.
İkinci ihtimâlde, bizatihi Kırmızı Kitap’ın lex mercatoria olarak uygulanması
söz konusudur. Ancak, belirtmek gerekir ki, tarafların inşaat işlerini konu alan
sözleşmelerinde Kırmızı Kitap’ı esas almamalarına rağmen ve bu sözleşmeye
uygulanacak bir hukuk seçiminde de bulunmadıkları durumlarda, Kırmızı Kitap’ın
lex mercatoria olarak uygulanıp uygulanmayacağı konusu tartışmalıdır. Zira bunun
için, öncelikli olarak Kırmızı Kitap’ın lex mercatoria olarak kabul edilmesi
gerekmektedir. Ancak Kırmızı Kitap’ın lex mercatoria olarak kabulü de yeterli
olmamaktadır. Bu sefer de lex mercatoria’nın bağımsız bir hukuk sistemi olarak mı;
yoksa ulusal hukuk sistemlerine bağımlı, tamamlayıcı bir sistem mi olduğu sorusuna
yanıt vermek gerekecektir. Buna göre, şayet lex mercatoria bağımsız bir sistem
olarak kabul ediliyorsa Kırmızı Kitap’ın bir hukuk olarak uygulanması; aksi takdirde,
bir vakıa olarak uygulanması163 lâzım gelecektir. Bu uygulamayı yapacak olan
normal devlet yargılamasında hâkim, tahkim yargılamasında hakem ya da hakem
kuruludur. Ancak, hiç kuşkusuz, bir hakem, normal devlet yargılamasındaki hâkime
nazaran taraflar arasındaki sözleşmeye Kırmızı Kitap’ı bir lex mercatoria olarak
uygulamakta daha fazla takdir hakkına sahiptir. Zira, burada hakemi bağlayıcı bir
kanunlar ihtilâfı kuralı bulunmamaktadır164. Bu sebeple, hakemler de herhangi bir
ulusal hukuk sistemine atıf yapmaksızın, taraflar arasındaki sözleşmeye Kırmızı
Kitap’ı lex mercatoria olarak doğrudan uygulayabileceklerdir165.
162 ŞANLI: Milletlerarası Ticarî Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, İstanbul, 1985, s.322. 163 DOLLINGER: Application, Proof, And Interpretation of Foreign Law: A Comparative Study in Private International Law, Ariz. J. Int& Comp. L., 1995, s.225 (Haziran 2007). 164 ŞANLI, s.227. 165 AKINCI, s.30.
68
İKİNCİ BÖLÜM
§ FIDIC KURALLARI
I. Kırmızı Kitap’ta Yer Alan Maddi Hükümler
1. Genel Olarak
FIDIC örgütünün çıkartmış olduğu dokümanlardan Kırmızı Kitap’ın 1999 yılı
baskısı 20 madde ve 162 alt maddeden oluşmaktadır. İlk bakışta, 1999 bakısında yer
alan bu maddelerin sayısında, bir önceki baskıya nazaran, bir azalma olduğu fark
edilmektedir. Ancak, daha detaylı bir inceleme yapıldığında, görünüşteki bu küçük
farklılığa rağmen Kırmızı Kitap’ın içeriğinde önemli bir değişiklik yapılmadığı
anlaşılmaktadır. Nitekim, yeni Kırmızı Kitap’ta eskisine kıyasla daha az madde
olmakla beraber, daha fazla alt madde bulunmaktadır.
Diğer yandan, Kırmızı Kitap’ın eski baskısı ″geleneksel″ bir FIDIC
dokümanı olarak hâlihazırda kullanılmaya devam etmektedir166. Bu sebeplerle, bu
çalışmada, Kırmızı Kitap’ ın 1987 yılında yayınlanan 4. baskısı esas alınacak ve
1999 yılı baskısında yapılan bazı küçük değişiklikler bunun üzerine eklenmeye
çalışılacaktır.
Kırmızı Kitap, FIDIC’ in çıkartmış olduğu diğer dokümanlar gibi iki
kısımdan meydana gelmektedir. Kırmızı Kitap’ın 1. Kısmı’nda, inşaat
sözleşmelerinin mevcut uygulamalarından elde edilen deneyimlerin sonucu istikrârlı
olarak uygulanabilen ″genel şartlar″ yer almaktadır. 2. Kısım’ında ise, inşaatın ifa
edileceği ülke, yer ve koşulların özelliklerine göre ve zorunlu olarak değiştirilecek, 1.
Kısım hükümlerini içeren ″özel şartlar″ yer almaktadır. 2. Kısımda, 1. Kısımdaki yer
alan bazı hükümler kısmen değiştirildiği veya tamamen iptâl edildiği için ″Sözleşme
Belgelerinin Önceliği″ sıralamasında, 2. Kısım 1. Kısımdan önce yer almıştır.
Kırmızı Kitap’ın 1. ve 2. Kısımlarını birbirinden ayırmak, esas itibariyle,
mümkün olmamaktadır. Zira, her iki Kısım birlikte Kırmızı Kitap’ı meydana
getirmektedir. Bu çalışmada, daha ziyade, 1. Kısım’da yer alan hükümlere yer
verilecektir. Bunun da temel sebebi, yukarıda ifade edildiği üzere 2. Kısımda yer alan
166 TEZCAN: FIDIC Sözleşme İhtilaflarında Son Gelişmeler, Teknik Müşavir, Ocak-Şubat-Mart 2009, S.13, s.16.
69
hükümlerin 1. Kısımda yer alanların değiştirilmiş şeklinden ibaret olmasıdır. Zaten,
FIDIC örgütü 2. Kısımda yapılacak değişikliklerin hangi 1. Kısım hükümlerine
yönelik olacağını kullanıcılara kolaylık olsun diye tavsiye mahiyetinde göstermiş
bulunmaktadır167.
2. Mühendis Kavramı
A. Mühendis Tanımı
Geleneksel inşaat sözleşmelerinde, iş sahibi ve müteahhit olmak üzere iki
taraf bulunmaktadır. Bunlardan, iş sahibi işi öneren, tanımlayan, yaptıran ve bunun
ücretini ödeyen taraftır. Buna karşılık, müteahhit sözleşmede ve eklerinde yer alan
esaslara göre inşaat işini süresinde, önceden belirlenen şartlara uygun olarak
meydana getirip, teslim etmeyi üstlenen taraftır. Bu ikisi, sözleşme ve ekleri ile işin
gerektirdiği idarî, malî, teknik ve hukukî organizasyonu gerçekleştirmekle yükümlü
bulunmaktadır168.
Kırmızı Kitap’ta ise, iş sahibi ile müteahhidin yanında bağımsız bir müşavir-
mühendislik kurumu, özellikle sözleşme yönetimi bakımından kuvvetli yetkilerle
donatılmış ayrı bir kimlik olarak ortaya çıkmaktadır. Bu bağımsız kurum, kısaltılmış
şekliyle ″mühendis″ olarak adlandırılmaktadır169.
Eski (1987 yılı baskısı) Kırmızı Kitap’ın 72 maddesinin 194 alt maddesi ve
Yeni (1999 yılı baskısı) Kırmızı Kitap’ın 20 maddesinin 162 alt maddesinin yaklaşık
150 yerinde ″müşavir-mühendis″e ilişkin düzenleme bulunmaktadır170. Bu bakımdan,
müşavir-mühendis’in Kırmızı Kitap’ta en fazla düzenleme altına alınmış kurum
olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.
Kırmızı Kitap’ın bu şekilde merkezine yerleştirilen müşavir-mühendis, esas
itibariyle, doğal veya inşa edilmiş çevre üzerinde bir problemi çözmek ya da
167 TÜREGÜN, s.13-14. 168 KARAYALÇIN: FIDIC İnşaat Sözleşmesi Genel Şartlarında Mühendisin Hukuki Durumu, Ortak Seminer, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 2001, s.292. 169 HELVACI: Türkiye’de FIDIC Uygulamaları, Türkiye Mühendislik Haberleri, S.411, 2001/1, s.28 <www.e-kutuphane.imo.or.tr> (21.07.2009) 170TÜREGÜN, s.22.
70
çözümüne yaklaşmak için teknik konularda bilimsel gerçeklere ve bilgiye dayalı
olarak müşavirlik hizmeti veren kişi veya kuruluş olarak tanımlanmaktadır171.
Bu tanımdan yola çıkıldığında, mühendisin tek başına çalışan bir kişi
olabileceği gibi; bünyesinde birden fazla mühendis istihdâm eden bir kuruluş, firma
da olabileceği anlaşılmaktadır. Mühendis ister tek bir kişi ister bir firma olsun, iş
sahibinden bütünüyle bağımsız olarak çalışabilmekte veya iş sahibinin personeli
sıfatıyla istihdâm edilebilmektedir. Ancak, her durumda, özellikle uluslararası alanda
iş yapan mühendislerden bir çoğu kendi sağlık ve hayat sigortasına sahiptirler.
Bunun dışında, bu mühendisler, vergilerini de kendileri ödemektedirler. Bu kişiler,
çoğunlukla, kendi malzemelerini kullanmaktadır172.
B. Mühendisin Seçimi
Müşavir-mühendisler, bir sözleşmeden diğerine, inşaat işlerinin plânlanması
ve değerlendirilmesi aşamasından, zemin etütlerine, fizibilite (olabilirlik)
etütlerinden mimarlık-mühendislik tasarım işlerine, ihale dokümanlarının
hazırlanması, değerlendirilmesi ve sözleşmenin ifasına yönelik teknik yardım
hizmetlerinden, inşaat ve proje yönetimi, personelin teknik eğitimi, işletmeye alma
danışmanlığı ve hatta ihtilâfların giderilmesi, hakemlik görevlerinin bir kısmının
veya hepsinin birlikte üstlenilmesine varıncaya kadar173 çeşitli aşamalarda çok
değişik görevler üstlenebilmektedir. Uygulamada ise, iş sahiplerinin, daha ziyade
kendi teknik bilgi ve tecrübelerini aşan konularda müşavir-mühendislere
başvurdukları gözlenmektedir. Bununla birlikte, işlerin müşavir-mühendis eliyle
yürütülmesi, her zaman için iş sahipleri açısından zamandan, iş gücünden ve en
önemlisi masraftan tasarruf etmek anlamına gelmektedir. Nitekim, bir çok iş sahibi
yüksek teknik bilgi gerektiren işlerde müşavir-mühendis kullanmanın, söz konusu işe
yatırdıklarını fazlasıyla geri almalarını sağladığını itiraf etmektedir.
Ancak, bir inşaat işinde müşavir-mühendis kullanılmasına karar vermekle, iş
sahibinin sorumluluğu tümüyle sona ermemektedir. Nitekim, doğru müşavir-
171 AB ve Türkiye Arasındaki Sivil Toplum Diyaloğunun Geliştirilmesi Hibe Programı Çerçevesinde 24-27 Şubat tarihleri arasında düzenlenen ‘Müşavir-Mühendislik Sektörü Geliştirme Projesi’ kapsamında yapılan ilk sunum <www.tmmmb.org.tr> (23.07.2009) 172 <www.imagineeringezine.com> (22.07.2009) 173 Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği tarafından müşavir-mühendise atfedilen roller.
71
mühendisin seçimi de en az söz konusu işte müşavir-mühendis kullanılmasına karar
verilmesi kadar önemlidir. İş sahiplerinin, kısa dönemli teknik uzmanlık gerektiren
işlerde, daha ziyade, kendi personellerini görevlendirme eğiliminde oldukları
gözlenmektedir. Bununla birlikte, şayet iş sahiplerinin mevcut personeli tam kapasite
çalışmaktaysa; ancak böyle bir durumda, iş sahipleri kendi personeli dışında bir
mühendisi işe almak zorunda kalmaktadır. Bu şekilde, iş sahipleri, kendi maaş
bordrolarında kalıcı bir artışa sebep olmaksızın, işi bu seçtikleri mühendise
gördürebilmektedir. Bunun dışında, iş sahipleri kendi personellerinin belirli bir
problemi çözüme kavuşturmakta yetersiz kalması durumunda da dışarıdan bir
mühendisi işe alabilmektedir. Bu ihtimâlde, mühendisin aynı zamanda kendisini işe
alan iş sahibinin personelini eğitmesi de söz konusu olmaktadır. Böylece, mühendis,
bir yandan, işin yapılma süresini kısaltırken; diğer yandan, iş sahibinin personeli
tarafından yapılması muhtemel her türlü hatanın da önüne geçmiş olmaktadır. Belirli
bir zamandan sonra, iş belirli bir aşamaya geldiğinde, mühendis zaten bunu iş
sahibinin personeline devretmektedir. Görüldüğü üzere, her iki ihtimâlde de, iş
sahibinin doğru mühendisi seçip görevlendirmesi işini kolaylaştırmaktadır174.
İş sahibinin mühendis seçimini etkileyen belli başlı unsurlar vardır. Bunlar;
(1) İş sahibinin kamu veya özel sektör menşeli olması,
(2) İş sahibinin yetkinliği,
(3) Yapılacak inşaat işinin ölçeği, büyüklüğü,
(4) Yapılacak inşaat işinin kısa veya uzun ömürlü olması,
(5) İnşa yöntemi,
(6) Hizmetin kapsam ve tipi,
(7) Karar ânı,
(8) Kamuya açıklığı veya gizliliği,
(9) Yapılacak işin ulusal veya uluslar arası nitelikte olması,
174 <www.imagineeringezine.com> (22.07.2009)
72
(10) İşin yapılacağı yer175 olarak sıralanabilir.
İş sahibi, bütün bu unsurları değerlendirip ″doğru″ mühendisi seçecektir.
Ancak bu seçim, her zaman çok kolay olmamaktadır. Bunun için, iş sahipleri,
mühendisin geçmişine de dikkât etmektedir. Zira mühendisin bir geçmişi, piyasada
bir ismi varsa, daha önceden olumlu projeler gerçekleştirmişse; bütün bu unsurlar iş
sahibinde o mühendise karşı bir güven duygusu tesis etmektedir. Bu güven duygusu
çok önemlidir. Zira, iş sahibi ile mühendis arasındaki ilişkiler, genel olarak, güvene
dayanmaktadır. Güven yoksa, iş yürümez176.
C. Doğru Mühendis’te Bulunması Gereken Özellikler
Dünya Bankası’ndan bir yetkilinin de ifade ettiği üzere177, iş sahibinin
mühendis seçimini etkileyen, yukarıda sayılanların dışında en önemli unsur, o
mühendisin sahip olduğu özellikler ve proje anlamında teknik yeterliliğidir. Bu
bakımdan bir proje için doğru olan mühendis, bir diğeri için bütünüyle yanlış bir
tercih olabilir. Ancak eninde sonunda, yeryüzünde gerçekleştirilmiş veya
gerçekleştirilmekte olan bütün projelerde görevlendirilmiş ″doğru″ mühendislerin
hepsinin sahip olmaları gereken bazı temel meslekî davranış özellikleri
bulunmaktadır. İşte bunu dikkâte alan FIDIC örgütü, bu özellikleri sıralayan bir
″Ahlâk Kodu″ yayınlamıştır178. Gerçekten, bir mühendisin belli bir bilgi ve birikime
sahip olması, bugün için, onu ″doğru″ mühendis yapmaya yetmemektedir. Sahip
olduğu teknik özelliklerinin dışında mühendisin dürüst ve güvenilir olması da
gerekmektedir.
FIDIC örgütünün Ahlâk Kodu’nda düzenlenen meslekî davranış özellikleri
şunlardır:
(1) Kamuya ve Özellikle Müşavir-Mühendislik Sektörüne Karşı Sorumluluk
175 AB ve Türkiye Arasındaki Sivil Toplum Diyaloğunun Geliştirilmesi Hibe Programı Çerçevesinde 24-27 Şubat 2009 tarihleri arasında düzenlenen ‘Müşavir-Mühendislik Sektörü Geliştirme Projesi’ kapsamında yapılan ikinci sunum <www.tmmmb.org.tr> (23.07.2009) 176 POSCH: İşveren-Müşavir İlişkileri, 2.Teknik Müşavirlik Kongresi, 25-26 Mart 2004, Ankara <www.tmmmb.org.tr> 177 Bunun için bkz. WESTRING: Procurement of Contractors and Consultants- A World Bank Perspective, Int’l. Bus. Law, 1991, s. 357 (16.07.2008). 178 <www1.fidic.org/about/ethics>
73
Bu maddeye göre, müşavir-mühendislik hizmeti, her şeyden önce, bir kamu
hizmetidir. Bu sebeple, müşavir-mühendis görevini ifa ederken kamuya karşı
sorumludur. Bu sorumluluk kapsamında, müşavir-mühendis sürdürülebilir kalkınma
ilkelerine uygun çözümleri bulup, uygulamalıdır. Bunu yaparken de, itibârından asla
ödün vermemeli ve üyesi bulunduğu meslek birliğinin saygınlığını korumalıdır.
(2) Teknik Yeterlilik
Bu maddeye göre, müşavir-mühendis, teknoloji, hukuk ve iş yönetiminde
meydana gelen değişiklik ve yeniliklere uygun olarak bilgi ve becerilerini arttıracak
ve bunları kendisinden beklenen özenin derecesine göre iş sahibinin hizmetine
sunacaktır. Bu bakımdan, müşavir-mühendisten sadece teknik bilgi ve beceriyi haiz
olduğu konularda hizmet vermesi beklenmektedir.
(3) Dürüstlük
Müşavir-mühendis, daima iş sahibinin meşrû (haklı) beklentilerine uygun
olarak görevini ifa eder ve bu görevinin ifası sırasında, hiçbir zaman dürüstlük
kurallarından ayrılmaz.
(4) Tarafsızlık
Bu madde kapsamında, müşavir-mühendisin, meslekî konularda tavsiye
verirken, yargıda bulunurken veya kararını verirken tarafsız olması gerekir. Bu
anlamda, müşavir-mühendisin ileride meydana gelebilecek uyuşmazlıklar konusunda
iş sahibini baştan uyarması yerinde olur. Bunun dışında, müşavir-mühendisin,
tarafsızlığını tehlikeye atabilecek her türlü davranıştan kaçınması gerekir.
(5) Üçüncü Kişilere Karşı Dürüst Olma
Bu madde kapsamında, müşavir-mühendis, kalite temelli seçim konseptinin
uygulanmasını sağlamalıdır. Ayrıca, üçüncü kişilerin itibârını ve işini kötü anlamda
etkileyecek, kasıtlı olsun olmasın her türlü hareketten kaçınmalıdır. Müşavir-
mühendis, herhangi bir işte kendisinden önce görevlendirilen başka bir müşavir-
mühendisin yerini almaya yönelik doğrudan veya dolaylı herhangi bir davranışta
bulunmamalıdır. Şayet işi başka bir müşavir-mühendisten devralacaksa; bu takdirde,
bunu işi devralacağı müşavir-mühendise bildirmeden ve iş sahibinden yazılı olarak
önceki işin bittiğine ilişkin bir bildirim almaksızın yapmamalıdır. Bunun dışında
74
başka bir müşavir-mühendisin işini değerlendirmekle görevlendirilen müşavir-
mühendis, bu görevi nezaket kurallarına uygun olarak yerine getirmelidir.
(6) Rüşvet Alma Suçu
Müşavir-mühendis, iş sahibinin müşavir-mühendis seçimini veya müşavir-
mühendislik ücretini etkileyecek veyahut kendisinin tarafsızlığına gölge düşürecek
her türlü teklifi sunmaktan veya kabul etmekten men edilmiştir. Buna ek olarak,
müşavir-mühendis, sözleşme yönetimine ilişkin olarak, sözleşme kapsamında yerine
getirmesi gerekli hizmetleri kontrol etmekle görevli ve usulüne uygun olarak kurulan
kontrol kuruluyla işbirliği yapmak zorundadır179.
Belirtmek gerekir ki, FIDIC örgütü tarafından, müşavir-mühendislerde
bulunması gerekli addedilen, bu sayılan özelliklere ilişkin olarak yapılan düzenleme
emredici nitelikte değildir. Bu sebeple, bunların, uygulandıkları zaman ve yerdeki
mevcut anlayışa göre değişiklik göstermesini doğal karşılamak gerekecektir. Bir
örnekle açıklamak gerekirse, Kırmızı Kitap’ın eski 4. baskısı ″bağımsız müşavir-
mühendis″ esasına göre düzenlenmişti180. Bununla birlikte, aynı Kırmızı Kitap,
mühendisi ″Sözleşme çerçevesinde mühendis (kontrollük) olarak hareket etmek
üzere iş sahibince atanan kişi ″ olarak tanımlamıştı181. İş sahibinden yola çıkılarak
yapılan bu tanım ise, mühendisin iş sahibine olan bağımlılığını açıkça gözler önüne
sermekteydi182. Doğal olarak, bu durum, Kırmızı Kitap’ın 2.6. maddesinde
düzenlenen ″mühendisin tarafsızlığı ilkesine″ de halel getirmekteydi. İşte bunu
dikkâte alan FIDIC örgütü yeni Kırmızı Kitap’ta, mühendisin tarafsızlığı ilkesini
bütünüyle kaldırmıştır. Böylece, tarafsız mühendis de yerini ″talimat veren″, ″talep
eden″ mühendise bırakmıştır183. Nitekim, yeni Kırmızı Kitap’ın 3.1.a. maddesinde
mühendis ″…iş sahibi adına hareket eden bir kişi…″184 olarak tarif edilmiş
bulunmaktadır. Bu bakımdan, kanımızca, Kırmızı Kitap’ta yapılan bu değişikliğe
179 <www1.fidic.org/about/ethics> 180 DAYINLARLI: İnşaat Sektöründe Müşavir Mühendislik Sözleşmesi, Ankara, 1998, s.78. 181 bkz. Kırmızı Kitap,1.1.a. iv. madde. 182 LYON: The Role of the Consulting Engineer in Developping Country Contruction Under the FIDIC Form Contract, Law & Pol’y Int’l Bus., 1994-1995, s.276. 183 TÜREGÜN, s.29. 184 ″…The Engineer shall be deemed to act for the Employer″ (Conditions of Contract for Construction-1999)
75
paralel olarak, FIDIC ‘in Ahlâk Kodu’nda ifadesini bulan ″tarafsızlık ilkesinin″ de
yumuşatılması gerekmektedir.
D. Mühendisin Rolü
Kırmızı Kitap, müşavir-mühendisin, iş sahibi ile müteahhit arasındaki
sözleşme kapsamında üstlenmiş olduğu rolü detaylı olarak düzenlemiş
bulunmaktadır. Kırmızı Kitap’a göre mühendisin, genel olarak, birden fazla rolü
bulunmaktadır. Gerçekten, mühendis tasarımcı, iş sahibinin temsilcisi, kontrolör,
onay makamı, arabulucu olarak çok çeşitli rollere sahiptir. Mühendis bu rollerine
uygun olarak, görev ve yetkilerini kullanırken üç değişik şekilde, aktif, reaktif ve
pasif olarak faaliyet göstermektedir185.
Kırmızı Kitap’ta mühendise bu denli geniş bir faaliyet alanı düzenlenmiş
olmasına esasen şaşırmamak gerekir. Zira, iş sahibi bir inşaat projesini
gerçekleştirmeye başladığı zaman, daha önceden bilgi sahibi olmadığı veya bilgi
sahibi olmasına rağmen uzmanı olmadığı bir çok teknik, ticarî ve hukukî konuyla
uğraşmak durumunda kalmaktadır. Bu bakımdan, iş sahibine, bu konularda kendisine
göre daha yetkin birisinin yardım etmesi doğal karşılanmalıdır.
İş sahibinin kafasındaki projenin hayata geçirilmesi aşamasında mühendis,
her şeyden önce, söz konusu projenin tasarımını yapmaktadır. Projenin tasarımı,
taslak plânlarının hazırlığını içerse dahi bununla sınırlı kalmamaktadır. Bunun
dışında, mühendisin projenin yapımında kullanılacak malzemenin kalitesini, imalât
metodunu detaylı olarak belirlemesi ve metraj cetvelini hazırlaması gerekmektedir186.
Bundan sonraki aşamada mühendis, ihale evrakını (dokümanlarını)
hazırlamakta ve ihalede en iyi teklifi veren müteahhidin projenin yapımı ile
görevlendirilmesi için iş sahibine yol gösterici tavsiyelerde bulunmaktadır. Bütün bu
aşamalarda, mühendis iş sahibine sadece danışmanlık yapmaktadır.
Projenin yapımına başlandıktan sonra da mühendisin faaliyetleri sona
ermemektedir. Bu defa mühendis, müteahhit tarafından yapılan işlerin, proje
tasarımına uygun olup olmadığını kontrol etmekle görevlidir.
185 BUNNI, s.155. 186 TÜREGÜN, s.23-24.
76
Son olarak, mühendis, iş sahibi ile müteahhit arasındaki sözleşmenin
yönetiminde, taraflar arasında çıkabilecek olası ihtilâfların giderilmesi usulünde
arabulucu olarak faaliyet göstermektedir. Mühendisin, bu aşamalarda, artık iş
sahibinin danışmanı olmadığını ve fakat iş sahibinin temsilcisi (vekili) sıfatıyla
hareket ettiğini kabul etmek gerekmektedir.
Bir inşaat mühendisliği projesinin hayata geçirilmesi aşamasında, esas
itibariyle, iki sözleşme akdedilmektedir. Bunlardan ilki, iş sahibi ile müşavir-
mühendis arasındadır187. Diğeri, iş sahibi ile müteahhit arasındadır. Buna göre, ilk
sözleşmede müteahhit, ikincisinde ise müşavir-mühendis taraf olmamaktadır. Bu
şekilde, iş sahibi, müteahhit ve mühendis arasında üçlü bir ilişki kurulmaktadır. Bu
durumun sayısız faydası bulunmaktadır. Bir kere, her şeyden önce, projenin tasarımı
müteahhidin görevlendirilmesinden çok önce tamamlanmış olduğundan, rekabet
kurallarına uygun bir ihale süreci sağlanmaktadır. İkincisi, tasarımcı kendisini
etkileyebilecek her türlü ticarî düşünceden uzakta kalmaktadır. Üçüncüsü,
müteahhidin yerine getirdiği inşaat işleri etkili bir biçimde denetlenebilmektedir. Son
olarak, inşaat sürecinde yapılması istenilen her türlü değişikliği içeren son taslaklarla
ilgili geniş bir serbesti tanınmış olmaktadır188.
Kırmızı Kitap’ta mühendise bahşedilen roller, esas itibariyle Common Law
geleneğinin bir ürünüdür. Zira Kırmızı Kitap, ICE Sözleşme örneğine
dayanmaktadır. Bu bakımdan, Kırmızı Kitap’ta mühendise biçilen roller içinde
özellikle ″arabuluculuk″ rolünün, Common Law sistemine tâbi olmayan ülkelerde
anlaşılması hayli güç olmuştur189. Zira, bu şekilde mühendis bir yandan iş sahibinin
vekili olarak onun menfaatlerini gözetirken, diğer yandan iş sahibi ile müteahhit
arasında ortaya çıkan ihtilâfları arabulucu olarak karara bağlamaktadır. Doğal olarak,
187 Müşavir-mühendislik sözleşmesi olarak anılan bu sözleşme, iş sahibi ile müşavir-mühendis arasında kurulan ve iş sahibi tarafından ödenen belli bir ücret karşılığında, müşavir mühendisin belli teknik hizmetleri ve/veya belgelerin teminini yerine getirdiği, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Müşavir-mühendislik sözleşmesinin yasal bir tarifi mevcut olmadığından, bu sözleşme uygulamada karşımıza mimarlık sözleşmesi veya mühendislik sözleşmesi olarak da çıkabilmektedir. (DAYINLARLI (Müşavir-Mühendislik), s.5) 188 BUNNI; s.156. 189 HOCHULI: Role of the Engineer under FIDIC Standard Contracts, Int’l Bus. Law, 1991, s.542 (16.07.2008)
77
iş sahibi tarafından işe alınan bir mühendisin, iş sahibinin de tarafı olduğu bir ihtilâfı
çözmekte tarafsızlığını ne ölçüde koruyacağı tartışma konusu edilmiştir190.
Buna karşılık, mühendis, iş sahibi ile müteahhit arasındaki sözleşmenin
yöneticisi olarak, bu sözleşme kapsamında yapılan işlerin değerlendirilmesinde ve
hak edişlerde kendisine güvenilen bir kişidir. Bu bakımdan ″arabuluculuk″ rolünün,
dışarıdan bir kişi yerine mühendise verilmiş olmasının normal karşılanması
gerekmektedir191. Bilindiği gibi, her bir inşaat projesinin kendisine özgü koşulları
bulunmaktadır. Bu koşulları ise, en iyi değerlendirebilecek konumda olan
mühendistir. Bu sebeple, iş sahibi ile müteahhit arasındaki mevcut bir ihtilâfın
hâllinin dışarıdan bir kişiye bırakılması taraflar bakımından hem zaman kaybına
neden olacaktır; hem de masraflı olacaktır. Zira böyle bir ihtimâlde, bir de projenin
kendisine özgü koşullarının bu kişiye açıklanması gerekmektedir192.
Buna ek olarak, Common Law sisteminde, mühendisin faaliyetleri, çok ciddi
yaptırımları bulunan meslek kuralları ile sınırlandırılmış bulunmaktadır193. Bu
sebeple, mühendisin arabuluculuk rolünü dürüstlük kurallarına uygun olarak,
bütünüyle tarafsız bir biçimde yerine getireceğine inanılmaktadır194. Bununla
birlikte, Kırmızı Kitap’ın özellikle Birleşik Krallık dışındaki yerlerde uygulama alanı
bulduğu düşünüldüğünde, mühendisin tarafsızlığını garanti eden bu kuralların
uygulama alanı bulamayacağı açıktır. Dolayısıyla, mühendisin arabuluculuk rolü de
yeniden tartışmalara konu edilebilecektir. Kırmızı Kitap, gerçekten, daha ziyade
gelişmekte olan ülkelerde yapılan inşaat projelerinde kullanılmaktadır. Bu tür
projelerde, iş sahibi, genel olarak, projenin yapıldığı ülke hükümetinin bir bakanlığı
olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu bakımdan projeyi yürütmekle görevlendirilen bir
mühendisin iş sahibine karşı çıkması, onun aleyhinde karar vermesi pek de mümkün 190 AKINCI, s.146. 191 SARIE-ELDIN, s.959. 192 COTTAM: The Powers of the Engineer, Int’l Construction L. Rev., 1986, s.154, dn.11; LYON, s.283. 193 SARIE-ELDIN, s.960. 194 Nitekim, 1960 yılından beri ″mühendis″ olarak hem ICE Sözleşme örneğinin hem de Kırmızı Kitap’ın uygulandığı pek çok ulusal ve uluslararası projede görev alan Binnie & Partners firması, tarafsızlıklarını korumakta hiçbir zaman zorluk çekmediklerini ve tarafsızlıklarına ilişkin olarak hiçbir ithamla karşılaşmadıklarını bildirmektedir. Bununla birlikte, kamu sektörüne iş yaparken üzerlerinde nadir de olsa bir baskı hissettiklerini ama bunun asla taraflı davranmalarına yol açmadığını itiraf etmektedirler. (LUDLOW/ REES: Engineer’ s Role under FIDIC Standard Conditions of Contract, Int’l Bus. Law, 1992, s.528.)
78
gözükmemektedir195. Ancak, burada hesaba katılması gereken başka bir nokta daha
vardır; o da müteahhittir. Günümüzde gelişmekte olan ülkelerdeki yerel müteahhitlik
firmaları daha rekabetçi bir hâl almaya başlamıştır196. Bu durum, müteahhitlerin iş
sahibi karşısında daha fazla söz hakkına sahip olmalarına vesile olmuştur. Bu
bakımdan, mühendislerin iş sahibi ile müteahhit arasındaki ilişkide üstlenmiş
oldukları ″arabuluculuk″ rolü de giderek önemini kaybetmiştir197. İş sahibi ile
müteahhit arasında artık doğrudan bir ilişki kurulmaktadır.
Kanımızca, bugün için mühendisin ″arabuluculuk″ rolü üzerindeki tartışmalar
önemini yitirmiş bulunmaktadır. Zira, Kırmızı Kitap’ın yeni (1999 yılı) baskısının,
3.1.a. maddesinde, mühendis iş sahibinin vekili olarak takdim edilmektedir. İş
sahibinin vekili olarak hareket eden bir kişinin ise, müvekkili ile müteahhit arasında
ortaya çıkan ihtilâflarda tarafsız kalmasını beklemek, her şeyden önce mühendise
haksızlık olacaktır. İşte bu durumu dikkâte alan FIDIC örgütü de, yeni Kırmızı
Kitap’ın 20. maddesinde, taraflar arasındaki uyuşmazlıkları, mühendisin yerine,
çözüme bağlayacak bir kurul, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu (Dispute Adjudication
Board-DAB) tesis etmiştir198.
Mühendisin, Kırmızı Kitap kapsamında sahip olduğu tasarımcı, iş sahibinin
temsilcisi, kontrolör, onay makamı, arabulucu ve hakem rollerinin hepsine aşağıda
değinilecektir.
a. Proje Tasarımcısı Olarak Mühendis
Proje tasarımı, esas itibariyle, mühendisin en önemli hizmetleri arasında yer
almaktadır. Zira, iş sahibinin, projenin tasarımı199 ve ihale evrakının katılımcılar
arasında yarışmaya hazırlanması için bir mühendisin hizmetine ihtiyacı vardır. 195 LYON, s.284. 196 Bir örnekle açıklamak gerekirse, inşaat sektörünün önde gelen yayınlarından ″Engineering News Record″ (ENR) Dergisinin, bir yıl içerisinde üstlenilen projelerin toplam bedeli üzerinden her yıl belirlediği dünyanın en büyük 225 müteahhitlik firmasını gösteren listede Türkiye, 2008 yılında 23 firma ile Çin ve ABD’den sonra 3. sırada yer almıştır. (Z. ÇAĞLAYAN: Yurtdışı Müteahhitlik Sektörümüzün 2009-2011 Perspektifi, Dünyayı İnşa Edenler, 2009, s.23-24.) 197 LODIGIANI: A ″Claims Rewiew Board″ as a Way for an Amicable Settlement of Disputes and Other Considerations on the Subject of Claims, Int’l Construction L. Rev., 1986, s.498 (16.07.2008) 198 TÜREGÜN, s.98. 199 SEPPALA: Contractor’s Claims under the FIDIC Civil Engineering Contract, Fourth (1987) Edition-I, Int’l Bus. Law, 1991, s.396 (16.07.2008).
79
Dolayısıyla, projenin tasarımı konusunda mühendise müracaat kaçınılmazdır. Bu
durum ″tasarla sonra teklif et″ (design then bid) şeklinde ifade edilmektedir200. Bu
aşamada, mühendisin rolü, iş sahibinin kafasında bir fikir olarak ortaya çıkan
projenin, ne şekilde gerçekleştirileceğini tasarlamaktır. Bu anlamda, mühendis, iş
sahibinin kafasında hayal ettiği projeyi, iş sahibinin hayaline uygun olarak
gerçekleştirmekle görevlendirilmiş profesyonel bir sorumludur201.
Mühendisin, proje tasarımcısı olarak üstlenmiş olduğu bu rol, iş sahibi ile
müteahhit arasındaki sözleşmenin yürürlüğe girmesiyle birlikte, tamamen veya
büyük ölçüde sona erecektir. Bu bakımdan, proje tasarımının çabuk tamamlanması,
ileride istenmeyen sonuçlarla karşılaşma ihtimâlini azaltacaktır. Proje tasarımının
tamamlanmış olması, her şeyden önce projenin kısaca tanımlanmış ve bunun
parametrelerine karar verilmiş olması anlamına gelmektedir. Proje tasarımı
tamamlanınca, onu hayata geçirecek doğru kişinin (müteahhit) tayini de
kolaylaşacaktır.
″Tasarım″ konseptini genel olarak tanımlamak, her bir inşaat mühendisliği
projesinin kendisine özgü koşulları bulunduğu düşünüldüğünde oldukça güçtür.
Bununla birlikte, projenin işlevselliği bakımından, tasarımın belli bir plân
çerçevesinde yapılması önerilmektedir.
Bir inşaat mühendisliği projesi tasarlanırken, ilk olarak o projenin şekline
karar verilmesi gerekmektedir. Bundan sonra ise, bu şekli oluşturacak unsurlar,
bunların fizikî özellikleri, bunları meydana getirecek malzemenin kalitesi ve işgücü
belirlenmektedir.
Bu şekilde tanımlanan tasarım süreci, kalıcı inşaat işlerini kolaylaştıran ve
belirli bir zaman diliminde yerine getirilmesi gereken geçici (dönemsel) işlere de,
bunların işlevine uygun olmak şartıyla, uygulanabilecektir.
Mühendis tarafından tasarlanması istenilen projenin genel yapısı, esas
itibariyle, iş sahibi ile mühendis arasında akdedilen sözleşmede belirlenmektedir.
Geçici işlerin, projenin genel yapısıyla uyumlu olması gerekmektedir. Bununla
birlikte, uygulamada geçici işlerin tasarımı çoğunlukla müteahhide havale
200 DAYINLARLI (Müşavir-Mühendislik), s.59. 201 TÜREGÜN, s.23.
80
edilmektedir. Buna göre, müteahhit de geçici işlerin yapımında, iş sahibi ile akdettiği
sözleşmede aksi öngörülmedikçe, kendi becerisi doğrultusunda gerekli özeni
göstermekle yükümlüdür202.
Bir inşaat mühendisliği projesinin tasarımı tamamlandığı zaman; projenin
şekli, fizikî yapısı, boyutları, işlevi, projenin meydana getirilmesinde kullanılacak
malzemenin kalitesi ve kullanılacak işgücü miktarı belirlenmiş olmaktadır. Bunun
dışında, iş sahibi ile ihaleye katılan müteahhitlere tasarımı açıklayıcı evrakın da
hazırlanmış olması gerekmektedir. Yine, projenin hayata geçirilmesi için
benimsenmesi istenilen inşaat yönteminin özelliklerinin de ortaya konmuş olması
icap etmektedir. Zira, kural olarak, uygulanacak inşaat yöntemine müteahhidin
kendisi karar vermektedir. Bu sebeple, şayet uygulanacak yöntem konusunda bir
ısrar söz konusuysa, bunun önceden belirlenip, müteahhide iletilmiş olması lâzım
gelmektedir. Proje tasarımı yapıldığı zaman, metraj cetveline uygun olarak proje
maliyeti ve projenin devamı sırasındaki bakım maliyeti de saptanmış olmaktadır.
Burada unutulmaması gereken nokta, malzeme seçiminin ve kullanılan iş gücünün
projenin bakım süresini ve bunun maliyetini etkilediğidir. Bu bakımdan projenin
tasarımı yapılırken, bu unsurlara özel önem atfedilmesi gerektiği bildirilmektedir.
Son olarak, proje tasarımında, her bir inşaat işinin tahmini süresi belirlenmiş
olmaktadır203.
Geleneksel inşaat sözleşmelerinde, tasarım faaliyeti ile inşaat faaliyeti
birbirinden kesin olarak ayrılmış bulunmaktadır. Buna göre, tasarım faaliyeti bizzat
iş sahibinin veya iş sahibinin görevlendireceği bir mühendisin sorumluluğundadır.
Buna karşılık, inşaat faaliyeti tamamen müteahhidin sorumluluğundadır. Nitekim,
müteahhit sözleşme evrakına uygun bir biçimde inşaat yapma borcu altındadır204. Bu
anlamda, proje tasarımının, iş sahibi ile müteahhit arasında bir sözleşme
akdedilmeden önce tamamlanması gerekmektedir. Bununla birlikte, Kırmızı Kitap’ta
bu yönde bir düzenleme bulunmamaktadır. Tam tersine, Kırmızı Kitap’ın 7.1.
maddesinde mühendisin ″…işlerin düzgün ve uygun bir şekilde gerçekleştirilip
tamamlanması ve kusurlarının giderilmesi için gerekli olabilecek tamamlayıcı
202 LUDLOW/REES, s.529. 203 BUNNI, s.157-158. 204 MURDOCH/ HUGHES, s.179.
81
çizimleri ve talimatları zaman zaman müteahhide vermeye yetkili…″ olduğu205
yönünde bir düzenleme göze çarpmaktadır. Ancak, Kırmızı Kitap’ın 7.1. maddesi,
6.3. ve 6.4. maddelerle birlikte düşünüldüğünde, mühendise tanınmış olunan
tamamlayıcı çizim ve talimat verme yetkisinin sınırsız olmadığı görülecektir. Buna
göre, mühendis makûl bir süre içinde müteahhide yeni bir çizim veya talimat
vermezse ve bu durumun müteahhidin iş programını etkileme ihtimâli
bulunmaktaysa; bu takdirde, müteahhit mühendise bir bildirimde bulunmalı ve bunun
bir kopyasını da iş sahibine iletmelidir. Söz konusu bildirimde gerekli çizim ve
talimatın neden ve ne zaman gerekli olduğu, geç kalınırsa ne gibi bir gecikme veya
kesilmeye yol açabileceği ayrıntıları ile yer almaktadır. Şayet, mühendisin yeni çizim
veya talimat vermesi, herhangi bir aksaklık veya acz sebebiyle, her halükârda makûl
bir süre içerisinde gerçekleşmez ve bu durum müteahhidin gecikmeye uğraması
ve/veya masrafa girmesine sebep olursa; mühendis, iş sahibi ile müteahhide
danıştıktan sonra müteahhide verilecek süre uzatımı ve sözleşme bedeline eklenecek
masraf miktarını tayin edecektir.
Bunun dışında Kırmızı Kitap’ta, bazı kalıcı inşaat işlerinin tasarımının
müteahhit tarafından yapılabileceği de düzenleme altına alınmıştır. Ancak, bunun
için, müteahhidin, projenin uygunluğu ve yeterliliği konusunda mühendisi tatmin
etmek için gerekli çizimleri, teknik şartnameleri, hesapları ve diğer bilgileri, kalıcı
işlere ilişkin işletme ve bakım yönergeleri ile uygulama sonrası çizimleri, iş sahibinin
söz konusu projeyi kullanarak bu kalıcı işleri işletebilmesini, bakımlarını
sağlayabilmesini, sökebilmesini, yeniden monte edebilmesini ve ayarlayabilmesini
sağlayacak ayrıntılar ile birlikte hazırlayıp, onay için mühendise sunması
gerekmektedir. Bununla birlikte, mühendis tarafından verilecek onay, müteahhidin
sözleşmeden doğan hiçbir sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır206.
Projenin tasarımından kaynaklanan sorumluluk, esas itibariyle, iş sahibine
aittir. Bununla birlikte, müteahhit tarafından verilen bir tasarımdan iş sahibi değil,
205 Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği (TMMMB): İnşaat İşleri İdari Şartnamesi (tercüme), 1987-4.baskı, FIDIC Yayınları/ 47, s.16. 206 bkz. 7.2. ve 7.3. maddeler. (TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı) s.17.)
82
bizzat müteahhit sorumlu olacaktır. Bu durum Kırmızı Kitap’ın 20.4.g. maddesinde
de ifadesini bulmuştur207.
Burada üzerinde durulması gerekli bir diğer nokta, iş sahibi-müşavir
arasındaki hizmet sözleşmesini düzenleyen Beyaz Kitap’ın 3. baskısında yer alan
38.ii. maddesidir. Söz konusu madde, ne iş sahibinin ne de mühendisin, bir diğerinin
yazılı izni bulunmaksızın sözleşmeden doğan borç ve yükümlülüklerini
devredemeyeceklerine ilişkin bir hüküm içermektedir208. Bu sebeple, kalıcı işlerin
bazılarının tasarımının müteahhit tarafından yapılması isteniyorsa ve bu konuda iş
sahibinin de onayı bulunmaktaysa; Beyaz Kitap’ın 38.ii. maddesindeki hükmün
değiştirilmesi zarureti vardır. Diğer yandan, iş sahibi ile mühendis arasındaki ilişki
düzenlemek üzere Beyaz Kitap’takinin dışında bir sözleşme örneği kullanılmaktaysa
ve bu örnekte borçların devrine ilişkin bir hüküm bulunmamaktaysa; bu takdirde, söz
konusu sözleşmeye mühendisin kalıcı işlerin bazılarının tasarımını müteahhide
devredebileceğine izin veren bir hüküm konulması icap eder209. Nitekim, bu
mecburiyet, İngiliz hukukunda Moresk Cleaners Ltd v. Hicks dâvasında iyice
hissedilmiştir210.
Son olarak, Kırmızı Kitap’ın 59.3. maddesindeki hükme değinmek gerekir.
Söz konusu hükme göre, yedek akçe ile temin edilecek hizmetler arasında, kalıcı
işlerin herhangi bir kısmının veya kalıcı işlere dahil edilecek herhangi bir demirbaşın
207 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.23. 208 Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği: İşveren-Müşavir Arasında Yapılacak Tip Hizmet Sözleşmesi (tercüme), 1990-3. baskı, s.24. 209 BUNNI, s.161. 210 Söz konusu dâvada, dâvacı çamaşırhanesine ek bir bölüm yapmak üzere dâvalıyı (mimar) görevlendirmiştir. Ancak üzerine ek bölüm yapılması istenen arazinin sonradan meyilli olduğu ortaya çıkmıştır. Bunun üzerine dâvalı kendisini yetersiz görerek, ek bölümün tasarım ve yapımını üçüncü bir kişiye (müteahhit) devretmiştir. Üçüncü kişinin ek bölüm için yaptığı tasarımın kusurlu olduğu anlaşılınca da, dâvalı tasarımı uzman bir başka kişiye yaptırma yetkisinin kendisinde zımnen bulunduğu; böyle bir yetkisi bulunmasa dahi zaten işi bir başkasına devrederken, iş sahibi dâvacının vekili sıfatıyla hareket ettiği savunmasında bulunmuştur. Ancak, mahkeme bu savunmayı haklı görmemiş ve söz konusu olayda mimarın sorumluluğunun bulunduğuna hükmetmiştir. Hâkim, projenin tasarımı ile görevlendirilen bir mimarın kendisini yetersiz görmesi durumunda önünde üç seçeneğinin bulunduğunu dile getirmiştir. Buna göre, mimar kendisine verilen görevi baştan kabul etmeyebilmekte; veya iş sahibini işin tasarımının bir kısmının uzman bir kişiye yaptırılması konusunda ikna edebilmekte; veyahut bizzat kendisi uzman bir kişiyi görevlendirebilmektedir. Ancak, bu son durumda mimarın sorumluluğunun ortadan kalkmadığının bilincinde olması gerekmektedir.(MURDOCH/ HUGHES, s.186.)
83
tasarımına veya teknik şartnamesine ilişkin bir husus da yer almaktaysa, bu gereklilik
sözleşmede açıkça belirtilmeli ve isimlendirilmiş taşeronluk sözleşmelerine dahil
edilmelidir211. Diğer bir değişle, bu tür tasarımlara ilişkin olarak hem asıl sözleşmede
hem de alt sözleşmede açık bir hüküm bulunması gerekmektedir. Buna ek olarak, iş
sahibi ile mühendis arasındaki sözleşmede de bu tür tasarım işlerinin devrine izin
veren açık bir hüküm olmalıdır.
Proje tasarımcısı olarak mühendisin, inşaatın yapımı aşamasında, bunun
tasarımına uygunluğunu denetlemek ve bu arada yapılan yanlışları düzeltmek
konusunda da devam eden bir yetkisi bulunmaktadır. Bu yetkinin dayanak noktası
Kırmızı Kitap’ın 51.1. maddesidir. Bu maddeye göre, mühendis işlerin tamamının
veya bir kısmının şeklinde, niteliğinde veya miktarında gerekli olabileceğine inandığı
her türlü değişikliği yapabilmektedir212.
b. İş Sahibinin Vekili Olarak Mühendis
aa. Genel Olarak
Bir projenin inşasında mühendisi görevlendirdiği zaman, iş sahibinin
sorumluluğu tamamen ortadan kalkmış olmaz. Projenin zamanında ve plânlanan
bütçeyle tamamlanabilmesi için, iş sahibinin bazı borçları yerine getirmesi veya bu
borçların iş sahibi adına yerine getirilmesi gerekecektir. İş sahibi adına söz konusu
borçları yerine getiren kişi, iş sahibinin vekili olarak anılmaktadır213. Mühendis,
aralarındaki sözleşmeye istinaden, iş sahibinin menfaatlerini gözetmek ve iş sahibini
temsil etmekle yükümlü bir kişidir. Mühendisin bu görevlerini yerine getirememesi
sebebiyle sorumluluğu gündeme gelmektedir. Bu bakımdan, mühendisin iş sahibinin
vekili olarak hareket ettiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Nitekim, mühendisin iş
sahibinin vekili olarak oynadığı rol Sutcliffe v. Thakran dâvasında da açıkça ortaya
konmuştur. Söz konusu dâvada, Lordlar Kamarası, mühendisin iş sahibinin vekili
olarak sorumluluğuna hükmetmiştir214.
211 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.46. 212 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s. 39. 213 BUNNI, s.162. 214 SARIE-ELDIN, s.960.
84
Mühendisin iş sahibinin vekili olarak, projenin tasarlanmasında, kalite
kontrolünde, yönetiminde, ücretlendirilmesinde ve belgelerin düzenlenmesinde
yerine getirmesi gereken çok çeşitli görevleri bulunmaktadır.
bb. Mühendisin Yetki ve Sorumluluğu
Mühendisin iş sahibinin vekili olarak üstlenmiş olduğu rol, Kırmızı
Kitap’ın 1.1.a.iv. maddesinde de ifadesini bulmuştur. Kırmızı Kitap’ın yeni
baskısında, 3.1.a. maddesinde de mühendisin iş sahibi adına hareket edeceği kabul
edilmiştir215. Mühendisin iş sahibinin vekili olarak, bu şekilde tescil edilmesinin, hiç
kuşkusuz, pek çok sebebi bulunmaktadır. Ancak, bunlar içinde en önemlisi
mühendisin yukarıda sayılan görevleri yerine getirecek en yetkili kişi olarak
görülmesidir.
Mühendis, iş sahibinin vekili rolü çerçevesinde, kendisine verilen görevleri
yerine getirirken birtakım yetki ve sorumluluklara da sahip olmaktadır. Mühendis, iş
sahibi ile müteahhit arasında akdedilen sözleşmenin bir tarafı olmamakla birlikte;
gerek iş sahibi gerekse müteahhit bu sözleşmeye imzalarını atar atmaz, mühendisin
sahip olacağı bu yetki ve sorumlulukları kabul etmektedir.
Buna ek olarak, Kırmızı Kitap’ın 2.1.a. maddesinde, mühendisin sahip
olacağı yetki ve sorumluluğa paralel bir düzenleme yer almaktadır. Bu düzenlemeye
göre, mühendis sözleşmede belirtilen görevleri yürütmektedir216. Bu maddede
sözleşme ile neyin kastedildiği ise 1.1.b.i. maddede açıklığa kavuşturulmuştur. Buna
göre, sözleşme, Kırmızı Kitap’ta düzenleme altına alınan idari şartnamenin 1. ve 2.
Kısımlarını, teknik şartnameyi, proje çizimlerini, keşif (metraj) cetvellerini, teklif ve
kabul mektuplarını, (tamamlanmışsa) sözleşme anlaşmasını ve son olarak kabul
mektubuyla (tamamlanmışsa) sözleşme anlaşmasına açıkça dahil edilebilecek diğer
dokümanları içermektedir217. Bu dokümanlardan, Kırmızı Kitap’ın 1. ve 2. Kısmı
haricindekiler, Kırmızı Kitap’ın ″tanımlar″ başlığını taşıyan 1. maddesinde ayrı ayrı
açıklanmış bulunmaktadır. Bunlar, her bir projenin kendisine özgü şartları göz önüne
alınarak, yeniden hazırlanmaktadır. Dolayısıyla, mühendisin bu dokümanlara göre
sahip olacağı yetki ve sorumlulukları her projede farklı olacaktır. 215 TÜREGÜN, s.32. 216 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.12. 217 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.10.
85
Buna karşılık, Kırmızı Kitap’ta düzenleme altına alınan idari şartnamenin 1.
ve 2. Kısımlarında yer alan mühendisin sahip olduğu yetki ve sorumluluğa ilişkin
düzenlemeler tüm projelerde geçerli olmaktadır218. Mühendisin bu şekilde sahip
olduğu yetki ve sorumlulukları aktif, reaktif ve pasif olmak üzere üç grupta219
toplanabilir.
Mühendis tarafından başlatılan bir işte, mühendisin sahip olduğu yetki ve
sorumluluk aktiftir. Mühendisin, iş sahibine ve müteahhide bildirimde bulunmak
zorunda olduğu her işte, mühendisin aktif yetki ve sorumluluğu bulunmaktadır.
İş sahibi veya müteahhit tarafından başlatılan ve mühendisin cevap vermesi
gereken bir işte ise, mühendisin yetki ve sorumluluğu reaktiftir.
Mühendisin, iş sahibinin vekili sıfatıyla üstlenmiş olduğu görevleri kurallara
uygun bir biçimde yerine getirirken sahip olduğu yetki ve sorumluluklar ise pasiftir.
c. Kontrolör Olarak Mühendis
Mühendisin kontrolör olarak üstlenmiş olduğu rol, esas itibariyle, daha önce
bahsedilen rollerinden biraz daha farklıdır. Nitekim, mühendis kontrolör olarak iş
sahibinin danışmanı ve/veya vekili sıfatıyla hareket etmemektedir. Mühendisin,
kontrolör olarak müteahhitle daha yakın bir ilişki içerisine girmesi gerekmektedir.
Gerçekten mühendis müteahhitle olan ilişkisini artık iş sahibi üzerinden
yürütemeyecektir. Diğer bir değişle, mühendis kontrolör olarak daha etkin bir
biçimde faaliyet gösterecektir220.
Mühendisin kontrolör olarak esas faaliyeti, müteahhidin görevlerini yerine
getirip getirmediğini denetlemektir. Mühendis söz konusu faaliyetini yürütürken,
gerekli gördüğü takdirde, müteahhide tavsiye verebilir. Buna karşılık, müteahhide
işini nasıl yapması gerektiği konusunda talimat verme yetkisi bulunmadığı gibi, işleri
bizzat ele alma yetkisi de bulunmamaktadır.
Mühendis, kontrolör olarak işlerin seyrini takip eder, işlerin daha iyi
sonuçlandırılması için müteahhide yardımcı olur. Şayet hayati tehlikeye sebep
218 BUNNI, s. 163-164. 219 TÜREGÜN, s.34-35. 220 SAMMARTANO: The Role of the Engineer-Myth and Reality, Int’l Bus. Law, 1986, s.81 (16.07.2008).
86
olabilecek bir durumla karşılaşırsa, ânında müdahale eder. Benzer şekilde, inşaat
alanında meydana gelebilecek yakın bir tehdide karşı gerekli tedbirleri alır221.
Mühendis, kontrolör olarak faaliyette bulunurken, gerekli özeni göstermek
zorundadır. Aksi takdirde, müteahhidin kusurlarından iş sahibine karşı sorumluluğu
gündeme gelebilir. Ancak, belirtmek gerekir ki, müteahhidin her kusurunu
mühendise atfedip, mühendisi bundan sorumlu tutmak yanlış olacaktır. Zira,
müteahhit kendi yaptığı işin kalitesinden bizzat sorumludur. Diğer yandan, şayet işin
yapımı sırasında veya sonrasında tehlikeli bir durum ile karşılaşılması ihtimâli
mevcut ise, mühendisin bunu müteahhide bildirmesi gerekir. Bunu yapmazsa ve
tehlikeli durum gerçekleşirse; bu takdirde, doğan zarardan müteahhit değil mühendis
sorumlu olur222. Nitekim, Oldschool v. Gleeson (Construction) Ltd. dâvasında hâkim
W. STABB, mühendisin bildiği veya bilmesi gereken ve inşaat alanında tehlikeye
sebebiyet verebilecek durumları müteahhide bildirmediği, bunlar için tedbir
alınmasını sağlamadığı için sorumlu olduğuna hükmetmiştir.
Mühendisin kontrolör olarak, müteahhidin projenin inşasından ziyade kalite
hedefine ulaşmasına yardımcı olmaktadır. Zira kontrolör rolünü üstlenen mühendis
için projenin yapımından ziyade projenin nasıl yapıldığı önem taşımaktadır. Bu
durum, özellikle, Temyiz Mahkemesi’nin (Court of Appeal) Clayton v. Woodman
kararı ile Lordlar Kamarası’nın East Ham v. Bernard Sunley& Sons kararında ifade
edilmiştir223.
Müteahhit, teklifinde kalite kontrolünün kendi personeli tarafından
yapılacağını belirtmedikçe, bu görev mühendise tarafından yürütülecektir. Bu
takdirde, kalite hedefine ulaşılmasında benimsenecek inşaat yöntemi seçimi ile işin
öngörülen zaman ve kalitede tamamlanabilmesi için plânlanması ve denetimi
faaliyetlerinin sorunsuz yürütülebilmesi için mühendisin müteahhit ile iyi ilişkiler
kurması gerekecektir. Mühendisin, müteahhidin kusurlarını bulmakta ve bunların
tazmin ettirmekte adetâ bir polis memuru gibi çalıştığı düşünülürse, bu iyi ilişkinin
ne şekilde tesis edileceği ise merak konusudur224.
221 BUNNI, s.176. 222 MURDOCH/HUGHES, s.257. 223 BUNNI, s.177. 224 BUNNI, s.178.
87
Kanımızca, mühendis ile müteahhit arasında iyi bir ilişkinin tesis edilmesi;
öncelikli olarak, mühendisin kontrolör olarak sahip olduğu rolün sınırlarının iyi tayin
edilmiş olmasına bağlıdır. Kırmızı Kitap’ta sözleşme öncesi ve sonraki dönemde
bütün teknik hizmetleri sağlamak üzere tek bir mühendisin görevlendirilmesi salık
verilmektedir. Bununla birlikte, kontrolörlük hizmetinin kapsamı açık olarak
düzenlenmemiştir. Ancak, sözleşme öncesi ve sonrası dönemde görevlendirilen bir
mühendisin de, bütün işçilerin faaliyetlerini denetlemesine imkân bulunmadığı
açıktır. Bu bakımdan, kontrolör olarak mühendisin görevi, işlerin projeye uygun
olarak yürütülüp yürütülmediğinin denetimi ve bunun için yapılan testlerden ibaret
olmaktadır.
d. Onay Makamı Olarak Mühendis
Kırmızı Kitap’ın 2.6.c ve 2.6.d. maddelerinde mühendisin ″değer saptamak
ya da iş sahibi veya müteahhidin haklarını ve yükümlülüklerini etkileyebilecek bir
tasarrufta bulunmak suretiyle takdir yetkisini kullanması gerekirse, bu takdir
yetkisini Sözleşme hükümleri çerçevesinde ve tüm koşulları hesaba katarak,
tarafsızca kullanabileceği″ düzenlenmiş bulunmaktadır225. Aynı Kırmızı Kitap’ın
60.2. maddesinde ise mühendisin ″müteahhide hak ediş raporu doğrultusunda
ödenecek miktar için iş sahibine olur vereceği″ şeklinde bir düzenlemeye yer
verilmiştir226. Her iki düzenleme birlikte düşünüldüğünde, mühendisin ödemeler
konusunda onay makamı olarak üstlenmiş olduğu rol daha belirgin bir hâl
almaktadır.
Bir kere, mühendis onay makamı olarak üstlenmiş olduğu rol çerçevesinde,
ara ve kesin olurları düzenleyebilecektir. Bu, son derece önemli bir görevdir; zira,
Kırmızı Kitap’ın 60.10. maddesine göre, iş sahibi mühendisin ara olurunun kendisine
bildirilmesini izleyen 28 gün içerisinde müteahhide ödeme yapmak zorunda
kalmaktadır. Kesin olurda bu süre 56 gündür. Şayet iş sahibi, bu süreler içinde
müteahhide ödemede bulunmazsa, bu takdirde ödenmemiş tüm tutarların ödenmiş
olması gereken tarihten başlayarak Teklif Ekinde belirtilen oran üzerinden işletilecek
faizini de müteahhide ödemek zorundadır. Ancak, bu durum, müteahhidin Kırmızı
225 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.14. 226 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.48.
88
Kitap’ın 69. maddesinden doğan alacak haklarını hiçbir şekilde etkilemeyecektir227.
Nitekim, müteahhit kendisine ödeme yapılmış olmasına rağmen 69.1. maddeye
dayanarak işi bırakabilecek veya 69.4. maddeye dayanarak, iş sahibine 28 gün
öncesinden bildirimde bulunmak ve bunun bir kopyasını mühendise iletmek suretiyle
işi durdurabilecek ya da çalışma hızını düşürebilecektir228.
İkinci olarak, mühendis, Sözleşmede düzenleme altına alınan diğer konularda
olurunu verecektir. Buna göre, örneğin, Kırmızı Kitap’ın 48. maddesine göre geçici
kabul, 49. maddesine göre kesin kabul belgelerini hazırlayacak; 59. maddesine göre
atanmış alt müteahhitler konusunda olurunu verecek; 60.8. maddesine göre kesin hak
edişi düzenleyecek; 62.1. maddesine göre kesin kabul belgesini imzalayacak ve
63.2.maddesine göre Sözleşme sona erdikten sonra tamamlanmış işlerin, kısmen
veya tamamen kullanılmış malzemelerin değerlendirmesini yapacaktır229.
Görüldüğü üzere, mühendis onay makamı olarak, çok değişik görevler ifa
etmektedir. Ancak, bunlar içerisinde en dikkât çekici olanı, hiç kuşkusuz, Kırmızı
Kitap’ın 60. maddesinde düzenlenen ve müteahhide iş sahibince yapılan aylık
ödemelere ilişkin olarak verdiği olur’dur. Söz konusu aylık ödemeler, müteahhidin
sözleşmeden doğan borçlarını kusursuz bir biçimde ifa etmesinde son derece önemli
bir rol oynamaktadır. Zira, müteahhit Kırmızı Kitap’ın 60.10. maddesinde belirtilen
süre içerisinde, inşaat masraflarının karşılanmasından sorumlu olmaktadır. Buna
karşılık, iş sahibinin sorumluluğu bütün bir inşaat projesinin yapımı süresince devam
etmektedir.
Kırmızı Kitap’ın 60. maddesi uyarınca yapılan olurlar aynı zamanda yapılan
işin kalitesine yönelik olarak bir geçici kabul niteliği de taşımaktadır. Ancak,
mühendis Kırmızı Kitap’ın 60.4. maddesine göre, gerekli gördüğü takdirde daha
önce verdiği olurlarda düzeltme veya değişiklik yapabilme imkânına haizdir230.
Dolayısıyla, mühendisin Kırmızı Kitap’ın 60. maddesi uyarınca yapmış olduğu
olurları da düzeltme veya değiştirmesi ihtimâli bulunmaktadır.
227 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.50. 228 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.57-58. 229 BUNNI, s.179. 230 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.48.
89
Diğer yandan, 60. madde uyarınca yapılan olurlar, mühendisin maddi
konularda veya sözleşme belgelerini talep üzerine teknik ya da hukukî yönden
yorumlarken yaptığı değerlendirmelere ve aldığı kararlara ilişkin kanıt olma
özelliğine sahiptir.
Bu nedenlerle, kanımızca, mühendisin onay makamı olarak özellikle 60.
maddeye göre olur verirken dikkâtli olması gerekmektedir. Zira bu durum,
mühendisin özellikle iş sahibinin vekili sıfatıyla müteahhit lehine süre uzatımına
veya ek ödemeye karar vermesini etkileyebilir.
e. Arabulucu Olarak Mühendis
Mühendisin arabuluculuk rolü Kırmızı Kitap’ın 1987 yılı baskısının 67.
maddesinde ve 1999 baskısının 20. maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır.
Kırmızı Kitap’ın 67.1. maddesinde yer alan düzenlemeye göre, iş sahibi ile
müteahhit, aralarında çıkan ve esas itibariyle mühendisin görüş, talimat, tespit, belge
veya değerlendirmesinden kaynaklanan ihtilâfların çözümünde tahkime gitmeden
önce mühendise başvurmak zorundadır. Bu şekilde tarafların başvurusunu alan
mühendisin de bu başvuruyu, aldığı günü izleyen 84 gün içerisinde değerlendirip, bir
karar vermesi ve bunu taraflara (iş sahibi ve müteahhit) bildirmesi gerekmektedir.
Bunu yapmadığı takdirde veya taraflar mühendis tarafından süresi içinde verilen
karardan tatmin olmadıkları takdirde, tahkim prosedürü işletilebilecektir231.
Mühendisin tahkim prosedürü öncesinde üstlenmiş olduğu bu uzlaştırıcılık
görevi, esas itibariyle, arabuluculuk rolünün somut bir şeklidir. Mühendis
arabuluculuk rolü çerçevesinde, tamamen tarafsız (nötr) bir kişi olarak tarafların
başvurularındaki zayıf ve güçlü oldukları yanları değerlendirip232, kararını
vermektedir. Bunu yaparken de, daha önce vermiş olduğu görüş, talimat, tespit, belge
veya değerlendirmelerini yeniden gözden geçirme fırsatını bulmaktadır. Zaten,
mühendise bu şekilde tahkim prosedürü öncesinde bir arabuluculuk görevinin
verilmiş olmasının asıl sebebi, her şeyden önce mühendisin tarafların menfaati
231 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.55. 232 HIBBERD/NEWMAN, s.58.
90
doğrultusunda hareket edeceğine dair duyulan güvendir233. Bu güven olmasa,
tarafların ne işlerini ne de aralarındaki sözleşmeyi idare edemeyecekleri ortadadır.
İkinci olarak, mühendis arabulucu olarak, kendi bilgi ve becerisi kapsamında, daha
önce vermiş olduğu görüş, talimat, tespit, belge veya değerlendirmelerini yeniden
inceleyebilmektedir, böylece şayet bunlarla ilgili bir yanlışı varsa bundan geri
dönebilme şansını da bizatihi elde etmektedir.
Bununla birlikte, Pacific Associates Inc. v. Baxter dâvasında, hâkim
PURCHAS’ ın da önemle belirttiği üzere, mühendisin arabulucu olarak görevi
sadece daha önceden vermiş olduğu görüş, talimat, tespit, belge veya
değerlendirmeleri yeniden incelemekten ibaret değildir234. Mühendis, iş sahibi ve
müteahhit arasında bir iletişim köprüsü kurarak, bunların argümanlarının olumlu ve
olumsuz yanlarını göstermekte ve tarafları ortak bir çözüme sevk etmektedir. Bu
açıdan, mühendisin taraflar arasındaki ihtilâfların giderilmesinde bir katalizör235
görevi gördüğü de söylenebilir. Ancak, mühendis, bazı durumlarda katalizörlük
göreviyle yetinmeyip, arabulucu olarak kendi çözümünü taraflara empoze etmeyi de
tercih edebilir. Bu tür durumlarda, mühendisin arabuluculuk rolünün hakemlikle
karıştırılmaması icap eder. Zira, mühendise hakemlik veya hakem benzeri bir rolün
atfedilmesi, Sutcliffe v. Thackrah dâvasında da ifade edildiği üzere tahkim içinde
tahkim ihdas edilmesi anlamına gelir ki; bu çok yanlış olur236. Nitekim arabuluculuk,
asıl olarak, hakemliğe alternatif olarak geliştirilmiş veya hakemliğin başarısızlıkla
sonuçlandırılmış olması durumunda hakemliğe (tahkime) esas teşkil eden bir yöntem
olarak düşünülmüştür237.
Mühendisin arabuluculuk rolü, özellikle kendisinin iş sahibi tarafından
atandığı ve bizzat onay vermesi gereken işlerle ilgili sözleşmeler bakımından önem
taşımaktadır. Nitekim, Kırmızı Kitap’ın 2.1.b. maddesinde, mühendisin sözleşmede
belirtilen veya sözleşmeden sâdır olan yetkilerini kullanabileceği; bununla birlikte, iş
sahibi tarafından atanma şartları dolayısıyla bu yetkileri kullanmadan önce iş 233 ARKIN: Pre-Arbitration Dispute Resolution: What is it, Where is it, and Why?, Int’l Bus. Law, 1993, s.373. 234 BUNNI, s.180. 235 HIBBERD/NEWMAN, s.58. 236 BUNNI, s.180. 237 JARVIN: The Role of Conciliation, Contract Modification and Expert Appraisal in Settling International Commercial Disputes, Int’l Tax & Bus, 1986, s.238.
91
sahibinin olurunu alması gerekiyorsa, bu şartların Sözleşmenin 2. Kısmı’nda ayrıntılı
olarak belirtmesi gerektiği düzenlenmiştir238. Bu şekilde, mühendisin faaliyet
alanının sınırları, ihalede teklif verenler için önceden çizilmiş bulunmaktadır.
Öte yandan, iş sahibinin, mühendisin onay vereceği işlerle ilgili sahip olduğu
yetkiyi Sözleşme hükümleri çerçevesinde sınırlandırması ihtimâl dahilindedir.
Ancak; iş sahibinin 67. madde kapsamında sahip olduğu yetkilerin bu şekilde
Sözleşme hükümleri çerçevesinde sınırlandırılması mantıkî açıdan mümkün
gözükmemektedir. Zira, aksi hâlin kabulü, Kırmızı Kitap’ta düzenleme altına alınan
ihtilâf çözüm yönteminin önemli bir bölümünün çöpe atılması anlamına gelecektir.
Benzer şekilde, mühendisin de 67. maddede düzenlenen rolünü hakkıyla
yerine getirebilmesi için, iş sahibinin onayı da dahil olmak üzere her türlü etkiden
bağımsız olarak hareket etmesi gerekir. Sözleşmeye imza atan müteahhit de,
otomatik olarak 67. maddedeki usulü ve bu usulde mühendisin sahip olduğu rolü
kabul etmiş demektir.
Sonuç olarak, ne iş sahibinin ne müteahhidin ne de bizzat mühendisin
kendisinin Kırmızı Kitap’ın 67. maddesinde düzenleme altına alınan usule itiraz etme
şansı kalmamaktadır. Bununla birlikte, bu usulün doğru bir biçimde yürütülebilmesi
için, usulü başlatan tarafın bir talepte bulunması veya iddiasını öne sürmüş olması;
bu talep veya iddianın karşı tarafça reddedilmiş olması ve akabinde bu reddin de
usulü başlatan tarafça kabul edilmemiş olması icap eder. Usulü başlatan tarafın
talebi, paraya ilişkin olabileceği gibi, işin süresinin uzatılmasına veya kalite ya da
miktara ilişkin olabilir. Kimi zaman bu talep, sadece teknik ya da hukukî bir konunun
yorumlanması yönündedir veya bir açıklamadan ibarettir. Şayet bu talep ek ücret
verilmesi veyahut süre uzatımı için yapılmışsa; bu takdirde, mühendisin bu talebi
Sözleşme şartları çerçevesinde ve özellikle 53. maddeye göre239 değerlendirmesi
beklenir.
Daha önce de ifade edildiği üzere, mühendisin arabuluculuk rolü
çerçevesinde sahip olduğu uzlaştırıcılık görevi, gerek iş sahipleri gerekse
müteahhitler tarafından çok çeşitli sebeplerle eleştiri konusu edilmiştir.
238 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.12-13. 239 Bunun için bkz. TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.41-42.
92
Çok kısaca açıklamak gerekirse; müteahhitler mühendisin iş sahibine karşı
tamamen tarafsız olamayacağını, bağımsız hareket edemeyeceğini ileri
sürmektedirler. Buna gerekçe olarak da; mühendisin ücretinin iş sahibi tarafından
ödenmesini; mühendisin inşaatın yapımına başlanılmasından önce iş sahibinin
danışmanı olarak hareket etmesini ve inşaatın yapımı sırasında da bu görevini
çoğunlukla sürdürmesini; mühendisin özellikle para ve süre konularında kararını
verirken iş sahibine gerekli danışmayı (due consultation) yapmasını ve son olarak
mühendisin bazı karar ve eylemlerinden önce iş sahibinin onayını almasını
göstermektedirler240. Bütün bunlar dikkâte alındığında ise, mühendisin uzlaştırıcılık
görevini iş sahibi ile danışıklı olarak yürüttüğü anlaşılmaktadır. Keza, mühendis iş
sahibi tarafından göreve getirilmiş bir kimsedir ve görevinin devamlılığı iş sahibinin
kendisinden memnuniyetine bağlıdır.
Diğer yandan, bazı durumlarda mühendisin uzlaştırıcılık görevi bizatihi iş
sahipleri tarafından dolaylı da olsa eleştirilere konu edilebilmektedir. Ancak, bu
eleştiriler mühendisin uzlaştırıcılık görevinden ziyade yine uzlaştırıcılık göreviyle
bağlantısı bulunan sözleşmenin yönetimi görevi üzerinde odaklanmaktadır. İş
sahipleri, genellikle mühendisin sözleşmenin yönetimi sırasında özellikle
müteahhidin kendisine ek ücret verilmesi veya iş süresinin uzatılması yönündeki
taleplerini değerlendirirken müteahhit lehine karar vermesinden şikâyetçi
olmaktadırlar. Buna ek olarak, iş sahipleri, mühendisin müteahhidin birtakım
sorumluluklarını hafifletmekte fazla cömert davrandığı kanâatini de taşımaktadırlar.
Sonuç olarak, bütün bu eleştiri ve şikâyetlerin temelinde, esas itibariyle,
mühendisin tarafsızlığına ve bağımsızlığına duyulan güvensizlik yatmaktadır.
Mühendis, sözleşme yöneticisi olarak görevlendirildiği bir projede, bir yandan iş
sahibinin vekili olarak talimatlar vermekte, diğer yandan bağımsız bir kişi olarak
kendisine yapılan talepleri değerlendirmekte ve bunun sonucunda yapılan işleri
onaylamakta veya yapılan iş üzerinde değişiklikler yapmaktadır241. Bütün bunlar
mühendisin arabuluculuk görevi üzerinde ciddi şüpheler uyandırmaktadır. Üstüne
üstlük, 67. maddeye göre işletilebilen tahkim usulü mühendisin vermiş olduğu
kararlar üzerine açılabilmektedir. Bunun anlamı, 67. maddeye göre açılan bir
240 BUNNI, s.182. 241 MURDOCH/ HUGHES, s.352.
93
tahkimde hakem veya hakemlerin sadece mühendisin önceden vermiş olduğu bir
kararı yeniden açabilecekleri, değerlendirmeye alabilecekleri ve şayet gerekli
görüyorlarsa, bunun üzerinde değişiklik ve/veya düzeltme yapabilecekleridir.
Bununla birlikte, Kırmızı Kitap’ın 1999 yılı baskısında, yukarıda ifade edilen
bütün eleştirilerin dikkâte alındığını söylemek büyük ölçüde mümkündür. Nitekim,
Kırmızı Kitap’ın 1999 yılı baskısının 3.1.a. maddesinde mühendisin sözleşmede
belirtilen veya sözleşmeden sâdır olan yetkilerini kullanırken veya görevlerini ifa
ederken iş sahibi adına hareket ettiği açıkça kabul edilmiş bulunmaktadır242. Bu
durumda, bağımsız kişilik özelliği ortadan kalktığı için, mühendisin önceden
″bağımsız kişi″ sıfatıyla yapacağı işlemler, artık ″iş sahibinin vekili″ sıfatıyla
yapılmış olacaktır243. Buna paralel olarak, Kırmızı Kitap’ın 1987 yılı baskısında,
2.6. maddede mühendise atfedilen tarafsızlık ilkesi de, yeni baskıda kaldırılmış,
bunun yerini ″talimat veren″ ve ″talep eden″ mühendis almıştır.
Bir örnekle açıklamak gerekirse; mühendis bundan böyle müteahhidin
kendisine ek ücret verilmesi veya süre uzatımına yönelik talepleri konusunda gerek iş
sahibini gerekse müteahhidi bağlayıcı kabul/tespitler yapamayacaktır244. Yeni
Kırmızı Kitap’ın 3.5. maddesinde ise, müteahhidin herhangi bir kabul/tespitte
bulunmadan önce taraflara danışması lüzumu düzenlenmiş bulunmaktadır245. Buna
göre, mühendisin buradaki rolü, sadece yaptığı tespitleri iş sahibine onay için
sunmaktan ibaret bulunmaktadır. Şayet iş sahibi, mühendisin yaptığı tespitleri
onaylamazsa; bu takdirde, müteahhit, iş sahibinin kararı ve mühendisin bu karar
doğrultusunda vereceği talimata uygun hareket etmek zorunda kalır.
Bunun dışında, yeni Kırmızı Kitap’ta yapılan değişiklik doğrultusunda,
taraflar arasındaki ihtilâfı tahkime taşımak için gerekli olan kararı artık mühendis
veremeyecektir. Bu karar, bundan böyle İhtilâf Kararlaştırma Kurulu (Dispute
Adjudication Board) tarafından verilecektir. Buna rağmen, uygulamada, nadir de
242 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, For Building And Engineering Works Designed By The Employer, General Conditions, Guidance For The Preparation Of Particular Conditions, Forms Of Letter Of Tender, Contract Agreement and Dispute Adjudication Agreement, 1999, s.10. 243 TÜREGÜN, s.32. 244 TÜREGÜN, s.73. 245 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s.11.
94
olsa, tarafların İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nu kaldırıp, yerine karar mercii olarak
tekrar mühendisi ikame ettikleri görülmektedir. Benzer durumlara Sarı Kitap
uygulamalarında da rastlanmaktadır. Buna karşılık, Gümüş Kitap’ta mühendis
olmadığı için bu tür bir uygulama söz konusu olmamaktadır. Bu uygulamalar, esas
itibariyle, masrafları kısmak için yapılmaktadır. Yine de bunların sağlıklı bir çözüm
olmayacağı yönündeki fikre246 katılıyoruz. Zira, madem ki mühendis artık iş sahibi
adına hareket etmektedir, ihtilâfları gidermek konusunda sahip olduğu tarafsızlık ve
bağımsızlık niteliğini yitirmiştir. Diğer yandan, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu, tarafsız bir
mercii olarak karar vermektedir. Söz konusu Kurul, bir hakem kurulu olmadığı için
de, bunun vermiş olduğu kararların cebri icra yoluyla infazı mümkün değildir.
Kırmızı Kitap’ın 20.2. maddesinde yer alan düzenlemeye göre, taraflar
arasındaki ihtilâflar 20.4. madde uyarınca İhtilâf Kararlaştırma Kurulu tarafından
giderilir. Bunun için, tarafların Sözleşme Eki’nde belirtilen tarih itibariyle bir İhtilâf
Kararlaştırma Kurulu görevlendirmesi icap eder. Söz konusu Kurul, Ek’te belirtildiği
üzere bir veya üç nitelikli üyeden oluşur. Ancak, kişi sayısı belirtilmemişse ve
taraflar da aksini kararlaştırmamışlarsa, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu üç üyeden
oluşur. Şayet Kurul üç üyeden oluşturulacaksa; bu takdirde, her bir taraf karşı tarafın
onayına sunulacak bir üye atar. Taraflar, bu üyelerin her ikisini de müzakere eder ve
başkan olarak hareket edecek olan üçüncü üye üzerinde anlaşırlar. Bununla birlikte,
Sözleşme potansiyel üyelerin listesini içermekte ise, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’na
üyeler, bu yönde bir görevlendirmeyi kabul edemeyecek veya etmeyecekler hariç
olmak üzere, listedeki adaylar arasından seçilir. Taraflarla Kurul üyeleri arasında
İhtilâf Kararlaştırma Sözleşmesi Genel Koşulları olarak üç taraflı bir Sözleşme
yapılacaktır. Bu Sözleşme Formu FIDIC tarafından yayınlanmıştır. Bu Sözleşmenin
İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun uygulayacağı usul kurallarını belirleyen bir de Ek’i
vardır. Kurul’un usul kurallarına göre Kurul tarafından yapılacak duruşmalarda
hukukçu bulunmayacaktır247.
Kurul üyelerinin ve varsa Kurul üyelerinin danıştığı bilirkişilerin ücreti,
taraflarca görevlendirme belgesi düzenlenirken kararlaştırılır. Buna göre, bunların
ücretleri iş sahibi ve müteahhit tarafından yarı yarıya ödenir. İhtilâf Kararlaştırma
246 TÜREGÜN, s. 98. 247 TÜREGÜN, s.99-100.
95
Kurulu Sözleşme Koşulları’nın 6. maddesine göre, ödemeyi kural olarak, müteahhit
yapar ve bunun % 50’sini hak edişine ilâve ederek iş sahibinden tahsil eder. Şayet
ödemeyi müteahhit yapmazsa; iş sahibi yapar ve müteahhidin payına düşen % 50
tutarını ilâve masrafları, faizi ve finansman giderleri ile birlikte müteahhitten geri
alır248.
İhtilâf Kararlaştırma Kurulu, bu şekilde oluşturulduktan sonra, taraflar
kararlaştırdıkları herhangi bir zamanda, bir konuyu görüşünü almak üzere Kurul’a
götürebilirler; şu kadar ki, taraflardan hiçbirisi diğer tarafın rızası olmaksızın
herhangi bir konuda Kurul’a danışamaz.
Taraflar kararlaştırdıkları herhangi bir zamanda Kurulun bir veya daha fazla
üyesini ikame edecek ya da ikame etmeye uygun nitelikte kişi yahut kişiler
atayabilirler. Taraflar aksini kararlaştırmadıkça, bu atama üyelerden birinin ölüm,
ehliyetsizlik, istifa veya görevin sona ermesi sebebiyle işlem yapmayı reddetmesi
veya işlem yapamaması halinde yürürlüğe girecektir. Bu durumlardan herhangi biri
ortaya çıkarsa ve ikame yapılması da mümkün değilse, yerine ikame yapılan kişi
atanmak istenmiş veya bu kişi üzerinde uzlaşmaya varılmış gibi ikame yapılacaktır.
Herhangi bir üyenin görevi her iki tarafın ortak rızasıyla sona erdirilebilir.
Ancak ne iş sahibi ne de müteahhit bu konuda tek başına işlem yapabilir. Taraflarca
aksi kararlaştırılmadıkça, Kurul üyelerinin görevlendirme süresi, 14.12. maddede
düzenlenen şartların gerçekleşmesiyle sona erer. Buna göre, Kurul üyelerinin görev
süresi, müteahhit iş sahibini ibra ettiği zaman dolar249.
Kırmızı Kitap’ın 20.4. maddesine göre, taraflar arasında, Sözleşme veya
işlerin ifasıyla ilgili olarak ya da mühendisin görüş, talimat, tespit, belge veya
değerlendirmesinden kaynaklananlar da dahil olmak üzere herhangi başka bir ihtilâf
çıkarsa; taraflardan her biri bu ihtilâfı karara bağlaması için, diğer tarafa ve
mühendise birer kopyasını vermek suretiyle yazılı olarak Kurul’a başvurabilir. Söz
konusu başvuru, Kurul başkanı tarafından alındığı tarihte, Kurul’a yapılmış
sayılacaktır. Taraflar, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun, söz konusu ihtilâf hakkında
karar vermek için, kendilerinden talep edebileceği bütün bilgi ve belgeleri eksiksiz
248 TÜREGÜN, s. 100. 249 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s.45-46.
96
olarak vermek ve Kurul üyelerinin inşaat alanı ile uygun tesislere daha geniş
erişimini sağlamak zorundadır. Zira, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu üyeleri hakemler
gibi hareket etmemektedir.
İhtilâf Kararlaştırma Kurulu, kararını gerekçeli olarak, tarafların başvurusunu
izleyen 84 gün içinde veya taraflarca kararlaştırılan başka bir süre zarfında
verecektir. Bu karar, bir dostane çözümde veya hakem kararında gözden
geçirilmedikçe ya da gözden geçirilene kadar taraflarca derhal yürürlüğe sokulacak
ve tarafları bağlayıcı olacaktır. Sözleşme terk edilmiş, reddedilmiş yahut sona
erdirilmiş olmadıkça; müteahhit Sözleşmede öngörüldüğü şekilde işleri yapmaya
devam edecektir.
Taraflardan biri, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun kararından memnun
olmazsa; bu takdirde kararı almasından itibaren 28 gün içinde diğer tarafa bu durumu
bildirebilir. Şayet Kurul, kararını 84 gün veya kararlaştırılan diğer bir süre içinde
vermezse; taraflardan her biri söz konusu sürenin dolmasından itibaren 28 gün içinde
diğer tarafa memnuniyetsizliğini bildirebilir. Her iki halde de, durumdan memnun
olmayan taraf, bildirimin usulüne uygun olarak yapıldığını, bildirim konusu ihtilâfı
ve memnuniyetsizlik nedenlerini ortaya koyacaktır. 20.7 ve 20.8. maddelerde
belirtilen haller dışında, taraflardan hiçbirisi bu tür bir memnuniyetsizlik bildiriminde
bulunmaksızın, aralarındaki ihtilâfı tahkime götürmeye yetkili değildir250.
E. Mühendisin Faaliyetleri
Kırmızı Kitap’ın, gerek 1987 yılı baskısında gerekse 1999 yılı baskısında
mühendisin faaliyetleri üç aşamada düzenlenmiştir. Buna göre, mühendisin projenin
yapımına başlamadan önceki aşamada, projenin yapımına başlandıktan sonraki
aşamada ve son olarak, projenin bitiminden sonraki aşamada çok çeşitli faaliyetleri
bulunmaktadır.
250 DAYINLARLI: Türkiye İnşaat Sanayicileri İşveren Sendikası (İNTES) tarafından Berufsförderungswerk Der Südbadischen Bauwirtschaft GmbH ve Zentralverband Des Deutschen Handwerks ortaklığı ile yürütülen AB İnşaat Sözleşmeleri Eğitim Programı için yapılan çeviri (Kırmızı Kitap’ın 67. ve 20. maddeleri), Ankara, 2007, s.3-5.
97
a. Projenin Yapımına Başlanmadan Önceki Aşamada Mühendisin
Faaliyetleri
Projenin yapımına başlanmadan önceki aşamada mühendisin faaliyetleri üç
grupta toplanabilir.
aa. Ön Etütlerin Yapılması Faaliyeti
Projenin yapımına başlayıncaya kadar olan aşamada, esas itibariyle, iki taraf
bulunmaktadır. Bunlar, iş sahibi ve mühendistir. Mühendisin projenin yapımına
başlamadan önceki ilk aşamadaki faaliyetleri, iş sahibi ile mühendis arasında
akdedilen sözleşmede ayrıntılı olarak belirlenmektedir. Mühendisin faaliyet alanının
kapsamı belirlenirken, iş sahibinin yaptıracağı işin özelliği ve hacmi ile yüksek
teknolojiye ihtiyaç olup olmadığı hususları dikkâte alınmalıdır251.
Projenin yapımına başlanmadan önce, mühendisin en önemli faaliyeti, hiç
kuşkusuz, söz konusu projenin plânlanması faaliyetidir. Mühendis, genel olarak, iş
sahibinin yapmak istediği ve bu sırada sadece kafasında fikir olarak mevcut bulunan
projenin ne şekilde gerçekleştirileceğinin etütlerini yapmaktadır. Bu anlamda,
mühendis iş sahibi tarafından kendisine verilen ilk bilgileri, iş sahibinin amacı
doğrultusunda değerlendirmek, gerekiyorsa bunları genişletmek veya düzeltmek ve
son olarak, iş sahibinin amacını gerçekleştirmesini sağlayacak seviyeye getirmekle iş
sahibine karşı sorumludur252.
Mühendis, sözü edilen faaliyetini özen içinde ve teknik şartnamelere uygun
olarak icra ederken, aynı zamanda iş sahibi için en ekonomik çözümü araştırıp
bulmak zorundadır. Zira, mühendis iş sahibinin güvenilir adamı olarak kabul
edilmektedir ve projenin yapımına başlanmadan önce dahi iş sahibinin menfaatlerini
gözetmekle yükümlü tutulmaktadır. Bu açıdan mühendisin bir fizibilite raporu
hazırlayarak, yaklaşık maliyeti çıkarması ve projenin yapımından sonra elde edilecek
(doğrudan, dolaylı veya karma) kârı hesaplaması gerekir.
Projenin yapımına başlanmadan önce, mühendis tarafından yapılan bütün bu
ön etütler, iş sahibinin amacının gerçekleştirilebileceği sonucunu ortaya koyuyorsa;
251 DAYINLARLI (Müşavir-Mühendislik), s.129. 252 TÜREGÜN, s.23.
98
bu takdirde, iş sahibi projenin uygulanması kararını verecektir. Bu kararın akabinde,
mühendisin projenin tarifinin yapılmasına yönelik faaliyeti başlayacaktır.
bb. Projenin Tarifinin Yapılması Faaliyeti
Projenin tarifini yaparken, mühendis neyin inşa ve imâl edileceğini, bunun
nerede yapılacağını, malzeme kalitesinin ne olacağını, iptidaî maddelerin nereden
temin edileceğini, imâlat metodunun ne olacağını detaylı olarak ve yoruma ihtiyaç
göstermeyecek, çok açık bir biçimde hazırlamaktadır253.Bu sebeple, mühendisin ön
ve kesin projeleri hazırlaması, bunlara uygun olarak da uygulama ve detay
plânlarının çizimini bitirmiş olması gerekir254. Mühendis, projenin tanımını yaparken
iş sahibi ile karşı karşıya gelmez; tam tersine iş sahibi ile yan yanadır.
Mühendis, gerek ön etütlerin yapılması gerek projenin tarif edilmesi
faaliyetlerini bir sanatçı gibi, yaratıcı bir çalışma ile yürütür. Özellikle projenin
plânlanması sırasında mesleği, sanatı ile ilgili tekniğini ortaya koyar255. Bu
bakımdan, mühendisin söz konusu faaliyetleri onun teknik faaliyetleri256 olarak da
nitelendirilebilir.
cc. İhaleye Yönelik Faaliyetler
Mühendisin ihaleye yönelik faaliyetlerini, ihale öncesindeki faaliyetler ve
ihale sırasındaki faaliyetler olmak üzere ikiye ayırmak mümkündür. Mühendis,
ihaleden önceki dönemde, esas itibariyle, ihale evrakının hazırlanmasıyla meşguldür.
İhale sırasında ise, iş sahibine ihalenin değerlendirilmesinde yardım etmekte,
danışmanlık yapmakta, müteahhit (yüklenici) seçiminde ve sözleşmelerin
hazırlanmasında etkin bir rol oynamaktadır257.
aaa. İhaleden Önceki Dönemdeki Faaliyetler
İhale öncesi dönemde mühendisin en önemli faaliyeti ihale evrakını
hazırlamaktır. Zira, ihale evrakının hazırlanmasıyla birlikte yapılacak işin niteliği ve
253 TÜREGÜN, s.24. 254 KAPLAN (Mimarlık Sözleşmesi), s.33. 255 ÇAKALIR: Mimarlık Sözleşmesi, Seminer Yarışması (1973-1974), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, s.4 256 Mühendisin mâli-teknik görevleri ayrımı için bkz.KARAYALÇIN, s.296. 257 ÜNÜVAR: 2. Teknik Müşavirlik Kongresi Açılış Konuşması, 25-26 Mart 2004, Ankara<www.tmmmb.org>(29.09.2009)
99
hacmi ortaya konmuş olur. İhale ile birlikte, iş sahibi ile mühendis arasındaki ilişkiye
üçüncü kişi veya kişiler (müteahhitler) katılmış olacaktır. Bu sebeple, ihale evrakının
hazırlanması sırasında iş sahibi ile mühendis sıkı bir işbirliği içerisindedir.
Bu işbirliği, her şeyden önce, işin bedelinin ödenmesi sistemine yönelik
olarak, ihalenin götürü bedel, birim fiyat veya maliyet+kâr yöntemlerinden hangisine
göre yapılacağı kararının verilmesinde kendini gösterir. Belirtmek gerekir ki, Kırmızı
Kitap’a göre yapılan işlerde ödemeler metraj.birim fiyat esasına göre yapılmaktadır.
İkinci olarak, sözleşmenin uygulanması sırasında mühendisin Kırmızı
Kitap’ta düzenlenen hak ve yükümlülüklerinde bir kısıtlama veya değişiklik yapılıp
yapılmayacağının kararı verilir.
Bundan sonra, iş sahibi ile mühendis arasındaki işbirliği çerçevesinde teminat
mektuplarının türü ve formu ile nakit teminat kesintisinin yüzde oranı ve bunların
iade statüsü; ödeme yöntemleri, para cinsi, gecikme faizi veya finansman giderinin
tarifi ve oranı; işin müteahhidin kusurundan gecikmesi halinde uygulanacak
yaptırımın ceza mı tazminat mı olacağı; fiyat değişiklikleri veya yeni fiyat tespitinin
yöntemleri, 1. Kısım’da ″İhtilâfların Giderilmesi″ yönteminde öngörülen
değişiklikler ile eğer uygulanacaksa, tahkim öncesi prosedürü; yeterlilik belgesine
hak kazanabilmeleri için müteahhitlerden istenilecek bilgi ve belgelerin tespiti ve son
olarak teklif sahiplerine talimatların hazırlanması hususlarında karar verilecektir 258.
bbb. İhale Sırasındaki Faaliyetler
Mühendis, ihale evrakı hazırlıklarını tamamladıktan sonra, ihaleye katılacak
olanların tekliflerini hazırlamalarında onlara yardımcı olmaktadır. Bunun için, her
şeyden önce, ihaleye katılacak olanların aynı evrakı almış olmalarından emin
olmalıdır. Mühendis, ihaleye katılacak olanların, inşaatın yapılacağı alanı ziyaret
etmelerine de imkân tanımalıdır. Bunun dışında, ihaleye katılacak olanların yapılacak
işle ilgili tüm bilgileri edinmelerini de sağlamalıdır. Ancak, bu hususta, mühendisin
bir seçim hakkı bulunmaktadır. Buna göre mühendis ya katılımcıların soracakları
soruları iş sahibi ile birlikte cevaplandırmak için gerekli konferansı düzenleyecek; ya
da yazılı usulü organize edecektir. Belirtmek gerekir ki; sözlü konferans usulünün
258 TÜREGÜN, s.24-25.
100
seçilmesi durumunda, yazılı zabıtların katılımcılara ayrıca tebliğ edilmesi
gerekecektir259.
Mühendisin faaliyeti bunlarla sınırlı kalmamaktadır. Mühendis, teklifler
hazırlandıktan sonra, bunların toplanmasından, güvenliğinden ve açılmasından da
sorumlu olmaktadır. Bir diğer deyişle, mühendisin denetim faaliyeti devam
etmektedir. Teklifler açıldıktan sonra, mühendis bunların her birini ayrı ayrı
değerlendirmeye alacaktır. Tekliflerde hata görürse bunları düzeltecektir. Şayet
tekliflerde seçilen inşaat yöntemi ve iş programı belirtilmişse bunların
uygulanabilirliğine bakacaktır. Son olarak, teklif verenin teklifini geçersiz kılacak
hususları dikkâtli bir biçimde gözden geçirecektir. Mühendis, tekliflerin her bir
katılımcı için aynı koşullarda verildiğinin sağlamasını da yapmalıdır ve hatta iş
sahibinin de teklifleri rahatça inceleyebilmesi için kısa bir liste hazırlamalıdır.
Mühendisin, ayrıca en düşük teklifi veren katılımcıların malî kaynaklarını ve geçmiş
deneyimlerini incelemesi de yerinde olacaktır. Zira, bu şekilde katılımcının işleri
tamamlamakta malî açıdan yetkin olup olmadığı anlaşılmış olacaktır.
Mühendisin, bu dönemde icra edeceği son faaliyeti, ihalede verilen tekliflerle
ilgili olarak iş sahibine bir rapor hazırlamaktır. Mühendis bu raporda iş sahibine en
iyi teklifi verene ilişkin olarak değerlendirme ve tavsiyelerde bulunacak; bu teklifi
veren katılımcıyı neden seçmesi veya seçmemesi gerektiğini ayrıntılı bir biçimde
açıklayacaktır. Ancak, burada unutulmaması gereken nokta son kararın iş sahibine ait
olmasıdır. Gerçekten iş sahibi dilediği kimseyle sözleşme yapmakta özgürdür.
Bununla birlikte, seçiminin sorumluluğu da kendisine ait olmaktadır260.
b. Projenin Yapımına Başlandıktan Sonraki Aşamada Mühendis
Faaliyetleri
Projenin yapımına başlanmasıyla birlikte, iş sahibi-mühendis-müteahhit
arasında üçlü bir ilişki kurulmuş olur. Mühendisin bu dönemdeki faaliyetlerinin
genel çerçevesi Kırmızı Kitap’ın 1987 yılı baskısının 2.1.a. maddesinde261, 1999 yılı
259 TÜREGÜN, s.26. 260 SAWYER/GILLOTT: The FIDIC Digest, Contractual Relationships, Responsabilities and Claims under the fourth Edition of the FIDIC Conditions, s.6-7. 261 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme), s.12.
101
baskısının 3.1. maddesinde262 düzenlenmiş bulunmaktadır. Anılan maddelere göre,
mühendis, Sözleşmede kendisine verilen görevleri yürütür263. Ancak, belirtmek
gerekir ki; söz konusu hüküm sadece mühendisin faaliyet alanının sınırlarını
çizmektedir. Buna karşılık, mühendisin projenin yapımına başlandıktan sonraki
dönemde faaliyetlerinin neler olduğunu açıklamamaktadır.
Bununla birlikte, Kırmızı Kitap’ın bütünü dikkâte alındığında mühendisin
projenin yapımına başlandıktan sonraki dönemdeki faaliyetlerini başlıca dört gruba
ayırmak mümkündür.
Buna göre mühendis;
(1) Proje yapımı ve çizimi,
(2) Kalite kontrol,
(3) Değerlendirme ve hak edişe bağlama,
(4) Karar vermek faaliyetlerini264 ifa etmektedir.
Bugün için mühendisin proje yapımı ve çizimi, kalite kontrol ile
değerlendirme ve hak edişe bağlama faaliyetleri bulunmaktadır. Zira, daha önce de
ifade edildiği üzere, Kırmızı Kitap’ın 1999 yılı baskısında, mühendisin yerine İhtilâf
Kararlaştırma Kurulu ihdas edilmek suretiyle mühendisin 67. madde uyarınca tahkim
konusu kararı vermek faaliyeti kaldırılmış bulunmaktadır.
Mühendis, projenin yapımı sırasında yukarıda sayılan faaliyetlerini
yürütürken, ileride dönüp bakılması, yeniden incelenmesi gereken önemli konularla
ilgili olarak günlük tutar. Bunun yanında, mühendisin temsilcisi de, hava koşullarını,
işteki ilerlemeleri, çalışsın çalışmasın müteahhidin inşaat alanında bulunan bütün
teçhizat ve işçilerini günlük olarak kayıt altına alır. Gerek duyulursa, bu kayıtların
fotoğraflarla desteklenmesi mümkündür.
Diğer yandan, mühendis inşaat alanında düzenli olarak toplantılar organize
eder. Bu toplantıların yer ve zamanı konusunda tarafların (iş sahibi ile müteahhit)
önceden haberdar edilmesi ve bunların onayının alınmış olması gerekir. Common
262 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s.10. 263 TÜREGÜN, s.30. 264 TÜREGÜN, s.30-31.
102
Law sisteminde ICE Sözleşme örneğinin 5. baskısında, bu toplantıların her ay
yapılması tavsiye edilmektedir265.
Mühendis, projenin yapımına başlandıktan sonra faaliyetlerini yürütürken,
inşaat alanına düzenli olarak ziyaretlerde bulunur. Bu şekilde, işteki ilerlemeleri
yakından takip etme fırsatını yakalamış olmaktadır. Bu ziyaretleri sırasında,
mühendis iş yerindeki temsilcisi ve müteahhitle işin yürütülmesine ilişkin olarak fikir
alışverişinde de bulunur.
Projenin yapımı sırasında yürüttüğü faaliyetler göz önüne alındığında,
mühendisin proje için hayati önemde olduğunu kabul etmek icap eder. Zira,
mühendis iş sahibine işlerin plânlanan zamanda, istenilen kalitede ve müteahhide adil
bir biçimde ücreti ödendikten sonra müteahhidin de kâr elde etmesi sağlanarak
yapılacağını garanti etmektedir266.
c. Projenin Yapımı Bittikten Sonra Mühendis Faaliyetleri
Projenin yapımı bittikten sonra da, mühendisin faaliyetleri devam eder. Bu
dönemde, mühendis geçici kabulün verilmesinden önce, şayet Sözleşmede
öngörülmüş ise, bitirme testlerinin kendisini tatmin edecek şekilde yapılıp,
yapılmadığını tespit eder. Geçici kabul tarihinden itibaren, gerek işlerin kalan
kısmının bitirilmesi, gerekse bakım devresi sürecinde, işlerin Sözleşmeye uygun
olarak yapılıp yapılmadığını da denetler. Müteahhidin yaptığı iş bitirme hak edişini
tetkik eder ve onaylar. Kesin kabulün akabinde kesin hak edişi de tetkik eder ve
onaylar. Şayet işin seyri sırasında veya bitiminde, iş sahibi veya müteahhit, ihtilâf
prosedürünü işletecek olursa, mühendis bu dönemde gerekirse belge sunmak ya da
şahitlik yapmak suretiyle faaliyet gösterebilecektir267.
3. İş Sahibinin Borçları
A. İş Sahibi
İş sahibi, Sözleşmeye konu olan projenin meydana getirilmesinde menfaati
olan kişidir268. İş sahibi gerçek bir kişi olabileceği gibi, tüzel bir kişi de olabilir.
265 BUNNI, s.159. 266 SAWYER/GILLOTT, s.7. 267 TÜREGÜN, s.35. 268 DAYINLARLI (Müşavir-Mühendislik), s.48.
103
Hatta, birden fazla gerçek ve/veya tüzel kişiden oluşan iş ortaklığı ya da gruplaşmış
bir müessese de olabilir. Bu anlamda, iş sahibi olabilmek için, fiil ehliyetine sahip
olmak gerekli ve yeterlidir269.
İş sahibi, kendi adına ve hesabına hareket eden gerçek bir kişi olabilir270.
Ancak, böyle bir durumda; uygulamada, ″iş sahibi″ (employer271/maître) kavramının
″müşteri″ (client/client) kavramıyla karıştırıldığı, bu iki kavramdan birinin diğeri
yerine kullanıldığı gözlenmektedir. Belirtmek gerekir ki, bu iki kavram arasında esas
itibariyle çok önemli bir fark bulunmaktadır. Buna göre, iş sahibi, inşaatı yapan
müteahhide ücretini ödeyen kişidir272. Diğer bir deyişle, iş sahibi inşaatı fiilen
yaptıran kişidir273. Müşteri ise iş sahibine nazaran daha geniş kapsamlı bir kavramdır
ve bir yararlanma durumunu ortaya koymaktadır. Sonuçta, bütün inşaat işleri, nihai
olarak müşteri memnuniyetine yönelik olarak yapılmaktadır. Bu anlamda, müşteri
tamamlanmış inşaattan fiilen yararlanan, oraya yerleşen, yaşamını orada sürdüren
kişi olmaktadır. Ancak, müşterinin aynı zamanda iş sahibi olmasına hiçbir engel
bulunmamaktadır. Doğaldır ki; bunun için, inşaatı yapan müteahhide ücretini vermiş
olması, bilfiil inşaatı yaptırmış olması icap etmektedir.
Bunun dışında, müşteri genellikle, iş sahibinden farklı olarak hayatında daha
önce hiç inşaat yaptırmamış bir kişidir. Bu sebeple, bir inşaat projesini
gerçekleştirmek konusunda gerekli teknik/hukukî bilgi ve tecrübeden yoksun
bulunmaktadır. Bu bakımdan müşteri, sadece inşaat yaptırma hizmetini satın alan bir
tüketicidir274. Öte yandan iş sahibi, basiretli bir iş adamı olarak inşaat projesini
gerçekleştirirken şayet kendisinin ve personelinin teknik/hukukî bilgi ve tecrübesine
269 GAUCH: Le Contrat d’Entreprise (adaptation française par Benoît Carron), Zurich, 1999, s.4. 270 BUDIN, s.75. 271 İngilizce’de kullanılan ″employer″ sözcüğü ″işveren″ olarak tercüme edilebilirse de, iş sözleşmesi ilişkisinin tarafı olarak işverenden ayırt edilebilmesi bakımından ″iş sahibi″ sözcüğünün kullanılması daha uygun düşer. Bunun için bkz. ERSOY: Eser Sözleşmelerinin Hazırlanmasında ve Uygulanmasında Mühendis-Hukukçu İlişkileri, Ortak Seminer, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 2001, s.19, dn.3. 272 The New Webster’s Dictionary of the English Language, International Edition, New York, 2004, s.309; MURDOCH/ HUGHES, s.3. 273 AYDEMİR: Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, Ankara, 2009, s.89. 274 The New Webster’s Dictionary of the English Language, s.184.
104
güvenmiyorsa, bunu dışarıdan temin etme kararını verebilecek bir profesyoneldir275.
Zira, iş sahibinin temel amacı, yaptırdığı inşaattan kâr elde etmektir.
İş sahibi, tüzel kişiliğe sahip ve özel hukuk hükümlerine tâbi bir şirket de
olabilir. Hatta, bir kamu kuruluşu veya bizatihi devletin kendisinin de iş sahibi
olmasına bir mâni bulunmamaktadır276. Ancak, burada üzerinde durulması gereken
nokta, kamu kuruluşlarının veya bizatihi devletin kendisinin iş sahibi oldukları
Sözleşmelerde, bu kuruluş/devlet yöneticilerinin içine girdikleri özel hukuk ilişkisine
rağmen, kendilerini devletin üstün gücüne dayanarak girdikleri ilişkilerdekine benzer
şekilde konumlandırmak istemeleridir. Oysa ki; bu yöneticilerin, serbest iradeleriyle
girmiş oldukları ve kanunların emredici hükümleriyle çelişmeyen ilişkiler, kamu
hukuku değil ve fakat, özel hukuk ilişkileridir. Böyle bir durumda, özel hukuk
sözleşme ilişkisine girdikten sonra, kendisini sözleşme üstü görerek, sözleşmeyle
bağlı hissetmeyen ve istediği değişikliği zorla da olsa kabul ettirebileceği kanısında
olan bu yöneticiler, hem genel olarak sözleşme hukukunun pacta sund servenda
(ahde vefa) ilkesini çiğnemiş hem de Sözleşme hükümlerini ihlâl etmiş
olacaklardır277.
Diğer yandan, birden çok devletin ortak bir projenin hayata geçirilmesi
amacıyla bir araya gelerek oluşturdukları geçici topluluk da iş sahibi olabilecektir.
Benzer şekilde, birden çok devletin bir Antlaşma temelinde bir araya gelerek
oluşturdukları, Birleşmiş Milletler gibi, uluslararası örgütler de iş sahibi sıfatını
taşıyabileceklerdir278.
Son olarak, belirtmek gerekir ki; iş sahibinin, aynı zamanda müteahhit
olmasında hiçbir sakınca yoktur279. Nitekim, FIDIC Sözleşme örneklerinde ″alt
müteahhitlik″ kavramı düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu kapsamda, Kırmızı Kitap’ta
da atanmış ve onaylanmış olmak üzere iki alt müteahhitlik türü öngörülmüştür. Buna
göre, atanmış alt müteahhitlikte, alt müteahhitler bizzat iş sahibi tarafından seçilirler;
bununla birlikte, bunların iş sahibi ile aralarında doğrudan bir sözleşme ilişkisi
bulunmaz. Aksine, bunlar asıl müteahhit ile sözleşme akdederler ve ücretlerini de asıl 275 STIPANOWICH, s.477. 276 BUDIN, s.75. 277 ERSOY, s.19. 278 BUDIN, s.75. 279 TERCIER, s.417.
105
müteahhitten alırlar280. Böyle bir durumda, asıl müteahhit, alt müteahhit karşısında iş
sahibi sıfatına sahip bulunmaktadır. Diğer yandan, onaylanmış alt müteahhitlikte alt
müteahhit, asıl müteahhit tarafından seçilerek mühendisin onayına sunulmaktadır. Bu
alt müteahhitlik türünde de, akdî ilişki sadece asıl müteahhitle alt müteahhit arasında
kurulmaktadır ve asıl müteahhit aynı zamanda iş sahibi olmaktadır.
B. İş Sahibinin Borçları
İş sahibinin, gerek müteahhitle aralarında akdettikleri Sözleşme’ye
uygulanacak hukuka göre; gerekse Kırmızı Kitap’a göre yerine getirmesi gereken
birtakım borçları bulunmaktadır.
a. Sözleşmeye Uygulanacak Hukuka Göre İş Sahibinin Borçları
aa. Ücret Ödeme Borcu
İş sahibinin müteahhitle arasındaki sözleşmeye hangi hukuk sistemi
uygulanırsa uygulansın; iş sahibinin borçları bütün hukuk sistemlerinde üç aşağı beş
yukarı aynı şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, karşılaştırmalı hukukta iş
sahibinin ücret ödeme borcu, onun en önemli borcu olarak öne çıkmaktadır. Nitekim,
Türk Borçlar Kanunu’nun 364 ila 366. maddeleri arasındaki hükümlere bakıldığında
da iş sahibinin ücret ödeme borcunun kapsamlı bir şekilde düzenlendiği görülecektir.
Zira, Türk hukuk sisteminin uygulandığı inşaat sözleşmelerinde, iş sahibinin
meydana getirilecek inşa eseri karşılığında müteahhide bir ücret ödemeyi taahhüt
etmesi bu sözleşmenin asli edim yükümlerinden birisi olarak kabul edilmiştir281.
İş sahibinin ücret ödeme borcuna, İsviçre Borçlar Kanunu’nun 372 ila 374.
maddeleri arasındaki hükümlerde yer verilmiştir282.
Benzer şekilde, İngiliz hukukunda, iş sahibinin müteahhide sözleşme bedeli
olarak belirli bir ücret ödemesi gerekmektedir. Söz konusu ücret, özel bir mazeret
bulunmadıkça zamanında ve eksiksiz bir şekilde ödenmelidir. Ancak çeşitli sözleşme
formlarında farklı ücret ödeme şekilleri kabul edilmiştir. Sözgelimi, Joint Contracts
Tribunal’ ın (Ortak Sözleşmeler Mahkemesi) çıkardığı metraj cetvelli (keşif özetli)
280 JEYARETNAM/TAN: Building and Construction Law, SAL Ann. Rew, 2003, s.74 (16.07.2008) 281 ARAL: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2002, s.382. 282 ENGEL: Contrats de Droit Suisse, Berne, 2000, s.456.
106
sözleşmede müteahhidin teklifini sözleşme ekinde belirtilen işlere göre yapacağı
düzenlenmiştir. Metraj cetvelinde, iş sahibinin isteği doğrultusunda herhangi bir
değişiklik olması halinde sözleşme bedeli de buna uygun olarak arttırılacak veya
azaltılacaktır. Aksi takdirde, müteahhit sözleşme bedeline hak kazanacaktır. Buna
karşılık, ICE Sözleşme örneğinde, yapılacak işin karşılığı müteahhit tarafından
belirlenmiş olsa bile, bunun ihale sürecinin bir uzantısı olduğu kabul edilmiş ve işin
karşılığının müteahhit işleri kararlaştırılan şekilde tamamlamadan önce
ödenmeyeceği düzenlenme altına alınmıştır. Bu düzenleme uyarınca, müteahhit
yaptığı işin miktarına göre ücretini alma riskini üstlenirken; iş sahibi de
kararlaştırılan miktardan farklı miktardaki işi teslim alma riskini üstlenmektedir283.
bb. Diğer Borçları
İş sahibinin ücret ödeme borcu dışında, başka borçları, bazı yan yükümleri,
koruma yükümleri ve yerine getirmesi gereken külfetler de bulunmaktadır. Bunlara
örnek olarak, Türk Borçlar Kanunu’nun 356. maddesinin son fıkrasında yer alan
malzeme sağlama borcu, 361. maddesinin son fıkrasında yer alan bizzat sağladığı
malzemenin kendisi tarafından bilinip de, müteahhit tarafından bilinmeyen tehlikeli
ve işi etkileyebilecek düzeydeki özelliklerini müteahhide bildirme borcu ile teknik
anlamda bir borç olmamakla birlikte, müteahhidin ayıba karşı tekeffül düzenlemesi
içinde yer alan muayene ve şayet varsa ayıbı ihbar külfeti gösterilebilir284. İş sahibi,
ayrıca, inşaat sürecinden ve verdiği talimatlardan sorumlu olmaktadır. Son olarak, iş
sahibinin sözleşme ve eklerine göre tamamlanmış olan inşaatı kabul etmek
zorunluluğu da bulunmaktadır285. Bu sayılanlardan birinin ihlali iş sahibini
alacaklının temerrüdüne düşürebilir, bazı haklardan yoksun bırakabilir veya
müteahhide tazminat ödemesi sonuçlarını doğurabilir.
Fransız hukukunda, iş sahibinin ücret ödeme borcunun dışında iki borcu daha
bulunmaktadır. Bunlar; inşa eserini teslim almak ve inşa eserini kabul etmektir.
Bunun dışında, Fransız Medeni Kanunu’nun 1134. maddesinin 3. fıkrasında tüm
sözleşme taraflarına dürüstlük kurallarına uygun hareket etme yükümlülüğü
283 MURDOCH/ HUGHES, s. 207. 284 TANDOĞAN: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, c.II, Ankara, 1983, s.100; YAVUZ, s.485. 285 AYDEMİR, s. 223.
107
getirilmiş bulunmaktadır. Bu hükme göre, iş sahibinin dördüncü ve son borcu
dürüstlük kurallarına uygun hareket etme borcu olarak düzenlenmiştir. Ancak,
belirtmek gerekir ki; iş sahibinin dürüstlük kurallarına uygun hareket etme borcu,
büyük ölçüde, inşaat sözleşmesinin kapsamına ve taraflar arasındaki ilişkinin
niteliğine göre değişecektir. Ancak, öğretide iş sahibinin dürüstlük kurallarına uygun
hareket etme borcu, iş sahibinin, müteahhidin iş görmesini engelleyecek her tür
davranıştan kaçınması ve iş görmesini kolaylaştıracak her tür davranışta bulunması
şeklinde anlaşılmaktadır286.
İngiliz hukukunda Joint Contracts Tribunal’ ın çıkardığı Standart İnşaat
Sözleşme örneğinde, iş sahibinin ücret ödeme borcu dışında başka borçları da
düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre; iş sahibi müteahhitle arasındaki sözleşmeyi
idare etmek üzere kendisine yardımcı olacak bir mimarla (mühendisle) veya bir
miktar denetçisiyle anlaşabilir. Ancak bunun için, iş sahibinin bu kimseyi bizzat
görevlendirmesi gerekecektir. Bu görevlendirme işleminin makul bir sürede, en geç
21 gün içinde yapılması icap eder. Diğer yandan müteahhidin iş sahibi tarafından
yapılan görevlendirmelere karşı itiraz hakkı her zaman vardır. Bunun tek istisnası iş
sahibinin yerel bir yönetim ve mimarın veya miktar denetçisinin de bu yönetimin
emrinde çalışan kişiler olması durumunda görülmektedir.
Bunun dışında, iş sahibinin inşaat alanıyla ilgili başka bazı borçları
bulunmaktadır. Buna göre, iş sahibi üzerinde inşaat yapılması planlanan alanın
zilyetliğini sözleşmede belirtilen zamanda müteahhide devretmek zorundadır. Bu
zorunluluğunu yerine getirmediği takdirde ve müteahhidin de inşaatı geç
tamamlaması halinde tazminat talebinde bulunma hakkını kaybeder. Üstüne üstlük,
bir de bizzat kendisi müteahhide tazminat ödemek zorunda kalır.
İş sahibi, inşaat alanında gerekli güvenliği sağlamakla da yükümlüdür.
Ancak, Joint Contracts Tribunal’ın çıkardığı Standart İnşaat Sözleşmesi örneğinin
6.7 ila 6.10. maddelerinde iş sahibine yapılacak güvenlik anlaşmalarıyla ilgili bir
seçim hakkı tanınmıştır. Buna göre, bu anlaşmalar ya mevcut binaları ya da inşa
edilmesi plânlanan binaları kapsayacaktır.
286 DELEBECQUE: Le Contrat d’Entreprise, Paris, 1993, s.49-50.
108
Son olarak, Joint Contracts Tribunal’ın Standart İnşaat Sözleşmesi
örneğinde, iş sahibinin sözleşmede veya sözleşme eklerinde geçerli olacak fiyatlarla
ilgili herhangi bir bildirimde bulunması yasaklanmış bulunmaktadır287.
b. Kırmızı Kitap’a Göre İş Sahibinin Borçları
aa. Genel Olarak
Kırmızı Kitap’a göre iş sahibinin, gerçek anlamda iş sahibi sıfatını elde
etmeden önceki dönemde de yerine getirmesi gereken birtakım borçları
bulunmaktadır. Bu dönemde iş sahibi, kafasında bir tasarım olarak mevcut bulunan
projenin nasıl gerçekleştirileceğinin plânlarını yapmaktadır. Bunun için, her şeyden
önce, profesyonel birinin yardımını alması gerekmektedir. Buna göre, iş sahibini her
şeyden önce projesinin tasarımında, yürütülmesinde ve tamamlanmasında kendisine
yardımcı olacak profesyonel kişinin (mühendis) kim olacağına karar verecektir. İş
sahibi, bir kere mühendisin kim olacağına karar verdikten sonra, sıra iş sahibi ile bu
kişi arasında en uygun akdî ilişkinin kurulmasına gelir288.
İkinci olarak, iş sahibi projenin konseptini hazırlamakla yükümlüdür. Bunu
hazırlarken de gerekli fizibilite etütlerini yapacak ve bir maliyet plânı çıkaracaktır.
Bu bakımdan, iş sahibinin, projenin hayata geçirilmesi için gerekli tespitin yapılıp
yapılmadığını ve bunun için gerekli yetki, finansman ve enerjiye sahip olup
olmadığını kontrol etmesi lâzım gelmektedir. Ancak, belirtmek gerekir ki; bu
kontroller, sadece projenin tasarımı ve yapımı aşamasını değil, bunun yanında,
projenin hayata geçirilmesi sırasındaki faaliyetleri, işlemleri, bunun sürdürülebilirliği
ve desteklenmesini de kapsamaktadır. Sonuç olarak, iş sahibi bütün bir projenin
tamamlanması için yeterli teknik ve malî kaynağa sahip olup olmadığını tahlil
etmelidir289.
Bütün bu tahlillerin sonucunda, iş sahibi ya projenin yapımından bütünüyle
vazgeçecek ya da onu gerçekleştirmeye karar verecektir. Şayet iş sahibi, projenin
gerçekleştirilmesi yönünde bir karar verecek olursa; bu takdirde ihale süreci
başlatılacak ve ihalede en uygun teklifi yapan müteahhitle sözleşme akdedilecektir.
287 MURDOCH/ HUGHES, s. 174-175. 288 BUNNI, s.208. 289 SAWYER/GILLOTT, s.3.
109
İş sahibi ile müteahhit arasında akdî ilişki kurulduktan sonra, projenin yapımı
aşamasına geçilecektir. İş sahibi bu dönemde, günlük kalite kontrollerini yapacak ve
işteki ilerlemeleri denetleyecektir. İş sahibinin projenin yapımı, inşası, bunun devamı
ve nihai bakım ve onarımı veya yıkımı konularında mevzuata göre gereken tüm
izinleri elde edebilmesi için kendi hükümetinin politik ve hukukî desteğini en geç bu
dönemde arkasına almış olması gerekmektedir290.
Son olarak, iş sahibinin müteahhitle aralarındaki ilişkiyi idare etmekte olan
Sözleşme hükümleri hakkında yeterli bilgiye sahip olması beklenmektedir. Bu
anlamda, iş sahibinin özellikle İhale Eki’nde veya 2. Kısım’daki Özel Uygulama
Şartları’nda düzenleme altına alınan hususlarda değişiklik yaparken çok dikkât
etmesi tavsiye edilmektedir.
Önceki Kırmızı Kitaplarla karşılaştırıldığında, 1987 yılı baskısı’nda iş
sahibine işteki ilerlemelerin günlük direkt kontrolleri ve projenin yönetimi
konularında ek yükümlülükler getirilmiş bulunmaktadır. Bu yükümlülükler,
geleneksel yükümlülüklerle birlikte düşünüldüğünde iş sahibinin sorumluluğunun
arttığını kabul etmek gerekecektir291.
Kırmızı Kitap’ın 1999 yılı baskısında iş sahibinin yükümlülüklerinde önemli
bir değişiklik yapılmamıştır. Buna karşılık, yeni Kırmızı Kitap’ın 3.1.a. maddesinde
″mühendisin iş sahibi adına hareket ettiği″ kabul edilmek suretiyle292, iş sahibinin
sorumluluğunun çerçevesi biraz daha genişletilmiş bulunmaktadır. Zira, bu durumda
mühendisin bağımsızlık özelliği ortadan kalkmış olduğu için, önceden ″bağımsız
kişi″ sıfatıyla yapmış olduğu işlemler, bundan sonra ″iş sahibinin vekili″ sıfatıyla
yapılacaktır293. Bu sebeple, iş sahibinin mühendisin sözü edilen işlemlerinden de
sorumluluğu gündeme gelecektir.
İş sahibinin Kırmızı Kitap’ta düzenlenen borçları şu şekilde sıralanabilir:
(1) İnşaat alanı ve kullanılacak iş gücü gibi projenin münferit unsurlarını
belirleme borcu.
290 SAWYER/GILLOTT, s.4. 291 BUNNI, s.209. 292 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s.10. 293 TÜREGÜN, s.32.
110
(2) Müteahhitle arasındaki sözleşmeyi idare edecek mühendisi seçme ve
görevlendirme borcu.
(3) İnşaat alanının zilyetliğini devretme borcu.
(4) Gerektiği takdirde, bilgi, talimat, onay veya olurunu verme ve bildirimde
bulunma borcu.
(5) İşlerin ilerlemesini yavaşlatacak veya durduracak her türlü hareketten
kaçınma borcu.
(6) Sözleşmede özel olarak belirtildiği takdirde, inşaat malzemelerini sağlama
ve diğer işleri yapma borcu.
(7) Gerektiği takdirde, alt müteahhitleri ve tedarikçileri görevlendirme borcu.
(8) Müteahhide bütün işleri tamamlaması için izin verme borcu.
(9) Zamanında ücret ödeme borcu.
bb. Projenin Münferit Unsurlarını Belirleme Borcu
Kırmızı Kitap’a göre, iş sahibinin ilk borcu önündeki projenin münferit
unsurlarını belirlemektir. İş sahibi bu borcunu yerine getirirken ya Sözleşmenin 2.
Kısmında ya da projenin taslak ve çizimlerinde çeşitli düzenlemeler, ekleme ve
çıkarmalar yapabilmektedir294.
Bir inşaat projesinin en önemli unsuru, hiç kuşkusuz iş sahibi’dir. İş sahibi,
Kırmızı Kitap’ın 1987 yılı baskısının 1. Kısmında yer alan 1.1.a.i. maddesinde
tanımlanmış bulunmaktadır. Buna göre, iş sahibi ″Sözleşmenin 2. Kısmında belirtilen
kişi ile onun yasal mülki halefleri″ demektir295. Diğer bir deyişle, tarafların (özellikle
iş sahibinin bizzat kendisinin), Sözleşmelerinin 2. Kısmında iş sahibi olarak
belirttikleri kişi veya kişiler iş sahibi sıfatını haiz bulunmaktadır. Ancak bu kişiler,
müteahhidin onayı bulunmadıkça bu sıfatlarını başkalarına devredemeyeceklerdir.
Kanımızca, aynı durum projenin bir diğer önemli unsuru olan mühendis için
de söz konusudur. Nitekim, mühendis de iş sahibi gibi Kırmızı Kitap’ın 1. Kısmında
tanımlanmış bulunmaktadır. 1.1.a.iv. maddeye göre, mühendis ″Sözleşme
294 BUNNI, s.209. 295 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.10.
111
çerçevesinde mühendis olarak hareket etmek üzere iş sahibince atanan ve
Sözleşmenin 2. Kısmında bu sıfatla belirtilen kişi″ olarak ifade edilmiştir296. Kırmızı
Kitap’ta açıkça belirtilmemiş olmasına rağmen, iş sahibinin mühendis tayini de
müteahhidin izni bulunmadıkça değiştirilemeyecektir.
Projenin bir diğer unsuru olan inşaat alanı Kırmızı Kitap’ın 1.1.f.vii.
maddesinde, ″İşlerin gerçekleştirilmesi için iş sahibince sağlanan yerler ile
Sözleşmede şantiyenin bir kısmını oluşturduğu özellikle belirtilmiş olan diğer yerler″
olarak düzenlenmiştir. İş sahibinin işlerin yürütüleceği inşaat alanını belirleme
borcunu, ileride açıklanacak inşaat alanının zilyetliğini devretme borcu ile birlikte
değerlendirmek yerinde olacaktır.
Kırmızı Kitap’ın 1999 yılı baskısında iş sahibi, mühendis ve inşaat alanı
tanımlarında önemli bir değişiklik yapılmamıştır. Buna göre, iş sahibi hâlâ bu
unsurların belirlenmesinden sorumludur. Bununla birlikte, belirtmek gerekir ki, iş
sahibi ve mühendis kim oldukları bundan böyle Teklif eki’nde belirtilecektir297.
cc. Mühendisi Görevlendirme Borcu
Hatırlanacağı üzere, mühendisin bir inşaat projesinin yapımı sırasında
tasarımcı, iş sahibinin temsilcisi, kontrolör, onay makamı ve arabulucu olarak çok
sayıda rolü bulunmaktadır. Bu bakımdan, bir inşaat projesinin yapımında görev
alacak mühendis veya mühendislerin seçimi hususu oldukça önemli bir konudur. Her
ne kadar iş sahibinin projenin başından sonuna kadar tek bir mühendisi
görevlendirmesi ve bu şekilde projenin yürütülmesinden sorumlu olan mühendisin
aynı zamanda Sözleşme öncesindeki tasarım faaliyetinden de sorumlu tutulmasının
sağlanması arzu edilmekteyse de; bu şart değildir. Bununla birlikte, Sözleşme öncesi
ve sonrası dönemde farklı mühendislerle çalışmak isteyen bir iş sahibinin bunun
mahzurlarını işin başında gözden geçirmesi gerekmektedir. Herhangi bir durumda,
Kırmızı Kitap’ın 6. maddesi saklı kalmak koşuluyla, iş sahibi tarafından her kim
mühendis olarak atandıysa, o kişi veya kişiler mühendisin hak ve borçlarına sahip
olacaktır.
296 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme)(4.baskı), s.10. 297 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s.2,5.
112
Diğer yandan, iş sahibi mühendisin yetkilerini kısıtlamak istiyorsa, bu konuda
öncelikli olarak mühendisin onayını almak zorundadır. İş sahibi mühendisin
yetkilerini, mühendisin görevlendirilmesi aşamasında yapabileceği gibi, mühendisle
arasında akdedilen sözleşme hükümlerini değiştirerek de kısıtlayabilir. Bu tür
kısıtlamaların ayrıca Kırmızı Kitap’ın 2. Kısmı’nda açıkça gösterilmesi yerinde
olur298. Zira, bu şekilde, ihaleye katılanların tekliflerini vermeden önce mühendisin
yetkisinin kapsamı konusunda bilgi sahibi olmaları sağlanmış olur299.
İş sahibinin, mühendisi görevlendirirken şu üç noktayı göz önünde
bulundurması gerekmektedir. Bir kere; eski Kırmızı Kitap’ın 2.6. maddesinde,
″Mühendisin Sözleşme dolayısıyla karar, görüş veya olurunu verirken;
tatminkârlığını veya onayını bildirirken; değer saptarken ya da iş sahibi veya
müteahhidin haklarını ve yükümlülüklerini etkileyebilecek bir tasarrufta bulunurken
takdir yetkisini kullanması gerekirse, bunu tarafsızca kullanacağı″ düzenlenmiştir300.
Diğer yandan, Kırmızı Kitap’ın hemen hemen bütün hükümlerinde, mühendisin
yetkisini kullanırken iş sahibine de müteahhide de gerekli danışmayı yapacağı dile
getirilmiş bulunmaktadır. Mühendis, iş sahibi ve müteahhide gerekli danışmayı
yapmış olsa bile kendi kararını kendisi verecektir. Bunun tek istisnâsı, mühendisin
karar verme yetkisinin 2.1.b. maddeye göre sınırlandırılmış olmasıdır301. Son olarak,
2.1.b. maddenin son hükmünde,″mühendis tarafından kullanılan yetki için gerekli
onayın iş sahibi tarafından verilmiş sayılacağı″ düzenlenmiştir. Bu son hüküm, esas
itibariyle, müteahhidi korumaya yöneliktir.
İş sahibi, aynı zamanda, mühendisin temsilcisinin görevlendirilmesinde de
dolaylı rol sahibidir. Nitekim, Kırmızı Kitap’ın 2.3. maddesinde ″mühendisin kendi
görev ve yetkilerinden bazılarını zaman zaman temsilcisine devredebileceği veya bu
devri istediği anda iptâl edebileceği″ düzenlenmiştir302. Ancak, bu tür devir ve
iptâller yazılı yapılacak ve bunların bir kopyası iş sahibi ile müteahhide tevdi
edilecektir. İş sahibi, şayet mühendis temsilcisinin yetkisinin sınırlarını belirlemek 298 Kırmızı Kitap’ın 1999 yılı baskısında yapılan değişikliklere göre, iş sahibinin mühendisin yetkisinde yaptığı değişiklikleri, kısıtlamaları artık Teklif Eki’nde açıkça belirtmesi gerekecektir. 299 BUNNI, s.210. 300 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.14. 301 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı) , s.12-13. 302 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.13.
113
niyetindeyse; bu takdirde, bunu mühendisle arasındaki sözleşmede açıkça ifade
etmelidir.
Kırmızı Kitap’ın 1987 yılı baskısında, önceki baskılara nazaran özellikle
mühendisin görevlendirilmesi konusunda çok önemli değişiklikler yapıldığı
görülmektedir. Buna rağmen, bu değişikliklerin mühendis olarak görevlendirilen
kişinin ölmesi, çok ağır bir hastalığa yakalanması veya istifa etmesi durumunda,
taraflar arasındaki sözleşmenin geleceğinin ne olacağı konusunda net bir cevap
veremediği dikkât çekmektedir. Kırmızı Kitap’a göre, mühendisin konumu oldukça
önemli olduğundan ve mühendis olmadan Sözleşme hiçbir anlam taşımayacağından;
mühendisin makûl bir süre içinde kendi yerine geçebilecek bir kişi belirlemesi zımnî
olarak öngörülmektedir. Bununla birlikte, Kırmızı Kitap’ta, mühendisin kendi yerine
geçecek kişiyi belirleyeceği makûl sürenin ne olduğu ve şayet müteahhit yeni gelen
mühendisi kabul etmezse ne olacağı konuları çözümsüz bırakılmıştır. Bu tür bir
durumdan kaçınmak için, iş sahibine daha işin başında görevlendireceği mühendisi
ve mühendislik firmasını Sözleşmenin 2. Kısmında ismen belirtmesi önerilmektedir.
Ancak, bu çözüm bile, hem mühendisin hem de mühendislik firmasının istifa etmesi
durumunda ne olacağı sorusuna yanıt olmamaktadır303.
dd. İnşaat Alanının Zilyetliğini Devir Borcu
Bir inşaat projesinin tasarımının yapılmasından önce, inşaatın yapılacağı alan
genellikle seçilmiş olur ve burada inşaata uygun düzenlemeler yapılır. Bu, iş
sahibinin sorumluluğundadır. İş sahibi, yalnızca inşaatın yapılacağı alanı seçmekle
kalmaz; aynı zamanda, söz konusu alana erişimi de sağlar. Bundan sonra, inşaat alanı
üzerinde ayrıntılı tetkikler yapılır. Bu şekilde, inşaat alanının jeolojik yapısı,
hidrolojik ve yer altı koşullarına ilişkin bir rapor hazırlanır. Mühendis, bu şekilde,
inşaat ile varılmak istenen hedefler konusunda bilgi sahibi olur; müteahhit de inşaat
yöntemine karar verir ve ihale bedelini (teklifini) belirler. Bu sebeple, iş sahibi adına
veya bizzat iş sahibi tarafından elde edilen tüm bilgiler müteahhide açıklanmalıdır.
Müteahhit de bu bilgiler ışığında teklifini verir.
303 BUNNI, s.211.
114
İnşaat alanına uygun erişimin sağlanması önemli bir konudur ve bunun
öncelikli olarak halledilmesi gerekir. Ancak bazı durumlarda, bunun için, özel veya
geçici geçiş izinleri alınmalıdır. Bu izinlerle ilgili olarak yapılan tüm masraflara
müteahhit katlanır. Buna ek olarak, şayet müteahhit ek bir alana veya önceden tayin
edilmiş inşaat alanının dışında bir tesisata gereksinim duymaktaysa, bunu mühendise
danışmalı ve bunun için gerekli düzenlemeleri yapmalıdır. Ancak bunu yaparken, söz
konusu ek alanın veya şantiyenin inşaat alanının kapsamında olduğunu
unutmamalıdır.
Kırmızı Kitap’ta inşaat alanı tanımlanmış bulunmaktadır. Bu tanıma göre,
inşaat alanı, iş sahibi tarafından sağlanan ve üzerinde inşaat yapılan yerler ile
sözleşmede inşaat alanı olarak belirtilen öteki yerlerden oluşmaktadır.
Şayet, inşaat alanı ve ona erişimi tüm ayrıntılarıyla düzenleyen bir sözleşme
taslağı mevcut ise; bu takdirde, inşaat alanının sınırlarının tam olarak çizilmesi
kolaylaşır. Bazı mühendislerin, inşaat alanını, bu şekilde, ayrıntılı olarak
belirlediklerini gözlenmektedir. İnşaat alanının konumu ve ölçülerinin bu şekilde
önceden bilindiği durumlarda, müteahhit de ihaleye girmeden önce burayı ziyaret
edebilmektedir. Şayet müteahhit, ihaleden önce inşaat alanını ziyaret etmezse; bu
takdirde, sözleşmeye göre yine de bu hakkını kullandığı varsayılacaktır. Bununla
ilgili olarak, ileride taraflar arasında bir anlaşmazlık olursa ve müteahhit talepte
bulunursa, artık inşaat alanını önceden ziyaret etmediğini iddia edemeyecektir.
İnşaat alanını ziyaret eden müteahhit, her basiretli iş adamı gibi, öncelikle
inşaatın yapılacağı zemini, yerel ve çevresel şartlar ile kendisine ve personeline
sağlanan imkânları değerlendirir. Bunun sonucunda ve iş sahibinden edineceği
bilgiler doğrultusunda bu inşaat projesinin hayata geçirilmesi için yapacağı tüm
masrafları kapsayıcı, gerçekçi bir teklifte bulunur.
Kırmızı Kitap’ın 41.1. maddesi uyarınca, mühendis, en iyi teklifi veren
müteahhide, iş sahibi tarafından kabul mektubu gönderildikten sonra, sözleşme
ekinde belirtilen süre içerisinde işe başlama talimatını verir304. Müteahhit de,
mühendisin bu talimatını alır almaz işe başlar.
304 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme)(4.baskı), s.34.
115
Müteahhidin işe başlayabilmesi için, inşaat alanının tamamının veya hiç
değilse bir kısmının zilyetliğine sahip olması ve Kırmızı Kitap’ın 42. 1. maddesinde
belirtildiği üzere, kendisinin buraya erişimin sağlanması gerekir305. Bazı durumlarda,
inşaat alanının bir kısmına zilyetlik ve işlerin yürütülmesi için buraya erişimin
sağlanmasına yönelik düzenlemeler, ihaleye katılanlara verilen belgelerde de yer alır.
İş sahibi, inşaat alanının zilyetliğini sağladıktan sonra, mühendis de
müteahhide işe başlama talimatını verir. Şayet, ihale belgesinde zilyetliğe ilişkin bir
düzenleme yapılmamış ve işe başlama talimatında da bu yönde bir açıklama
bulunmuyorsa; bu takdirde, iş sahibi, müteahhide inşaat alanında işini görmesine
yetecek bir kısmı vermek, müteahhidin işe başlayabilmesi için buraya erişimini
sağlamak ve Kırmızı Kitap’ın 14. maddesi uyarınca belirlenen programa uygun
olarak hareket etmesini temin etmek ile yükümlüdür306. Aksi takdirde, iş sahibi inşaat
alanının bir kısmının zilyetliğini derhal müteahhide devretmeli ve müteahhidin,
Kırmızı Kitap’ın 42.1. maddesi uyarınca iş sahibi ve mühendise yapacağı makul bir
öneriye dayanarak, buraya erişimini sağlamalıdır307. Bunu yapmadığı takdirde,
müteahhit gecikmeye uğrar ve/veya zarara maruz kalırsa; Kırmızı Kitap’ın 42.2.
maddesi uyarınca ″mühendis müteahhidin 44. maddeye göre hak kazandığı süre
uzatımı ve söz konusu zararın Sözleşme bedeline eklenecek miktarını tespit ederek
durumu müteahhide bildirir ve bunun bir kopyasını iş sahibine iletir.″
İş sahibi, inşaat alanının zilyetliğini müteahhide devretmiş olsa bile, Kırmızı
Kitap’ın 37.1. maddesinde mühendis veya mühendisin görevlendireceği başka bir
kimsenin makûl olması kaydıyla diledikleri bir zamanda inşaat alanına
girebilecekleri düzenleme altına alınmıştır308. Buna karşılık, iş sahibinin böyle bir
hakkı olup olmadığı konusunda Kırmızı Kitap suskun kalmaktadır. Elbette, iş
sahibinin mühendis dolayısıyla inşaat alanına girme hakkı olduğu düşünülebilir.
Ancak, buna rağmen, iş sahibinin inşaat alanına zımnî bir erişim hakkı mı olduğu;
yoksa müteahhidin münhasır zilyetlik hakkı mı olduğu konusu çözümsüz kalmıştır.
Bunlardan hangisi kabul edilirse edilsin, müteahhidin 19.1. maddede ifadesini bulan
inşaat alanının güvenliğini sağlama ve koruma yükümlüğü bundan 305 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme)(4.baskı) , s.34. 306 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.19. 307 SAWYER/ GILLOTT, s.55-56. 308 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme)(4.baskı) , s.31.
116
etkilenmeyecektir309. Benzer şekilde, 20.1 maddede ifadesini bulan işlerin, işlere
dahil malzemeler ile demirbaşların bakımına ilişkin yükümlülüğü de azalmadan
devam edecektir310. Belirtmek gerekir ki; 63.1. maddede belirtilen şartların
gerçekleşmesi durumunda, iş sahibi durumu önceden müteahhide bildirmek suretiyle
inşaat alanına ve işlere girebilir; hatta müteahhidin işine son verebilir311. Ancak, iş
sahibinin bu şekilde inşaat alanına erişimi, normal erişiminden farklı, istisnâi bir
durumdur.
ee. Gerektiği Takdirde Talimat Verme Borcu
Kırmızı Kitap’ta yer alan düzenlemelere göre, iş sahibi müteahhide doğrudan
bilgi, talimat, rıza ve onay verebilmektedir. İş sahibi, ayrıca müteahhide bildirimde
bulunabilmektedir. Bu durum, mühendisin iş sahibinin vekili olarak mühendise bilgi,
talimat, rıza ve onay vermesini ya da bildirimde bulunmasını hiçbir şekilde
etkilemez.
İş sahibinin Kırmızı Kitap’a göre müteahhide bilgi, talimat, rıza, onay
vermesi gereken durumlar şu şekilde sıralanabilir:
(1) Kırmızı Kitap’ın 3. maddesinde belirtilen şartlar gerçekleşmedikçe,
müteahhit iş sahibinin onayını almadan Sözleşmeyi veya Sözleşmenin bir kısmını ya
da Sözleşmeden doğan herhangi bir getiriyi başkalarına devredemez312. Buna
karşılık, şayet müteahhidin bu tür bir devre yönelik talebi varsa; bu takdirde, bu
talebi alan iş sahibi Kırmızı Kitap’ın 1.5. maddesi uyarınca bu talebi makul olmayan
bir şekilde alıkoyamaz veya geciktiremez313. Diğer bir deyişle, bu talebin gereğini
derhal yerine getirmelidir.
(2) Kırmızı Kitap’ın 9. maddesi uyarınca, müteahhit iş sahibi tarafından kendi
hesabına ve gerekli değişikliklerle hazırlanıp tamamlanan Sözleşme anlaşmasını
çağrı üzerine imzalayıp, akdetmek zorundadır314.
309 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme)(4.baskı) , s.21. 310 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme)(4.baskı) , s.22. 311 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme)(4.baskı) , s.51. 312 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı) , s.14. 313 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı) , s.12. 314 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı) , s.19.
117
(3) 10.1. maddeye göre, şayet Sözleşmede müteahhidin düzgün bir şekilde
ifası için bir teminat vermesi öngörülmüşse; bu takdirde müteahhit kabul mektubunu
aldığı tarihi izleyen 28 gün içinde İhale Eki’nde belirtilen miktardaki teminatı
sağlayıp iş sahibine verir ve durumu mühendise bildirir. Bu teminatın biçimine iş
sahibi ile müteahhit birlikte karar verir. Bu maddenin gereklerine uyulmasının bedeli,
Sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça müteahhit tarafından karşılanacaktır315.
(4) 10.3. maddeye göre, iş sahibi müteahhidin 10.1. madde uyarınca vereceği
kesin teminat hakkında bir hak talebinde bulunmadan önce, hak talebini gerektiren
kusurun niteliğini müteahhide bildirmek zorundadır316.
(5) 11. maddede yer alan düzenlemede, iş sahibinin teklifini sunmadan önce
müteahhide, işlerle ilgili olarak yürüttüğü etütlerden elde edilen jeolojik ve hidrolojik
tüm bilgileri temin eder. Bununla birlikte, bunların doğru yorumlanmasının
sorumluluğu müteahhide aittir317.
(6) 22.3. maddeye göre, iş sahibi müteahhidi 22.2. maddede gösterilen
istisnâlarda atıfta bulunulan hususlardaki her türlü hak talebi, takibat, tazminat,
bedel, harç ve masrafa karşı temin ve tazmin eder318.
(7) 25.1. madde uyarınca, müteahhit, inşaat alanında çalışmalara başlamadan
önce, Sözleşmede öngörülen sigortaları yaptırdığına ilişkin delilleri iş sahibine verir.
İşe başlama tarihini izleyen 84 gün içinde de sigorta poliçelerini ibraz eder.
Müteahhit, aynı zamanda bu delil ve poliçeleri iş sahibine verdiğini mühendise de
bildirir. Ancak, belirtmek gerekir ki, söz konusu sigorta poliçeleri, kabul mektubu
verilmeden önce üzerinde anlaşılan genel şartlara uygun olmalıdır. Müteahhit,
sorumlu olduğu tüm sigortaları, iş sahibince onaylanacak sigortacılara, yine iş
sahibince onaylanacak şartlarda yaptırır319.
(8) 26. maddede, müteahhidin, işlerin gerçekleştirilip tamamlanması ve
kusurların giderilmesi ile ilgili, ulusal veya bölgesel tüm kanun, kararname ve
tebliğlere yerel veya diğer yasal makamların karar ve düzenlemelerine ve mülkleri
315 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı) , s.17. 316 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı) , s.18. 317 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı) , s.18. 318 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı) , s.25. 319 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı) , s.25-26.
118
veya hakları işler dolayısıyla etkilenen veya etkilenebilecek tüm kamu kuruluşları ile
şirketlerin tüzük ve yönetmeliklerinin hükümlerine, tüm bildirilerin verilmesi ve tüm
harçların ödenmesi de dahil, her bakımdan uygun hareket edeceği düzenlenmiş
bulunmaktadır. Bunun dışında, müteahhit, sözü edilen hükümleri ihlâl edecek olursa,
bunun sonucunda ortaya çıkabilecek her türlü ceza ve sorumluluğa kendisi
katlanacaktır. Yalnız, bunun için, iş sahibinin işlerin yürütülmesi için gerekli her
türlü imâr plânı, kuşaklama plânı ve diğer benzeri izinleri önceden temin etmiş
olması gerekir320.
(9) Son olarak, 71. maddede Sözleşme için teklif sunulabilecek son tarihten
en fazla 28 gün önce, işlerin gerçekleştirilmekte veya gerçekleştirilecek olduğu ülke
hükümetinin ya da yetkili bir kuruluşunun, Sözleşme bedelinin ödeneceği para cinsi
veya cinsleriyle ilgili olarak parasal kısıtlamalar ve/veya para transferi kısıtlamaları
getirmesi halinde, iş sahibinin müteahhidin bu sebeple uğradığı zararları tazmin
edeceği belirtilmiştir321.
Yukarıda anılan madde hükümleri de göstermektedir ki; iş sahibinin
müteahhide bilgi, talimat, rıza ve onay verme borcu bulunmaktadır. İş sahibi bu
borcunu zamanında yerine getirmezse, yani müteahhide zamanında bilgi, talimat,
rıza veya onay vermezse ve müteahhit de bu sebeple bir zarara maruz kalırsa; bu
takdirde müteahhidin zararını karşılamak zorunda kalacaktır.
Yeni Kırmızı Kitap’ın ″Haberleşmeler″(Communications) başlığını taşıyan
1.3. maddesinde müteahhide yapılacak bildirimlerin nasıl olacağı düzenlenmiş
bulunmaktadır. Bu düzenlemeye göre, iş sahibi veya iş sahibinin vekili sıfatıyla
mühendis tarafından müteahhide verilecek her türlü bilgi, belge, tespit, rıza ve
onayın yazılı olarak ve Sözleşmede belirtilen usullerle tebliği gerekmektedir. Bunlar,
elden imza karşılığı, posta veya elektronik posta yoluyla Teklif eki’nde yazılı adrese
gönderilecektir. Diğer yandan, iş sahibi veya mühendisin bilgilendirme, rıza, onay
verme ve belge tanzimi gibi işlemleri için belirli bir süre konulmamış olmasına
rağmen, bunların makul olmayan bir süre geciktirilemeyeceği belirtilmiştir322.
320 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı) , s.26. 321 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.59. 322 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s.5.
119
Son olarak, yeni Kırmızı Kitap’ın 3.3. maddesinde genel olarak mühendisin
talimatları düzenleme altına alınmıştır. Kanımızca, iş sahibinin vekili sıfatıyla
hareket eden bir kişi olan mühendisin, müteahhide vereceği talimatları düzenleyen
bir maddenin, bizatihi iş sahibi tarafından verilecek talimatlara haydi haydi
uygulanması gerekecektir. Bu doğrultuda, Kırmızı Kitap’ın 3.3. maddesi iş sahibi
açısından uygulandığında, ilk olarak, iş sahibinin müteahhide sözlü talimat
verebileceği ihtimâli dikkâti çekmektedir. Zira, Kırmızı Kitap’ta Sarı ve Gümüş
Kitaplardan farklı olarak, sözlü talimat verilebileceği düzenlenmiştir323.
Kırmızı Kitap’ın 3.3. maddesine uyarınca, iş sahibi müteahhide sözlü bir
talimat verirse, müteahhit bu talimatın teyidini iş sahibinden talep edebilir. Bu talep
üzerine iş sahibi, ya daha önce vermiş olduğu talimatın arkasında durur ya da bunu
yalanlar. Bunun için yeni Kırmızı Kitap’ta 2 günlük bir süre öngörülmüştür324.
ff. İşlerin İlerlemesini Yavaşlatacak veya Durduracak Her Türlü
Hareketten Kaçınma Borcu
Daha önce de ifade edildiği üzere, Kırmızı Kitap’ın (1987) 26. maddesine
göre, iş sahibi işlerin yürütülmesi için gerekli her türlü imâr plânı, kuşaklama plânı
ve diğer benzeri izinleri temin etmekten sorumlu olur. Dolayısıyla, iş sahibinin bu
plân ve izinleri temin etmemesi Sözleşmedeki bir şartın ihlâli anlamını taşır. Ayrıca,
iş sahibinin söz konusu plân ve izinleri zamanında temin etmesi de oldukça
önemlidir. Nitekim, bunların zamanında temin edilmemeleri işlerin ilerlemesini
yavaşlatır veya tamamen durdurur.
Kırmızı Kitap’ın 44.1.d. maddesinde ise, ″işlerin ilerleyişinde iş sahibi
dolayısıyla herhangi bir gecikme, engellenme veya önleme durumunun ortaya
çıkması halinde…mühendisin iş sahibi ve müteahhit ile gerekli danışmalardan sonra
bir süre uzatımına karar verebileceği″ düzenlenmiştir325. Bu hüküm ile bir yandan
açık bir biçimde müteahhidin süre uzatımına hak kazanacağı belirtilirken; diğer
yandan örtülü olarak iş sahibinin bu sonucu doğurucu her türlü hareketten kaçınması
gerektiği ima edilmektedir.
323 TÜREGÜN, s.48. 324 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s.11. 325 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı) , s.35.
120
Kırmızı Kitap’ta müteahhidin işlerin ilerleyişini gösteren bir program
hazırlayıp, bunu 2. Kısımda belirtilen zaman içinde mühendisin onayına sunacağı
düzenleme altına alınmıştır. Ancak, belirtmek gerekir ki; söz konusu iş programının
form ve ayrıntıları 14. madde hükmüne uygun olarak mühendis tarafından önceden
belirlenecektir. Bu iş programının, müteahhidin iş sahibinden işlerin yürütülmesi için
gerekli her türlü imâr plânı, kuşaklama plânı ve diğer benzeri izinleri temin etmesini
talep edeceği tarihi göstermesi gerekmektedir. Son olarak, 14. maddede müteahhidin
işlerin yürütülmesi için kabul edilmesini önerdiği düzenleme ve yöntemlerin genel
bir anlatımını da bilgi için mühendisin talebi üzerine sunacağı ifade edilmiştir326.
Bununla birlikte, bu tür bir genel anlatımın Sözleşmede aksine bir hüküm
bulunmadıkça, sadece müteahhide işini nasıl yapacağı konusunda talimat verme ve
müteahhidin çalışma yöntemine karışma yetkisi bulunmayan bir mühendisin
bilgisine sunulması gerektiği unutulmamalıdır. Nitekim, AMF (International) Ltd. v.
Magnet Bowling Ltd. dâvasında, hâkim MOCATTA işlerin plânlanan şekilde
yürütülmesinden sadece müteahhidin sorumlu olduğuna hükmetmiştir327. Bu
durumda, şayet iş sahibi veya iş sahibinin vekili sıfatıyla mühendis, müteahhidin
işleri yürütme yöntemine müdahalede bulunurlarsa; bu Sözleşmenin ihlâli anlamına
gelecek ve iş sahibi veya mühendisin, müteahhidin zararını tazmin etmesi
gerekecektir.
İş sahibinin işlerin ilerlemesini yavaşlatacak veya durduracak her türlü
hareketten kaçınma borcuna paralel olarak, Kırmızı Kitap’ın 31. maddesinde iş
sahibi tarafından çalıştırılan diğer müteahhitlere sağlanacak imkânlar düzenlenmiş
bulunmaktadır. Anılan hükme göre, müteahhit çalışmalarını yürütebilmeleri için iş
sahibince çalıştırılan diğer müteahhitlere ve işçilerine, iş sahibinin işçilerine ve yasal
bir makamın inşaat alanında veya inşaat alanının yakınında, Sözleşmeye dahil
olmayan herhangi bir işin veya iş sahibinin işlerle bağlantılı olarak veya işlere
yardımcı olmak üzere girebileceği bir sözleşmenin uygulanmasında çalıştırılan
işçilerine mühendisin talebi üzerine makûl olan her türlü imkânı temin edecektir328.
Buna rağmen, iş sahibinin sözü edilen kişiler adına dahi olsa, müteahhidin işleri
yürütmesine müdahale etme hakkı yoktur. Kuşkusuz, her olay kendi şartları 326 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.19. 327 BUNNI, s.215. 328 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı) , s.28.
121
çerçevesinde değerlendirilecektir; ancak, genel olarak iş sahibinin, ihale sırasında
öngöremediği ve işlerin ilerlemesine engel olan diğer müteahhit veya işçilerin
davranışlarından ötürü müteahhide karşı sorumlu olduğu kabul edilmektedir.
Mühendis ya kendi adına ya da iş sahibinin vekili sıfatıyla müteahhide
talimatlar vermektedir. Bu talimatlar ek çizimlere yönelik olabilir; Kırmızı Kitap’ın
6.3. ve 6.4. maddelerindeki hükümler uyarınca yahut 51. ve 52. maddelerde
düzenleme altına alınan değişiklikler, eklemeler ve çıkarmalara ilişkin olarak
verilebilir. Neye ilişkin olarak verilirse verilsin, bu talimatların verilme zamanı,
işlerin yürütülmesine müdahalenin boyutunu belirlemek bakımından oldukça
önemlidir. Kırmızı Kitap’ın anılan hükümleri dışında da, işlerde değişiklik
yapılmasına yönelik olarak talimat verilmesi pekâlâ mümkündür. Bu değişikliklerin,
zorunlu olup olmadığı ve işlerin tamamlanma süresini uzatıp uzatmadığı gibi konular
ise ayrıca değerlendirilecektir.
Bununla birlikte, bu değerlendirmelerin, müteahhidin açıkça iş programının
gerisinde kaldığı ve fakat işleri tamamlamasına az bir süre kalmışken kendisine daha
önce verilmesi mümkün olmayan çizimlere yönelik yeni bilgilerin iletilmesi veya
henüz tamamlanmamış işlere ilişkin yeni talimatların yapılması durumunda ne
şekilde yapılacağı özellik arz etmektedir. Zira böyle bir durumda, müteahhidin
işlerin geç tamamlanmasından sorumlu tutulup tutulmayacağı tartışmalıdır. Acaba
müteahhidin iş programının gerisinde kalması, kendisine geç verilen çizim veya
talimatlar sebebiyle görmezden gelinecek midir? Buna ilâve olarak, çizimlerin işlerin
tamamlanmasına kadar kesinleşmediği, diğer bir deyişle her ân değiştirilebileceği
varsayımında bulunulabilecek midir?329
Kanımızca, müteahhidin işleri geç tamamlamasından sorumlu tutulması, iş
sahibinin müteahhidi geciktirmemiş, engellememiş veya önlememiş olması şartına
bağlıdır. Bunun için, iş sahibinin işlerin ilerlemesini durduracak veya yavaşlatacak
her türlü hareketten kaçınması gerekmektedir. Aksi takdirde, müteahhit kendisi
kusurlu olarak iş programının gerisinde kalmış olsa dahi, iş sahibi (veya mühendis)
çizim ve talimatları geç verdiği için, işlerin geç tamamlanmasından sorumlu
tutulamayacak ve hatta süre uzatımına hak kazanacaktır. Ancak bunun için iş
329 BUNNI, s.216.
122
sahibinin müteahhidi geciktirmiş olduğunun kesin olarak kanıtlanması gerekir. Bu
ise, ″Hak Etme Testi″ (Test of Entitlement) ile yapılır330. Nitekim, Türk Yargıtayı 15.
Hukuk Dairesi’nin 10.05.1977 tarih ve 76/2747 esas 77/1092 karar sayılı kararında,
″İş sahibi idarenin işin yürütülmesini gerçekten aksatıp aksatmadığının araştırılıp;
müteahhidin bu gecikmeden dolayı zararı olup olmadığı ona göre
kararlaştırılmalıdır.″ denilmiştir.
gg. Malzeme Sağlama ve Sözleşmede Belirtilen Diğer İşleri Yapma Borcu
Kırmızı Kitap’ta açık olarak düzenlenmese de, kural olarak inşaatın
yapımında kullanılacak malzeme iş sahibi tarafından sağlanır331. Bu durumda,
müteahhidin her şeyden önce bu malzemeye özen göstermesi, onu dikkâtle kullanıp
koruması, sonra da bu malzemelerden ayıplı olanları iş sahibine derhâl bildirmesi
gerekmektedir332.
Bununla birlikte, inşaatta kullanılacak malzemelerin müteahhit tarafından
temin edilmesinde bir engel bulunmamaktadır. Nitekim, Kırmızı Kitap’ın 36.1.
maddesinde, her türlü malzemenin Sözleşmede belirtilen niteliklere ve mühendisin
talimatına uygun olacağı belirtilmiştir. Bunun dışında, malzemenin yapıldığı, imâl
edildiği veya hazırlandığı yerde, inşaat alanında veya Sözleşmede öngörülen başka
bir yerde yahut bu yerlerin hepsinde veya herhangi birinde mühendisin isteyeceği
testlere tâbi tutulacağı ifade edilmiştir. Son olarak, müteahhidin tüm malzemeleri
muayene etmek, ölçmek ve testlere tâbi tutmak için normal şartlarda gerekli yardım,
işgücü, elektrik, yakıt, depo, aparat ve aletleri temin edeceği ve mühendisin seçip
isteyebileceği malzeme numunelerini, işlerde kullanmadan önce test etmek üzere
vereceği eklenmiştir333.
Diğer yandan, Kırmızı Kitap’ın 31.1.b. ve 19.2. maddelerinde, iş sahibinin
projede kendi işçilerini çalıştırabileceği açıkça belirtilmektedir. Bu bakımdan, iş
sahibinin bu işçilerin çalışma süresini ayarlama ve bunun müteahhidin işleri
330 EGGLESTON: Liquidated Damages and Extensions of Time in Construction Contracts, London, 1994, s.284; TEZCAN, s.18. 331 MURDOCH/ HUGHES, s.162. 332 EREN: İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Borçları ve Bu Borçların Yerine Getirilmemesinin Sonuçları, Ortak Seminer, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 2001, s.70. 333 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.29.
123
yürütmesine engel teşkil etmemesi yönünde örtülü bir borcu olduğu genel olarak
kabul edilmektedir.
Kuşkusuz, iş sahibi Kırmızı Kitap’ın 39.2. ve 49.4. maddeleri uyarınca,
müteahhidin verdiği talimatlara uymaması durumunda, kalan işleri kendisi yapma
veya başkalarına yaptırma hakkına sahip olmaktadır. Ancak, bu durumda ortaya
çıkan masraflar, iş sahibi ve müteahhit ile gerekli danışmayı yaptıktan sonra
mühendis tarafından tespit edilecek ve sonunda iş sahibince müteahhide
yükletilecektir334.
hh. Gerektiği Takdirde Alt Müteahhitleri ve Tedarikçileri
Görevlendirme Borcu
İş sahibi tarafından görevlendirilen alt müteahhitler, Kırmızı Kitap’ın 59.1.
maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre,″Sözleşmede yedek akçelere bağlanmış olan
herhangi bir işi yürütmekte veya herhangi bir mal, demirbaş malzeme veya hizmeti
temin etmekte olan ve iş sahibi veya mühendis tarafından görevlendirilmiş veya
görevlendirilecek ya da seçilmiş veya kabul edilmiş her türlü uzman, tüccar, esnaf ve
diğerleri ile Sözleşme hükümleri dolayısıyla müteahhit tarafından kendilerine
herhangi bir alt müteahhitlik işi verilmesi gereken gerçek ve tüzel kişiler, bu tür
işlerin yürütülmesinde veya bu tür mal, demirbaş, malzeme veya hizmetlerin temin
edilmesinde müteahhit tarafından istihdam edilmiş alt müteahhitler olarak
düşünülürler ve bu Sözleşmede kendilerine görevlendirilmiş alt müteahhitler olarak
atıfta bulunulur.″
Kırmızı Kitap’ın 58.1. maddesine göre, yedek akçe (geçici meblağ)
Sözleşmede yer alan ve Metraj Cetvelinde (Keşif Özeti) işlerin herhangi bir kısmının
yürütülmesi veya eşya, malzeme, demirbaş veya hizmetlerin temin edilmesi, yahut
beklenmedik durumlar için belirlenmiş olan, ancak mühendisin talimatıyla tamamen
veya kısmen kullanılabilecek veya hiç kullanılmayacak olan bir tutar anlamına
gelmektedir335 336.
334 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.32,38. 335 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.45. 336 Kırmızı Kitap’ın 1999 yılı baskısında ″Metraj Cetvelinde″ ve ″hiç kullanılmayacak″ ifadeleri madde metninden çıkartılmıştır.
124
58.2. maddede ise, yedek akçelerin nasıl kullanabileceği düzenleme altına
alınmıştır. Bu düzenlemeye göre, mühendisin müteahhit veya 59.1. maddeye göre
görevlendirilmiş bir alt müteahhit tarafından bir işin yürütülmesi veya bir eşyanın,
malzemenin, demirbaşın veya hizmetin sağlanması için yedek akçe kullanımıyla
ilgili olarak talimat verme yetkisi bulunmaktadır337.
Bununla birlikte, bir işin yürütülmesinde veya bir eşyanın, malzemenin,
demirbaşın veya hizmetin sağlanmasında alt müteahhidi görevlendirme kararını
mühendisin tavsiyesi üzerine bizatihi iş sahibi verecektir. İş sahibinin alt müteahhit
görevlendirme kararı vermesinin gerisinde iki önemli sebep bulunmaktadır. Bir kere,
her şeyden önce iş sahibi alt müteahhitle aralarında hiçbir akdî ilişki kurulmasına
gerek kalmaksızın belirli bir kalitede eşya, malzeme, demirbaş veya hizmeti temin
edebilmektedir. İkincisi, özellikli bir iş için doğrudan yapılacak ihale ile en uygun
fiyatı elde etmektedir.
Ancak, her bir yedek akçe metraj cetvelinde gösterileceği için, bununla ilgili
olarak özellikli işleri tanımlayan ve bunların nasıl sağlanacağını gösteren bir yol
haritasının Sözleşmede mutlaka bulunması gerekmektedir. Aksi takdirde, buna
ilişkin talimatların sonradan yapılması beklenir. Sonuç olarak, Kırmızı Kitap’ın 59.1.
maddesinde iş sahibinin veya iş sahibi adına mühendisin Sözleşmede belirtilen
borçları yerine getirebilmesi için uygun zamanda bir alt müteahhidi
görevlendirebileceği zımnî olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.
İş sahibinin özellikli işler için bir alt müteahhidi görevlendirirken, göz
önünde bulundurması gereken bir diğer husus, 59.3. maddede belirtilmiştir. Buna
göre, iş sahibinin bu tür işlerin yürütülmesinde kullanılacak her türlü çizim, tasarım
ve teknik şartnameyi zamanında alt müteahhide iletmesi gerekmektedir. Genel
anlamda, alt müteahhit tarafından yerine getirilecek bu gibi özellikli işler, projenin
geri kalan kısmının tasarımına etki etmektedir. Bu sebeple, Kırmızı Kitap’a göre
yürütülen inşaat projelerinde en karmaşık talepler, alt müteahhidin görevlendirildiği
durumlarda iş sahibinin borçlarına ilişkin olarak ileri sürülmektedir338.
337 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.45. 338 BUNNI, s.217.
125
Son olarak, Kırmızı Kitap’ın 59.2. maddesinde, müteahhidin alt müteahhit
aleyhine haklı bir itirazda bulunabileceği veya kendisi ile, söz konusu madde
hükmünde belirtilen şartlarda bir alt müteahhitlik sözleşmesi akdetmeyen bir alt
müteahhitle sözleşme yapmaya zorlanamayacağı belirtilmiştir339.
ii. Müteahhide Bütün İşleri Tamamlaması İçin İzin Verme Borcu
İş sahibi, müteahhidin işleri yürütmesini kolaylaştırmak için elinden gelen her
türlü gayreti göstermek zorundadır. Bu anlamda, müteahhidin işleri tamamlaması
için ona izin vermelidir. Sözgelimi, Kırmızı Kitap’ın 51.1.b. maddesine göre iş
sahibi, Sözleşmede kendisi veya başka bir müteahhit (alt müteahhit) tarafından
yürütülecek işler dışında bazı işleri es geçmek yetkisini haiz bulunmaktadır340.
Bunun dışında, 8.1. maddede, müteahhidin işleri gerekli özen ve çaba ile ve
Sözleşmede öngörülen kapsamda projelendireceği, gerçekleştireceği, tamamlayacağı
ve kusurlarını gidereceği açıkça belirtilmiştir341. Müteahhidin sözü edilen bu borçları
karşısında, iş sahibinin de bu borçların ifasını kolaylaştırıcı her türlü harekette
bulunma ve aksini düşündürecek her türlü hareketten kaçınma borcunun varlığını
doğal karşılamak gerekir. Nitekim, Merton LBC v. Stanley Hugh Leach Ltd.
dâvasında, inşaat sözleşmelerinde iş sahibinin açıkça düzenlenmemiş olmasına
rağmen iki önemli borcunun bulunduğu ifade edilmiştir. Buna göre, iş sahibi
müteahhidin Sözleşme hükümlerine uygun bir biçimde borçlarını düzenli olarak
yerine getirmesi engelleyici davranışlardan kaçınmalıdır ve makûl ölçülerde
müteahhidi sorumluluktan kurtarmak ve onun işleri tamamlamasına izin vermek için
gereken gayreti göstermelidir342.
İş sahibinin müteahhide bütün işleri tamamlaması için izin verme borcuna
paralel olarak yeni Kırmızı Kitap’ın 2.2. maddesi hükmü dikkât çekicidir. Buna göre,
iş sahibi, müteahhidin talep ettiği her durumda ona makûl bir yardım sağlamakla
yükümlüdür. Anılan maddede, iş sahibinin müteahhide yardım edeceği durumlara
339 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.45-46. 340 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.39. 341 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.17. 342 MURDOCH/HUGHES, s.172.
126
örnek olarak, projenin gerçekleştirildiği ülke mevzuatının temin edilmesi ile o ülke
hukukuna göre gerekli izin, onay ve lisansların alınması gösterilmiştir343.
jj. Zamanında Ücret Ödeme Borcu
İş sahibinin en önemli borcu, hiç kuşkusuz, ücret ödeme borcudur. Buna göre,
iş sahibi, Sözleşmede Sözleşme bedeli olarak kararlaştırılan miktarı müteahhide
vermekle yükümlüdür344. İş sahibinin ücret ödeme borcunu zamanında yerine
getirmesi ise, özellikle yapımı devam eden büyük inşaat projelerinde hayati öneme
sahiptir. Şayet, iş sahibi, ücret ödeme borcunu zamanında yerine getirmezse; bu
takdirde, müteahhidin işi bırakması riskiyle karşı karşıya kalmaktadır. Zira,
kendisine ücret ödenmeyen müteahhit de kendi çalışanlarına, alt müteahhitlere ve
tedarikçilere ücretlerini ödeyemediği için kendi borçlarını ifa edemez hâle
düşmektedir345. Bu sebeple, iş sahibinin müteahhide ücretini zamanında ödemesi
borcu Kırmızı Kitap’ta oldukça detaylı bir biçimde düzenlenmiş bulunmaktadır346.
Kırmızı Kitap’ın 60.10. maddesinde ″…müteahhide ödenmesi gereken
miktarın, 47. maddeye bağlı kalmak şartıyla …geçici kabulün iş sahibine verilmesini
izleyen 28 gün içinde…ödeneceği″ belirtilmiştir. Kesin kabulde bu süre 56 güne
çıkmaktadır.
60.10. maddede ayrıca, iş sahibinin süresi içinde müteahhide ödemede
bulunmadığı takdirde, ödemediği tüm tutarlar ile bunlar için Teklif Eki’nde
gösterilen oran üzerinden işletilecek faizini de zorunda kalacağı ifade edilmiştir347.
İş sahibinin ücret ödeme borcunun önemi, ″iş sahibinin kusuru″ başlığını
taşıyan 69. madde dikkâtle incelendiği takdirde daha kolay anlaşılacaktır. Nitekim,
69.1. maddeye göre iş sahibinin işbu maddede gösterilen şartlar sebebiyle
müteahhide ücretini vermemesi halinde, müteahhit iş sahibine bildirimde bulunarak
ve bunun bir kopyasını mühendise iletme suretiyle işi bırakma hakkına sahip
343 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s.9. 344 MURDOCH/HUGHES, s.174. 345 NIELSEN: Payment Provisions: Form Contract Approaches and Alternative Perspectives, Constr. Law, 2004, s.33 (16.07.2008) 346 Bunun için bkz. Eski (1987 yılı baskısı) Kırmızı Kitap m.60 ve Yeni (1999 yılı baskısı) Kırmızı Kitap m.14. 347 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.50.
127
olmaktadır. Sözleşmenin bu şekilde sona ermesi ise, bildirim tarihinden sonra 14 gün
içinde yürürlüğe girer348.
Kırmızı Kitap’ın 60.2. maddesinde aylık ödemeler düzenleme altına
alınmıştır. Bu düzenlemeye göre, müteahhidin aylık hak ediş raporunu alan
mühendisin, bunu izleyen 28 gün içerisinde müteahhide ödenecek miktar için iş
sahibine olur vermesi gerekmektedir. Bu hak edişlerin asgari miktarı Teklif Eki’nde
gösterilir349.
İş sahibinin ücret ödeme borcuna ilişkin olarak, Kırmızı Kitap’ın 6.4., 12.2,
27.1., 36.5., 38.2., 40.2., 42.2., 50.1., 52., 53.5., 59.4., 60., 63.3., 65.5., 65.8., 66.,
69.3., 69.4., 70.1., 70.2. ve 71. maddelerinde çeşitli düzenlemeler yer almaktadır350.
Son olarak, Kırmızı Kitap’ın 60.9. maddesine bakıldığında, iş sahibinin,
müteahhit kesin hak ediş raporunda ve belirtilen şartlarda iş bitirme hak edişi
raporunda herhangi bir talepte bulunmadıkça Sözleşmeden veya işlerin
yürütülmesinden doğan ya da bunlarla bağlantılı herhangi bir husus veya şey
dolayısıyla, müteahhide karşı yükümlü olmadığı anlaşılmaktadır351.
4. Müteahhidin Borçları
A. Müteahhit
a. Müteahhit Tanımı
Müteahhit kavramı, genel olarak, herhangi bir yükümlülüğü üzerine alan bir
kimseyi ifade etmekte kullanılmaktadır. Bu bakımdan, müteahhidin belirli bir meslek
grubuna üye olması gerekmediği gibi352, konusunda uzmanlaşmış olması da
beklenmemektedir353.
Bununla birlikte, özellikle büyük inşaat sözleşmeleri dikkâte alındığında,
müteahhit, ″bir sözleşme yaptığında üstlendiği işi ne olursa olsun, gelecekte karşısına
çıkabilecek tüm belirsizlikleri göze alarak söz veren ve işi sözleşme süresi içerisinde
348 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.57. 349 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.47-48. 350 BUNNI, s.219. 351 TMMMB (İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.50. 352 TERCIER, s.418. 353 AKBULUT: İstisnâ Akdi (Eser Sözleşmesi) Üzerine Bir İnceleme, MBD, Ocak-1984, yıl :3, S.4, s.14.
128
ve önceden belirlenmiş kalite standartlarına uygun olarak tamamlamayı taahhüt eden
taraf″ olarak algılanmaktadır. Bu taahhütleri yerine getirmek ise derin mesleki bilgi,
deneyim, teknik alt yapı ve organizasyon yeteneği ile hepsinden daha önemlisi
sorumluluk bilinci gerektirmektedir354. Diğer bir deyişle, inşaat sözleşmelerinde
müteahhit denildiğinde akla, işlerini kendisi yapan küçük sanatkârlar gelmemektedir.
Tersine, müteahhitten büyük sermaye sahibi, geniş biçimde örgütlenmiş ve
makinelerden yararlanan gerçek ve tüzel kişiler anlaşılmaktadır355.
b. Müteahhitlik Türleri
İnşaat sözleşmelerinde müteahhit gerçek bir kişi olabileceği gibi; anonim,
limited veya kolektif şirket şeklinde örgütlenmiş bir tüzel kişi de olabilir. Bununla
birlikte, günümüzde uluslararası rekabetin gelişmesi sonucu, özellikle inşaat işlerinin
tüzel kişiliğe sahip şirketlerce de tek başına yapılabilir olması imkânı ortadan
kalkmıştır. Zaten, tek başına iş alma yönteminin de her zaman kârlılığı istenen
ölçüde sağlayamadığı gerçeği giderek görülmüştür. Bu sebeple, inşaat şirketleri
kendi güç ve bağımsızlıklarını korumakla birlikte, sadece belirli süreli işlerde bir
araya gelip, ortak girişimde bulunma riskine girmeyi uygun bulmaktadır. Şirketler
arasındaki bu gruplaşmalar, genel olarak, ″iş ortaklığı″ olarak anılmaktadır. İş
ortaklıkları, bütünüyle akdî bir esasa dayanırken, belli bir projenin
gerçekleştirilmesini hedeflemektedir356.
Uluslararası inşaat sektöründe en sık görülen iş ortaklığı türleri: konsorsiyum,
joint venture (ortak girişim) ve özellikle AB üyesi ülkeler ile onların hukukunu
benimseyen ülkelerde geçerli olan Avrupa Ekonomik Menfaat Gruplaşması’dır.
aa. Konsorsiyum
Konsorsiyum, daha ziyade, belirli tek bir projenin gerçekleştirilmesi için
oluşturulan geçici bir birliktir. Konsorsiyum, hemen her alanda ve değişik şekillerde
gündeme gelebilmektedir. Sözgelimi, aynı ülkedeki değişik müteahhitlik şirketleri
tarafından başka bir ülkede nükleer enerji istasyonları, demir-çelik tesisleri, lastik 354 DOSYA-ARAŞTIRMA, İnşaat Sanayii Dergisi, Eylül&Ekim-2007 ,yıl:17, S.103, s.24-25. 355 ÖZYÖRÜK: İnşaat Sözleşmesi, Yapısı-Feshi, Borçlar Kanunu’nun 371. Maddesine Göre Feshin Sonuçları, Ankara, 1988, s.13. 356 KÖKSAL: Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri, İş Ortaklığı Sözleşmeleri ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, Ankara, 2009, s.185.
129
fabrikaları, petrol rafinerileri gibi geniş ölçekli mühendislik projelerini güç birliği
yaparak gerçekleştirmek üzere kurulabileceği gibi; değişik ülkelerdeki müteahhitlik
şirketleri tarafından Dünya Bankası veya Avrupa Kalkınma Fonu gibi uluslararası
kalkınma ve finans kuruluşlarının sponsorluğunu üstlendiği programları yürütmek
üzere de kurulabilirler357. Görüldüğü üzere; konsorsiyumlar genel olarak büyük
ölçekli projelerin hayata geçirilmesinde kendisinden faydalanılan bir iş ortaklığı
türüdür.
Konsorsiyum sayesinde, müteahhitler veya müteahhitlik şirketleri gerek
teknik bilgileri gerekse mevcut kadroları ile tek başlarına yürütmeleri mümkün
olmayan büyük ölçekli taahhütler altına girmek amacıyla işbirliği yapma yoluna
gitmiş olmaktadır358.
Konsorsiyumun en dikkât çeken yanı, konsorsiyuma ortak olan
müteahhitlerden her birinin, taahhüt ettikleri işin tamamından sorumlu tutulmayıp,
sadece taahhüt ettikleri bölümden sorumlu olmalarıdır359. Diğer yandan,
konsorsiyum öz sermaye yatırımını gerektirmemektedir. Konsorsiyumun büyük
ölçekli bir projeyi gerçekleştirmek amacıyla oluşturulduğundan ve ortakların
taahhütleri sınırlı olduğundan sermayeye dayalı olmayan bir iş ortaklığı türü olduğu
kabul edilmektedir. Burada çok sayıda müteahhit projenin riskini ve masrafları
paylaşmaktadır. Benzer sebeplerle, konsorsiyum da bir organizasyonun yapılmış
olması da gerekmez. Konsorsiyum, bireysel ticari işlemlerin gerçekleştirilmesi için
kurulur. Son olarak, konsorsiyumda, şirketlerin birleşmesi zorunlu değildir360
bb. Joint Venture (Ortak Girişim)
Joint venture’ın, ne öğretide ne de uygulamada elle tutulur tek bir tanımı
yapılmıştır. Bununla birlikte, gerek öğretide gerekse uygulamada joint venture’a
ilişkin olarak pek çok tanım bulunmaktadır. Bunlardan FRIEDMANN’ın tanımına
göre, uluslararası ticarette joint venture, geçici sayılamayacak bir süre için yapılan
her türlü iş ortaklığıdır. Common Law hâkimlerine göre ise, bir partnership veya
357 KÖKSAL, s.188. 358 AKKANAT, s.24. 359 TEKİNALP/TEKİNALP: Joint Venture, Yaşar Karayalçın’ a Armağan, Ankara, 1988, s.162. 360 KÖKSAL, s.189.
130
tüzel kişiliği haiz herhangi bir şirket kurmaksızın belli bir ticari işlemden kâr elde
etmek isteyen iki veya daha fazla kişinin yaptıkları özel iş ortaklığına denir. SCOTT,
joint venture’ı parasal amaçla bir ticari şirketi yönetmek için iki veya daha fazla
kişiden kurulu bir ortaklık olarak tarif etmektedir. Black Law Dictionary ‘e göre joint
venture, ortak bir ticari girişimde veya denizcilik girişiminde tarafları birlikte taahhüt
altına sokan ve fakat onların sorumluluğunu hukuki yönden sınırlamayıp, ancak
amaç ve süre bakımından sınırlayan bir partnershiptir. CHAMPAUD, joint venture’ı
iki veya daha fazla ortağın kendi faaliyetlerini sürdürürken belli bir işi görmek üzere
sürekli veya geçici olarak bir şirket kurup bu şirkete kendi işletmelerinden teknik,
malî ve ticari destek sağlamaları üzerinde anlaşmaları olarak görmektedir361.
Alman hukukunda gemeinschaftsunternehmen″ veya ″arbeitsgemeinschaft″,
Fransız hukukunda ″association d’entreprises, groupment d’entreprises″ olarak ifade
edilen joint venture, esas itibariyle joint adventure kelimelerinin birleştirilerek
kısaltılmış halinden oluşmaktadır362. Burada anlatılmak istenen iki veya daha fazla
kişinin bir işin riskini ortaklaşa üstlenmeleridir. Joint venture, her ne kadar bir
Common Law kurumu olarak bilinse de, bunun ilk örneği, Roma hukuku döneminde
Venedik’te bir seferlik deniz taşımacılığında riskin paylaşılması amacıyla kurulan
ortaklıklarda görülmüştür363. Günümüzde, joint venture, hukuken ve ekonomik
olarak birbirinden bağımsız iki veya daha fazla kişinin, ortaklaşa belirli bir amacı
gerçekleştirmek ve kâr elde etmek için kurup, yönettikleri bir ortaklıktır364. İnşaat
sözleşmelerinde joint venture tarzında bir araya gelen müteahhitlerden her biri, iş
sahibine karşı almış oldukları işin tamamının yerine getirilmesinden sorumlu
olmaktadır. İç ilişkide müteahhitlerin birbirlerine karşı olan hak ve borçları, genel
olarak ortaklığa katılma şartları çerçevesinde belirlenmektedir. Joint venture’da,
konsorsiyumdan farklı olarak ortaklığa ait bir sermaye ile ortak personel, makine ve
araç-gereç bulunmaktadır365.
361 Bu tanımlar için bkz. DAYINLARLI, Joint Venture Sözleşmesi, Ankara, 2007, s.53-55. 362 ÖZTÜRK: Ortak Girişim (Joint Venture) ve Uygulanacak Hukuk, İstanbul, 2001, s.1-2. 363 TEKİNALP/TEKİNALP, s.148 364 KAPLAN: Müşterek İş Ortaklığı, Joint Venture, Ankara, 1994, s.6. 365 AKKANAT, s.28.
131
cc. Avrupa Ekonomik Menfaat Gruplaşması
Avrupa Ekonomik Menfaat Gruplaşması, Avrupa Konseyi’nin 25.07.1985
tarih ve 2137 sayılı Tüzüğü ile kabul edilmiştir. Avrupa Ekonomik Menfaat
Gruplaşması, esas itibariyle, geçmişte denenerek çok başarılı olan Fransız kökenli
″Groupement d’Intérét Economique ″ olarak adlandırılan iş ortaklığı modeline
dayanmaktadır366.
Söz konusu Gruplaşmanın temel hedefi, üyelerinin ekonomik faaliyetlerini
kolaylaştırarak geliştirmektir. Gruplaşmanın kâr elde etme amacı bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, kâr elde etmesi halinde, bu üyeleri arasında paylaştırılacak ve
uygun bir biçimde vergilendirilecektir. Gruplaşmanın faaliyetleri, üyelerinden birinin
faaliyetlerine ilişkin olabilir; ancak, gruplaşma üyeleri yerine faaliyette bulunamaz.
Gruplaşma 500’den fazla kişiyi istihdam edemez.
Gruplaşma bir özel hukuk tüzel kişisidir; ancak, paylarla sınırlı bir şirket
değildir. Gruplaşmaya şirketler, firmalar ve faaliyet gösterdiği Birlik üyesi ülkenin
mevzuatına uygun olarak kurulan bütün tüzel kişiler katılabilir. Bunun dışında, Birlik
içinde sanayi, ticaret, zanaat ve tarım ile uğraşan gerçek kişilerin de Gruplaşmaya
üye olabileceği kabul edilmektedir. Belirtmek gerekir ki, Gruplaşmanın en az iki
üyesinin Birlik içindeki iki farklı ülkeye mensup olması bir zorunluluk olarak
karşımıza çıkmaktadır. Gruplaşmanın sözleşme yapma, dâva açma ve kendisine dâva
açılma ehliyeti bulunmaktadır.
Gruplaşmayı kuran sözleşmede, Gruplaşmanın adı, resmi adresi, hedeflerinin
neler olduğu, kayıt yeri ve numarası, birden fazla üyeden oluşmaktaysa bunların
kimler olduğu ve son olarak –eğer belli ise- hangi süre ile kurulduğu gösterilir. Bu
sözleşme Gruplaşmada yer alan her bir üyenin tâbi olduğu ülkenin hukukuna uygun
olarak kayıt altına alınır.
Bir Gruplaşma kurulduğu veya feshedildiği zaman, Avrupa Toplulukları
Resmi Gazetesi’nde yayınlanır. Gruplaşmanın resmi adresi, Birlik içinde olmalıdır.
Ancak, Birlik içinde olmak kaydıyla ve belli başka şartların gerçekleşmesi halinde bu
adresin değiştirilmesi mümkündür. Gruplaşmanın, resmi adresinin bulunduğu ülkede
ticaret siciline kaydettirilmesi gerekir. 366 KÖKSAL, s.186.
132
Gruplaşmaya dahil olan üyelerin birer oy hakkı bulunmaktadır. Bunun
istisnâsı kurucu sözleşmenin, oy çoğunluğunu elde edememesi koşuluyla, bir üyeye
birden fazla oy hakkı bahşettiği durumlarda görülür.
Gruplaşma, esas itibariyle, iki organdan oluşmaktadır. Bunlardan birincisi,
üyelerin tamamının meydana getirdiği topluluktur. İkincisi ise, yönetici veya
yöneticiler grubudur. Yönetici veya yöneticiler grubu Gruplaşmayı temsil
etmektedir. Bu sebeple, bunların üçüncü kişilerle olan ilişkileri-bu ilişkiler kurucu
sözleşmede belirtilen hedeflerle örtüşmese dahi- Gruplaşmayı bağlayıcı
niteliktedir367.
Gruplaşmanın, bir şirket gibi başlangıç sermayesine sahip olmasına gerek
yoktur. Benzer şekilde, bunun halkın yatırımlarına açılması da şart değildir. Zira,
kurucu sözleşmede Gruplaşma üyelerinin nakit veya başka türde sermaye katkısında
bulunma zorunluluğu düzenlenmektedir.
Son olarak, Gruplaşmanın kârı üyelerin kârı olarak kabul edilmektedir ve
kurucu sözleşmede buna ilişkin bir hüküm bulunmadığı takdirde, üyeler arasında eşit
olarak paylaştırılmaktadır. Diğer yandan, üyeler Gruplaşmanın borçlarından dolayı
sınırsız olarak müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaktadır. Gruplaşmanın
alacaklıları, öncelikli olarak Gruplaşmaya yazılı olarak başvurup alacaklarını tahsil
edemezlerse, ancak o zaman üyeler hakkında bireysel olarak alacaklarının tahsili için
yasal takibata geçebilmektedir368.
Bugün için, inşaat sektöründe yerel olarak çok sayıda inşaat şirketi faaliyet
göstermektedir. Bu durum, her şeyden önce, sektöre girişin düşük sermaye
talepleriyle ve gevşek izin şartlarıyla göreceli olarak kolaylaştırılmış olmasından
kaynaklanmaktadır. Tek malvarlığı işçileri olan mevcut şirketler de doğal olarak
bundan faydalanmaktadır369. Buna karşılık, uluslararası inşaat sektöründe yıllık
cirosu yüz milyon dolarlarla ifade edilen büyük inşaat şirketleri bulunmaktadır.
Büyük inşaat ihalelerinde özellikle bu şirketlerin birbiriyle yarıştığı gözlenmektedir.
Ancak, bazı projeler bunların dahi gücünü aşmaktadır. Bu tür projelerde, inşaat
367 http://europa.eu/legislation (1.11.2009) 368 KÖKSAL, s.187. 369 STIPANOWICH, s.473.
133
şirketleri ihaleyi kazanmak amacıyla bir araya gelmektedir370. Şayet ihaleyi
kazanırlarsa, aralarında seçtikleri iş ortaklığı modeline göre projeyi
gerçekleştirmektedirler. Günümüzde inşaat şirketleri açısından daha az bağlayıcı
olması sebebiyle, joint venture yerine giderek ekonomik ortaklık modelleri
uygulanmaya başlanmıştır. Kanımızca, Avrupa Ekonomik Menfaat Gruplaşması,
ekonomik ortaklık modellerinin en başarılı örneklerinden bir tanesidir.
c. Alt Müteahhitlik
aa. Alt Müteahhit Tanımı
Türk-İsviçre hukuklarına göre, inşaat sözleşmelerinde müteahhit, üstlenmiş
olduğu inşaat yapma borcunun tamamını veya bir kısmını üçüncü bir kişiye
devredebilmektedir. Bu kişiye alt müteahhit adı verilmektedir371.
Müteahhidin inşaat yapma borcunun tamamını veya bir kısmını alt
müteahhide ayrı bir sözleşmeyle devretmesiyle birlikte, asıl inşaat sözleşmesine
eklenen yeni bir inşaat sözleşmesi ortaya çıkmaktadır.372 Bu yeni sözleşme alt inşaat
sözleşmesi’dir. Her ne kadar asıl inşaat sözleşmesi ile alt inşaat sözleşmesi gerek
kurulma, gerek yorumlanma, gerekse sona ermeleri bakımından birbirlerinden
bağımsız olsalar da, aslında bu ikisi arasında fiili bir bağ bulunmaktadır. Zira alt
inşaat sözleşmesinde, alt müteahhit tarafından üstlenilmiş bulunan eser meydana
getirme borcu, içerik olarak asıl sözleşmenin ifasına yönelmiş durumdadır373.
İnşaat sözleşmelerinde alt müteahhidin alt sözleşme yapmasına bir engel
yoktur. Diğer bir deyişle, alt sözleşme yapma konusunda bir sınır bulunmamaktadır.
Alt inşaat sözleşmesi yapan (asıl) müteahhit genel bir müteahhit olabileceği gibi, asıl
inşaatın belirli bir kısmını üstlenen başka bir müteahhit de olabilir.
370 Japonya, Kore, Çin, İspanya ve Fransa başta olmak üzere dünyanın pek çok ülkesinde uluslararası inşaat sektöründe faaliyet gösteren şirketler, büyük ihalelerde güç birliği yapmaları konusunda büyük sübvansiyonlarla teşvik edilmektedir. (PARLAK: Ehliyet, Dünyayı İnşa Edenler, 2009, s. 18) 371 KILIÇOĞLU: Müteahhidin Eseri Şahsen Yapma veya Kendi İdaresi Altında Yaptırma Borcu, AÜHFD, c.32, S.1-4, 1975, s.189. 372 TERCIER, s.415-416. 373 AKİPEK: Alt Vekalet, Ankara, 2003, s.88.
134
Alt inşaat sözleşmelerinde üç tür ilişki meydana gelmektedir. Bunlardan
birincisi, müteahhitle alt müteahhit arasındaki ilişkidir. Bu ilişkinin normal bir iş
sahibi-müteahhit ilişkisinden hiçbir farkı yoktur. Burada tek özellik, asıl müteahhidin
alt müteahhitle olan ilişkisinde asıl inşaat sözleşmesinde iş sahibinin oynadığı rolü
üstlenmiş olmasıdır. Bunun dışında alt inşaat sözleşmesinin içeriği taraflar arasındaki
anlaşmaya göre belirlenmektedir. Alt inşaat sözleşmesi, esas itibariyle, iş sahibi ile
asıl müteahhit arasında akdedilen inşaat sözleşmesinden bağımsızdır. Ancak, taraflar,
asıl sözleşmeye alt sözleşme yapılabileceğine dair hükümler koymak suretiyle veya
alt müteahhidin ücretini asıl müteahhidin alacağı ücrete bağlamak suretiyle bu iki
sözleşmeyi ilişkilendirebilmektedir.
İkinci ilişki iş sahibi ile asıl müteahhit arasındaki ilişkidir. Bu ilişki, genel
olarak, asıl müteahhidin başka bir müteahhitle alt inşaat sözleşmesi akdetmesinden
etkilenmemektedir. Ancak burada halledilmesi gereken iki sorun vardır. Bunlardan
birincisi asıl müteahhidin alt inşaat sözleşmesi akdetmek konusunda yetkisinin
bulunup bulunmadığına ilişkindir. Bu sorun, hiç kuşkusuz, iş sahibinin bu konuda
getireceği bir yasak veya sınırlamayla halledilebilecektir. İş sahibi, ayrıca belirli bazı
işlerin yapımı sırasında alt müteahhide gidilebileceğini de belirtebilmektedir. Diğeri
ise, asıl müteahhidin alt müteahhidin fiillerinden ne ölçüde sorumlu tutulacağına
ilişkindir. Burada müteahhidin alt müteahhidin fiillerinden sorumluluğunun ölçüsü
Türk Borçlar Kanunu m. 100’ de ve İsviçre Borçlar Kanunu m. 101’de düzenleme
altına alınan ifa yardımcılarının fiillerinden sorumlulukla eşdeğer tutulmaktadır.
Bununla birlikte, bizzat iş sahibi, alt müteahhitlerin inşaat işinde görevlendirilmesini
talep ettiyse; bu takdirde, artık bunların seçimi ve denetlenmesinden de sorumlu
olacaktır. Böyle bir durumda, asıl müteahhit, sadece özen borcunun bir gereği olarak,
gerekli talimatların verilmesinden sorumlu olacaktır.
Üçüncü ve son ilişki, iş sahibi ile alt müteahhit arasındaki ilişkidir. Alt
müteahhidin asıl müteahhidin müteahhidi olarak iş sahibi ile arasında doğrudan
sözleşmesel bir ilişki bulunmamaktadır. Nitekim, alt müteahhit haklarını elde etmek
üzere sadece asıl müteahhide başvurabilmektedir. Asıl müteahhit de aynı şekilde alt
müteahhide başvurabilmektedir. İş sahibi ile alt müteahhit arasındaki ilişkide en
temel sorun, bu ikisi arasında doğrudan bir sözleşmesel bağ bulunmamasına karşılık,
alt müteahhidin alacaklarına karşılık olarak sahip olduğu kanunî ipotek hakkıdır.
135
Gerçekten, alt müteahhit kendi adına iş sahibinin arazisi üzerinde ipotek kurulmasını
talep edebilmektedir. Bu ipotek sadece alt müteahhide ödeme yapılması veya teminat
gösterilmesi durumunda ortadan kalkacaktır. İş sahibinin daha önceden asıl
müteahhide ödeme yapmış olması da bu durumu değiştirmez. Bunun dışında, taraflar
aralarında akdettikleri her iki sözleşmeye iş sahibinin alt müteahhitle doğrudan bir
ilişkisi olacağına dair hüküm koyabilmektedir. Bu durumda, örneğin, iş sahibi
kanunda bu yönde bir hüküm bulunmamasına rağmen alt müteahhide talimat
verebilecek ve hatta ona ödemede bulunabilecektir374.
İngiliz hukukunda, subcontracting (alt inşaat sözleşmeleri), novation
(yenileme, tecdit) ve assignment (alacağın temliki) kavramlarından ayırt
edilmektedir. Zira, bir kere novation’ da sözleşme taraflarından birisinin, bu
sözleşmeden doğan tüm hak ve borçları, diğer tarafın izniyle, bir üçüncü kişiye
devredilmekte ve bu şekilde ortaya yeni bir sözleşme çıkmaktadır. Buna karşılık,
assignment’ da sözleşmenin taraflarından biri üçüncü bir kişiye sadece sözleşmeden
doğan haklarını devretmektedir. Alt inşaat sözleşmelerinde ise, taraflardan biri
(müteahhit) sözleşmeden doğan borçlarının tamamının veya bir kısmının ifasını
üçüncü bir kişiye (alt müteahhide) devretmektedir. Alt istisna sözleşmelerinin en
önemli özelliği, burada müteahhit tarafından bir alt müteahhidin görevlendirilmiş
olmasının, müteahhidin iş sahibine karşı yükümlülüklerine etki etmemesidir.
İngiliz inşaat sektöründe alt müteahhitlik kurumuna sıklıkla
başvurulmaktadır. Bununla birlikte inşaata ilişkin standart sözleşme formlarında asıl
müteahhitlerin inşaat sözleşmelerinden doğan yükümlülüklerini alt müteahhitler
aracılığıyla yerine getirmesinin açıkça sınırlandırıldığı görülmektedir. Sözgelimi,
Joint Contracts Tribunal’ın çıkardığı Standart İnşaat Sözleşme örneğinin 3.7.1.
maddesine göre müteahhit sözleşmeyi idare etmekle görevli mimar veya mühendisin
onayını almaksızın sözleşmede üstlenmiş olduğu işlerin tamamını veya bir kısmını
üçüncü bir kişiye (alt müteahhit) devredemeyecektir. Diğer yandan aynı hüküm
gereğince sözleşmeyi idare etmekle görevli mimar veya mühendis haklı bir sebep
bulunmadıkça alt müteahhide onay vermekten kaçınamayacaktır.
374 TERCIER, s.417.
136
JCT’ nin Standart İnşaat Sözleşme örneğinin 3.9. maddesinde alt sözleşmeye
iş sahibinin konumunu güçlendirici hükümler konulabileceği düzenlenmiştir. Bunun
dışında, 8.4. maddeye göre iş sahibi, onay almadan alt inşaat sözleşmesi akdeden bir
müteahhidin işine son verebilecektir.
ICE Sözleşme örneği, alt inşaat sözleşmeleri konusunda JCT’ nin çıkarttığı
Standart İnşaat Sözleşme örneğine nazaran daha liberal bir yaklaşıma sahiptir.
Nitekim söz konusu Sözleşme örneğinin 4. maddesinde aksi öngörülmedikçe,
müteahhidin sözleşmeden doğan borçlarının tamamını veya bir kısmını bir üçüncü
kişiye devredemeyeceği düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu hükme göre tarafların
müteahhidin sözleşmeden doğan borçlarının tamamını veya bir kısmını bir üçüncü
kişiye devretmesi konusunda anlaşmaları mümkündür375.
bb. Alt Müteahhitlik Türleri
Kırmızı Kitap’ta Onaylanmış (Kabul Edilmiş) ve Atanmış (Görevlendirilmiş)
olmak üzere iki ayrı alt müteahhitlik türü düzenlenmiştir. Buna karşılık, Sarı Kitap’ta
sadece Onaylanmış Alt Müteahhit bulunmaktadır. Gümüş Kitap’ta ise, alt
müteahhidin onaylanmasına gerek görülmemiştir. Sarı ve Gümüş Kitap’larda
Atanmış Alt Müteahhitlik yoktur376.
aaa. Onaylanmış (Kabul Edilmiş) Alt Müteahhit
Onaylanmış Alt Müteahhit, eski Kırmızı Kitap’ın (1987 yılı baskısı) 4.1.
maddesinde, yeni Kırmızı Kitap’ın (1999 yılı baskısı) 4.4. maddesinde düzenleme
altına alınmıştır. Onaylanmış Alt Müteahhit, asıl müteahhidin teklif ederek,
mühendisten onay istediği alt müteahhit’tir. Burada sözleşme ilişkisi, sadece asıl
müteahhit ile onaylanmış alt müteahhit arasında kurulmaktadır
Kırmızı Kitap’ta işlerin tamamının alt müteahhide verilemeyeceği
düzenlenmiştir. Müteahhidin işlerin bir kısmının yapımını alt müteahhide
devredebilmesi için ise mühendisten onay alması gerekecektir377. Mühendis alt
müteahhit konusunda onay verirken eski Kırmızı Kitap’ın 2.6. maddesine göre
375 MURDOCH/ HUDGES, s.268-270. 376 TÜREGÜN, s.41. 377 Bununla birlikte, müteahhit malzemeleri temin eden kişi, bayii, kuruluş konusunda veya Sözleşmede ismi belirtilen alt müteahhitlerden biri ile alt sözleşme yapmak için onay almak zorunda değildir.(HÖK/ERBAŞ (FIDIC/Red Book), s.12)
137
tarafsız hareket etmek zorundayken, yeni Kırmızı Kitap’ın 3.5. maddesine göre
dürüstçe hareket etmek zorundadır. Buna göre, her iki halde de, mühendisin ciddi bir
sebep yoksa alt müteahhidi kabul etmesi gerekecektir. Diğer yandan, müteahhidin de
alt müteahhitlerini teklif ile birlikte iş sahibinin veya mühendisin bilgisine sunması
yerinde olacaktır. Müteahhit, alt müteahhidin bütün eylemlerinden ve görev
ihmâllerinden, bunlar kendisine aitmiş gibi sorumlu olmaktadır. Bu sebeple,
müteahhidin alt müteahhidi seçerken çok dikkâtli olması ve ileride bir problemle
karşılaşmamak için onun mâlî durumunu iyi incelemesi tavsiye edilmektedir378.
Belirtmek gerekir ki; FIDIC örgütü Sözleşmeler Komitesi Çalışma Grubu,
2003 yılında ″İnşaat İşleri İçin Alt Müteahhitlik Sözleşme Şartları″nı hazırlamak
üzere çalışmalara başlamıştır. FIDIC örgütünün, Alt Müteahhitlik ile ilgili olarak
Kırmızı Kitap’taki sözü edilen düzenlemeler haricinde ayrı bir Sözleşme örneği
yayınlamak ihtiyacı hissetmesinin, hiç kuşkusuz, pek çok sebebi bulunmaktadır.
Ancak, bunlar içerisinde en önemlisi Çok Taraflı Kalkınma Bankalarının bu yöndeki
baskısıdır. Zira, bugüne kadar, FIDIC örgütünün 1999 yılında yayınlamış olduğu ana
Sözleşmeler ile uyumlu bir standart alt müteahhitlik sözleşme örneği
yayınlanmamıştı. Bununla birlikte, FIDIC örgütünün 1995 yılında yayınladığı ve
Kırmızı Kitap’ın 4. baskısı ile uyumlu ″Alt Müteahhitlik Sözleşme Şartları″ hâlâ
uygulama alanı bulmaktaydı.
Yeni Sözleşme örneği (2008), esas itibariyle, 1995 yılında yayınlanan bu
örneğe dayanmaktadır. Nitekim, yeni Sözleşme örneğinde, ″alt müteahhidin (asıl)
müteahhidin ana sözleşmeden doğan borçları üstleneceği″ne ilişkin düzenleme ve
″ödendiği zaman öde″ (paid-when-paid) şartı aynen korunmuştur. Çalışma Grubu,
karşılaştırmalı hukukta ödendiği zaman öde şartının uygulanmasının oldukça
problemli olduğunu göz önünde bulundurarak, bununla ilgili olarak rehber notlar ve
(uygulanacak) maddi hukukla uyumlu ve Kırmızı Kitap’a uyarlanmış bir özel
uygulanma şartları örneği hazırlamıştır379.
378 TÜREGÜN, s.42-43. 379 APPUHN: Dispute Resolution under the FIDIC Conditions of Subcontract for Construction for Building and Engineering Works Designed by Employer, ICC-FIDIC ″International Construction Contracts and Dispute Resolution″ Conference, 15/16 October 2009, Istanbul/Turkey, s.1.
138
Ödendiği zaman öde şartı, esas itibariyle, (asıl) müteahhidin iş sahibinden
yaptığı işin karşılığını (ücret) aldıktan sonra alt müteahhide ödeme yapacağı
anlamına gelmektedir. Karşılaştırmalı hukukta, ödendiği zaman öde şartının bekletici
bir şart mı; yoksa bir muacceliyet şartı mı olduğu konusunda görüş ayrılıkları
bulunmaktadır. Ancak, burada asıl önemli nokta, ödendiği zaman öde şartının ne
zamana kadar geçerli olacağının tespitidir. Buna göre, Türk Borçlar Kanunu’nun
362. ve İsviçre Borçlar Kanunu’nun 370. maddelerinden hareket edildiği takdirde,
yapılan işin iş sahibi tarafından açıkça veya örtülü olarak (zımnen) kabul
edilmesiyle, bu iş sahibine teslim edilecektir. Diğer bir deyişle, alacak teslimle
muacceliyet kazanacağı için artık burada ödendiği zaman öde şartının hükmü
kalmayacaktır.
Benzer şekilde, ödendiği zaman öde şartı Alman hukukunda da bir
muacceliyet şartı olarak kabul edilmiş ve yaptığı iş kabul edildikten sonra, iş sahibi
ile akdî bir ilişkisi olmaması sebebiyle doğrudan talep hakkı bulunmayan bir alt
müteahhidin korunması gerektiği çeşitli mahkeme kararlarında belirtilmiştir380.
Buna karşılık, İngiliz hukukunda ödendiği zaman öde şartı genel olarak bir
bekletici şart olarak algılanmaktadır. Söz konusu şart eskiden, (asıl) müteahhitlerin
üstün pazarlık güçlerini kullanarak alt müteahhitlere kabul ettirdikleri ve yaptıkları iş
mühendis tarafından kabul edilse dahi kendilerine ödeme yapılıncaya kadar alt
müteahhitlere ödeme yapmamalarını sağlayan sözleşmesel bir şart olarak uygulama
alanı bulmaktaydı. Günümüzde ise Birleşik Krallık’ ta çıkartılan kanunlarla ödendiği
zaman öde şartının kullanımı büyük ölçüde sınırlandırılmış bulunmaktadır. Bununla
birlikte, Joint Contracts Tribunal’ ın (Ortak Sözleşmeler Mahkemesi) çıkartmış
olduğu Sözleşme örneklerini model alan Güneydoğu Asya ülkelerinde bu şartın hâlâ
uygulanmakta olduğu görülmektedir. Gerçekten, Hong Kong ve Singapur381 gibi
ülkelerde, kendisine ödeme yapılmayan müteahhidi alt müteahhide ödeme yaparak
zor durumda bırakmamak düşüncesiyle, ödendiği zaman öde şartına sıklıkla
380 TÜREGÜN, s.44. 381 Nitekim, Singapur’da, 2003 yılında görülen Hi-Amp Engineering Pte Ltd v. Technicdelta Electrical Engineering Pte Ltd dâvasında ″ödendiği zaman öde″ şartı uygulama alanı bulmuştur. Söz konusu dâvada mahkeme, dâvacının dâvalının kendisine ücretini ödemediği yönündeki iddiasını zayıf bularak, talebini reddetmiştir. Buna gerekçe olarak da, dâvalıya da ücretinin henüz daha ödenmemiş olmasını göstermiştir. (JEYARETNAM/TAN, s.72 )
139
başvurulmaktadır382. Diğer yandan Amerika Birleşik Devletleri383 ve Yeni
Zelanda384’ daki mahkemeler, iş sahibinin iflâs etmesi durumunda alt müteahhidin
bundan etkilenmemesi için ″ödendiği zaman öde″ şartını duruma göre
yorumlamaktadır. Bu mahkemeler, ayrıca, ″ödendiği zaman öde″ şartının ″ödenirse
öde″ (paid if the main contractor is ever paid) şartıyla aynı anlama gelmediği
konusunda çeşitli kararlar vermişlerdir.
Onaylanmış Alt Müteahhit (asıl) müteahhitle aralarındaki sözleşmeye uygun
hareket etmediği takdirde, (asıl) müteahhidin bu sözleşmeyi feshetme hakkı her
zaman vardır.
bbb. Atanmış (Görevlendirilmiş) Alt Müteahhit
Sarı ve Gümüş Kitap’larda Atanmış Alt Müteahhide ilişkin bir düzenleme
bulunmamaktadır. Bunun sebebi, bu Kitap’lara göre yapılacak inşaatların bütün
projelerinin, çizimlerinin ve kullanılacak malzemelerin ″iş sahibinin talepleri″
(Employer’s Requirements) olarak adlandırılan belgede gösterilmiş olması ve
bunların sorumluluğunun (asıl) müteahhide yüklenmiş olmasıdır. Burada müteahhit
anahtar teslimi iş yapmaktadır.
Atanmış Alt Müteahhit, eski Kırmızı Kitap’ın 59.1. maddesinde ve yeni
Kırmızı Kitap’ın 5.1. maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu düzenlemelere
göre, atanmış alt müteahhit, müteahhidin Sözleşme hükümleri çerçevesinde bazı
işlerin yapımı ile bazı eşya, demirbaş, malzeme ve hizmetlerin teminini kendisine
devrettiği kişidir385. Müteahhit, atanmış alt müteahhidi kendisi seçmemektedir.
Tersine, iş sahibiyle aralarındaki Sözleşmeye göre iş sahibi veya iş sahibi adına
mühendis tarafından görevlendirilen alt müteahhidi kabul etmektedir386.
İş sahibi, normal koşullarda alt yükleniciyi açacağı bir ihale ile
belirlemektedir. Bu ihalenin evrakı içerisinde teknik ve idari şartnameler ile birlikte
(asıl) müteahhit ile atanacak alt müteahhit arasında imzalanacak ve iş sahibi
tarafından hazırlanmış olan alt müteahhitlik sözleşmesi yer almaktadır. Şayet, tarif 382 MURDOCH/HUGHES, s. 276-277. 383 Bunun için bkz. Thomas J. Dyer Co. v. Bishop International Engineering Co. dâvası. 384 bkz. Smith&Smith Glass Ltd. v. Winstone Architectural Cladding Systems Ltd. dâvası. 385 BUDIN, s.258. 386 SINJAKLI: Nominated Sub-Contractors under UAE Construction Law, Arab L.Q.,2003, s.104.
140
edilen işin proje ve çizimlerinin de yapılması isteniliyor ise, bunun alt sözleşmede
açıkça belirtilmesi gerecektir387.
İş sahibi, alt müteahhidin seçiminde bütünüyle serbesttir. Buna karşılık, iş
sahibinin seçtiği alt müteahhitle ilgili olarak (asıl) müteahhide karşı herhangi bir
sorumluluğu bulunmamaktadır388.
(Asıl) müteahhit ihalede seçilen alt müteahhitle, iş sahibi tarafından
hazırlanan alt müteahhitlik sözleşmesini imzalamak zorundadır. Bu sözleşme ile
birlikte alt müteahhit, (asıl) müteahhidin (ana) Sözleşmeden doğan sorumluluğu ile
sırt sırta (back to back) bir sorumluluk üstlenmiş olur. Daha önce ifade edildiği
üzere, (asıl) müteahhidin haklı bir itirazı bulunmadıkça atanmış alt müteahhitle
mutlaka çalışması gerekir. Öte yandan, (asıl) müteahhidin atanmış alt müteahhide
yönelik olarak haklı itirazları bulunmaktaysa; bu takdirde, bu müteahhidi
reddedebilecektir.
İş sahibi veya mühendis, atanmış alt müteahhidi (asıl) müteahhitle aralarında
akdettikleri Sözleşmenin içerisinde bir sözleşme şartı olarak belirleyebilecekleri gibi,
bu Sözleşmenin ifası sırasında sonradan da belirleyebileceklerdir389. Buna göre, şayet
alt müteahhit, iş sahibi ile (asıl) müteahhit arasında akdedilen Sözleşmede
gösterilmişse; bu takdirde (asıl) müteahhidin alt müteahhidi reddetme imkânı ortadan
kalkmaktadır. Buna rağmen, (asıl) müteahhit alt müteahhidi reddederse, bu davranışı
iş sahibi ile aralarındaki Sözleşmenin ihlâli anlamına gelecek ve bunun sonuçlarına
bizatihi müteahhidin kendisi katlanacaktır. Diğer yandan, iş sahibi ile (asıl)
müteahhit arasındaki Sözleşmede bir alt müteahhidin atanacağı belirtilmesine
rağmen, bu alt müteahhidin kim olacağı henüz kararlaştırılmamışsa (bununla ilgili
olarak bir ihale düzenlenmemişse); bu takdirde (asıl) müteahhit Sözleşmeyi
imzaladıktan sonra alt müteahhit ile ilgili haklı itirazlarını ileri sürebilecektir. Son
olarak, (asıl) müteahhit Sözleşmenin ifası sırasında atanan alt müteahhidi
reddedebilecektir.
387 TÜREGÜN, s.45. 388 Bu durum, bazı yazarlarca eleştiri konusu edilmiş ve hiç olmazsa iş sahibinin alt müteahhitlerin seçiminde, kendi sorumluluğu çerçevesinde bir seçim hakkının kabulü talep edilmiştir. (Bunun için bkz. BUDIN, s.258.) 389 TÜREGÜN, s.46.
141
(Asıl) müteahhit, hem bizatihi kendi seçtiği ve iş sahibi tarafından onaylanan
alt müteahhitlerin hem de iş sahibi veya iş sahibi adına mühendis tarafından atanan
alt müteahhitlerin kusurlarından iş sahibine karşı aynı derecede sorumlu olmaktadır.
İş sahibi ile alt müteahhit arasında doğrudan bir sözleşme ilişkisi kurulmadıkça; alt
müteahhit ile sözleşme ilişkisi bulunan (asıl) müteahhidin iş sahibine karşı
sorumluluğu devam etmektedir390.
Diğer yandan, (asıl) müteahhit alt müteahhidin ücretinin ödenmesinden de
sorumlu olmaktadır. Buna karşılık, alt müteahhitle birlikte yürüttükleri projenin
dışında herhangi bir sebeple nakit sıkıntısına düşer ve alt müteahhide ücretini
ödeyemezse, buna alt müteahhit katlanacaktır391. Kanımızca, alt müteahhidi zor
durumda bırakmamak adına, bazı durumlarda alt müteahhitle aralarında doğrudan bir
sözleşme ilişkisi bulunmasa dahi iş sahibine alt müteahhide yaptığı işin karşılığını
verme yetkisi tanınmalıdır.
Son olarak, (asıl) müteahhit, alt müteahhidin kendisine devredilen işleri
kusursuz yerine getirmesini sağlamak üzere işlerin yönetimi ve koordinasyonunu
yapacaktır.
B. Müteahhidin Borçları
Müteahhidin de, tıpkı iş sahibi gibi gerek iş sahibi ile akdettikleri Sözleşmeye
uygulanacak hukuka göre gerekse Kırmızı Kitap’a göre yerine getirmesi gereken
birtakım borçları bulunmaktadır.
a. Sözleşmeye Uygulanacak Hukuka Göre Müteahhidin Borçları
aa. Bir İnşa Eseri Meydana Getirme Borcu
Türk hukukunda, müteahhidin borçları, esas itibariyle sözleşme hükümleri
çerçevesinde belirlenmektedir. Bunun dışında Türk Borçlar Kanunu’nun 356 ila 360.
maddeleri arasında müteahhidin borçlarına ilişkin olarak çeşitli düzenlemelere yer
verilmiştir. Buna göre, inşaat sözleşmelerinde iş sahibinin ücret ödeme borcuna
karşılık olarak müteahhidin bir inşa eseri meydana getirme borcu vardır. Diğer bir
390 SINJAKLI, s.105. 391 JEYARETNAM/TAN, s.74.
142
deyişle, inşa eseri meydana getirme borcu müteahhidin sözleşmede asli edim
yükümünü oluşturmaktadır.
Müteahhit bir inşa eseri meydana getirme borcunu şahsen ifa edebileceği gibi,
kendi idaresi altında başkalarına da yaptırabilir392. Buna ilişkin olarak Türk Borçlar
Kanunu’nun 356. maddesinin 2. fıkrasında bir hüküm bulunmaktadır. Bu hükümde,
″müteahhit, imal olunacak şeyi bizzat yapmıya veya kendi idaresi altında yaptırmaya
mecburdur. Fakat işin mahiyetine nazaran şahsi meharetinin ehemmiyeti yok ise,
taahhüt ettiği şeyi başkasına dahi imal ettirebilir.″ denilmiştir.
Aynı maddenin 3. fıkrası, iş borçlarının şahsen ifası ile ilgili genel kuralı
kapsam bakımından değiştirmeksizin tekrar etmektedir. Ancak, bu hükmün özel
olarak müteahhide, eseri şahsen ifa etme zorunluluğu getirip getirmediği
tartışmalıdır393. Öğretideki yazarların büyük bir çoğunluğu, sözleşmenin müteahhidin
özel yetenek ve becerileri dikkâte alınmadan akdedilmesi durumunda, müteahhidin
borcunu şahsen ifa edebileceği gibi, kendi idaresi altında başkalarına da
yaptırabileceğini kabul etmektedir. Buna karşılık, müteahhidin özel yetenek ve
becerilerinin önemli olduğu ve başkalarının onun idaresi altında çalışsalar dahi aynı
eseri meydana getirmelerinin mümkün olmadığı durumlarda eseri şahsen meydana
getirmesi gerekecektir394. Sözleşmeyle kararlaştırılan edimin kişisel bir nitelik
taşımakla birlikte, müteahhidin kişiliğine sıkı sıkıya bağlı olmadığı durumlarda
müteahhidin eseri kendi idaresi altında yaptırması yeterli olacaktır.
Eserin müteahhidin idaresi altında yaptırması’ndan ne anlaşılması gerektiği
konusunda da öğretide farklı görüşler bulunmaktadır. Sözgelimi GAUTSCHI,
STOTZ ve BÜHLER’ e göre, müteahhidin eseri kendi idaresi altında
yaptırmasından, eserin müteahhitle bağımlılık ilişkisi içerisinde bulunan yardımcı
kişiler tarafından meydana getirilmesi anlaşılır. Buna karşılık, eserin bağımsız bir ifa
yardımcısı olan alt müteahhide yaptırılması buna dahil edilemez395. Zira,
392 ŞENOCAK: Eser Sözleşmesinde Ayıbın Giderilmesini İsteme Hakkı, Ankara, 2002, s.19. 393 KILIÇOĞLU, s.187. 394 Buna örnek olarak, gökdelen gibi olağan bir inşaat eseri dışında kalan yapı eserlerinin plan ve projesinin çiziminin meşhur bir mimara verilmesi gösterilebilir. 395 ŞENOCAK, s.20, dn.65; Karşı görüş için, bkz. BECKER (çev. DURA): Eser (İstisna) Sözleşmesi (I), Yargıtay Dergisi, Temmuz 1983, c.9, S.3, s.320.
143
müteahhidin eserin meydana getirilmesi borcunu alt müteahhitlere devretmesi
müteahhide istisnai olarak tanınmış bir yetkidir. Nitekim, müteahhit, işin niteliğine
göre, özel yetenek ve becerilerinin önemli olmadığı hallerde, eserin bir kısmının veya
tamamının yapılmasını kendi ad ve hesabına yaptığı bir sözleşme ile, kendi idaresi
altında bulunmayan bir kimseye devredebilir396.
İnşaat sözleşmelerinde, sözleşme konusunu oluşturan edimlerin büyüklüğü
düşünüldüğünde, bu tür edimlerin tek bir kişi tarafından yerine getirilmesinin
mümkün olmadığı ortadadır. Bir inşa eserinin meydana getirilmesi, nitelik olarak
birbirinden farklı çok sayıda kısmi edimin, belirli bir süreçte, yapı tekniği kurallarına
uygun olarak birbirine eklenmeleri suretiyle bir araya getirilmelerine bağlıdır.
Sözgelimi, bir inşa eserinin anahtar teslimi meydana getirilmesini borçlanmış genel
bir müteahhidin, söz konusu eserin tamamını tek başına çalışarak, tüm aşamalarda
her bir edimi bizzat yerine getirmesi beklenemez. Diğer yandan, inşaat
sözleşmelerinde, müteahhitler çoğu zaman bir ticari ortaklık olarak çıkmaktadır. Bu
bakımdan, müteahhitlik hizmetleri işin niteliği gereği ticari ortaklığı temsil eden
yetkili organ veya kişilerin idaresi altında başkalarına gördürülecektir.
Sonuç olarak, inşaat sözleşmelerinde müteahhidin şahsen ifa borcundan
ziyade, kendi idaresi altında ve organizasyon anlayışı çerçevesinde ifa borcu
bulunduğunu söylemek daha doğru olacaktır.
Fransız hukukunda, müteahhidin asli borcu, sözleşmede taahhüt ettiği inşaatı,
sözleşme şartlarına uygun bir biçimde tamamlamaktır. Burada önemli olan, tıpkı
satım sözleşmelerinde olduğu gibi, sözleşme şartlarına uygun bir biçimde
davranılması’dır. Bu uygunluk, hiç kuşkusuz, müteahhidin üstlenmiş olduğu borcun
niteliğine, bu borcun vasıta borcu veya sonuç borcu olmasına göre değişecektir. Buna
göre, müteahhidin sözleşmeye uygun davranıp davranmadığını anlamak için, borcun
niteliğine karar verilmesi gerekir. Bunun için, her şeyden önce, müteahhidin inşaat
yapma borcunun yerine getirilmesinde kullanılan malzemenin mi; yoksa müteahhidin
işi görmesinin mi daha önemli olduğuna bakılır. Bunun dışında, müteahhidin
üstlenmiş olduğu borcun kapsamı, inşaatı nasıl yaptığı, inşaatı yaparken göstereceği
özenin derecesi de değerlendirilir.
396 AKKANAT: Taşeronluk (Alt Müteahhitlik) Sözleşmesi, İstanbul, 2000, s.60.
144
Müteahhidin inşaat yapma borcunu sözleşmede belirtilen şekilde yerine
getirmiş olması yeterli değildir. Müteahhidin, aynı zamanda, inşaatı belirli bir sürede
tamamlaması da gerekir. Aksi halde, gecikmeden sorumlu olur. Fransa’da
tüketicilerin korunmasına yönelik olarak 18 Ocak 1992’ de yürürlüğe giren
Kanun’un 3.maddesinin birinci fıkrası, mesleğinde uzman kişilere tüketicilerle
yapmış oldukları sözleşmelerde üstlenmiş oldukları borçlarını yerine getirecekleri
tarihi kesin olarak bildirmeleri ödevini yüklemiştir. Bu doğrultuda, inşaat
sözleşmelerinde müteahhidin inşaatı tamamlama tarihini aynı zamanda bir tüketici
olan iş sahibine kesin olarak bildirmesi gerekecektir. Şayet öngörülemeyen haller
dışında bir sebeple, müteahhit iş sahibine bildirdiği tarihten itibaren 7 gün içerisinde,
inşaatı tamamlayamazsa; bu takdirde, iş sahibi sözleşmeyi feshedebilecektir. Ancak,
iş sahibi fesih hakkını 60 gün içerisinde kullanmalıdır. İş sahibi sözleşmeyi
feshettiğini, müteahhide yazılı olarak bildirmelidir. Bu durumda, sözleşme, iş
sahibinin yazılı fesih bildirimi müteahhide ulaştığı anda feshedilmiş sayılacaktır.
Bunun istisnasını, müteahhidin iş sahibinin fesih bildirimi kendisine ulaşmadan
inşaatın yapımını tamamlaması oluşturur.
Son olarak, müteahhit inşaat yapma borcunu değişik şekillerde yerine
getirebilir. Sözgelimi, inşaatın yapımında yardımcılarını kullanabileceği gibi;
inşaatın yapımını kısmen veya tamamen üçüncü kişilere de devredebilir397.
İngiliz hukukuna göre, müteahhidin en önemli borcu, sözleşme belgelerine
uygun olarak, belirli bir süreçte üstlenmiş olduğu inşaat işlerini tamamlamaktır.
Müteahhidin üstlenmiş olduğu işlerin miktar ve niteliği, genel olarak, inşaat
sözleşmelerinde belirtilmektedir. Sözgelimi, sözleşme bir binanın anahtar teslimi
inşasını konu edinmekteyse; bu takdirde, müteahhidin bunun için baştan sona gerekli
olan her şeyi yapması beklenecektir. Buna karşılık, sözleşmede, sözleşmenin
konusunu oluşturan işin tanımı yapılmışsa, müteahhidin borcu bununla sınırlı
olmaktadır. Müteahhidin sözleşme belgelerinde üstlenmiş olduğu işler, mevcut işin
tamamlanması için yeterli değilse; bu takdirde, iş sahibinin bunun için müteahhide
ekstra ücret ödemesi gerekecektir. Nitekim ICE Sözleşme örneğinde müteahhidin
397 DELEBECQUE, s.44-46.
145
borçlarının sadece sözleşmede belirtilen işlerle sınırlı olduğuna ilişkin bir hüküm
bulunmaktadır398.
bb. Sadâkat ve Özen Borcu
Kıta Avrupası ülkelerinin çoğunun mevzuatında müteahhidin sadâkat ve özen
borcu düzenlenmemiş bulunmaktadır. Bunun temel sebebi, inşaat sözleşmelerinde
müteahhidin üstlenmiş olduğu sonuç borcunun, özen borcunu kapsadığı
düşüncesidir. Bu düşünce doğrultusunda, müteahhidin işinde göstermesi gereken
özenin derecesini belirlemekte, sözleşmesel sorumluluğa ilişkin genel hükümler
yeterli olmaktadır. Bunun ayrıca düzenleme altına alınmasına gerek yoktur.
Buna karşılık, Türk ve İsviçre Borçlar Kanunları, sonuç borcunun
kapsamadığı ihtimâlleri de göz önünde bulundurarak müteahhidin özen borcunu
kanunî bir borç olarak düzenleme ihtiyacını hissetmişlerdir399.
Common Law sisteminde müteahhidin borçları, inşaat işlerini düzenlemek
üzere çıkartılan çeşitli standart sözleşme örneklerinde düzenleme altına alınmıştır.
Ancak, bunlardan hiçbirinde müteahhidin sadâkat ve özen borcuna yer verilmemiştir.
aaa. Sadâkat Borcu
Müteahhidin bir diğer borcu da, sözleşme konusu işi, iş sahibinin haklı
beklentilerini de gözetmek suretiyle sadâkat ve özenle yapmaktır. Türk Borçlar
Kanunu’nda, esas itibariyle, müteahhidin sadâkat borcuna ilişkin bir hüküm
bulunmamaktadır. Ancak, iş görme borcu doğuran sözleşmelerden vekâlet
sözleşmesinde vekilin sadâkat borcu Türk Borçlar Kanunu’nun 390. maddesinde
açıkça düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu’nun 386. maddesinin ikinci fıkrasından
hareketle, 390. maddeye kıyasen müteahhidin iş sahibine karşı sadâkat borcunun
varlığından söz edilebilecektir400.
Bunun dışında, iş sahibi ile müteahhit arasındaki ilişki karşılıklı güvene
dayanmaktadır. Bu sebeple, müteahhit inşaat sözleşmesiyle üstlendiği işi, kendisine
gösterilen güvene uygun olarak ve tam bir bağlılıkla tamamlamak zorundadır. Bunun
için, müteahhit her şeyden önce, iş sahibinin inşa eserinden beklediği menfaate 398 MURDOCH/ HUGHES, s.159. 399 TANDOĞAN (Özel Borç İlişkileri), 1983, s.38; YAVUZ, s. 460. 400 YAVUZ, s. 458.
146
uygun biçimde hareket zorundadır. Bu ise, iş sahibinin menfaatine olan şeyleri
yapmak ve zararına olan şeylerden kaçınmak şeklinde olur401.
Müteahhidin sadâkat borcunun iki özel görünümü Türk Borçlar Kanunu’nun
357. maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, inşaatın tamamlanması için
gerekli malzeme iş sahibi tarafından verilmişse; bu takdirde müteahhidin bunun
hesabını vermesi ve artan malzemeyi iş sahibine iade etmesi gerekir. Yine
müteahhidin, iş sahibinin verdiği malzemenin veya inşaat için gösterdiği arsanın,
inşaatın gereği gibi ve zamanında tamamlanmasını tehlikeye düşürecek nitelikteki
ayıplardan iş sahibini derhal haberdar etmesi gerekir.
Diğer yandan, müteahhidin sadâkat borcu içerisinde sır saklama borcunun
varlığı da kabul edilmelidir. Buna göre, müteahhit inşaat yaparken, öğrendiği
yenilikleri veya özel durumları kendi hesabına başka bir işte kullanamaz ya da
bunları başkalarının kullanımına açık tutamaz. Bu anlamda, müteahhidin sır saklama
borcu inşaatın yapımı süresince devam ettiği gibi, sözleşmenin sona ermesinden
sonra da devam eder402.
Müteahhidin öğrendiği sırlar, bir patent hakkının konusunu oluşturmaktaysa;
bu takdirde, müteahhidin göstermek zorunda olacağı sadâkat daha da önem kazanır.
Müteahhit, inşaat için kendisine verilen plân, proje ve çizimleri başkalarının
kullanımına bıraktığı anda sadâkat borcuna aykırı davranmış olur. İş sahibi, inşaat
tamamlanmadan önce müteahhidin sadâkat borcunu ağır biçimde ihlâl ettiğini anlarsa
sözleşmeden dönebilir403.
Müteahhit, iş sahibine inşaatı teslim ederken, aynı zamanda onu inşaatın
bakımı ve kullanımı konusunda bilgilendirmelidir. Bu bilgilendirme, hiç şüphesiz,
inşaatın özelliklerine ve iş sahibinin inşaat konusundaki bilgisine göre olacaktır404.
İnşaatı tamamlanan eserin bir ticari işletme olması durumunda ve sözleşmede de bu
401 DAYINLARLI: İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü, Hüküm ve Sonuçları, Ankara, 2008, s.34 402 Müteahhidin bu borcunu yerine getirmesini sağlamak üzere, uygulamada sözleşmelere sırların saklı tutulacağını garanti eden, rekabet yasağı getiren hükümlerin dahil edilmesi önerilmektedir. (ENGEL, s.442) 403 DAYINLARLI (Temerrüt), s.36. 404 ENGEL, s.442.
147
yönde bir hüküm varsa, müteahhidin iş sahibinin personelini bu işletme hakkında
eğitmesi de gerekecektir.
bbb. Özen Borcu
Türk Borçlar Kanunu’nun 356. maddesinin birinci fıkrasına göre, müteahhit,
genel olarak, iş ilişkilerinde işçinin göstermek olduğu özeni göstermekle
yükümlüdür405. Ancak inşaat sözleşmelerinin iş sözleşmelerinden farklı bir niteliğe
sahip olması müteahhidin özen borcunu, işçinin özen borcuna kıyasla
ağırlaştırmaktadır. Zira müteahhit mesleki açıdan uzman bir kimsedir, bağımsız
çalışmaktadır ve işçi gibi iş sahibinden emir ve talimat almamaktadır406. Ayrıca,
müteahhit işçiden farklı olarak bir edim sonucunu üstlenmektedir. Bu sebeple,
müteahhit ayıpsız bir inşa eseri meydana getirmekle yükümlüdür.
Müteahhidin göstereceği özenin derecesi, her somut olayın özelliğine göre,
objektif bir biçimde belirlenir. Buna göre, müteahhit aynı alanda benzer işler
üstlenen, basiretli bir müteahhidin meslekî ve teknik kurallara uygun olarak
göstereceği özeni göstermekle yükümlüdür407. Müteahhidin üstlendiği iş için gerekli
uzmanlığa sahip olmadığı halde bir işi alması ve işin ifasında uzmanlara
danışmaması özen borcunun ihlâli olarak değerlendirilmelidir408. Müteahhidin
üstlendiği iş için gerekli uzmanlığa sahip olmadığının iş sahibi tarafından bilindiği
veya bilinmesi gereken durumlarda dahi, müteahhidin göstermesi gereken özenin
derecesinde bu bakımdan bir azaltma yapılmamalıdır. Burada özen borcunu ihlâl
eden müteahhit kusurludur. Müteahhidin, her şeyden önce, iş sahibinden bağımsız
olarak, inşaatın yapılması için gerekli koşulların bulunup bulunmadığını, kendisine
verilen hesap ve plânların teknik yönden doğru olup olmadığını, arazinin inşaata
elverişli ve malzemenin kullanılabilir durumda bulunup bulunmadığını araştırması
gerekir. Ayrıca, müteahhit gerekli koruyucu önlemleri almalı; örneğin toprak
kaymasına engel olmak için arazinin suyunu boşaltmalı veya bunun boşaltılmasını
istemelidir. Bunun dışında, müteahhit denenmiş bir inşaat tarzı dururken, iş sahibinin
onayı bulunmaksızın henüz denenmemiş bir inşaat tarzını kullanamaz. Şayet, bütün 405 TANDOĞAN (Özel Borç İlişkileri), 1983, s.41; TUNÇOMAĞ: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, c.2, İstanbul, 1977, s.988. 406 EREN (Müteahhidin Borçları), s.74; ŞENOCAK, s.28 407 AYDEMİR, s.249. 408 TANDOĞAN (Özel Borç İlişkileri), 1983, s.41.
148
inşaat plânı ve gider tahminleri yanlış ise; bu takdirde, iş sahibinin onayı bulunsa
dahi doğan zararlardan müteahhit sorumlu olur. Bu durumda, müteahhit ancak bizzat
iş sahibinin de konuyla ilgili teknik bilgisinin bulunduğunu veya o konuda yetkili
birinden teknik bilgi aldığını, kendisinin gereken uyarıları yaptığını, buna rağmen iş
sahibinin kendi sisteminin uygulanmasında ısrar ettiğini kanıtlayarak sorumluluktan
kurtulabilir 409.
Müteahhidin özen borcu, inşa eserinin tamamlanıp iş sahibine teslim
edilmesine kadar devam eder. Bu süreçte, müteahhidin özen borcunu hiç veya gereği
gibi yerine getirmemesi halinde iş sahibi uğradığı zararın giderilmesini talep
edebilecektir. Şayet, söz konusu zararın meydana gelmesinde iş sahibinin de
müteahhitle birlikte kusuru varsa; bu takdirde, iş sahibi zararın mahkeme tarafından
belirlenen bir kısmını bizzat karşılayacaktır410. Bunun dışında, iş sahibinin, inşaatın
yapılması sırasında müteahhidin özen borcunu gereği gibi yerine getirip
getirmediğini de denetleme hakkı bulunmaktadır. Bu hakkını kullanan iş sahibi,
inşaatın yapımı sırasında müteahhidin kusuru sebebiyle ayıplı veya sözleşmeye
aykırı bir şekilde yapılacağını kesin olarak öngörmüş ise, inşaatı müteahhide
düzelttirebilecek veya başkasına yaptırabilecektir411.
cc. İnşaat Malzemesini Sağlama Borcu
aaa. Genel Olarak
Müteahhidin bir inşa eseri meydana getirme borcu sadece bir miktar iş
görmeden ibaret değildir. Bu borcun yerine getirilmesi için her şeyden önce malzeme
gerekir. Malzeme, inşa eserinin meydana getirildiği şey’dir. Bu anlamda, eserin
ayrılmaz bir parçasıdır. İnşaat malzemelerine örnek olarak; kum, yaş beton, şeritler,
demir beton, metal kirişler, pencereler, lavabolar, hatta motorlar, makineler ve
kalorifer petekleri verilebilir. İnşaat malzemeleri hammadde olabileceği gibi, yarı
mamul madde de olabilir. İşte bütün bu maddeler, bir araya gelerek, inşa eserini
409 TUNÇOMAĞ, s. 988. 410 İsviçre Federal Mahkemesi’nin bir kararında, karara konu olan inşaatın genişliği ve güçlüğü göz önünde bulundurulduğunda, inşaatı idare etmek üzere bağımsız bir kişinin görevlendirilmesi gerekli olduğu halde iş sahibi bu işi bizzat üzerine aldığından, inşaattaki ayıplardan iş sahibinin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Bu karar için, bkz.TUNÇOMAĞ, s.991 411 YAVUZ, s.461.
149
meydana getirmektedir412. Müteahhidin inşa eseri meydana getirme borcu, çoğu
zaman malzeme temin etmeyi içermez. Ancak, malzemeyi kullanacak olan müteahhit
yine de onu bir şekilde sağlamak, temin etmek durumundadır. Müteahhidin, kural
olarak inşaatta kullanacağı malzemeyi bizzat meydana getirmek, üretmek gibi bir
borcu bulunmamaktadır.
İnşaat malzemelerini, inşa eserinin yapımını kolaylaştıran diğer şeylerden
ayırt etmek gerekir. Sözgelimi, üzerine inşaatın yapılacağı arsa, inşaat alanı, inşaat
malzemeleri kavramı kapsamında değerlendirilmez. Buna karşılık, Alman
hukukunda, inşaat alanının da inşaat malzemesi olarak kabul edildiği görülmektedir.
Yine, inşaatta kullanılan araç gereçler, alet edevatlar413 da inşaat malzemesi değildir.
Ancak bunun aksi sözleşme ile kararlaştırılabilir414. Bunu dışında, arsa ve plânlar da
inşaat malzemesi olarak kabul edilemezler. Son olarak, üzerinde çalışması; örneğin,
değiştirmesi, bakım ve onarım yapması veya temizlemesi için müteahhide bırakılan
şeyler de inşaat malzemesi değildir415.
bbb. İnşaat Malzemesinin Müteahhit Tarafından Sağlanması
Ne Türk Borçlar Kanunu’nda ne de İsviçre Borçlar Kanunu’nda malzeme
sağlama borcu açıkça taraflardan birine yükletilmiştir. Dolayısıyla, taraflar bunu
aralarındaki sözleşmede serbestçe kararlaştırabilmektedir. Malzeme sağlama borcu
yönünden inşaat sözleşmeleri olağan inşaat sözleşmeleri ve inşa eseri teslim
sözleşmesi olarak ikiye ayrılmaktadır. Olağan iş sözleşmelerinde malzemeyi iş sahibi
sağlamakta; müteahhit sadece eseri meydana getirmektedir. Buna karşılık eseri
teslim sözleşmelerinde müteahhit hem malzemeyi sağlamakta, hem de eseri meydana
getirmektedir. Bununla birlikte; gerek İsviçre Borçlar Kanunu’nun 365. maddesinin
birinci fıkrasından, gerekse Türk Borçlar Kanunu’nun 357. maddesinin birinci ve
ikinci fıkraları ile 356. maddesinin üçüncü fıkralarından malzeme sağlamanın, kural
412 EREN (Müteahhidin Borçları), s.69. 413 Bunlara örnek olarak; kazı kalemleri, çekiçler, merdivenler, yapı iskeleleri, her türlü makineler, şantiye barakaları; hatta patlayıcılar, yakıtlar, yağlar ile makinelerin yedek parçaları; araziye erişim yolu gibi taşınmazlar ve enerji verilebilir. 414 Nitekim İsviçre’deki Mühendis ve Mimarlar Birliği’nin (SIA) yayımlamış olduğu kurallarda elektrik enerjisi malzeme temini başlığı altında bir inşaat malzemesi olarak değerlendirilmiştir. 415GAUCH, s.21-23.
150
olarak, iş sahibinin bir borcu olduğu anlaşılmaktadır416. Bu sebeple, şüphe halinde
müteahhidin malzeme sağlama borcu reddedilmelidir.
Müteahhit, sözleşme ile malzeme sağlama borcunu üstlenebilir. Bu durumda,
müteahhidin sağlayacağı malzemenin, aynı zamanda, iyi cins olması gerekir. Burada
iyi cins ile ifade edilen husus, malzemenin kalitesiyle ilgili olduğu kadar,
malzemenin ayıplı olup olmamasıyla da ilgilidir. Bu anlamda iyi cins malzeme,
ayıpsız malzemedir; sözleşmede taahhüt edilmiş veya dürüstlük kurallarına göre
gerekli özellikleri taşıyan malzemedir.
Müteahhidin sağlamayı üstlendiği iyi cins malzeme ne birinci sınıf
malzemedir, ne de gelişigüzel seçilmiş bir malzemedir. Müteahhidin sağlamayı
üstlendiği iyi cins malzeme vasattan daha üstün, nitelikli, işin genel yapısına ve
konumuna uygun, herkes tarafından beğenilir bir malzemedir417.
Müteahhit, malzeme sağlamayı üstlenmiş olduğu halde, bu borcunu gereği
gibi yerine getirmemişse, örneğin gelişigüzel bir malzeme seçmişse; bu takdirde
bundan sorumlu olacaktır. Müteahhidin, malzemede ortaya çıkan ayıplardan sorumlu
olmadığı, çünkü bunları başkasından satın almış olduğu yönündeki iddiası da kabul
görmeyecektir. Zira, inşaatta kullanılacak malzeme bir bakıma iş sahibine
satılmaktadır. İşte bu hususu dikkâte alan Türk Borçlar Kanunu’nun 357. maddesinin
birinci fıkrası müteahhidin iş sahibine karşı satıcı gibi sorumlu olacağını kabul etmiş
ve müteahhit tarafından sağlanan malzemenin iyi cins olmaması, ayıplı olması
halinde satım sözleşmelerindeki ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanacağını
düzenlemiştir418.
Müteahhidin sağlamış olduğu malzeme üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hak
iddia etmesi halinde ise müteahhidin zapta karşı tekeffül borcuna göre sorumluluğu
gündeme gelecektir.
416GAUCH, s. 23; EREN (Müteahhidin Borçları), s.69. 417 Örneğin, bir evin boya badana işinde, el sürmekle dökülebilecek toz boya kullanılması; çatının küçük bir darbe sonucu kırılan kiremitle döşenmesi; elektrik tesisatında onluk kablo yerine altılık kablo kullanılmış olması; pencerelerde niteliğini kaybetmiş PCV kullanılması ve benzeri durumlarda malzemenin iyi cins olduğu söylenemez. (AYDEMİR, s. 246) 418 AYDEMİR, s.244; YAVUZ, s.469, Karşı görüş için bkz. EREN (Müteahhidin Borçları), s.70
151
İngiliz hukukunda da müteahhidin malzeme sağlama borcuna değinilmiştir.
Sözgelimi, Joint Contracts Tribunal’ ın çıkartmış olduğu Standart İnşaat
Sözleşmesi’nin 2.3.1. maddesinde müteahhidin sağlayacağı malzemenin kalitesine
ilişkin bir hüküm yer almaktadır. ICE Sözleşme örneğinde de müteahhidin malzeme
sağlama borcu düzenlenmiştir. İşler’ e İlişkin Genel Sözleşme’nin (General
Contracting/Works/1) 7.1.h. maddesinde ise, müteahhidin kullanacağı malzemenin
seçiminde bunun işi etkileyecek niteliklerini de dikkâte alması gerektiği
vurgulanmıştır. Bu hüküm aynı zamanda müteahhidin kullanacağı malzemeyi temin
edeceği bütün ilgili pazarları da kapsamaktadır.
Taraflar, bazen sözleşmelerinde işin meydana getirilmesi için kullanılacak
malzemenin kalitesi konusunda düzenleme yapmayı unutmakta veya bundan bilinçli
kaçınmaktadırlar. Böyle bir durumda, malzeme kalitesinin ne şekilde belirleneceği
standart sözleşme örneklerinde açıkça düzenlenmemiştir. Bu sebeple, bu konunun
yine taraflar arasındaki mevcut sözleşme hükümleri çerçevesinde halledilmesi
gerekmektedir. Bununla birlikte, İngiliz kanunlarında (Statutory Law) sağlanacak
malzemenin iyi kalitede olması gerektiği konusunda örtülü (zımni) düzenlemelere
rastlanmaktadır.
Bir malzemenin iyi kalitede olmasından, onun uygun fiyata mâl olmasının
yanında, tarafların beklentilerini karşılayacak derecede kusursuz (ayıpsız) olması
anlaşılmalıdır. Ancak, iyi kalitenin ne olduğu konusu, İngiliz öğretisinde tam olarak
açıklığa kavuşturulamamıştır. Nitekim, Joint Contracts Tribunal’ ın Standart İnşaat
Sözleşmesi’nin 2.3.3. maddesinde, taraflar arasındaki sözleşmenin sağlanacak
malzemenin kalitesi konusunda suskun kalması durumunda, malzeme kalitesinin
sözleşme konusu işlerin yapımına uygun olarak seçilmesi gerektiği düzenleme altına
alınmıştır.
Lordlar Kamarası tarafından, müteahhidin iyi kalitede malzeme sağlamaması
durumunda sorumlu olacağı kararlaştırılmıştır. Bu sorumluluk, malzemenin iş
sahibince sağlandığı, sözgelimi iş sahibinin müteahhide belli bir yerden malzemeyi
temin etmesini şart koştuğu hallerde dahi devam etmektedir.
İngiliz hukukunda, müteahhit sadece sağladığı malzemenin iyi kalitede
olmasından sorumlu değildir; aynı zamanda, malzemenin kullanım amacına uygun
152
ve elverişli olmasından da sorumludur. Ancak bu sorumluluğun derecesi,
malzemenin iyi kalitede olmasını sağlama sorumluluğunun derecesine kıyasla daha
düşüktür. 1982 tarihli Mal ve Hizmetlerin Temini Hakkında Kanun’un (Supply of
Goods and Services Act) 4. Kısmı’nda malların kullanım amacına makûl ölçüde
uygun olması gerektiğini düzenlenmiştir. Bu düzenleme, hiç kuşkusuz, alıcının
sağlayıcısının beceri ve muhakeme gücüne güvendiği hallerde geçerli olmaktadır.
Uygulamada bu güvenin bir benzeri, müteahhidin malzeme sağlama borcunun
bulunduğu hallerde müteahhide duyulan güvende görülmektedir. Buna karşılık, iş
sahibinin veya mimarın malzeme sağlama borcunu üzerine aldığı hallerde bu tür bir
düzenlemeye ihtiyaç kalmamaktadır. Bununla birlikte, malzeme seçiminde
müteahhide tanınan sınırlı söz hakkı, her zaman iş sahibin müteahhidin yetenek ve
muhakeme gücüne güvendiği anlamına da gelmemektedir. Bu nedenle, metraj
cetvelinde gösterilen malzemenin cinsi ve kalitesi sözleşmenin esasını oluşturduğunu
kabul etmek gerekir. Metraj cetvelinde cinsi ve kalitesi gösterilenler dışında, hangi
malzemenin alınacağına ise pek tabii müteahhit karar verecektir419.
ccc. İnşaat Malzemesinin İş Sahibi Tarafından Sağlanması
İnşa eserinin yapımında kullanılacak malzeme iş sahibi tarafından
sağlanmışsa; bu takdirde olağan inşaat sözleşmesi söz konusu olmaktadır420. Olağan
inşaat sözleşmelerinde, müteahhidin işe başlamadan önce malzemeyi muayene
etmesi ve bunun sözleşmede taahhüt ettiği işin yapılmasına elverişli olup olmadığına
bakması, şayet malzeme elverişsiz (ayıplı) ise bunu iş sahibine bildirmesi gerekir.
Malzemedeki ayıpların ve üzerinde inşaat yapılan arazinin elverişsizliğinin işin
devamı sırasında (sonradan) ortaya çıkması durumunda müteahhit yine bunu derhal
iş sahibine bildirecek ve ondan gelecek emir ve talimatları bekleyecektir. Aksi
takdirde, bu sebeple meydana gelen zarardan sorumlu olacaktır421.
Müteahhit, iş sahibi tarafından kendisine teslim edilen malzemenin
kullanılmasında ve muhafazasında gerekli özeni göstermekle yükümlüdür. Bu
anlamda, müteahhit malzemeyi üçüncü kişilerin olumsuz etkilerinden korumalıdır.
Üçüncü kişilerin olumsuz etkisine malzemenin çalınması, hasar görmesi, tahrip
419 MURDOCH/ HUGHES, s.161-162. 420 EREN (Müteahhidin Borçları), s.70 421 TANDOĞAN (Özel Borç İlişkileri), 1983, s.65.
153
edilmesi, kötü kullanılması gibi insan müdahaleleri girer. Müteahhidin malzemeyi
kötü çevre koşullarına karşı da koruması gerekir. Müteahhit iş sahibi tarafından
kendisine verilen malzemeyi özenle kullanmaz ve muhafaza etmezse, bunun
sonucunda meydana gelen zararlardan sorumlu olacaktır. Özenle kullanma ve
muhafaza etme yükümlülüğü, kural olarak, malzemeyi sigorta etme yükümlülüğünü
beraberinde getirmez. Ancak taraflar malzemeyi sigorta ettirme yükümlülüğünün
varlığını ve bu yükümlülüğün kime ait olacağını aralarında kararlaştırabilirler. Bu
yükümlülüğün iş sahibine ait olduğunun kararlaştırıldığı hallerde, malzeme özel bir
tehlikeye maruz bulunmaktaysa, müteahhidin bu durumu iş sahibine derhal
bildirmesi; acil hallerde de masrafı iş sahibine ait olmak üzere malzemeyi onun adına
derhal sigorta ettirmesi gerekir422.
Son olarak, müteahhidin iş sahibi tarafından kendisine verilen malzemenin ne
şekilde kullanıldığı hakkında hesap verme ve şayet malzemeden artan varsa bunu
iade etme yükümlülüğü bulunmaktadır423.
dd. İnşa Eserinin Meydana Getirilmesi İçin Gerekli Araç ve Gereci
Sağlama Borcu
Türk Borçlar Kanunu’nun 356. maddesinin 3. fıkrasında ve İsviçre Borçlar
Kanunu’nun 364. maddesinin 3. fıkrasında düzenlendiği üzere, inşa eserinin
meydana getirilmesinde kullanılan araç gereçleri sağlama borcu, kural olarak
müteahhide aittir. Ancak, taraflar isterlerse bunun aksini kararlaştırabilmektedir424.
Araç ve gereçler, malzemeden farklı olarak, eserden ayrılabilen ve müteahhit
tarafından alınıp götürülebilen şeylerdir. Bir inşaatta kullanılan inşaat makineleri,
motorlar, vinçler, beton kalıpları, makine yedek parçaları, iskeleler, barakalar, geçici
enerji hatları araç gereç kavramına girmektedir.
Müteahhidin sadece araç gerecin sağlanmasından değil; bunların bakım,
muhafaza ve işletme masraflarından da sorumludur. Müteahhit, bu masrafları götürü
ücretin veya birim fiyatların genel masraflar ve amortisman kalemleri içinde kısmen
veya tamamen iş sahibine yansıtabilir. Sürekli kalacak tesisatın ve yolların bedeli iş
422 EREN (Müteahhidin Borçları), s.71. 423 TANDOĞAN(Özel Borç İlişkileri), 1983, s.66. 424 ENGEL, s.441; EREN (Müteahhidin Borçları), s.68.
154
sahibi tarafından ödenmelidir425. Bunun dışında, müteahhidin eseri teslim ettikten
sonra, inşaat araç gereçlerini inşaat alanından kaldırması da gerekir. Bu kaldırma ve
alıp götürme borcu, müteahhidin eseri teslim borcunun bir parçasıdır426.
Taraflar aralarında anlaşıp araç gereç sağlama borcunun iş sahibine ait
olacağını kararlaştırabilmektedir. Böyle bir durumda, müteahhidin iş sahibi
tarafından kendisine teslim edilen araç gereci özenle kullanma borcu bulunmaktadır.
Son olarak, araç gereç sağlama borcu müteahhide aitse, müteahhidin bu araç
gerecin yapmayı taahhüt ettiği inşaatta kullanılmaya elverişli, yeterli sayıda ve
ayıpsız olmasına dikkât etmesi gerekir427.
ee. Zamanında İşe Başlama ve İşi Yürütme Borcu
Müteahhidin işe zamanında başlama ve işi yürütme borcu, sözleşmede eserin
teslimi için bir süre kararlaştırılmış olup olmamasına göre değerlendirilir.
aaa. Teslim Süresi Belli Olmayan İşlerde
Türk Borçlar Kanunu’nun 74. ve İsviçre Borçlar Kanunu’nun 75. maddeleri
uyarınca, sözleşme konusu eserin teslimi için sözleşmede belli veya belli edilebilir
bir süre kararlaştırılmamışsa ve işin niteliği gereği de böyle bir süre çıkartılamıyorsa,
işe sözleşme yapılır yapılmaz derhal başlanması gerekir. Aksi takdirde iş sahibi,
Türk Borçlar Kanunu m. 106’da ve İsviçre Borçlar Kanunu m. 107’de belirtilen
hakları kullanabilecektir428.
Benzer şekilde, müteahhidin teslim tarihi belli olmayan işleri benzer işlerdeki
normal tempo ile yürütemiyorsa; bu takdirde de iş sahibi yukarıda anılan
maddelerdeki hakları kullanabilecektir. Normal çalışma temposu belirlenirken, işin
niteliği yanında müteahhidin iş sahibince bilinen veya bilinmesi gereken özel ve
meslekî yetenekleri de bir ölçüde göz önünde bulundurulmalıdır429.
425 TANDOĞAN (Özel Borç İlişkileri), 1983, s.61 426 DAYINLARLI (Temerrüt), s. 47. 427 EREN (Müteahhidin Borçları), s.68. 428 ENGEL, s.439-440; TANDOĞAN(Özel Borç İlişkileri), 1983, s.72; YAVUZ, s. 470. 429 YAVUZ, s. 470.
155
bbb. Teslim Süresi Belli Olan İşlerde
Müteahhit işe zamanında başlamaz veya sözleşme şartlarına aykırı olarak işi
geciktirir ya da tahminlere göre işi belli bir zamanda bitirmesinin imkânsız olduğu
görülürse, iş sahibi teslim için kararlaştırılan tarihi beklemeksizin, Türk Borçlar
Kanunu 358. maddesi430 ve İsviçre Borçlar Kanunu’nun 366. maddesinde ifadesini
bulan hakları kullanabilir. Buna göre, iş sahibinin sözleşmeden dönüp menfî zararını
talep edebilmesi için, müteahhidin kusurlu olması gerekmez; müteahhidin
sözleşmeye aykırı şekilde davranmış olması yeterlidir. Buna karşılık, iş sahibinin de
işin geciktirilmeden ifası için ihtârda bulunması ve mehil vermesi gerekecektir. Türk
Borçlar Kanunu’nun 107. ve İsviçre Borçlar Kanunu’nun 108. maddelerinde
düzenleme altına alınan durumlarda bir ihtâra gerek olmadığı gibi, mehil tayinine
dahi gerek yoktur431.
ff. Eseri Teslim Borcu
aaa. Genel Olarak
İnşaat sözleşmelerinde müteahhidin sadece sözleşmede belirtilen inşa eserini
meydana getirme borcu yoktur. Müteahhidin, ayrıca, meydana getirdiği eseri iş
sahibine teslim etme borcu bulunmaktadır. Müteahhidin eseri teslim borcu ne Türk
Borçlar Kanunu’nda ne de İsviçre Borçlar Kanunu’nda açıkça düzenlenmiştir. Ancak
her iki kanunda da eserin teslimine değişik hukuki sonuçlar bağlanmış
bulunmaktadır432. Bu da göstermektedir ki, müteahhidin meydana getirdiği eseri
teslim borcu altında bulunduğu bu kanunlar tarafından üzeri örtülü olarak (zımnen)
kabul edilmektedir433.
Teslim borcu, müteahhidin eseri sözleşme, projeler ve sözleşme ekleri ile
varsa şartnamelere uygun şekilde bitirdikten sonra eksiksiz ve ayıpsız olarak ondan
el çekmesi ve onu fiili veya hukuki anlamda iş sahibinin zilyetliğine bırakması ile
yerine getirilmiş olur. Aksi halde, müteahhit teslim borcunu yerine getirmiş olmaz434
Bununla birlikte, sadece somut olarak var olan (maddi) şeylerin teslimi mümkündür.
430 TANDOĞAN(Özel Borç İlişkileri), 1983, s.67. 431 YAVUZ, s. 471. 432 GAUCH, s. 26; TANDOĞAN(Özel Borç İlişkileri), 1983, s.73 433 YAVUZ, s. 472. 434 AYDEMİR, s.250.
156
Oysa, somut olarak var olmayan (gayri maddi) şeyler de eser kavramına girmektedir.
Ancak, bunların teslim edilmesi mümkün değildir. Bu sebeple, bu tür eserlerde,
teslim borcu bulunmamaktadır435. Diğer yandan, inşaat sözleşmelerinin konusu her
zaman somut bir inşa eserinin meydana getirilmesi olduğundan, inşaat
sözleşmelerinde müteahhidin eseri teslim borcunun varlığı kabul etmek gerekecektir.
bbb. Teslim Borcunun İfa Zamanı
Eseri teslim borcunun ifa zamanının belirlenmesinde Türk Borçlar
Kanunu’nun 74. ve İsviçre Borçlar Kanunu’nun 75. maddelerinden faydalanılır.
Buna göre, teslim zamanı, öncelikle ve genellikle sözleşmede belirlenecektir. Şayet,
sözleşmede teslim zamanına ilişkin bir hüküm yoksa; bu takdirde, teslim zamanının
işin niteliğine ve tarafların varsayılan iradelerine göre bir değerlendirme yapılacaktır.
Ancak, bunun için, sözleşmenin konusunu oluşturan eseri meydana getirmek için
konusunda uzman, deneyimli bir müteahhidin normal şartlarda işe zamanında
başlayıp düzenli bir çalışma ile mutad çalışma araçlarını ve emeğini kullanarak ne
kadar zaman harcaması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır436. Teslim için
belirli bir zaman kararlaştırılmamış olsa dahi, anılan kanun maddelerine dayanılarak,
teslim borcunun ifasının sözleşmenin kurulmasından hemen sonra istenemeyeceği
ortadadır. Müteahhide imâl veya inşaya ilişkin iş görme borcunu yerine getirmesi
için belirli bir zaman tanınması gerekecektir. Bu sebeple, özellikle büyük inşaat
işlerinde teslim zamanının çok önceden tespit edildiği gözlenmektedir437.
Teslim zamanının önceden belirlenmiş olması, müteahhidin ücret istemesi ve
iş sahibinin de eserdeki mevcut ayıpları bildirmesi bakımından önemlidir. Bu
sebeple, her ne kadar eserin hangi tarihte teslim edildiğinin sözle (şifahen) ve diğer
her türlü kanıtla belirlenmesi mümkün ise de, ispat kolaylığı bakımından teslimin
yazılı olarak belgelendirilmesi önerilmektedir. Eserin teslim edildiğinin kanıtlanması
eseri meydana getiren müteahhide aittir.,
Teslim zamanın geçmesi veya duruma göre iş sahibinin ihtârına rağmen
müteahhidin eseri sebepsiz olarak teslimden kaçınması müteahhit yönünden direnim
435 DAYINLARLI (Temerrüt), s. 49. 436 YAVUZ, s. 472. 437 TANDOĞAN(Özel Borç İlişkileri), 1983, s.74.
157
(temerrüt) oluşturmaktadır438. Ancak, müteahhit kendisinden kaynaklanmayan ve
öngörülemeyen sebeplerle (zorlayıcı sebepler) eseri belirlenen zamanda bitirememiş
olabilir. Böyle bir durumda, müteahhidin iş sahibinden süre uzatımı istemesi
gerekecektir. Şayet iş sahibi, ek süre verirse; bu takdirde, teslim zamanı bu ek süre
kadar gecikmiş olacaktır. Bu süre de geçince çekilecek ihtâr ile veya ihtâra
gerektirmeyen durumlar söz konusu ise buna dahi gerek kalmadan müteahhit
direnime düşecektir. Zira, işin ifa süresinin uzatılması müteahhidi borçlarından
kurtarmayacaktır439.
ccc. Teslim Borcunun İfa Yeri
İnşa ve tamir gibi taşınmaz şeylere ilişkin iş görme borcu, bu şeylerin
bulunduğu yerde ifa edilmektedir. Taşınmaz şeylerin ayrılmaz parçasını veya
eklentisini oluşturan şeylerin ise taşınmazın bulunduğu yerde takılıp, teslim edilmesi
gerekir.
Malzemesini iş sahibinin getirdiği ve tamir veya işlenmek üzere bıraktığı
taşınır şeyler eser tamamlanınca iş sahibi tarafından aranmalıdır. Ancak, taraflar
sözleşmelerinde eser bitince müteahhidin onu iş sahibine göndereceğini de
kararlaştırabilmektedir. Müteahhit kendi malzemesiyle yeniden imâl edeceği taşınır
eserleri genellikle iş sahibine götürmekte veya masrafı ve hasarı ona ait olmak üzere
göndermektedir440.
ddd. Eseri Teslim Alma ve Kabul Borçları
Müteahhidin teslim borcuna karşılık olarak, iş sahibinin eseri teslim alma
borcu bulunmaktadır. Müteahhidin teslim borcu ile iş sahibinin eseri teslim alma
borcu, esas itibariyle tek ve aynı işlemin iki farklı görünümünü oluşturmaktadır. Bu
iki borçtan biri, diğerinin karşılığıdır. Bir eserin teslim alınması, o eserin teslimiyle
aynı anda gerçekleşir; yoksa teslim alma teslimden sonra gerçekleşen, teslimi uzatan
bir süreç değildir. Teslim alma, somut olarak varolan (maddi) şeylerin veya somut
olarak varolmayan (gayri maddi) şeylerin üzerinde cisimlendiği (maddi) şeylerin
fiziksel olarak alınması ya da işlerin tamamlandığına dair bildirimden haberdar
438 AYDEMİR, s. 250 439 DAYINLARLI (Temerrüt), s. 50. 440 TANDOĞAN(Özel Borç İlişkileri), 1983, s. 75.
158
olunması şeklinde olur. Teslim alma için iş sahibinin bu yönde iradesini göstermesi
gerekmez. Şayet iş sahibi tek taraflı olarak tamamlanmış eserin zilyetliğini elinde
bulunduruyorsa veya müteahhidin eseri tamamladığına ilişkin bildirimini
beklemeden onu kullanmaya başladıysa; bu takdirde, eseri teslim almış ve hatta
kabul etmiş sayılır. Teslim zamanı, iş sahibinin tamamlanmış esere erişiminin
sağlanamaması veya kullanım izninin iş sahibine gönderilmemesi sebebiyle
gecikirse; bu takdirde, eserin teslim alınması da buna paralel olarak gecikecektir.
Teslim alma, teslim sırasında gerçekleşir; bu sebeple, bunun kabulden
dikkatli bir biçimde ayırmak gerekir. Nitekim, Alman Medeni Kanunu’nun 370.
maddesinin 1. fıkrasında teslim alma ile kabulün aynı şey olmadığı, bu ikisinin farklı
kavramlar olduğu düzenlenmiş bulunmaktadır. Kabul, eserin teslim alınmasından
sonra gerçekleşir.
Kabul, belirli bir ölçüde, iş sahibine ayıba karşı garantiden doğan haklarını
kaybettiren bir tür irade açıklamasıdır441. Zira, iş sahibi, kabul beyanıyla, inşaatın
sözleşme ve eklerinde öngörülen şekilde tamamlanarak442 kendisine teslim edildiğini
ve ona fiili veya hukuki olarak el koyduğunu ifade etmiş olur443.
İş sahibinin inşa eserini teslim alıp, kabul edebilmesi için; her şeyden önce
eserin tamamlanmış olması gerekir. Müteahhit eseri, sözleşmede öngörülen şekilde
ve inşaat devam ederken kendisine iletilen değişiklik talimatlarına uygun olarak
tamamlamalıdır. Aksi takdirde, müteahhidin eseri maddi açıdan tamamlamış olması
iş sahibinin onu teslim alıp, kabul etmesi için yeterli olmayacaktır.
Tamamlanmamış bir eser ne teslim alınabilir ne de kabul edilebilir. Bununla
birlikte, iş sahibinin müteahhidin inşaatını üstlenmiş olduğu binaya yerleşmiş olması,
her zaman söz konusu binanın kabul edildiği anlamını taşımayabilir. Bu sebeple,
müteahhit, iş sahibi binanın içine yerleşmiş, fiilen oturuyor olsa bile; yarım kalan
inşaatı tamamlamakla yükümlüdür.
Taraflar, eserin kısım kısım teslim edileceğini aralarında kararlaştırmış
olabilirler. Bu durumda, müteahhidin birçok kez teslim etme borcu söz konusu olur.
441 GAUCH, s.29-30. 442 AYDEMİR, s.251. 443 DÜRR: Du Contrat d’Entreprise, Berne, 1958, s.70.
159
Müteahhit eseri tamamlayıp teslim ederken ve iş sahibi de bunu kabul ederken
dürüstlük kurallarına uygun bir biçimde hareket etmelidir. Bu anlamda, taraflar
işlerin tamamlanmasını kasıtlı olarak geciktirerek, teslim borcunun yerine
getirilmesine engel olamaz; olurlarsa, dürüstlük kurallarına aykırı hareket etmiş
olurlar.
Müteahhit, eseri tam olarak tamamlamadan iş sahibine teslim etmişse; artık
eseri tamamlama niyeti bulunsa bile, iş sahibinin teslim ile sahip olduğu, eserdeki
ayıpların giderilmesini istemek gibi haklarını kendisine karşı kullanmasına hiçbir
şekilde engel olamayacaktır. İnşaat işleri tamamlanmadıkça, müteahhidin teslim
borcunu tam anlamıyla yerine getirdiğinden söz edilemez ve teslim sonuçsuz kalır.
Buna karşılık, iş sahibi de işlerin tamamlanmamasından doğan haklarını kullanmak
istiyorsa, bunu açıkça dile getirmelidir444. Aksi takdirde iş sahibi, müteahhitte işleri
kararlaştırılan şekilde tamamladığına ilişkin olarak haklı bir güvenin oluşmasına
sebep olmuş olacaktır. İş sahibinin suskun kalması, dürüstlük kuralları gereğince
onun eseri kabul ettiği anlamına gelecektir.
Eserin bütünü dikkate alındığında, inşaat işlerinin önemli bir kısmının
tamamlandığı, sadece ayrıntı sayılabilecek bir kısmının kaldığı durumlarda, iş
sahibinin teslimden kaçınması hakkın kötüye kullanımını oluşturur.
Görüldüğü üzere, bir inşa eserinin teslimi, esas itibariyle, eseri tamamlamak
borcu bulunan müteahhidin hukukunu etkilemektedir. Buna karşılık, iş sahibi sadece
kendisine teslim edilen eseri kabul etmektedir445. Şayet, iş sahibi sebepsiz olarak
teslimden kaçınırsa, bu kez iş sahibi direnime düşecektir446.
gg. Eserin Ayıpsız ve Eksiksiz Olmasını Sağlama Borcu
aaa. Genel Olarak
Müteahhidin, eserin ayıpsız ve eksiksiz olmasını sağlama borcu, esas
itibariyle, onun teslim borcunun tamamlayıcısıdır447. Bu bakımdan, müteahhit
tarafından iş sahibine teslim edilen eserin müteahhit tarafından özel olarak belirtilen
444 GAUCH, s.31. 445 GAUCH, s.32. 446 AYDEMİR, s.251. 447 TANDOĞAN, (Özel Borç İlişkileri), 1983, s.76.
160
veya sözleşmede açıkça kararlaştırılan ve çeşidi ile kullanım amacına uygun tüm
özellikleri448 taşıması gerekir. Eserin bu özellikleri taşımaması durumunda,
müteahhit bundan sorumlu olacaktır. Bu sorumluluk, müteahhidin eserin ayıpsız ve
eksiksiz olmasını sağlama borcundan doğmaktadır.
Müteahhidin eserin ayıpsız ve eksiksiz olmasını sağlama borcu, Türk Borçlar
Kanununun 359 ila 363. maddelerinde, İsviçre Borçlar Kanununun 367 ila 371.
maddelerinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, müteahhidin sorumluluğuna
gidilebilmesi için her şeyden önce eserin tamamlanarak449, iş sahibine teslim edilmiş
olması gerekmektedir.450 Zira, eser üzerindeki eksiklik ve ayıplar ancak teslimle
ortaya çıkmaktadır.451 İkinci olarak, eser üzerindeki bu eksiklik ve ayıpların iş
sahibine yüklenememesi gerekir. Üçüncü olarak, iş sahibi kendisine teslim edilmiş
olan eseri açıkça veya örtülü olarak kabul etmiş olmamalıdır. Nitekim, iş sahibi
direnime düşmeksizin, üzerindeki eksiklik ve ayıpların giderilmesini sağlamak üzere
kendisine teslim edilen bir eseri reddetme hakkına sahiptir. Son olarak, iş sahibinin
muayene ve ihbar külfetlerini yerine getirmiş olması gerekir452.
Müteahhidin, eserin ayıpsız ve eksiksiz olmasını sağlama borcu, sadece
eserin teslimi aşamasında söz konusu olmaz. Buna göre, müteahhit, eserin meydana
getirilmesi aşamasında da eserin eksiksiz ve ayıpsız olmasını sağlamak için gereken
her şeyi yapmak; eserin ayıplı ve eksik olmasına yol açacak fiillerden kaçınmak
zorundadır. Diğer bir deyişle, müteahhit daha eserin meydana getirilmesi aşamasında
eserin ayıpsız ve tam olmasını sağlayacak tedbirleri almakla yükümlüdür.
Bu doğrultuda, Türk Borçlar Kanununun 358. maddesinin 2. fıkrasında ve
İsviçre Borçlar Kanununun 366. maddesinin 2. fıkrasında, iş sahibine eser
tamamlanmadan önce, eserdeki ayıp ve eksikliklerin kesin olarak anlaşılabildiği
durumlarda, buna müdahale etme imkânı tanınmıştır. İş sahibi, bu imkânı
kullanmazsa; bu takdirde, eserin ayıplı olarak tamamlanıp teslim edileceği
anlaşılıyorsa, iş sahibi, duruma göre müteahhide ayıbı gidermesi veya eserin ayıplı
448 ŞENOCAK, s.30; UÇAR: İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Ankara, 2003, s.35. 449 ENGEL, s.446. 450 ARAL,s.364. 451 GAUCH, s.32. 452 DAYINLARLI (Temerrüt), s.54.
161
olmasını engellemek üzere gerekli tedbirleri alması için ek bir süre verebilecektir. Bu
ek süre müteahhit tarafından kullanılmadan geçerse, ayıbın giderilmesi veya ayıbın
giderilmesiyle birlikte işin devamını, masrafları müteahhide olmak üzere üçüncü bir
kişiye devredebilecektir453.
bbb. Eserin Ayıplı Olması
Bir eserin ayıplı olması, o eserin müteahhit tarafından belirtilen454 veya
sözleşmede kararlaştırılan özelliklere455, iş sahibinin kullanım amacına göre
beklentilerini karşılayacak biçimde, fen ve teknik kurallarına uygun olarak sahip
olamaması anlamına gelmektedir.
Ayıp eserin tamamında bulunabileceği gibi, bir kısmında da ortaya çıkabilir.
Sözgelimi, yapının statiğine uygun dozda çimento ve yeterli kalınlıkta çimento
kullanılmamış olması sebebiyle kolon ve kirişlerin çökme sonucunu doğuracak
derecede çatlaması, yedi katlı bir inşaatta tüm katlara su pompalama kapasitesinde
hidrofor konulacağı sözleşmede kararlaştırılmış olmasına rağmen, sadece üçüncü
kata kadar su pompalayan bir hidroforun tesis edilmesi ayıp olduğu gibi; tabana
döşenmiş bazı mermer plakaların renk uyumsuzluğu veya çatlak olması da bir ayıp
halidir456.
Bu nitelendirme kapsamında ayıpların sadece fiziki özelliklere ilişkin (maddi)
olduğu anlaşılabilir. Ancak ayıplar maddi olabileceği gibi, hukuki ve hatta ekonomik
olabilir.
Maddi ayıp, eserin görünüşünde ve yapısında olan ayıptır. Yapı inşaatında
pencerenin veya kapının eğri ya da duvarın bombeli yapılmış olması gibi işin 453ŞENOCAK, s.31. 454 Bazı durumlarda, müteahhit iş sahibine inşaatın bazı özellikleri taşıyacağını veya taşımayacağını garanti edebilir. Örneğin, müteahhit bina cephesine süreceği boyanın güneş ve yağmura dayanıklılığını veya çatının su geçirmeyeceğini taahhüt edebilir. Bu gibi durumlarda müteahhidin taahhüdünün gerçekleşmemesi ayıba örnektir. 455 Müteahhit, inşaatı sözleşmede taraflarca kararlaştırılan özellikleri taşıyacak şekilde yapmalıdır. İnşaat işlerinde müteahhidin iş sahibine karşı borcu plan, proje, teknik şartnameler ve diğer belgelere göre belirlenir. Bunlara uygun olarak yapılmayan inşaatlarda ayıp bulunmaktadır. Nitekim, Türk Yargıtay’ının 15. Hukuk Dairesi 1977 tarih ve 2147 karar sayılı kararında taraflarca kararlaştırılmış bulunan bahçe duvarının yapılmamasını ve bodrum katının sözleşmeye uygun olarak tamamen açılmamasını ayıp olarak nitelendirmiştir. (TURANBOY: Yargıtay Kararlarına Göre Müteahhidin Teslimden Sonra İnşaattaki Noksan ve Bozukluklardan Doğan Mesuliyeti, AÜHFD, 1989-1990, c.41, S.1-4,s.158) 456 AYDEMİR, s.267.
162
tekniğine aykırı olduğu kadar görünüşünü de etkileyen ayıplardır. Tabana veya
duvara döşenmiş çatlak karo ve seramik malzemesindeki ayıp maddi bir ayıp olup,
imalatın görünüşüne olduğu kadar işlevine de etki eder. Maddi ayıp, aynı zamanda
sözleşmeye aykırılık halini oluşturduğundan bundan doğan sorumluluk da
müteahhide ait olacaktır 457.
Hukuki ayıp, inşa eserini geçerli hukuk kuralları yönünden olumsuz şekilde
etkileyen ayıplardır. İnşaatın arsa çapının dışına taşırılması komşu taşınmazın mal
sahipleri ile mülkiyet uyuşmazlığı yaratacağı gibi, yapı ruhsatı alınmamış olan bir
inşaat da imar hukuku yönünden kaçak yapı sayılır. Aynı şekilde, proje dışı yapılan
iş ve imalatlar da kaçak birer yapıdır458. Uygulamada en sık karşılaşılan hukuki ayıp
hallerinden bir diğeri de yapı kullanma iznine ilişkin olanıdır. Yapı kullanma izni,
plan ve projesine göre tamamlanmış inşaatın oturmaya veya içinde faaliyette
bulunmaya elverişli olduğunun belgesidir. Şayet, inşaat, projesine ve imar kurallarına
uygun biçimde oluşturulmamışsa, İmar Kanunu gereğince yapı kullanma izni
verilmez. Yapı kullanma izni verilmediği takdirde, inşaatlara elektrik, su ve doğalgaz
gibi tesis bağlantıları da yapılamaz. Bu sebeple, izin belgesi olmadan inşaatın
kullanılması hukuken mümkün değildir. Müteahhidin yapı kullanma izni almaksızın
inşaatı iş sahibine teslim etmek istemesi haklı sayılmaz.
Ekonomik ayıp, eserin ekonomik yönden değerine etki eden ayıplardır.
Sözgelimi, sözleşmede kararlaştırılanın aksine, doğramaların birinci sınıf kereste
yerine üçüncü sınıf keresteden yapılması, tabanın granit kaplama yerine traverten ile
kaplanması, bağımsız bölümlere 24 000 Kcl/h’ lik kombi yerine 16 000’lik kombi
takılması, TSE’li tesisat ve elektrik malzemesi yerine kalitesiz malzeme kullanılması
birer ekonomik ayıp’tır. Bunlardan müteahhit sorumlu olur459.
457 AYDEMİR, s.268. 458 Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 04.03.1996 tarih ve 95/424-1062 sayılı kararına göre ″Sözleşmede, binanın bir bodrum, zemin ve dört normal kattan oluşacağı öngörülmüştür. Oysa bina iki bodrum, zemin ve beş kat olarak yapılmıştır. Birinci bodrumda olması gereken yerler ile dükkan deposu ikinci bodruma kaydırılmış ve bahçeye taşırılmak suretiyle bir bağımsız bölüm yapıldığı gibi, dördüncü kat piyeslerinin tam kata ifrağı suretiyle beşinci kata daire eklenmiştir. Ruhsatsız olduğu için yıkım kararı verilen inşaatın sonradan yapılan kusurları hukuki ayıp teşkil eder. Eser sahibi, bahçeye taşan kusurlar için tazminat ve diğerleri için yıkım isteyebilir.″ 459AYDEMİR, s.269
163
Diğer yandan, ayıplar, eserin teslimi anında açıkça görülüp görülmemesine
veya eserin usulüne uygun muayenesiyle fark edilip edilememesine göre açık ayıp
veya gizli ayıp olmak üzere ikiye ayrılır460. Gizli ayıplar, ancak zaman içerisinde eser
kullanıldıkça ortaya çıkar461. Müteahhidin gerek açık ayıplardan, gerek gizli
ayıplardan sorumluluğuna gidilebilmesi için, iş sahibinin bunları zamanında (gizli
ayıplar için zamanaşımı süresi içerisinde) müteahhide bildirmesi gerekir462.
Eserin ayıplı olması durumunda, iş sahibinin sözleşmeden dönme; ayıp daha
az önemli ise eserin değerinde ayıp sebebiyle meydana gelen azalma oranında fiyat
indirimi ve gerekli tamiri talep etme (seçimlik) hakları bulunmaktadır463.
ccc. Eserin Eksik Olması
İnşaat sözleşmeleri kapsamında, müteahhidin üstlendiği bütün işlerin
tamamlanmamış olması halinde eserin eksikliğinden söz edilir. Bu durum, aynı
zamanda ifanın tam olarak yerine getirilmediğini de göstermektedir. Eserdeki
eksiklik, bir anlamda ayıp sayılmakla birlikte, bu ikisi esas itibariyle farklı
şeylerdir464. Nitekim, bir eserin ayıplı olup olmadığının anlaşılabilmesi için,
tamamlanmış olması gerekir. Bununla birlikte Türk-İsviçre hukuklarında eserin
ayıplı olması eserin tesliminde veya kabulünde bir ön koşul olarak düzenlenmemiştir.
Bu sebeple, ayıplı bir eserin iş sahibine teslim edilmesinde bir sakınca
bulunmamaktadır465. Diğer yandan, eser eksik ise teslim edilemeyecektir ve ayıba
ilişkin hükümler eksik işlere uygulanamayacaktır466. Ancak, öğretide savunulan bir
görüşe göre, iş sahibi açısından eser sözleşmeye uygun olarak ifa edilmiş kabul
edildiği sürece ayıplı ifa ile eksik ifa arasında bir ayrım yapılmamalı, iş sahibinin
460ŞENOCAK, s. 104. 461 Türk Yargıtay’ının 15. Hukuk Dairesi 1978 tarih ve 2147 karar sayılı kararında ″doğramaların, badana ve boyaların, sıvaların birinci sınıf işçilik ve malzemeden olmadığı yönü, bilerek saklanan ve yöntemine göre, gözden geçirmede fark edilmeyecek kusurlardan veya sonradan ortaya çıkabilen ve doğal bir gözden geçirme ile görülmesi ve bilinmesi imkansız gizli ayıplardan değildir.″ hükmüne varmıştır. (TURANBOY, s.161) 462 15. Hukuk Dairesinin 1992 tarih ve 1182-4671 sayılı kararına göre, açık ayıpların bedeli teslimden sonra istenilemez ve dava edilemez. Gizli ayıplar ise zamanaşımı içinde dava edilebilir. (AYDEMİR, s.275,dn.108) 463 TURANBOY, s.157. 464 AYDEMİR, s.260. 465 GAUCH, s.32. 466 ŞENOCAK, s.106.
164
açık veya örtülü biçimde eseri ifa edilmiş olarak kabul ettiği andan itibaren ayıplı
ifadan doğan sorumluluk hükümleri uygulanmalıdır467.
Bina inşaatlarında ve kat karşılığı inşaatlarda iki tür eksiklikten söz edilebilir.
Bunlardan birincisi, sözleşmede öngörülen imalatlardan bir kısmının hiç
yapılmaması veya kısmen yapılması; diğeri de bağımsız bölümler veya ortak
bölümlerin sözleşmede kararlaştırılan şekilde oluşturulmamasıdır.
İnşaat sözleşmelerine konu bina veya bağımsız bölümlerin teslim
edilebilmesi için, her şeyden önce bu bina veya bağımsız bölümlerdeki iş ve
imalatların tamamlanmış olması gerekir. Bu iş ve imalatlardan bir veya birkaçının
tamamlanmamış olması eksik iş olacağı gibi; birim halindeki bir imalatın
tamamlanmamış olması da eksik iş kapsamındadır. Sözgelimi, sözleşmeye göre bir
binaya iki asansör konulacağına tek bir asansör konulması veya odalardan bir
kısmına kapı yapılmaması eksik bir işken, asansör mekanik olarak kurulduğu halde
buna ilişkin elektrik kontrol sistemi kurulmaması veya tüm bağımsız bölümlere kapı
konulmasına karşın kapı kol ve kilitlerinin takılmaması da eksik bir iştir.
Eksik iş, kısmi ifa anlamına gelmektedir. Bu bakımdan, müteahhit
eksikliklerini tamamladığı zaman borcunu yerine getirmiş olacaktır. Eksik iş,
sözleşmenin feshini gerektirmeyecek nitelikte ise; bu takdirde iş sahibi müteahhitten
bu eksiklikleri gidermesini isteyebileceği gibi, bunları kendisi de giderebilir. Diğer
yandan, eksik işler sözleşmenin feshini gerektirecek nitelikte ise; bu takdirde, iş
sahibi sözleşmeyi feshedebilecektir468.
Bunun dışında, müteahhidin inşaat sözleşmesinde öngörülenlerden daha
küçük alanlı bina veya birim (oda, salon, mutfak, antre, banyo, vs.) oluşturulması
sözleşmeye aykırı bir davranıştır. Böyle bir durumda, müteahhidin sözleşmeye
bağlılık ilkesinden sapma gösterdiğini kabul etmek gerekir. Bu ise dürüstlük
kurallarıyla bağdaşmaz. Bu sebeple, örneğin dubleks daire yerine normal daire, 100
m2. lik daire yerine 90 m2. lik daire, dört odalı daire yerine üç odalı daire
oluşturulması eksik iş niteliğindedir. Burada inşaatın bitirilmiş olması da eksikliği
gidermez. Müteahhidin tam ifada bulunmadığı için sözleşmeye aykırı davrandığını
467 ŞENOCAK, s.90. 468 AYDEMİR, s.261.
165
kabul etmek gerekir. Buna karşılık; müteahhidin kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde
öngörülenden daha az birim veya daha küçük alanlı bağımsız bölüm oluşturmasının
eksik iş mi, yoksa ayıplı iş mi olduğu tartışmalıdır. Ayıplı işle eksik iş arasında
taleple ilgili zamanaşımına tabi olma, bunların iş sahibi tarafından müteahhide
bildirilmesi ve bu bildirimin doğuracağı sonuçlar bakımından ciddi farklar
bulunmaktadır. Bu sebeple, işin ayıplı olmasından ziyade eksik yapıldığı sonucuna
varılıyorsa; bu takdirde sözleşmenin tamamen feshedilmesinden önce söz konusu
eksikliklerin tamamlattırılması yoluna gidilmesi daha doğru olacaktır. Bu gibi
durumlarda, arsa sahibi sözleşmede öngörülen alan ile fiilen oluşturulan alan
arasındaki farkı tazminat olarak talep de edebilir469. Kat karşılığı inşaat
sözleşmelerinde, arsa sahibi payına düşen bağımsız bölümlerdeki eksik işlerin rayiç
fiyatlarla bedelini isteyebileceği gibi, ortak kullanım alanlarındaki eksikliğin bedelini
de isteyebilir. İkinci durumda, arsa sahibinin taşınmazdaki payı oranında bir
tazminata hükmedilmesi gerekir470.
b. Kırmızı Kitap’a Göre Müteahhidin Borçları
aa. Genel Olarak
Kırmızı Kitap’a göre, müteahhidin borçları, aslî borçlar ve yan borçlar olmak
üzere ikiye ayrılmaktadır471. Müteahhidin aslî borçları şu şekilde sıralanabilir:
(1) İşi özenle yapma ve zamanında teslim etme borcu.
(2) Sözleşmede belirtilen ve mühendisin talimatlarına uygun malzeme,
demirbaş ve işçilik kullanma borcu.
(3) Sözleşme süresinde yapılan işlerle ilgili olarak teminat, sigorta gibi
garanti borçları ve tazminat borcu.
(4) İşlerin yürütülmesi ve tamamlanmasına ilişkin olarak her türlü bilgi ve
belgeyi sağlama borcu. Bunun dışında işlerin maliyetini arttırıcı ve süresini uzatıcı
her türlü olayı geciktirmeden iş sahibine bildirme borcu.
469 AYDEMİR, s.264. 470 KOSTAKOĞLU, s.497. 471 HÖK/ERBAŞ (FIDIC/Red Book), s.30.
166
(5) İnşaatın yapımını kolaylaştırıcı her türlü faaliyette bulunma borcu. Bu
faaliyetler idari olabileceği gibi açıkça talep edilmesi halinde bazı işlerin tasarımına
ilişkin dahi olabilir.
Müteahhidin aslî borçları sayıca az gibi gözükse de, daha detaylı bir inceleme
yapıldığında Kırmızı Kitap’ın hemen hemen bütün maddelerinde bunlarla doğrudan
veya dolaylı ilişkisi bulunan bir hükme rastlamak mümkündür472.
Müteahhidin aslî borçları, genel olarak, müteahhit projeye dahil olduğu anda
tezahür etmekte ve projenin tamamlanmasıyla sona ermektedir. Bununla birlikte,
tazminat borcu gibi kimi aslî borçları proje tamamlandıktan sonra bile devam
etmektedir.
Müteahhidin aslî borçları dışında yan borçları bulunmaktadır. Müteahhidin
aslî borçlarını ifa ediş şekil ve yöntemi473 ile bunu yaparken sürelere bağlılığı474,
onun yan borçlarını oluşturmaktadır.
Müteahhit, bütün bu borçlarını üç değişik aşamada ifa etmektedir. Bunlar:
(1) İhale sürecinden kabul mektubunu alıncaya kadar süren aşama,
(2) Kabul mektubu alınmasından sonra işlerin tamamlanmasına kadar süren
ve fiili inşaat dönemini kapsayan aşama,
(3) İşlerin tamamlanmasından sonraki aşama, olarak sayılabilir.
bb. İhale Aşamasında Borçları
Müteahhit, bir inşaat mühendisliği işiyle ilgili olarak bir ihaleye girmeden
önce, ilk olarak, o iş için gerekli malî kaynağa sahip olup olmadığını test etmelidir.
Şayet gerekli malî kaynağa sahip olduğundan kesin olarak emin ise; bu kez projenin
kesin kabulüne ve Sözleşmede belirtilen tüm hak edişleri elde edene kadar
beklemesine yetecek malî kaynağa sahip olup olmadığını değerlendirecektir.
Müteahhit, burada kendi yeteneklerine inandığı kadar, onu maddi yönden
destekleyenlerin yeteneklerine de inanmalıdır.
472 BUNNI, s.222. 473 Yeni Kırmızı Kitap’ın 6. ve 7. maddeleri. 474 Yeni Kırmızı Kitap’ın 8. maddesi.
167
Müteahhit, gerekli malî kaynağın yanında uluslararası ticaret yapabilme
yeteneğine, yeterli teknik, ticarî ve yönetim becerisine, kalifiye işçi ve kontrolörlere,
şantiyeye, teknik eşya ve malzeme ile tüm bunları sağlamak gerekli tecrübeye sahip
olmalıdır. Bu sayılanların tamamına kendi iş organizasyonu içerisinde sahip
olamayan bir müteahhidin, en azından bunları nereden, nasıl ve ne zaman temin
edebileceği çok iyi bilmesi gerekir475.
Müteahhidin, ihale öncesindeki süreçte üstlenmiş olduğu en önemli risk
projenin ihalesi için yaptığı masrafların, ihalenin kaybedilmesi durumunda hiçbir
şekilde tazmin edilmeyecek olmasıdır. İhale için harcanacak emek ve masraf, bu
anlamda en iyi bir biçimde hesaplanmalıdır. Hiç şüphesiz, müteahhit, sırf ihaleyi
kazanmak için kendisini çok fazla zarara sokmadan fiyat kırma becerisine sahip
olmalıdır. Şayet, müteahhit, ihale sürecinde fiyat kırarken yanılgıya düşerse, kendisi
ile kendisinden sonra en düşük teklifi verenin teklifi arasında kalan farkı, daha sonra
sözleşmeden çıkartacaktır. Bu durum, müteahhidin inşaat sektöründeki yerini
sağlamlaştırmak bakımından bir avantajdır. Zira müteahhit bu şekilde, kendisinden
beklenilen senetleri kolaylıkla elde etmiş ve gerekli garantileri düşük bir maliyetle
sağlamış olur476.
Müteahhit, ihalede vereceği teklifte projeye ilişkin işlerin fiziki olarak kendi
iş organizasyonu içerisinde yürütüleceğini taahhüt etmektedir. Bu sebeple,
müteahhidin işe başlamadan önce inşaat alanını ve çevresini ziyaret edip, burası ile
ilgili her türlü bilgiyi değerlendirmiş olması gerekir477. Müteahhit, işin yürütülmesi
sırasında inşaat alanının sağlam ve güvenli olmasından sorumlu olacaktır.
Müteahhidin inşaat alanının zemininin, hidrolojik ve yer altı koşullarının
inşaat yapımına elverişli olup olmadığını da kontrol etmesi gerekir. Bunun yanında,
iklimsel koşulların da göz ardı edilmemesi tavsiye edilmektedir. Müteahhitten, son
olarak, yapılacak işin yapısı ve büyüklüğünü dikkâte alarak, kullanılacak
malzemenin miktarı ve kalitesini belirlemesi beklenmektedir. Müteahhit, basiretli bir
iş adamı olduğundan, teklifini etkileyebilecek her türlü riski önceden hesaplamalıdır.
475 SAWYER/GILLOTT, s. 8. 476 SAWYER/GILLOTT, s. 9. 477 AKINCI, s.34.
168
Müteahhit, iş sahibi veya mühendisten edindiği ya da bizzat kendi araştırması
sonucunda elde ettiği bilgi ve belgeler doğrultusunda teklifini hazırlayacaktır. Bunu
yaparken, müteahhidin teklifinin kendisinin bütün borçlarını, işlerin yürütülmesi ve
tamamlanması için gerekli tüm şeyleri ve son olarak kusuru halinde ödemekle
yükümlü olduğu tazminatı kapsadığından emin olması gerekir478.
Eski Kırmızı Kitap’ın 25.1. maddesine göre, müteahhidin, inşaat alanında
çalışmaya başlamadan önce, Sözleşmede öngörülen sigortaları yaptırdığının
delillerini iş sahibine vermesi gerekmektedir 479. Anılan bu maddede ayrıca, sigorta
poliçelerinin kabul mektubu verilmeden önce iş sahibi ile müteahhidin üzerinde
anlaştıkları genel şartlara uygun olması gerektiği de belirtilmiştir.
Son olarak, eski Kırmızı Kitap’ın 70.1. maddesine göre, işçilik ve/veya
malzeme maliyetlerindeki artış ve azalmalarla, işlerin gerçekleştirilmesi maliyetini
etkileyen diğer hususlara ilişkin maliyetlerdeki artış ve azalmalarla ilgili olarak 2.
Kısım’da belirlenebilecek miktarlar müteahhidin teklifine yansıtılabilecektir480.
cc. İnşaat Aşamasında Borçları
aaa. Genel Olarak
Kabul mektubu, eski Kırmızı Kitap’ın 1.1.b.iv. maddesinde481 ve yeni
Kırmızı Kitap’ın 1.1.1.3. maddesinde482 düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre,
kabul mektubu, iş sahibinin müteahhidin teklifini resmen kabul ettiğini belirten bir
yazıdır. Bu yazı ile birlikte, iş sahibi ile müteahhit arasında bir sözleşme kurulmuş
olur. Ancak, bu sözleşmenin, daha sonra ayrı bir evrakla (contact agreement)
belgelendirilmesi gerekir483. Şayet, ortada bir kabul mektubu bulunmuyorsa; bu
takdirde, sözleşme anlaşması aynı zamanda kabul mektubu olarak kabul edilmelidir.
Bazı hukuk sistemlerinde, iş sahibinin kabul mektubunu gönderdiği anda
sözleşmenin kurulduğu kabul edilmektedir. Diğerlerinde ise, sözleşmenin
kurulabilmesi için kabul mektubunun muhataba yani müteahhide ulaşması, yani onun
hâkimiyet alanına girmesi ya da müteahhidin kabul mektubunu öğrenmesi 478 BUNNI, s.223. 479 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.25. 480 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.58. 481 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.11. 482 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s.1. 483 HÖK/ERBAŞ (FIDIC/Red Book), s.31.
169
gerekmektedir484. Kırmızı Kitap’ta yer alan düzenlemeye göre; mühendis, kabul
mektubunun tarihini izleyen ve Teklif Eki’nde belirtilen süre içinde müteahhide işe
başlama bildirisi gönderecektir.
Kabul mektubu ile işe başlama bildirisi arasında geçen süre içerisinde
tarafların karşılıklı olarak yerine getirmeleri gereken birtakım borçları
bulunmaktadır. Sözgelimi, bu süre içerisinde iş sahibinin çalışma alanının zilyetliğini
müteahhide devretmesi ve müteahhidin buraya erişimini sağlaması gerekmektedir.
Bunun dışında, bütün hukukî ve malî hususlar da halledilmiş olmalıdır. Buna
karşılık; müteahhidin de bazı işe başlama formalitelerini yerine getirmesi;
tedarikçiler ve alt müteahhitlerle olan ilişkilerine son şeklini vermesi; teminat ve
sigorta düzenlemelerini yapması; iş programını ayarlaması; nakit akışı talepleri ile
götürü usulde hesaplanan kalemlerin ayrıntılı dökümlerini tahmin etmesi
gerekmektedir485. Bu sebeple, 2. Kısımda kabul mektubu ile işe başlama bildirisi
arasındaki sürenin iyi hesaplanması tavsiye edilmektedir.
bbb. İşe Başlamadan Önce Belgelendirme (Dokümantasyon) Borcu
Müteahhidin, kabul mektubunu alır almaz yerine getirmesi gereken birtakım
borçları bulunmaktadır. Bunlar:
(1) Eski Kırmızı Kitap’ın 10.1. maddesine göre, Sözleşmede müteahhidin
teminat verilmesi öngörülmüşse; bu takdirde, müteahhidin kabul mektubunu izleyen
28 gün içinde Teklif Eki’nde belirtilen miktardaki teminatı sağlayıp iş sahibine
vermesi gerekir. Müteahhit, ayrıca durumdan mühendisi haberdar edecektir486.
(2) Eski Kırmızı Kitap’ın 14.1. maddesine göre, müteahhit, müteahhidin
işlerin gerçekleştirilmesi için makûl olarak öngörebileceği form ve ayrıntıdaki bir
programı, Kırmızı Kitap’ın 2. Kısmında kabul mektubu tarihinden sonra başlayacağı
belirtilen süre içinde mühendisin onayına sunacaktır487.
(3) 14.3. maddeye göre, müteahhit Sözleşmeye göre hak kazanacağı tüm hak
edişler için üçer aylık dönemlerle ayrıntılı bir nakit akış tahminini Kırmızı Kitap’ın
484 EREN: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ankara, 2006, s.234-235. 485 BUNNI, s.224. 486 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.17. 487 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.19.
170
2. Kısmında kabul mektubu tarihinden sonra başlayacağı belirtilen süre içinde, bilgi
için mühendise verecektir. Mühendis istediği takdirde, müteahhit üçer aylık revize
edilmiş daha sonraki nakit akışı tahminlerini de verecektir488.
(4) 25.1. maddeye göre, müteahhidin inşaat alanında çalışmaya başlamadan
önce, Sözleşmede belirtilen sigortaları yaptırdığının delillerini iş sahibine vermesi;
başlama tarihini izleyen 84 gün içinde de sigorta poliçelerini ibraz etmesi gerekir.
Müteahhit, ayrıca bu durumu mühendise bildirecektir. Bu sigorta poliçeleri, kabul
mektubu verilmeden önce üzerinde anlaşılan genel şartlara uygun olmalıdır.
Müteahhit, sorumlu olduğu tüm bu sigortaları, iş sahibince onaylanacak sigortacılara
iş sahibince onaylanacak şartlarda yaptırmak zorundadır489.
(5) 57.2. maddeye göre, müteahhit 60.1. madde uyarınca sunulan hak ediş
raporları çerçevesinde olmak üzere, kabul mektubunu izleyen 28 gün içinde
mühendise teklifte yer alan götürü her kalemin analizini sunar. Bu analizler,
mühendisin onayına tâbidir490.
ccc. İşi Özenle Yapma ve Zamanında Teslim Borcu
Mühendisin işe başlaması yönündeki bildirimini alan müteahhidin, bu
bildirimi aldıktan sonra derhâl işe başlaması gerekir491. Zira, müteahhidin üstlenmiş
olduğu işi zamanında ve geciktirmeden tamamlama borcu bulunmaktadır. İşlerin
tamamlanma süresine ilişkin olarak, eski Kırmızı Kitap’ın 43.1. maddesinde492 ve
yeni Kırmızı Kitap’ın 8.2. maddesinde493 bir hüküm bulunmaktadır. Buna göre,
müteahhit işlerin tamamını veya Sözleşmede belirtildiği takdirde bir kısmını,
öngörülen süre içinde bitirmekle yükümlüdür. Bunun istisnâsı, müteahhidin süre
uzatımına hak kazandığı durumlarda görülür. İşin tamamlanma süresi, müteahhidin
işe başladığı tarihte işlemeye başlayacaktır.
488 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.19. 489 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.25-26. 490 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.44. 491 İşe başlama yeni Kırmızı Kitap’ın 1.1.3.2. maddesinde yapılan yollamayla 8.1. maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, işe başlama bildirisini alan müteahhidin en geç 7 gün içinde işe başlaması gerekir. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, kabul mektubunu alan müteahhidin, bunu izleyen 42 gün içinde işe başlaması icap eder. (FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s.26) 492 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.34-35. 493 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s.26.
171
Müteahhidin işleri tamamlama borcu, ikiye ayrılmaktadır. Buna göre,
müteahhidin ilk olarak işleri mühendisin bunlara geçici kabul vermesini sağlayacak
ölçüde tamamlama borcu bulunmaktadır. Diğer bir deyişle, müteahhidin yaptığı
işlerin mühendisin tamamlama (bitirme) testlerinden geçmiş olması gerekmektedir.
İkinci olarak, işleri mühendisin bunlara kesin kabul vermesini sağlayacak ölçüde
tamamlama borcu bulunmaktadır. Diğer bir deyişle, müteahhidin yaptığı işler,
mühendisi tatmin edecek ölçüde tamamlanmış ve kusurları giderilmiş olmalıdır494.
Böyle bir durumda, kanımızca, müteahhit işleri tamamlamasına rağmen, bunlar
üzerindeki kusurlarını gidermedikçe ve bu durum mühendis tarafından kabul edilip iş
sahibine bildirilmedikçe sözleşme sona ermiş sayılamayacaktır.
Kırmızı Kitap’a göre, mevcut birkaç istisnâ haricinde, müteahhit
karşılaşabileceği tüm zorluklara rağmen, işlerin yürütülmesi ve tamamlanması riskini
üzerine almaktadır. Bu bakımdan, müteahhidin işe başladığı tarihten itibaren geçici
kabulü alıncaya kadar işleri özenle yapma borcu bulunmaktadır495.
İnşaat projelerinin geçirdiği aşamalar düşünüldüğünde, işlerin özenle
yapılması seçilen malzeme ve demirbaşa da özen gösterilmesine bağlıdır. Buna göre,
taraflar açıkça aksini kararlaştırmadıkça, müteahhidin inşaatta kullanılacak malzeme
ve demirbaşa da özen göstermesi gerekecektir. Bunun dışında, yeni Kırmızı Kitap’ın
1.1.6.1. maddesi uyarınca, kendi dokümanlarına496 da özen göstermelidir.
Müteahhit işlerin yürütülmesi ve tamamlanması riskini üzerine almış olduğu
için, herhangi bir aksilikle karşılaşıldığında maruz kalınan zararı telâfi etmek de
müteahhide düşecektir. Bu durumda, müteahhidin bazı ek işler yapması gerekebilir.
Bu ek işler, hasarlı işlerin onarılması veya yok olan unsurların yerine konması
şeklinde olabileceği gibi, yeni işlerin yapılması şeklinde de olabilir497.
ddd. Uygun Malzeme, Demirbaş ve İşçilik Kullanma Borcu
Müteahhidin işi özenle yapma ve zamanında teslim etme borcunun dışında
Sözleşmede belirtilen ve mühendisin talimatlarına uygun malzeme, demirbaş ve 494 BUNNI, s.225. 495 TÜREGÜN, s.79. 496 Müteahhidin dokümanlarından, müteahhidin temin ettiği her türlü hesaplama yöntemleri, bilgisayar ve yazılım programları ile diğer teknik vasıta dokümanları anlaşılmaktadır. (FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s.4.) 497 BUNNI, s.230.
172
işçilik kullanma borcu bulunmaktadır. İnşaat işlerinde kullanılacak malzeme,
demirbaş ve işçiliğin kalitesi oldukça geniş kapsamlı bir konudur. Bu bakımdan,
böylesine geniş kapsamlı bir konunun Kırmızı Kitap’ta tüm ayrıntılarıyla
düzenlenmiş olmasını beklemek yanlış olacaktır498. Bununla birlikte, inşaat işlerinde
kullanılacak malzeme, demirbaş ve işçilikle ilgili olarak eski Kırmızı Kitap’ın 36.1.,
39.1. ve 37.4. maddelerinde çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Buna göre:
(1) 36.1. maddeye göre, inşaat işlerinde kullanılacak her türlü malzeme,
demirbaş ve işçilik Sözleşmede belirtilen niteliklere ve mühendisin talimatlarına
uygun olacaktır ve bunlar yapıldığı, imâl edildiği ve hazırlandığı yerde, inşaat
alanında ya da Sözleşmede öngörülen başka bir yerde veya yerlerde yahut bu yerlerin
hepsinde veya herhangi birinde mühendisin zaman zaman isteyeceği testlere tâbi
tutulacağı düzenlenmektedir. Müteahhit, tüm malzemeleri ve demirbaşları muayene
etmek, ölçmek ve testlere tâbi tutmak için normal şartlarda gerekli yardım, işgücü,
elektrik, yakıt, depo, aparat ve aletleri temin edecek ve mühendisin seçip
isteyebileceği malzeme numunelerini, işlerde kullanmadan önce test etmek üzere
verecektir499.
(2) 39.1. maddeye göre, mühendis işlerin seyri sırasında Sözleşmeye uygun
bulmadığı malzemelerin veya demirbaşların ilgili talimatta belirlenebilecek süre veya
süreler içinde inşaat alanından uzaklaştırılması; bunların yerine uygun malzemelerin
veya demirbaşların getirilmesi ve daha önce test edilmiş veya hak edişe alınmış olsun
olmasın, malzeme, demirbaş veya işçilik yahut müteahhidin temin ettiği veya
sorumlu olduğu proje bakımından Sözleşmeye uygun bulmadığı işlerin sökülüp
yeniden uygun şekilde yapılması konularında talimat verme yetkisine sahip
bulunmaktadır500.
498 İnşaat işlerinde kullanılacak malzeme, demirbaş ve işçiliğe ilişkin düzenlemeler daha ziyade teknik şartnamelerde yer almaktadır. Bu teknik şartnamelerde kullanılacak malzeme ve demirbaş ayrıntılı olarak tarif edilmektedir. Bir çok ülkede, uygulama kodları ve standart ulusal şartname örneklerinde bu tariflerin nasıl yapılacağı gösterilmektedir. Bu uygulama kodları ve standart ulusal şartname örnekleri tasarımcılara kullanılacak malzeme ve demirbaşın seçiminde büyük kolaylık sağlamaktadır. Buna karşılık, işçiliğin genel olarak tarifini yapmak oldukça güçtür. Nitekim, inşaat sektöründe kullanılacak işçiliği gösteren herhangi bir standart şartname örneği bulunmamaktadır. Bu sebeple herhangi bir inşaat işinde kullanılması istenilen işçiliğin açıkça belirtilmesi icap etmektedir. 499 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.29-30. 500 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.32.
173
(3) Son olarak, 37. 4. maddeye göre, malzemeler ve demirbaşlar, 37.3.
maddeye göre mutabık kalınan zamanda ve yerde muayene veya test için hazır
değilse ya da mühendis söz konusu muayene veya testin sonucunda malzeme ve
demirbaşların kusurlu olduğunu yahut sözleşmeye uygun olmadığını tespit ederse,
bunları reddedebilir. Bu takdirde, durumu geciktirmeden müteahhide bildirmesi
gerekecektir. Bu bildiride, mühendisin red gerekçeleri de yer alacaktır. Bildiriyi alan
müteahhit geciktirmeden kusurlarını giderecek ve reddedilen malzeme veya
demirbaşların Sözleşmeye uygun olmasını sağlayacaktır. Mühendis istediği takdirde,
reddedilen malzemelerin veya demirbaşların testleri aynı şart ve koşullarda yapılır
veya yinelenir. Testlerin yinelenmesi dolayısıyla iş sahibinin katlandığı masraflar, iş
sahibi ve müteahhitle olan gerekli danışmalardan sonra müteahhitçe tespit edilir ve iş
sahibi tarafından müteahhitten tahsil edilebileceği gibi, müteahhide hak olan veya
olacak paralardan da kesilebilir. Mühendis bu durumu müteahhide bildirerek, bunun
bir kopyasını da iş sahibine iletecektir501.
eee. Teminat, Sigorta ve Tazminat Borçları
Kırmızı Kitap’ta müteahhidin teminat, sigorta ve tazminat borçları çeşitli
hükümlerle düzenleme altına alınmış bulunmaktadır. Buna göre:
(1) Müteahhidin, her şeyden önce, borçlarını gereği gibi ifa etmemesi
ihtimâline karşılık iş sahibine teminat göstermesi gerekir502. Nitekim, eski Kırmızı
Kitap’ın 10.1. maddesinde, müteahhidin kabul mektubunu aldığı tarihi izleyen 28
gün içinde Teklif Eki’nde belirtilen miktardaki teminatı sağlayıp iş sahibine vereceği
belirtilmiştir. Müteahhidin ayrıca durumu mühendise bildirmesi gerekecektir. Söz
konusu teminatın formuna iş sahibi ile müteahhit birlikte karar verir. Bununla
birlikte, teminatın alınacağı kuruluşu iş sahibi de onaylamalıdır. Sözleşmede aksine
bir hüküm bulunmuyorsa; teminat gösterilmesinin masrafları müteahhit tarafından
karşılanacaktır503.
501 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.31 502 AKINCI, s.36. 503 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.17.
174
(2) Kırmızı Kitap’ta 20 ila 25. maddelerde, genel olarak, iş sahibi ile
müteahhidin karşılıklı borçları düzenlenmiş bulunmaktadır. İş sahibi veya
müteahhitten herhangi biri borçlarını gereği gibi ifa etmediği takdirde tazminat
ödemeye mahkûm olmaktadır. İşte bu tazminatın karşılanabilmesi için sigorta
konusu gündeme gelmektedir504.
(3) 26. maddeye göre, müteahhit işlerin gerçekleştirilip tamamlanması ve
kusurlarının giderilmesi ile ilgili, ulusal veya bölgesel tüm kanun, kararname ve
tebliğlere yerel ve diğer yasal makamların karar ve düzenlemelerine ve mülkleri veya
hakları işler dolayısıyla etkilenen veya etkilenebilecek tün kamu kuruluşları ile
şirketlerin tüzük ve yönetmelik hükümlerine, tüm bildirilerin verilmesi ve tüm
harçların ödenmesi de dahil, her bakımdan uygun hareket eder; aksi takdirde, bu gibi
hükümlerin ihlâl edilmesinden ortaya çıkabilecek her türlü ceza ve sorumluluğa karşı
iş sahibini masun tutar505.
(4) 28.1. maddeye göre, müteahhit işlerde ve işlerle bağlantılı olarak
kullanılan yahut işlere dahil edilecek kendisine ait donanım, malzeme veya demirbaş
ile ilgili patent, proje, marka, unvan hakkının veya korunmuş diğer hakların
ihlâllerinden doğacak her türlü talep ve takibat ile bunlara ilişkin her türlü tazminat,
bedel, harç ve masraflara karşı iş sahibini temin ve tazmin eder. Bununla birlikte,
mühendis tarafından verilen proje veya teknik şartnameye uyma zorunluluğundan
doğan ihlâller bunun dışındadır506.
(5) 29. maddeye göre, işlerin gerçekleştirilip tamamlanması ve kusurların
giderilmesi için gerekli tüm çalışmalar, Sözleşmenin gereklerine uyma zorunluluğu
elverdiği ölçüde halkın rahatına veya iş sahibinin ya da başka bir kişinin
kullanımında olsun olmasın, mülklere giden veya mülklerin kamusal veya özel
yollarının yahut yolaklarının ulaşılmasına, kullanılmasına ve işgâl edilmesine
gereksiz ve usulsüz olarak müdahale etmeyecek şekilde yürütülür. Müteahhit
kendisinin sorumlu olduğu bu gibi hususlardan veya onlarla ilgili ortaya çıkabilecek
504 BUNNI; s.233. 505 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.26. 506 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.27.
175
her türlü hak talebi, takibat, tazminat, bedel, harç ve masraflara karşı iş sahibini
temin ve tazmin eder507.
(6) 30.2. maddeye göre, Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa müteahhit
kendisine ait donanımı veya geçici işlerin nakledilmesini kolaylaştırmak amacıyla
inşaat alanıyla bağlantılı veya inşaat alanına ulaşan güzergâhlardaki köprüleri ve
yolları takviye ve tadil edip iyileştirme bedellerinden kendisi yükümlü olup bu
bedelleri yine kendisi öder. Müteahhit, bu gibi nakliyatlar dolayısıyla söz konusu yol
veya köprülerde ortaya çıkabilecek her türlü tazminat talebine, bu arada doğrudan iş
sahibine yöneltilebilecek taleplere karşı iş sahibini temin edip masun tutar ve sadece
bu gibi hasarlardan doğan tüm talepleri görüşüp bedellerini öder508.
fff. Bilgi, Belge Sağlama ve Gerektiğinde Uyarma Borcu
Kırmızı Kitap’ta tarafların karşılıklı olarak birbirlerine ve mühendise bilgi,
belge sağlama ve gerektiği takdirde uyarıda bulunma borçları düzenlenmiştir. Bu
kapsamda, müteahhidin de iş sahibine karşı bilgi, belge sağlama ve gerektiği takdirde
uyarıda bulunma borcu bulunmaktadır. Müteahhit, ayrıca iş sahibine sağladığı bilgi,
belge ve uyarılarının bir kopyasını mühendise iletmelidir. Bunu yaparken, sağlamış
olduğu bu bilgi, belge ve uyarıların doğru zamanda, doğru adreslere yapıldığından da
emin olmalıdır509.
Kırmızı Kitap uyarınca müteahhidin bilgi, belge sağlama ve uyarma borcu
bulunan hususlar şu şekilde sıralanabilir:
(1) Eski Kırmızı Kitap’ın 6.1. ve 7.2. maddeleri510 uyarınca işin bir
bölümünün tasarımı müteahhit tarafından yapılacaksa; bu takdirde bunun
onaylanması için mühendise ibraz edilmesi gerekecektir.
(2) 14.1 ve 14.2. maddelerine göre, müteahhit işin ifasına ilişkin olarak
hazırlamış olduğu programı mühendise vermekle yükümlüdür511. Zira, söz konusu
programı kontrol edip, onaylayacak olan kişi mühendistir512.
507 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.27. 508 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.27-28. 509 SAWYER/GILLOTT, s. 9. 510 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.15-17. 511 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.19. 512 BUDIN, s.127.
176
(3) 14.3. maddeye göre, müteahhit Sözleşmede kararlaştırılan aralıklarla para
akışı (cash flow) hakkında mühendise bilgi verecektir513.
(4) 27. maddeye göre, müteahhit inşaat alanında bulunacak fosiller, eski
paralar, kıymetli ve antika eşyalar ile arkeolojik kıymeti haiz olan tüm yapı, enkaz ve
kalıntıları vakit kaybetmeden mühendise haber verecektir514.
(5) 35. maddeye göre, müteahhit, mühendis tarafından talep edilmesi halinde
inşaat alanında çalıştırılan personel ve çeşitli sınıftan işgücü sayılarını ve kendisine
ait donanımla ilgili bilgileri gösteren ayrıntılı bir raporu mühendisin öngöreceği
şekilde ve sıklıkta vermekle yükümlüdür515. İş sahibi, bu bilgilere işçi ücretlerindeki
değişikliklerin takip edilmesi veya gümrük, güvenlik gibi idarî sebeplerle ihtiyaç
duyabilmektedir516.
(6) 44.1 maddeye göre, müteahhide işlerin bir bölümünün veya bir kısmının
bitirme süresinin uzatılması hakkını âdil olarak kazandıracak ölçüde olmak üzere;
miktar veya çeşit olarak fazladan veya ek işlerin, işbu şartlarda atıfta bulunulan bir
gecikme sebebinin, istisnai derecede olumsuz iklimsel koşulların, iş sahibi
dolayısıyla herhangi bir gecikme, engellenme veya önlenme durumunun,
müteahhidin kusurundan veya sözleşme ihlâlinden doğan veya sorumlu olduğu
hususlar haricinde, diğer özel sebeplerden kaynaklanan olayların ortaya çıkması
halinde mühendis iş sahibi ve müteahhit ile gerekli danışmalardan sonra, uzatma
süresini tespit ederek durumu müteahhide bildirecek, bir kopyasını da iş sahibine
iletecektir517. Ancak bunun için, müteahhidin 44.2. maddeye göre, 44.1. maddede
sayılan durumlardan birinin veya birkaçının ortaya çıkmasını izleyen 28 gün içinde
bunları mühendise bildirip, bir kopyasını da iş sahibine vermiş olması
gerekmektedir518.
(7) 45. maddeye göre, müteahhit yerel hukukun çalışma saatlerine riayet
edecektir. Buna karşılık, iş güvenliği veya mülkiyetin korunması gibi mutlaka gerekli
513 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.19. 514 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.26. 515 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.29. 516 AKINCI, s.37. 517 TEZCAN, s.17. 518 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.35.
177
ve kaçınılmaz nitelikli işler için, derhâl mühendise bilgi vermek koşuluyla bu
kısıtlamaya uymayabilir519.
(8) 53.1. maddeye göre, müteahhit Sözleşme uyarınca veya başka şekilde ek
bir ödeme talebinde bulunmak isterse; bu niyetini Sözleşmenin başka herhangi bir
hükmüne bakmaksızın talebini gerektiren durumun ortaya çıkmasını izleyen 28 gün
içinde mühendise bildirerek, bir kopyasını iş sahibine iletecektir520.
(9) 56. maddeye göre, müteahhit işin miktarını belirleyebilmesi için tüm
gerekli bilgileri mühendise vermek zorundadır521.
(10) 57.2. maddeye göre, müteahhit ayrı parçalar halinde yapılması
kararlaştırılan işlerin analizini yaparak mühendise ibraz edecektir522. Bu şekilde, iş
sahibinin ödenen para ve yapılan iş arasındaki dengeyi takip edebilmesi
amaçlanmaktadır523.
(11) 59.5. maddeye göre, müteahhidin atanmış alt müteahhitlere yaptığı
ödemeleri mühendise bildirmesi gerekmektedir524.
(12) Son olarak 60.1. maddeye göre, müteahhit her ayın sonunu izleyen
günlerde, yaptığı işlerin karşılığında hak kazandığını düşündüğü miktarı gösteren,
formu mühendisçe zaman zaman belirlenebilecek olan ve her kopyası müteahhidin
onaylanmış vekilince imzalanmış bir hak ediş raporunu altı kopya halinde mühendise
sunacaktır525. Bu şekilde, iş sahibinin para akışını kontrol etmesi sağlanmaktadır.
ggg. İdarî Borçlar
Müteahhit, Sözleşmenin ifası sırasında, idarî nitelikte birtakım borçları da
üzerine almaktadır. Bu borçlar, kimi zaman olumlu bir davranışta bulunmayı
gerektirebilir. Sözgelimi, müteahhidin eski Kırmızı Kitap’ın 6.1. maddesi uyarınca,
mühendis tarafından temin edilen çizimler ile teknik şartname ve diğer dokümanları
teslim alma borcu bulunmaktadır. Daha fazla kopya istediği takdirde, bunların
519 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.36. 520 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.41. 521 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.44. 522 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.44. 523 AKINCI, s.37. 524 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.46-47. 525 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.47.
178
bedelini müteahhit kendisi karşılayacaktır. Bunun dışında, bu çizim, teknik şartname
ve diğer dokümanları mühendisin onayını almadıkça üçüncü kişilere iletemeyecektir.
Müteahhit, kesin kabulün ardından bunları mühendise geri verecektir. Müteahhit
kendisi tarafından 7. madde uyarınca sunulup mühendisçe onaylanan tüm çizimler ile
teknik şartnamenin ve diğer dokümanların dörder kopyasını, fotokopi ile aynı
standartta çoğaltılamayan materyalin çoğaltılabilir bir kopyası ile birlikte mühendise
verecektir. Müteahhit, ayrıca mühendisçe iş sahibi tarafından kullanılmak üzere yazı
ile istenilen çizimler ile teknik şartnamenin ve diğer dokümanların başka kopyalarını
da verir; şu kadar ki, bunların bedelini iş sahibi karşılar526.
Diğer yandan, 28.2. maddeye göre, müteahhit Sözleşmede aksine bir hüküm
bulunmadıkça, işler için gerekli taş, kum, çakıl, kil ve diğer malzemelerin temini için
(varsa) gereken her türlü tonaj harcı, redevans, kira ve diğer ücret ve bedelleri
ödeyecektir527.
Buna karşılık, müteahhidin idarî borçları kimi zaman olumsuz bir davranışta
bulunmayı, daha doğru bir ifadeyle, herhangi bir davranışta bulunmaktan kaçınmayı
gerektirebilir. Bir örnekle açıklamak gerekirse; 3.1. maddeye göre, müteahhit iş
sahibinin önceden onayını almadan Sözleşmeyi veya bir kısmını ya da Sözleşmeden
doğan herhangi bir getiriyi ya da çıkarı, söz konusu maddede belirtilen istisnâlar
gerçekleşmedikçe başkasına devredemeyecektir528.
Benzer şekilde, müteahhit 4.1. maddeye göre529, işlerin tamamını alt
müteahhide devredemeyecektir. Yine, müteahhit Sözleşmede aksine bir hüküm
bulunmadıkça, işlerin herhangi bir kısmını da mühendisin önceden onayını almadan
alt müteahhide veremeyecektir530.
dd. İşlerin Tamamlanmasından Sonraki Aşamada Borçları
İşlerin tamamlanmasıyla müteahhidin borçları sona ermemektedir. Aksine,
işler tamamlandıktan sonra dahi müteahhidin yerine getirmesi gereken bazı borçları
bulunmaktadır. Gerçekten, eski Kırmızı Kitap’ın 48.1. maddesine göre, işler geçici
526 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.15-16. 527 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.27. 528 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.14. 529 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.14. 530 BUNNI, s.236.
179
kabul seviyesinde tamamlanıp Sözleşmede öngörülen tamamlama (bitirme)
testlerinden geçerse; bu takdirde, müteahhidin mühendise bu yönde bir bildiri verip,
bunun bir kopyasını iş sahibine iletmesi icap eder. Bunun dışında, müteahhidin geri
kalan işi, ivedilikle kesin kabul döneminde tamamlayacağına ilişkin bir taahhütname
vermesi gerekmektedir. Bu bildiri ile taahhütname, müteahhidin mühendisten işlerle
ilgili bir kabul belgesi istediği şeklinde değerlendirilmektedir. Mühendis söz konusu
bildirimin kendisine ulaşmasını izleyen 21 gün içinde, ya müteahhide kendi indinde
işlerin Sözleşmeye uygun olarak geçici kabul seviyesinde bitirildiği tarihi belirten bir
geçici kabul belgesi düzenleyip bir kopyasını iş sahibine iletir ya da yine kendi
indinde böyle bir belge düzenlemeden önce müteahhidin yapması gereken işleri
belirleyen yazılı bir talimat verir531. İkinci ihtimâlde, mühendisten yazılı talimat alan
müteahhidin, talimatın gereğini yerine getirmesi gerekecektir. Müteahhit talimatın
gereğini mühendisi tatmin edecek şekilde yerine getirdikten sonra 21 gün içinde
geçici kabul belgesi almaya hak kazanacaktır.
Eski Kırmızı Kitap’ın 49.2. ve 49.3. maddeleri birlikte düşünüldüğünde,
müteahhidin işleri kesin kabul döneminin sonunda veya mümkün olduğu ölçüde
hemen ardından, normal aşınıp eskime hariç olmak üzere Sözleşmenin öngördüğü ve
mühendisi tatmin edecek bir biçimde teslim edilmesi niyeti çerçevesinde; geçici
kabul belgesinde belirtilen tarihte (varsa) kalan işleri, bu tarihi izleyen ve mümkün
olan en kısa süre içinde tamamlar ve kesin kabul döneminde veya bu dönemin sona
ermesini izleyen 14 gün içinde mühendisin söz konusu dönemde kendisi tarafından
veya onun adına yapılan bir kontrolün sonucu olarak gerçekleştirilmesi için talimat
verdiği her türlü düzeltme ve yeniden inşa etme işi ile tüm kusurları, çekmeleri veya
diğer hataları giderme işlerini gerçekleştirir. Bu sayılan işler, Sözleşmeye uygun
olmayan malzeme, demirbaş ve işçiliğin kullanılmasından; kalıcı işlerin projesinden
müteahhidin sorumlu olduğu kısımdaki proje hatasından veya müteahhidin
Sözleşmede kendisine düştüğü belirtilen veya ima edilen bir yükümlülüğe uygun
hareket etmemesinden veya edememesinden dolayı gerekli hale gelmişse, bu gibi
işleri müteahhit, masrafı kendisine ait olmak üzere gerçekleştirir532.
531 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.36-37. 532 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.38.
180
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
§ KARŞILAŞTIRMALI HUKUKUN GETİRDİĞİ BAZI HUKUKİ
KAVRAMLARIN FIDIC KURALLARINDAKİ YERİ
I. Force Majeure
1. Force Majeure Kavramı
A. Force Majeure’ ün Tanımı ve Unsurları
a. Force Majeure’ ün Tanımı
Force majeure kavramı, Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde, Common Law
sisteminde, İskandinav hukuk sisteminde, BRIC ülkelerinin hukuk sistemlerinde,
Uzak Doğu ülkelerinin hukuk sistemlerinde ve son olarak, Arap-İslam ülkelerinin
hukuk sistemlerinde çeşitli şekillerde düzenleme altına alınmış bulunmaktadır. Bu
düzenlemeler karşılaştırmalı hukukun meşhur işlevsel denklik ilkesi’ne göre
incelendiğinde, force majeure’ ün daha ziyade sözleşmeler hukukunun bir konusu
olarak ele alındığı görülmektedir. Sözleşmeler hukukunda irade özgürlüğü ilkesi
egemendir. Bu bakımdan sözleşmeler hukukunu idare eden kuralların genel olarak
emredici nitelikte olmadıkları anlaşılmaktadır. Bu da, tarafların bu kurallarla bağlı
olmadıkları ve bunları sözleşmelerinde diledikleri şekilde değiştirebilecekleri
anlamını taşımaktadır. Bu bağlamda, force majeure’ ü idare eden kurallar da
emredici bir nitelik taşımamaktadır. Nitekim İsviçre Mühendisler ve Mimarlar
Birliği’nce yayınlanan sözleşme örneğinde, İsviçre Borçlar Kanunu’ndan farklı
olarak yapılan düzenlemeler de bunu kanıtlamaktadır533.
Bununla birlikte yukarıda sayılan hukuk sistemlerinin hiçbirinde force
majeure’ ün hukukî tanımına yer verilmemiştir534. Buna rağmen, bugün için force
majeure’ün, daha ziyade uluslararası sözleşmelerde düzenleme altına alınan ve
taraflardan birisinin borçlandığı edimin ifasının, öngörülemeyen ve tamamen kendi
kontrolü dışında gerçekleşen sıra dışı ve kaçınılmaz olaylar sebebiyle aşırı derecede
güçleştiği veya imkânsızlaştığı hallerde, söz konusu tarafı önceden belirlenen 533 SCHERER/SCHNEİDER/BIGLER (Switzerland), s. 164. 534 Buna örnek olarak, Alman hukuk sistemi verilebilir. Alman hukuk sisteminde force majeure kavramı yerine höhere gewalt kavramı kullanılmaktadır. Ancak, höhere gewalt’ ın tanımı ne Alman Medeni Kanunu’nda ne de VOB/B sözleşme örneğinde yapılmıştır. (KNUTSON (ROSENER/DORNER),s.122)
181
zamanda ifadan veya ifanın kendisinden kurtaran bir şart olduğu genel olarak bütün
hukuk sistemlerinde kabul edilmektedir535.
Karşılaştırmalı hukukta force majeure’ ün tanımına rastlanmazken, Kırmızı
Kitap’ın 19.1. maddesinde böyle bir tanıma yer verildiği görülmektedir 536. Söz
konusu tanıma göre, force majeure,
(a) Tarafların müdahaleye güçlerinin yetmediği,
(b) sözleşmenin kurulma aşamasında buna karşı makul hiçbir önlem
alamadıkları,
(c) ortaya çıkmasından sonra makul şartlar altında önleyemedikleri veya
üstesinden gelemedikleri ve
(d) maddi olarak diğer tarafa isnat edilemeyen
sıra dışı olaylar veya durumlar anlamına gelmektedir537.
Bu sıra dışı olaylara örnek olarak, Kıta Avrupası hukuk sistemine dahil olan
Türk-İsviçre hukuk sisteminde deprem, don, kuraklık, su baskını, denizde fırtına gibi
doğal afetlerin538 yanı sıra insan fiilleri ile diğer mantıki, hukuki539 veya maddi
olaylar gösterilmektedir540. Benzer şekilde, Common Law sisteminde, sıra dışı
olaylardan hem sel, fırtına gibi doğal afetler hem de grev, ayaklanma, savaş gibi
insan filleri anlaşılmaktadır541. İskandinav hukuk sisteminde yer alan İsveç
hukukunda grev, salgın, olağanüstü hava koşullarının dışında diğer sistemlerden
farklı olarak, sözleşme taraflarından bir tanesine atfedilebilecek ve diğer tarafı
engelleyen her türlü fiil ile yetkili makamlarca alınan kararlar neticesinde gerekli
535 SEPPALA: FIDIC’ s New Standard Forms of Contract: Risks, Force Majeure and Termination (Les Nouveaux Modèles de Contracts FIDIC: Risques, Force Majeure et Résiliation), Int’l Bus. L.J., 2000, s.1019. 536 Kırmızı Kitap’ın eski baskısında, force majeure’ e ilişkin olarak genel bir tanım bulunmamaktaydı. Bununla birlikte, force majeure 44. maddede yer alan süre uzatımına ilişkin hükümler ile 65. maddede yer alan özel risklere ilişkin hükümler tarafından idare edilmekteydi. 537 HÖK/ERBAŞ, s.81. 538 KARAYALÇIN: Risk-Sigorta-Risk Yönetimi, Ders Notları, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Sertifika Programları, Ankara, 2007, s.3 539 Hukuki olaylara örnek olarak sonradan getirilen inşaat yasağı ile ithalat yasağı verilebilir. 540 KILIÇOĞLU: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ankara, 2005, s.630. 541 WESTERSUND/CASGRAIN: Force Majeure Clauses in Construction Contracts, March 2008 <www.fmc-law.com> (17.11.2009), s.3
182
malzeme ve teçhizatın temin edilememesi ve işçi sayısında maruz kalınan azalma da
sıra dışı olayların kapsamına dahil edilmektedir542. BRIC ülkelerinin hukuk
sistemlerinde ise sıra dışı olaylara örnek olarak doğal afetlerin dışında grev,
ayaklanma, savaş, yangın, patlama ve salgın verilmektedir. Bu ülkeler arasında
Rusya’da hükümet tedbirleri ile askeri fiiller de sıra dışı olaylardan sayılmaktadır543.
Doğaldır ki, bu sıra dışı olay ve durumların hepsini bir sözleşme örneğine
sığdırmak mümkün değildir. Buna karşılık, Kırmızı Kitap’ın 19.1. maddesinde
bunlara örnek olarak,
(i) (ilân edilmiş olsun olmasın) savaş, savaşa benzer durumlar, işgâl, dış
düşmanları her türlü fiil ve faaliyeti,
(ii) isyan, terör, ayaklanma, askeri veya sivil darbe ya da iç savaş,
(iii) müteahhit ve personeli dışında diğer müteahhit, personel ve alt müteahhit
ile diğer işçilerin sebep oldukları huzursuzluk, başkaldırı, kargaşa, grev veya lokavt,
(iv) müteahhit tarafından mühimmat, patlayıcılar, radyasyon veya radyo-
aktivite gibi malzemelerin kullanılmasının olağan karşılandığı haller hariç tutulmak
üzere, ülke içerisinde savaş mühimmatı, patlayıcı malzemeler, iyonlaştırıcı
radyasyon ya da radyo-aktiviteden kaynaklanan kirlenme ve
(v) deprem, kasırga, tayfun veya volkanik faaliyetler gibi doğal afetler,
verilmiştir.
b. Force Majeure’ ün Unsurları
Hukuk sistemlerindeki düzenlemeler ve Kırmızı Kitap’ın 19. maddesi birlikte
düşünüldüğünde force majeure’ ün başlıca 5 unsuru bulunduğu görülmektedir.
Bunlar şu şekilde sıralanabilir:
(1) Beklenmedik bir olayın (umulmayan hâl) gerçekleşmesi,
(2)Beklenmedik olayın gerçekleşmesinin borçlunun kusuru veya ihmâlinden
kaynaklanmaması,
542 PERSSON/MAGNUSSON: Sweden, Getting The Deal Through, Construction, In 34 Jurisdictions Worldwide, 2010, s. 158. 543 KARIBOV/STREZHNEVA (Russia), s.141.
183
(3) Beklenmedik olayın gerçekleşmesi neticesinde borçlunun ediminin
ifasının imkânsızlaşması,
(4) Borçlunun durumu derhâl karşı tarafa (alacaklı) bildirmesi,
(5) Borçlunun borcundan kurtulması544.
aa. Beklenmedik Bir Olayın Gerçekleşmesi
Beklenmedik olay, tarafların makul şartlar altında sözleşmenin kurulması
sırasında öngöremediği; öngörmesine rağmen gerekli tedbirleri almadığı; gerekli
tedbirleri almış olsa dahi önleyemediği veya üstesinden gelemediği sıra dışı olay ya
da durumlardır. Bu sıra dışı olay ve durumlar tarafların beklentisi dışında geliştiği
için, kontrol edilememektedir. Black’s Law Dictionary’ de beklenmedik olaylara
örnek olarak deprem, sel, fırtına gibi insanüstü olaylar (doğal afetler) ile grev,
ayaklanma, savaş gibi insan fiilleri verilmiştir545.
Kıta Avrupası hukuk sistemine dahil olan Alman hukuk sisteminde
düzenleme altına alınan VOB sözleşmelerinde müteahhidin kendi işçilerinin
yaptıkları grev genel bir force majeure sebebi olarak kabul edilmemektedir. Bunun
sonucunda, müteahhit, işçilerinin yaptıkları grev sonucunda borcunun ifasından
kurtulamasa da ifayı geciktirebilmektedir546.
Common Law sistemine dahil olan Kaliforniya Eyaleti’nce 1872 yılında
yürürlüğe sokulan Medeni Kanun’un 1511. maddesine göre ″borçlu karşı konulamaz,
insan üstü sebeplerle veya Amerika Birleşik Devletleri’nin düşmanlarının fiillerinden
kaynaklanan sebeplerle sözleşmede kararlaştırılan borçlarını zamanında veya hiç ifa
edemezse; bu takdirde bu edimlerin ifasından belli bir süre için veya tamamen
kurtulmaktadır.″ Kaliforniya Yüksek Mahkemesi, Ryan v. Rogers dâvasında, Medeni
Kanun’un 1511. maddesi hükmünde geçen ″karşı konulmaz, insan üstü sebepler″den 544 Interpretation of Doctrine of Frustration& Force Majeure Clause <www.legalserviceindia.com> (16.11.2009), s.1; JAYNES: Termination, Risk and Force Majeure, presented at the Seminar ″FIDIC Global Conditions of Contract″, New Delhi, January 2001 <www1.fidic.org> (19.11.2009),s.3-4; GREENFIELD/ROONEY: Aspects of International Petroleum Agreement, Alta. L.Rev., 1999, s.352; WESTERSUND/CASGRAIN, s.14; BUDIN, s.208; KILIÇOĞLU, s.629-630; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI: Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, İfa-İfa Engelleri-Haksız Zenginleşme, İstanbul, 2006, s.185-186. 545 Black’s Law Dictionary, Second Pocket Edition, St. Paul, Minn, 2001, s.287. 546 JANKOWSKI/KREISSL(Germany), s.69.
184
sadece doğal afetlerin anlaşılması gerektiğine hükmetmiştir. Zira doğal afetler,
gerekli dikkât ve özenin gösterildiği, alınabilecek her türlü tedbirin alındığı
durumlarda dahi önlenememekte ve zararlı etkilerini göstermektedir. Benzer şekilde
Kaliforniya Eyaleti’nde görülen diğer bazı dâvalarda da, savaş olgusunun, savaş
tehlikesinin önceden hissedilebilecek olduğu ve buna rağmen tarafların
sözleşmelerine force majeure şartı olarak derc etmediği durumlarda borcu sona
erdiren bir sebep olmadığına hükmedilmiştir547.
Uzakdoğu hukuk sistemine dahil olan Japon hukuk sisteminde, inşaat
malzemelerinin müteahhit tarafından sağlandığı sözleşmelerde, teslimden önce
meydana gelen bir doğal afet örneğin deprem sebebiyle inşaatın büyük ölçüde zarar
gördüğü durumlarda dahi müteahhidin borcu sona ermemektedir548.
Karşılaştırmalı hukukta inşaat sözleşmeleri, karşılıklı edimleri içeren bir
sözleşme olarak nitelendirildiği için, ifayı etkileyen beklenmedik olaylar hem genel
olarak borçlar hukuku hükümlerine hem de özel olarak inşaat hukuku hükümlerine
tâbi olmaktadır. Nitekim, Türk Borçlar Kanunu’nun 117. maddesinin 1. fıkrasında
borçlu tarafın sorumlu tutulamadığı beklenmedik bir olay sebebiyle ifanın
imkânsızlaşması halinde borcun sona ereceği düzenlenmektedir. Bu düzenlemeye
paralel olarak, aynı kanunun 370. maddesinde, bu kez iş sahibine atfedilecek
beklenmedik bir olay sebebiyle ifanın imkânsızlaşması halinde borçlunun borcundan
kurtulacağı belirtilmektedir549. Ancak, belirtmek gerekir ki, söz konusu genel ve özel
hükümler emredici bir nitelik taşımamaktadır. Dolayısıyla, taraflar sözleşmelerinde
bu hükümleri diledikleri şekilde kısmen veya tamamen değiştirebilmektedir.
Buna karşılık, Amerika Birleşik Devletleri’nde genel olarak inşaat
sözleşmelerini idare eden hükümler oldukça katıdır ve emredici bir nitelik
taşımaktadır550. Bu hükümlerde ifayı imkânsızlaştıran beklenmedik olaylar
düzenleme altına alınmamıştır. Bu sebeple, müteahhit ediminin ifası kendisi için
oldukça ağırlaşsa ve hatta hiçbir yarar sağlamasa da iş sahibi ile aralarında
547 WATSON: Should Your Construction Contract Include a Force Majeure Clause? <www.brhlaw.com> (20.11.2009), s.1. 548 MOGI/KISHIMOTO (Japan), s.103. 549 AYDEMİR, s.360. 550 Bu katılık, her bir eyalette egemen olan hukuk anlayışına göre yapılan düzenlemelerle giderilmeye çalışılmaktadır.
185
akdettikleri sözleşme ile bağlı olmaktadır. Bu durum, Kıta Avrupası hukuk
sistemlerinde pacta sund servenda (sözleşmeye bağlılık) olarak bilinen ve Common
Law sisteminde sanctity of contract (sözleşmenin kutsallığı) olarak uygulama alanı
bulan ilkenin bir sonucudur. Sanctity of contract ilkesine göre, sözleşmede belirlenen
ifa zamanı tarafların kontrolü dışında gelişen olaylardan tamamen bağımsızdır ve
kesindir. Zira, Amerikan hukukunda tarafların sözleşme akdetmeden önce
sözleşmeden kaynaklanabilecek bütün riskleri göze almış oldukları düşünülmektedir.
Bununla birlikte, tarafların sözleşmelerine koruyucu bazı hükümler ekleyebilecekleri
de kabul edilmektedir. Bu hükümler, force majeure ile fesih şartıdır. Buna göre,
taraflar force majeure şartına dayanarak, kontrolleri dışında gelişen beklenmedik
olayların gerçekleşmesi durumunda borçlarından kurtulamasa da ifayı
erteletebilmektedir. Fesih şartı ise, taraflara süresinden önce haklı bir sebebe
dayanarak sözleşmeyi sona erdirme yetkisi vermektedir551.
Sonuç olarak, karşılaştırmalı hukukta, özellikle Kıta Avrupası ülkelerinin
hukuk sistemlerinde inşaat hukukunu idare eden hükümlerin emredici nitelik
taşımadıkları ve tarafların bunları değiştirebilecekleri; buna karşılık, Common Law
sistemine dahil olan ülkelerden Amerika Birleşik Devletleri’nde bu hükümlerin
emredici nitelik taşımalarına rağmen sözleşmelere derc edilen koruyucu hükümlerle
bir nebze olsun yumuşatıldığı görülmektedir. Ancak, bu durum tarafların ifayı
etkileyen ve kendi kontrolleri dışında gelişen beklenmedik olayları diledikleri şekilde
düzenleyebilecekleri anlamına da gelmemektedir. Bu açıdan, tarafların force majeure
şartını düzenlerken, bu kapsama aldıkları olayları sıraladıktan sonra ″ve diğer bütün
olaylar″ şeklinde sözleşmelerine derc ettikleri ifade hukuken hiçbir anlam
taşımamaktadır. Bu ifadenin hukuken geçerlilik taşıması için onu karşılaştırmalı
hukukta sıklıkla kullanılan, ejusdem generis552, contra proferentem553 ve commercial
reasonableness554 ilkeleriyle birlikte değerlendirmek gerekmektedir.
551 PECKAR/ZICHERMAN: United States, Getting The Deal Through, Construction, In 34 Jurisdictions Worldwide, 2010, s.196. 552 Ejusdem generis, Latince’de ″aynı türden gelen, aynı cins″ anlamlarına gelmektedir. Ejusdem generis ilkesi, karşılaştırmalı hukukta daha ziyade bir yorum kuralı olarak kullanılmaktadır. Buna göre, bir sözleşme maddesinde sıralanan şey, kişi veya olaylar üyesi bulundukları genel grubu temsil etmektedir. Bu bakımdan söz konusu madde sadece sözleşmede belirtilen şey, kişi veya olaylarla aynı türden gelen ya da aynı cins şey, kişi veya olaylara uygulanabilecektir. (ejusdem generis <www.legal-explanation.com> (22.12.2009))
186
bb. Beklenmedik Olayın Gerçekleşmesinin Borçlunun Kusuru veya
İhmâlinden Kaynaklanmaması
Karşılaştırmalı hukukta, force majeure’ den söz edilebilmesi için,
beklenmedik olayın gerçekleşmesinin borçlunun kusuru veya ihmâlinden
kaynaklanmaması gerekmektedir. Burada borçlunun yardımcılarının da beklenmedik
olayın gerçekleşmesinde kusurları veya ihmâlleri bulunmamalıdır. Zira, borçlunun
yardımcılarının kusur ve ihmâlleri de borçluya izafe edilmekte ve bunlardan borçlu
sorumlu tutulmaktadır555.
Beklenmedik olay kavramına borçlunun elinde olmayan ve bizzat kendisinin
veya tarafsız etki alanında oluşan doğal afet, grev, ayaklanma, savaş gibi haller
girmektedir. Diğer yandan, alacaklının etki alanında oluşan aksilikler de force
majeure’ ün kapsamına dahil edilmektedir556. Bununla birlikte, Kırmızı Kitap’ın
19.1. maddesine göre, force majeure şartından yararlanabilmek için beklenmedik
Bir örnekle açıklamak gerekirse, tarafların sözleşmelerinde beklenmedik olay olarak sel, fırtına, deprem, yangın ve benzeri doğal afetleri belirledikleri durumlarda müteahhidin işçilerinin yaptıkları grev beklenmedik olay kapsamına dahil edilemeyecek ve bu sebebe dayanarak müteahhit borcunun ifasını erteletemeyecektir. 553 Contra proferentem, ″lehe yorum yasağı″ anlamına gelmektedir. Buna göre, sözleşme taraflarından birisi tarafından sözleşmeye derc edilen hüküm her zaman için o kişi aleyhine yorumlanmaktadır. Diğer bir deyişle, contra proferentem ilkesi kendi hükmünde ısrarcı olmayıp karşı tarafın önerdiği hükmü kabul eden tarafın menfaatlerini kollamaktadır. (contra proferentem<http://en.wikipedia.org> (22.12.2009)) Örneğin, iş sahibi ile aralarında akdettikleri sözleşmeye kendi işçileri tarafından yapılacak (olası) bir grevi force majeure olarak derc ettiren müteahhidin, sözleşme kurulduktan sonra gerçekleşen grev sebebiyle iş sahibinden ek süre talep etmeye hakkı bulunmamaktadır. Zira, olağan hayat akışına göre, aynı zamanda basiretli bir iş adamı olan müteahhidin, işçileri tarafından yapılacak (olası) grevi öngörmesi ve buna karşı önceden tedbir alması kendisinden beklenmektedir. Bu bağlamda, müteahhidin borçlarını erteletebilmek için işçilerinin yaptığı grevi öne sürmesi contra proferentem ilkesi gereğince kabul görmemektedir. Aynı sonuca, Türk-İsviçre Borçlar hukukunun mihenk taşı olan iyiniyet ilkesiyle de varılabilmektedir. 554Commercial reasonableness, iyiniyet ilkesine ve genel kabul görmüş ticari teamüllere uygunluğu ifade eden bir ilkedir. (Black’s Law Dictionary,s.111.) Bu ilkeye göre, iş sahibi ile müteahhit arasındaki sözleşmede force majeure olarak belirtilmese de ticari hayatın gerekleri ve olayı çevreleyen şartlardan force majeure kapsamına dahil edilmesi gerektiği anlaşılan olaylar da force majeure olarak kabul edilmelidir, veya tam tersi. Burada kararı verecek olan iyiniyetli sıradan üçüncü kişilerdir. 555 Interpretation of Doctrine of Frustration& Force Majeure Clause <www.legalserviceindia.com> (16.11.2009), s.2. 556 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.187.
187
olayın maddi olarak karşı tarafa yani alacaklıya isnat edilememesi gerekmektedir557.
Bu bakımdan, alacaklının etki alanında gerçekleşip, maddi olarak alacaklıya isnat
edilebilen olaylar, force majeure olarak addedilemeyeceklerdir.
Diğer bütün sözleşmeler de olduğu gibi, inşaat sözleşmelerinin de temel
hedefi, ifa ile karşı ifayı netleştirmek ve sözleşmeden kaynaklanabilecek risklerin
taraflar arasında adilâne bir şekilde paylaşımını sağlamaktır558. Ancak, her
sözleşmede olduğu gibi, inşaat sözleşmelerinde de taraflarca öngörülemeyen;
öngörülse dahi bunlara karşı makul şartlar altında gerekli tedbirlerin alınamadığı
veya üstesinden gelinemeyen olaylar ortaya çıkabilmektedir. İşte bu tür olaylar
sözleşmenin kuruluşu sırasında tarafların riskleri arasına sokulabilmekte ve maddi
olarak taraflara isnat edilebilmektedir. Böyle bir durumda ise, force majeure’ den
yararlanma ihtimâli bütünüyle ortadan kalkmaktadır ve beklenmedik olayın verdiği
zararlar, maddi olarak isnat edildiği taraf tarafından karşılanmaktadır. Zira, force
majeure taraflarca üstlenilmeyen riskleri konu edinmektedir.
cc. Beklenmedik Olayın Gerçekleşmesi Neticesinde Borçlunun Ediminin
İfasının İmkânsızlaşması
Force majeure’ ün diğer bir unsuru, beklenmedik olayın gerçekleşmesi
neticesinde borçlunun ediminin ifasının imkânsızlaşması’dır. İmkân olabilirlik ve
yapılabilirlik olduğuna göre, imkânsızlık bu olabilirlik ve yapılabilirliğin ortadan
kalkması hâlidir. Karşılaştırmalı hukukta, olmazlık ve yapılmazlığın sözleşmenin
tarafları dışındaki etkenlerden kaynaklanması ve bunun herkes için geçerli olması
hâlinde kesin, objektif imkânsızlıktan; sadece tarafların tutum ve davranışlardan
kaynaklanması yani olumsuzluğun taraflardan birine bağlı sebeplerden ileri gelmesi
hâlinde ise kesin olmayan, sübjektif imkânsızlıktan söz edilmektedir.
Bu ayrımın pratik önemi, objektif imkânsızlıkta, buna sebep olay baştan
herkes için kaçınılmaz olduğundan taraflar arasındaki sözleşmenin de kesin olarak
hükümsüz olmasından, yok hükmünde sayılmasından ileri gelmektedir. Diğer bir
deyişle, taraflar objektif olarak imkânsız olan konularda sözleşme akdedememekte;
akdetseler bile bu sözleşme bâtıl kabul edilmektedir. Bununla birlikte, Common Law
557 FIDIC: Conditions of Contract for Construction, 1999, s.56. 558 WESTERSUND/CASGRAIN, s.1.
188
sisteminde objektif olarak ifası imkânsız olan edimler için dahi taahhüt altına girmek
mümkün olmaktadır559. Bu bakımdan, şayet ifasının imkânsız olduğu baştan bilinen
edimler için taahhüt altına girilerek bir sözleşme akdedilmişse; bu takdirde doctrine
of frustration560 devreye girmekte ve tarafları ifadan kurtarmaktadır.
Öte yandan, sonraki (objektif veya sübjektif) imkânsızlıkta borçlunun kusurlu
olup olmamasına göre sorumluluğu gündeme gelmektedir. Buna göre, borçlu
kendisine yüklenemeyen (isnat edilemeyen) beklenmedik bir olay sebebiyle ediminin
imkânsızlaşması neticesinde borçtan sorumlu tutulamamakta ve ifadan
kurtulmaktadır. Buna karşılık, borçluya yüklenebilecek olan sonraki imkânsızlıkta
borçlu tazminat ödemekle yükümlü kılınmaktadır561.
Kırmızı Kitap’ın 19. maddesi dikkâte alındığında, ifa imkânsızlığı ile ifa
güçlüğü arasında hukukî nitelendirme bakımından bir ayrım yapılmadığı ve her iki
kavramın da force majeure olarak değerlendirildiği görülmektedir562. Ancak,
doğaldır ki; ifa imkânsızlığı ile ifa güçlüğüne atfedilen hukukî sonuçlar birbirinden
farklı olmaktadır. Buna göre, borçlu ifa imkânsızlığı halinde (örneğin, inşaatın çok
uzun bir süre durması neticesinde) sözleşmenin feshi ile borcundan
kurtulabilecekken; ifa güçlüğü halinde süre uzatımına ve/veya masrafları için ek
ödemeye hak kazanabilecektir. Öte yandan, karşılaştırmalı hukukta özellikle Alman
hukuk sisteminde ifa güçlüğünün (unerschwinglichkeit) ifa imkânsızlığı
(unvermögen) kavramından ayrılarak işlem temelinin çökmesi kavramıyla
559 Bunun için bkz. Paradine v. Jane (1646) Alleyn 26. 560 Common Law sisteminin bir ürünü olan doctrine of frustration, sözleşmenin kurulmasından önce veya sonra meydana gelen önceden öngörülemeyen; öngörülse dahi önüne geçilemeyen olaylar sebebiyle tarafların sözleşmesel edimlerinin ifasının kesin ve objektif olarak imkânsızlaştığı hâllerde tarafları ifadan kurtaran bir şart olarak tanımlanmaktadır. Doctrine of frustration, force majeure’ den farklı olarak, tarafların ifadan kurtulabilmesi için kesin bir imkânsızlığı aramaktadır. Bu anlamda, tarafların öngöremediği sıra dışı güçlük, aşırı masraf, kayıp ve yaralanmaları da içeren elverişsizlik, uygunsuzluk ve olanaksızlık kavramları doctrine of frustration’ ın konusunu teşkil etmemektedir. Görüldüğü üzere; doctrine of frustration ile force majeure arasındaki ayrım son derece kaypaktır. Bu iki kavram arasında sözü edilen nüanslar göz ardı edildiğinde, bunların işlevsel olarak birbirine denk olduğu görülecektir. Bunlardan force majeure Common Law sisteminde ancak taraflarca müracaat edilebilen sözleşmesel bir şart olarak görülürken, doctrine of frustration Common Law’ un bir parçası olarak baş tacı edilmektedir. 561 AYDEMİR, s.359; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.183. 562 HÖK/ERBAŞ, s.82.
189
açıklanmaya çalışıldığı gözlenmektedir563. Böylece ifa güçlüğü ile ifa imkânsızlığına
farklı hükümler uygulama alanı bulmaktadır. Benzer şekilde, Common Law
sisteminde de, Lordlar Kamarası 1956 yılında Davis dâvasında verdiği kararda
″doctrine of frustration’a göre, beklenmedik olay neticesinde sözleşmenin ifasının
daha külfetli bir hâle gelmesi borçluyu ifadan kurtarmaz ″ demek suretiyle ifa
güçlüğü ile ifa imkânsızlığı arasındaki farkı ortaya koymuş bulunmaktadır564. Buna
karşılık, Fransız hukuk sisteminin ürünü olan l’économie du contrat (sözleşme
ekonomisi) ile Amerikan hukuk sisteminin ürünü olan commercial impracticability
(ticarî elverişsizlik) kavramları, tabir-i caizse ifa güçlüğü ile ifa imkânsızlığı
arasındaki duvarı kaldırmıştır. Kanımızca, Kırmızı Kitap’ın 19. maddesi işte bu
franco-amerikan anlayışın bir sonucu olmaktadır. Zira Kırmızı Kitap’ta ifa güçlüğü
ile ifa imkânsızlığı arasında herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Bunun yerine işlevsel
ve tümevarımcı (endüktif) bir yaklaşımla her iki kavram force majeure potası altında
eritilmiş ve somut olayın özelliklerine göre amaca ve adalete en uygun düşen
çözümü beraberinde getiren hukukî sonuç benimsenmiştir.
dd. Borçlunun Durumu Derhâl Karşı Tarafa (Alacaklı) Bildirmesi
Karşılaştırmalı hukukta, açık bir kanun hükmü bulunmayan durumlarda dahi
iyiniyet kuralları gereğince, borçlunun imkânsızlığı derhâl alacaklıya bildirmesi
gerektiği genel olarak kabul edilmektedir. Burada borçluya isnat edilen bildirim
(ihbar) yükümlülüğü bir yan yükümlülüktür. Dolayısıyla, alacaklı imkânsızlığı
biliyor veya bilecek durumda bulunuyor ise bildirime gerek yoktur. Bildirim
563 Bu görüş çerçevesinde, borcun ifası mümkünse, borçlu düşünülenden fazla emek ve gideri gerektirse ve bu sebeple zarar etme durumunda kalsa dahi, kural olarak, borcunu kararlaştırılan bedel karşılığında ifa ile yükümlü olmaktadır. Diğer yandan, borçlunun pacta sund servenda ilkesi gereğince de sözleşmeye uyması, borcunu sözleşme şartlarına göre ifa etmesi gerekmektedir. Bununla birlikte tam iki tarafa borç yükleyen uzun süreli sözleşmelerde, sözleşmenin kurulmasından sonra, öngörülmeyen beklenmedik olaylar sebebiyle, tarafların edimleri arasında aşırı bir orantısızlık meydana gelmişse ve borçlunun sözleşmeye göre borcunu ifa etmesi epey güçleşmişse; bu takdirde alacaklının borcun sözleşmeye göre ifasında direnemeyeceği genel olarak kabul edilmektedir. Buna gerekçe olarak, Türk-İsviçre hukuk sisteminde bugün için objektif iyiniyet ve hakkın kötüye kullanılması yasağı ilkelerince desteklenen işlem temelinin çökmesi gösterilmektedir.(REİSOĞLU: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul, 2006, s.360-361) 564 Davis Contractors Limited v. Fareham U.D.C. (1956) AC 696.
190
yükümlülüğünü yerine getirmeyen borçlu, alacaklının bu sebeple maruz kaldığı
zararı tazmin etmek zorundadır565.
Kırmızı Kitap’ta borçlunun bildirim yükümlülüğü 19.2. maddede açık bir
biçimde düzenlenmiş bulunmaktadır566. Sözü edilen hükme göre, taraflardan birisinin
(borçlunun) ediminin ifası force majeure olarak adlandırılan beklenmedik bir olay
neticesinde imkânsız hâle gelmişse; bu takdirde, borçlunun zaman kaybetmeden
durumu diğer tarafa (alacaklıya) bildirmesi gerekmektedir. Bu bildirim, force
majeure olarak adlandırılan olayın gerçekleştiğinin borçlu tarafından öğrenildiği
günden itibaren 14 gün içinde yapılmalıdır567.
ee. Borçlunun Borcundan Kurtulması
Force majeure’ ün en önemli unsuru, borçlunun borcundan kurtulmasıdır.
Karşılaştırmalı hukukta borçlu, beklenmedik olayın kontrolü dışında gerçekleştiğini,
gerekli tedbirleri almasına rağmen bunun gerçekleşmesini önleyemediğini veya
üstesinden gelemediğini ve dolayısıyla borcunu ifa edememesinde herhangi bir
kusurunun bulunmadığını ispat ettiği anda, hiçbir tazminat ödemeden borcundan
kurtulmaktadır.
Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, beklenmedik olay neticesinde ifa
yükümlülüğünden kurtulan borçlu, kural olarak, karşı ifayı da talep edememekte,
karşı edim alacağını yitirmektedir. Şu kadar ki, bir şekilde karşı edim alacağını elde
etmişse; onu geri vermek zorunda kalmaktadır. Zira, tam iki tarafa borç yükleyen
sözleşmelerde edim hasarı alacaklıdayken, karşı edim hasarı borçludadır. Bu kural,
tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ifa ile karşı ifa arasındaki işlevsel
bağlılığın (karşılık ve değişim) doğal bir sonucu olmaktadır568.
565 EREN: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul, 2006, s.1252. 566 Kırmızı Kitap’ın bir önceki (1987 yılı) baskısında bildirim yükümlülüğüne ilişkin açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, 12.2. maddesinde ″…işlerin gerçekleştirilmesi sırasında müteahhidin iş yerindeki iklimsel koşulların dışında müteahhidin indinde, tecrübeli bir müteahhidin önceden tahmin edemeyeceği fiziksel engeller veya koşullarla karşılaşırsa, durumu derhâl mühendise bildirir, bir kopyasını da iş sahibine iletir… ″ şeklinde bir hüküm yer almaktadır. (TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.19) 567 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s.56. 568 EREN (Borçlar-Genel), s.1253; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ ARPACI, s.190.
191
Kırmızı Kitap’ta ise, force majeure hem ifa imkânsızlığını hem de ifa
güçlüğünü bünyesinde barındıran çok geniş bir kavramdır. Bu bakımdan force
majeure olarak adlandırılan olayın gerçekleşmesiyle, borçlu doğrudan borcundan
kurtulamaz. Nitekim bu hususa Kırmızı Kitap’ın 19.2. maddesinde de değinilmiş
bulunmaktadır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında ″bildirim yükümlülüğünü
yerine getiren borçlunun borcunun ifasının force majeure’ ün devamı süresince
erteleneceği″ belirtilmektedir569. Bu ifadeden olmak üzere, force majeure teşkil eden
olayın gerçekleşmesi üzerine, borçlu borcundan kurtulamamakta ve fakat ifa süresini
erteletme şansına sahip olmaktadır. Bununla birlikte, inşaatın tesliminin uzun süre
ertelenmesinin tarafların menfaatlerini zedelediği durumlarda sözleşmenin feshi de
gündeme gelebilmektedir. Ancak, o zaman taraflar karşılıklı olarak borçlarının
ifasından kurtulabilmektedir. Kırmızı Kitap’ın 19.2. maddesi hükmü, Common Law
sistemindeki force majeure anlayışıyla birebir örtüşmektedir. Nitekim, Common Law
sisteminde de force majeure özellikle inşaat sözleşmelerinde müteahhidi
borçlarından kurtarmaktan ziyade borçlarını ifa edebilmesi için müteahhide ek süre
tanınmasını sağlamaktadır. Bununla birlikte süre uzatımının hiçbir faydasının
bulunmadığı ifanın imkânsızlaştığı durumlarda doctrine of frustration devreye
girecek ve tarafları karşılıklı olarak ifadan kurtaracaktır570. Bu bakımdan, kanımızca
işlevsel denklik açısından aralarında hiçbir fark bulunmamasına rağmen Common
Law sisteminde doctrine of frustration, force majeure’ e kıyasla daha ağır hukukî
sonuçlara sahiptir.
B. Force Majeure’ ün Hüküm ve Sonuçları
Karşılaştırmalı hukukta, force majeure’ ün borçlunun süre uzatımına ve/veya
yaptığı masraflara karşılık olarak ek ücrete hak kazanması ya da borcundan
kurtulması gibi çok çeşitli sonuçları bulunmaktadır. Ancak bunun için borçlunun her
şeyden önce borcunun ifasının imkânsızlaşmasında herhangi bir kusuru
bulunmadığını ispatlaması gerekmektedir. Gerçekten borçlu kendi kontrolünde
gelişen, müdahale ederek önleyebileceği veya üstesinden gelebileceği olayların
569 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s.57. 570 ALDERSON/SAUNDERS: United Kingdom, Getting The Deal Through, Construction, In 34 Jurisdictions Worldwide, 2010, s.188.
192
gerçekleşmesi sebebiyle süre uzatımına hak kazanamayacağı gibi borcundan da
kurtulamayacaktır.
Kırmızı Kitap’ın 19.4. maddesinde force majeure’ ün sonuçları düzenlenmiş
bulunmaktadır. Söz konusu madde uyarınca, 19.2. maddeye uygun olarak
sözleşmeden doğan borçlarını force majeure sebebiyle yerine getiremeyeceğini
bildirmiş bulunan bir müteahhit, bu sebeple gecikmeye maruz kalır ve/veya ek
masraf yapmak zorunda kalırsa; bu takdirde 20.1. maddeye göre;
(a) işin tamamlanmasının gecikmesi veya gecikecek olması durumunda 8.4.
madde uyarınca bu gecikme kadar süre uzatımına ve
(b) olayın veya durumun 19.1. maddede (i)’den (iv)’e kadar olan alt bentlerde
tanımlanan nitelikte ve (ii)’den (iv)’e kadar olan alt bentler için işin yapıldığı ülkede
gerçekleşmiş olması halinde, bu sebeple meydana gelen masraflarının tazminine hak
kazanmaktadır.
Müteahhidin bu yöndeki bildirimini alan mühendisin meseleler üzerinde
uzlaşmaya varmak veya karar almak için 3.5. maddedeki düzenlemelere riayet etmesi
gerekmektedir571.
Görüldüğü gibi, 19.4. maddeye göre force majeure sebebiyle borcunu ifa
edemeyen taraf (borçlu), doğrudan borcundan kurtulamayacaktır. Zira, force majeure
olarak adlandırılan olayın gerçekleşmesi daha ziyade işin tamamlanma süresinin
uzatılması ve bu sebeple yapılan masrafların karşılanmasıyla sonuçlanmaktadır.
Ancak, inşaatın çok uzun bir süre durması halinde sözleşmenin feshi mümkün
olabilmektedir. Bunun kararını verecek olan merci mühendis’tir. 19.4. maddenin son
fıkrasında mühendisin meseleler üzerinde uzlaşmaya varmak veya karar vermek için
3.5. maddeye riayet etmesi gerektiği bildirilmiştir. Kırmızı Kitap’ın 3.5. maddesine
göre ise, bu madde hükmüne atıf yapılan her durumda, mühendisin bir uzlaşmaya
varmak için taraflara danışması gerekmektedir. Taraflar arasında bir uzlaşma
sağlanamaz ise, mühendis Sözleşme hükümleri ve olayı çevreleyen şartlar
doğrultusunda en uygun kararı verecektir572.
571 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s.57. 572 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s.11.
193
Bununla birlikte, taraflara da sözleşmeyi force majeure sebebiyle feshetme
imkânı verilmiştir. Kırmızı Kitap’ın 19.6. maddesi uyarınca, işlerin yapımı
müteahhidin 19.2. maddeye uygun olarak yaptığı bildirim sonucunda force majeure
sebebiyle aralıksız ve fâsılasız 84 gün (veya 12 hafta) ya da aralıklı ve fâsılalı olarak
toplamda 140 günden daha uzun bir süre ertelenmişse; bu takdirde taraflardan her
biri diğerine yapacağı bildirim ile sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olmaktadır.
Böyle bir durumda fesih bildirimi, bildirimin yapıldığı günden itibaren 7 gün sonra
hüküm ifade etmektedir. Müteahhit de bu tarihten itibaren işlerini tamamlamakta,
kendisine ait malzeme ve teçhizatı inşaat alanından kaldırmaktadır.
Sözleşmenin feshi durumunda, mühendis yapılan işlerin değerini takdir eder
ve müteahhide yapılacak ödemeyi tayin eder. Müteahhide yapılacak ödeme;
(a) Yapılan işler için Sözleşmede belirtilen değeri,
(b) Müteahhide havale edilen ve müteahhidin yapmakla yükümlü olduğu
işlerin yapımında kullanılan malzeme ve teçhizat için yapılan masrafları (bu
malzeme ve teçhizat iş sahibi tarafından ödeme yapıldığı anda iş sahibinin
mülkiyetine geçmektedir ve dolayısıyla iş sahibinin riskleri arasına girmektedir; aynı
şey iş sahibinin tasarrufu altındaki malzeme ve teçhizat ile ilgili olarak müteahhit
için söz konusu olmaktadır.),
(c) Müteahhidin işlerin tamamlanacağı beklentisiyle makul ölçülerde maruz
kaldığı her türlü zararı,
(d) Geçici işlerin ve müteahhide ait olan teçhizatın inşaat alanından
kaldırılıp, müteahhidin işyerinin bulunduğu ülkeye veya herhangi bir ek masrafı
gerektirmeyecek şekilde başka bir ülkeye nakli için yapılan harcamaları,
(e) Fesih tarihinde tam zamanlı olarak işlerin yapımıyla görevlendirilmiş olan
müteahhidin personelinin yol masraflarını içermektedir573.
Son olarak, Kırmızı Kitap’ın 19.7. maddesinde ″tarafların hukukî çerçeve
içerisinde borçlarının ifasından kurtulmaları″ düzenlenmiş bulunmaktadır. Söz
konusu madde hükmüne göre, taraflardan biri Sözleşmeden doğan borçlarının ifasını
imkânsızlaştıran veya hukuka aykırı hale getiren ya da Sözleşmeyi idare eden hukuk
573 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s. 57-58.
194
uyarınca kendisini ifa yükümlülüğünden kurtaran bir durum veya olayın kontrolü
dışında ortaya çıkması halinde, 19. maddedeki diğer hükümler dikkâte alınmaksızın,
bunu diğer tarafa bildirebilmektedir. Bu bildirim üzerine:
(a) Taraflar Sözleşmenin uygulanmaya devamı yükümlülüğünden, tarafların
daha önce Sözleşmenin feshi dikkâte alındığında doğan haklara halel gelmeksizin
kurtulmaktadır ve
(b) İş sahibi tarafından müteahhide ödenmesi gereken miktar, 19.6. maddede
belirtilen miktarla aynı olmaktadır574.
2. Kırmızı Kitap’ın Yeni Baskısında Yer Alan Force Majeure
Hükmünün Eski Baskıdaki İlgili Hükümle Karşılaştırılması
Kırmızı Kitap’ın 19. maddesi, her şeyden önce, yeni baskıda eski baskılara
kıyasla ne denli ilerleme kaydedilmiş olduğunun en büyük göstergesidir. Zira
Kırmızı Kitap’ın bir önceki 1987 yılında yapılan 4. baskısında force mejeure’ e
ilişkin ayrı bir düzenleme bulunmamaktaydı. Bunun yerine, ″Özel Riskler″ başlığını
taşıyan, eksik ve ilgisiz bir dizi toplama hükümden oluşan 65. madde uygulama alanı
bulmaktaydı. Sözgelimi, 65.2. maddede nelerin özel risklerden olduğu
belirtilmekteydi. Buna göre 20.4. maddenin (a),(c),(d) ve (e) bentlerinde tanımlanan
riskler ile işlerin gerçekleştirilmekte olduğu ülkeyle ilgili olmaları kaydıyla aynı
maddenin (b) bendinde tanımlanan riskler özel risklerden sayılmaktaydı575.
20.4. maddede esas itibariyle iş sahibinin risklerine yer verilmiş
bulunmaktadır. (a) ila (e) bentleri arasında sayılan riskler şunlardır:
(a) (İlân edilmiş olsun olmasın) savaş, çarpışma, istilâ, dış düşman
hareketleri,
(b) isyan, ihtilâl, ayaklanma, askerî veya gaspçı iktidar yahut iç savaş,
(c) nükleer yakıtlardan kaynaklanan veya nükleer yakıtların, zehirli
radyoaktif patlayıcıların yakılmasıyla ortaya çıkan nükleer atıklardan yahut bunların
patlayıcı nükleer bileşimlerinin veya bileşenlerinin tehlikeli diğer özelliklerinden
doğan iyonlaştırıcı radyasyon veya radyoaktivite zehirlenmesi,
574 HÖK/ERBAŞ, s.84. 575 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.53.
195
(d) ses hızında veya ses ötesi hızda yol alan uçakların yahut diğer hava
aygıtlarının yol açtığı basınç dalgaları ile
(e) yalnızca müteahhidin veya alt müteahhitlerinin işçileriyle sınırlı değilse ve
işlerin idaresi dolayısıyla ortaya çıkmamışsa başkaldırı, kargaşa ve karışıklık576.
Bütün bu sayılan risklere, 65.4. maddede düzenleme altına alınan ″mermi ve
güdümlü mermi″577 şaşırtıcı biçimde eklenerek özel risklerin kapsamına dahil
edilmiştir.
Eski baskıda, müteahhidin bildirim yükümlülüğü süre uzatım talebine ilişkin
olarak 44.2. maddede düzenleme altına alınmıştır. Söz konusu maddeye göre,
müteahhidin 44.1. maddede beş bent halinde sayılan olay veya durumların ortaya
çıkmasını izleyen 28 gün içinde bunu mühendise bildirmesi ve bir kopyasını da iş
sahibine iletmesi gerekmektedir. Bu bildirimi izleyen 28 gün veya olay süreklilik arz
ediyorsa 28 günlük süreler içinde ya da mühendisin kabul edeceği başka makul
sürede müteahhit süre uzatım talebine yönelik ayrıntılı bilgi, belge ve kanıtlarını
sunmalıdır. Diğer bir deyişle, müteahhit 4 hafta içinde bir süre uzatım talebi
olduğunu bildirmeli, bunun hemen akabinde 4 hafta içinde de talebinin ayrıntılı
kanıtlarını sunmalıdır578. Hem 28 günlük sürenin bildirimde bulunmak için yeterince
uzun olduğuna kânaat getirildiği hem de uygulamada müteahhitlerin tuzak
taleplerinden kurtulmak istendiği için yeni baskının 19.2. maddesinde force
majeure’e ilişkin olarak yapılan bildirimin süresi 14 güne indirilmiştir.
Diğer yandan, Kırmızı Kitap’ın eski baskısında, force majeure sebebiyle
maruz kalınan zararları en aza indirgemek amacıyla, müteahhide gerekli her türlü
çabayı gösterme yükümlülüğü getirilmişti. Buna göre, müteahhit inşaatın yapıldığı
ülkede savaş dahi çıksa579, işlerini aksatmadan, muntazam bir biçimde yerine
getirmekle mükellefti. Yeni baskıda ise, bu yükümlülüğün her iki tarafa da,
müteahhide olduğu kadar iş sahibine yüklendiği görülmektedir. Gerçekten, yeni
576 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.22-23. 577 Anılan maddeye göre, ″nerede veya nasıl ortaya çıkarsa çıksın, herhangi bir mayın, bomba, mermi, el bombası veya diğer mermiler, savaş gereçleri ve patlayıcıların oluşturacağı patlama veya darbelerden dolayı ortaya çıkabilecek yıkım, hasar, yaralanma veya can kaybının, söz konusu özel risklerin bir sonucu olduğu düşünülür.″ 578 TEZCAN, s.18-19. 579 Bunun için bkz. Kırmızı Kitap’ın 1987 yılı baskısında 65.6. madde.
196
Kırmızı Kitap’ın 19.3. maddesinde ″Taraflardan her birinin force majeure sebebiyle
Sözleşmenin ifasının ertelenmesine neden olacak davranışlardan kaçınması ve
bununla ilgili makul her türlü çabayı göstermesi gerektiği″ bildirilmiştir580.
Eski Kırmızı Kitap’ın 44.1. maddesinde, force majeure sebebiyle işin
tamamlanma süresinin uzatılmasına karar veren mühendisin, 40.2. maddeye göre iş
sahibi ile müteahhide gerekli danışmaları yaptıktan sonra, müteahhidin hak kazandığı
uzatma süresini ve bu sebeple müteahhidin maruz kalacağı, Sözleşme bedeline
eklenecek masrafın miktarını tespit edip, bunu taraflara bildireceği
belirtilmektedir581.
Eski Kırmızı Kitap’ın 65.3.582 ile 65.5.583 maddelerinde ek ödemeler
düzenlenmiş bulunmaktadır584.
Eski Kırmızı Kitap’ın 65.6. maddesinde, taraflar arasındaki Sözleşmenin
yürürlükte bulunduğu süre içinde, ilân edilmiş olsun olmasın dünyanın herhangi bir
yerinde işlerin yürütülmesini etkileyen bir savaş çıkması halinde, müteahhidin
Sözleşme sona erdirilmedikçe ya da sona erdirilinceye kadar işleri tamamlamak için
elinden gelen her türlü çabayı göstereceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte, söz
konusu savaşın çıkmasından sonraki herhangi bir tarihte iş sahibi müteahhide
580 FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, 1999, s. 57. 581 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.33. 582 Anılan maddeye göre ″Özel risklerden dolayı işlere, inşaat alanında, inşaat alanı yakınında veya inşaat alanına getirilmekte olan malzeme, demirbaş ve müteahhide ait teçhizata (donanım) herhangi bir hasar gelirse müteahhit, gereken şekilde gerçekleştirilen ve tahribata ya da hasara uğrayan kalıcı işler ile malzemeler veya demirbaşlar için, bir de mühendisçe istenilmesi veya işlerin tamamlanması için gerekli olması kaydıyla,
(a) işlere gelen bu gibi tahribat veya hasarın giderilmesi, ve (b) bu gibi malzemelerin veya müteahhit teçhizatının yenileriyle değiştirilmesi yahut
onarılması için Sözleşme gereğince bir bedel almaya hak kazanır ve mühendis 52. madde uyarınca Sözleşme bedeline eklenecek olan zammı tespit edip durumu müteahhide bildirir, bir kopyasını da iş sahibine iletir.″ 583 Anılan maddeye göre ″İş sahibi, işlerin yürütülmesinde ve yürütülmesiyle ilgili olarak herhangi bir şekilde özel risklere yorulabilecek, onların sonucu veya onlarla bağlantılı olarak ortaya çıkan, Sözleşmenin başka hiçbir yerinde de müteahhide ödenmesi öngörülmemiş her türlü bedel artışını müteahhide geri öder; ancak müteahhidin de böyle bir bedel artışından haberi olur olmaz durumu yazılı olarak mühendise bildirmesi gerekir. Mühendis, iş sahibi ve müteahhit ile gerekli danışmalardan sonra müteahhidin bu konuda üstlendiği ve Sözleşme bedeline eklenecek masrafları tespit ederek durumu müteahhide bildirir, bir kopyasını da iş sahibine iletir.″ 584 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.53.
197
bildirmek şartıyla Sözleşmeyi sonlandırmaya yetkili kılınmıştır. İş sahibinin bu
yöndeki bildirimi üzerine, Sözleşme tarafların 65. maddede sayılan hakları ve 67.
maddenin işletilmesi hakkı haricinde sona ermektedir. Kuşkusuz, bu durum,
tarafların haklarının daha önce ihlâl edilmesi sebebiyle sahip oldukları haklara halel
getirmeyecektir585.
Son olarak, eski Kırmızı Kitap’ın 65.7. maddesinde, taraflar arasındaki
Sözleşmenin 65.6. maddeye göre sona ermesi halinde müteahhidin kendisine ait tüm
teçhizatı makul bir sürâtle inşaat alanından kaldırması ve alt müteahhitlerin de
kendilerine ait tüm teçhizatı inşaat alanından kaldırmaları için benzer olanakları
onlara da kullandırması gerekmektedir586. Kanımızca, eski Kırmızı Kitap’ta yer alan
65.7. maddeyi sadece özel riskler ya da force majeure ile ilişkilendirmek yanlış
olacaktır. Zira 65.7. madde, niteliği itibariyle genel bir hükümdür. Nitekim, söz
konusu hükmün yeni Kırmızı Kitap’ın 16.3. maddesi kapsamına alınmış olması da bu
düşüncemizi doğrular niteliktedir.
II. Talepler
1. Talep Kavramı
A. Talep’ in Tanımı ve Çeşitleri
a. Talep’in Tanımı
Kıta Avrupası hukuk sistemlerinden Alman hukuk sisteminin ürünü olan
talep kavramı; genel olarak, bir hakkın korunmasına ilişkin hak sahibinin sahip
olduğu temel bir yetkiyi ifade etmektedir. Talep, hak sahibinin başkalarından
hakkına uygun davranmalarını isteme yetkisidir587. İlgili hakkın içeriğine göre, talep
bir şeyin verilmesine, yapılmasına veya yapılmamasına ilişkin olmaktadır588.
585 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.54. 586 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.54. 587 OĞUZMAN/ÖZ: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler,İstanbul, 2000, s.12; DURAL/SARI: Türk Özel Hukuku Cilt I, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri, s. 215. 588 Bununla ilgili olarak Alman Medeni Kanunu’nun (BGB) 104. maddesinde özel bir hüküm bulunmaktadır.
198
b. Talep Çeşitleri
Karşılaştırmalı hukukta, inşaat sözleşmeleri taraflarının birbirlerine veya kimi
zaman üçüncü kişilere yöneltebilecekleri talepler, bu sözleşmenin bizatihi
kendisinden kaynaklanabileceği gibi; haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden de
kaynaklanabilmektedir. Bu taleplerin dışında, daha ziyade Common Law
sistemindeki inşaat sözleşmelerinde görülen ex gratia payments (ikramiye)
taleplerine de rastlanılmaktadır. Kırmızı Kitap’ta bu talep çeşitlerinden doğal olarak
sadece taraflar arasındaki sözleşmelerden doğan talepler düzenlenmiş bulunmaktadır.
aa. Sözleşmeden Doğan Talepler
Sözleşmeden doğan talepler de, doğrudan sözleşmeden doğan talepler ve
sözleşmeden doğmamakla birlikte sözleşme ile ilgili talepler olarak ikiye
ayrılmaktadır.
aaa. Doğrudan Sözleşmeden Doğan Talepler
İnşaat sözleşmelerinde taraflardan müteahhit bir inşaat yapmayı üstlenirken;
iş sahibi de buna karşılık olarak bir miktar para ödemeyi üstlenmektedir. Buna göre;
iş sahibinin müteahhitten inşaatı yapmasını talep etme yetkisi, müteahhidin de
yaptığı inşaata karşılık olarak kendisine ücret ödenmesini talep etme yetkisi
bulunmaktadır. Tarafların talep yetkileri, inşaat sözleşmelerinde karşılıklı olarak
sahip oldukları haklara bağlı olarak ortaya çıkmaktadır. Nitekim, talep yetkisinin
sahibi hak sahibine göre belirlenmektedir. Türk-İsviçre hukuk sisteminde, kural
olarak, haktan ayrı bir talep yetkisinin varlığı kabul edilmemektedir.
Talebin, hakkın korunması yollarından birini oluşturduğu dikkâte alındığında
talep yetkisinin kaçınılmaz olarak bir hak ihlâli ile birlikte doğduğu sonucu ortaya
çıkmaktadır. Zira hak ihlâl edilmeden hakkın korunması gündeme gelmeyeceği gibi,
talep başta olmak üzere hakkın korunması araçlarını kullanma imkânı da yoktur.
İnşaat sözleşmelerinde bir hakkın ihlâli sözleşmede belirtilen herhangi bir olay veya
durumun gerçekleşmesi sonucunda meydana gelebileceği gibi; sözleşmede yer alan
bir hükme uygun davranılmaması sonucunda da meydana gelebilir. Her iki durumda
da hak sahibi sözleşmede belirtilen tazminata hak kazanmaktadır. Sözgelimi, Kırmızı
Kitap’ın 8.7. maddesinde, müteahhidin inşaatı sözleşmede belirtilen sürede
tamamlayamaması halinde, iş sahibinin inşaatın geciktiği süre kadar önceden
199
belirlenen oranda tazminata hak kazanacağı düzenleme altına alınmıştır589. Bununla
birlikte, burada Kırmızı Kitap’ın dışında sözleşmeye uygulanacak hukukun
589 Common Law sisteminde, bu tazminat liquidated damages olarak ifadesini bulmaktadır. Liquidated damages, esas itibariyle, sözleşmede önceden belirlenen herhangi bir olayın gerçekleşmesi durumunda taraflardan birinin diğerine ödemeyi taahhüt ettiği bir miktar parayı ifade etmektedir. Bu para, söz konusu olayda meydana gelen fiili kayıplar için yapılacak ödemenin yerine geçmektedir. Diğer bir deyişle, sözleşmede kararlaştırılan miktar kesindir; bunun fiili kayıpların miktarından az ya da çok olması önemli değildir. Her durumda, hak sahibi sözleşmede belirtilen miktarı elde etmiş olacaktır. Liquidated damages, için talepte bulunulabilmesi için sözleşmede bu yönde açık bir hüküm bulunması gerekmektedir. İngiltere’de çoğu inşaat sözleşmesinde müteahhidin inşaatı süresinde tamamlayamaması halinde, geciktiği her gün için iş sahibine bir miktar para ödeyeceğine dair açık bir hüküm bulunmaktadır. Zira bu tür hükümlerin tarafları sözleşmenin başından itibaren üstlenmiş oldukları yükümlülüklere ilişkin olarak daha duyarlı hareket etmeye teşvik ettiği düşünülmektedir. Bunların, aynı zamanda, gerek tahkim gerekse normal yargılama sürecinde tarafları zaman ve para israfından kurtardığı da tecrübe edilmiştir. Bununla birlikte, liquidated damages’e ilişkin hükümlerin, bunların miktarı sözleşmenin ihlâli sonucunda oluşan fiili zarardan aşırı fazla olsa dahi katı bir biçimde uygulanmasına geleneksel olarak mahkemeler tarafından şüpheyle yaklaşılmıştır. Ancak bu şüphenin de son zamanlarda giderildiği, Kraliyet Danışma Kurulu’nun(Privy Council), 1993 yılında, Philips Hong Kong Ltd. v. Attorney-General of Hong Kong dâvasında verdiği kararla daha iyi anlaşılmıştır. Nitekim, söz konusu kararda en azından eşit pazarlık gücüne sahip taraflar arasında sözleşme özgürlüğünün tesisinin ne derece önemli olduğuna dikkât çekilmiş ve özellikle tüketicilerle yapılan veya bir tarafın diğerine ekonomik baskı uyguladığı sözleşmeler haricinde liquidated damages hükümlerinin işletilmesine hükmedilmiştir. (MURDOCH/HUGHES, s.308-309) Türk-İsviçre hukuk sisteminde liquidated damages’e işlevsel olarak denk bir kavram bulunmamaktadır. Bununla birlikte, söz konusu kavramın hukuki niteliğinin cezai şart olduğu görüşü gerek öğretide gerek uygulamada sıklıkla savunulmaktadır. Cezai şartı, tarafların sözleşmelerinde üstlendikleri yükümlülükleri yerine getirmedikleri veya sözleşme hükümlerine uygun davranmadıkları durumda karşılaştıkları, daha ziyade parasal bir yaptırım şeklinde tanımlamak mümkündür. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, cezai şart bir yaptırımdır, liquidated damages gibi bir tazminat değildir. Bu bakımdan, cezai şart, cezayı talep etmeye hak kazanan tarafın maruz kaldığı zarardan bağımsız bir niteliğe sahip olmaktadır. Diğer bir deyişle, talepte bulunan taraf bir zarara maruz kalmamış olsa dahi cezai şarta hak kazanabilecektir. Buna karşılık, liquidated damages’ in talep edilebilmesi için iyi kötü bir zararın gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Sadece bu zararın miktarının liquidated damages’ in miktarına eşit olması şart değildir. Özel olarak, Türk hukuk sistemi dikkâte alındığında, inşaat sözleşmelerinde, inşaatın zamanında tamamlanıp, teslim edilmesi iş sahibi için büyük önem arz ettiğinden, buna uyulmaması halinde ödenmek üzere taraflarca sıklıkla bir cezai şart kararlaştırıldığı görülmektedir. Bu şekilde, müteahhit yükümlülüğünü sözleşmede öngörülen tarihte yerine getirmediği takdirde; iş sahibine belirli bir miktar para ödemeyi veya başka bir edimde bulunmayı taahhüt etmektedir. Müteahhidin parasal olarak ödemeyi taahhüt ettiği cezai şart, buna ilişkin sözleşmede peşin veya gecikmenin devamına bağlı olarak irat şeklinde kararlaştırılabilmektedir. Cezai şartın irat şeklinde kararlaştırdığı durumlarda, tarafların cezai şartın tavan sınırını belirlememiş olmaları halinde iş sahibinin uzun süre müteahhidin gecikmesi sonucunda elde ettiği Türk Borçlar Kanunu’nun 106 ila 108. maddelerinde düzenleme altına alınan seçimlik haklarını zamanında kullanmaması, cezai şart tutarını çok yüksek miktarlara çekecektir. Bu ihtimâl, müteahhit tacir sıfatını haiz olduğu zaman özel bir
200
hükümlerini de dikkâte almak gerekmektedir; zira, söz konusu tazminatın cezai bir
niteliği olup olmadığını590, şayet böyle bir niteliği varsa talebin geçerli olup
olmadığını bu hukuk belirleyecektir591.
bbb. Sözleşme ile İlgili Talepler
Sözleşme ile ilgili talepler, doğrudan sözleşmeden doğmamakla birlikte, bir
şekilde sözleşmeyle bağlantısı olan taleplerdir. Bu bakımdan, bu tür taleplerin ileri
sürülmesine ilişkin olarak sözleşmede bir hüküm aramak yanlış olacaktır. Zira,
bunlar sözleşmeye uygulanacak hukukun hükümleri tarafından idare edilmektedir.
önem arz etmektedir. Zira, müteahhit tacir ise, Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca fahiş cezai şartın indirilmesi de söz konusu olmamaktadır. (ARAL, s.362-363; AYDEMİR, s.299; KILIÇOĞLU, s.575 vd.; KOSTAKOĞLU, s. 392 vd.) Bu görüş paralelinde, Türk Yargıtayı Hukuk Genel Kurulu 9.10.1991 tarih ve 91/15-340, 91/467 sayılı kararında ″Sözleşmede, işin süresinde teslim edimemesi halinde, davacıya ait her daire için 300.000 TL ceza ödeneceği kabullenilmiştir. Bu ceza BK. 158/II’deki ceza koşuludur. Dâvalı tacir olduğuna göre indirim yapılamaz.″ şeklinde hüküm vermiştir. (YKD, S.1992/1, s.33.) Buna karşılık, Türk Yargıtayı’nın 19. Hukuk Dairesi’nin 19.4.2007 tarih ve 2006/11401 E. 2007/3998 K. Sayılı kararı ile zaman içinde bu görüşünün yumuşadığı görülmektedir. Nitekim, anılan kararda″…Tacir sıfatını haiz bir borçlu, fahiş olduğu iddiasıyla cezai şarttan indirim isteyemez. Ancak, kararlaştırılan cezai şart miktarının borçlunun iktisaden mahvına sebep olacak derecede yüksek olduğu hallerde cezai şarttan indirim yapılabileceği Yargıtay’ın oturmuş içtihatları gereğidir. ″ denilmektedir. (YHD, S.2007/8, s.1536.) 590 Common Law sisteminde:1915 yılında görülen Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage& Motor Co. Ltd. dâvasında hâkim Lord Dunedin, liquidated damages tazminatının cezai bir nitelik taşıyıp taşımadığının nasıl anlaşılacağı konusunda bugün bile geçerliliğini koruyan rehber ilkeler ortaya koymuştur. Buna göre; (1) Sözleşme hükümleri çoğu zaman aldatıcı olabilmektedir. Bu sebeple, bunların altında yatan anlamın çok iyi araştırılması lâzım gelmektedir. (2) Liquidated damages, cezadan farklı olarak, ileride meydana gelebilecek (müstakbel) zararlara ilişkin bir değer biçme, bir öngörü faaliyetini gerektirmektedir. (3) Sözleşmenin kurulması sırasında mevcut olan şartlar liquidated damages tazminatının cezai bir niteliği olup olmadığı yönündeki kararı etkileyebilmektedir. (4) Aşağıdaki testler kesin olmasa da, oldukça yardımcı olmaktadır. (a) Şayet talep edilen tazminat miktarı, fiili zararların oldukça üzerindeyse, burada bir cezadan söz etmek yerinde olur. (b) Sözleşmenin ihlâl edilmesi sonucunda herhangi bir (maddi) zarar oluşmadıysa ve buna rağmen sözleşmede belirtilen miktar talep edilmekteyse, bu bir cezadır. (c) Birden fazla sözleşme ihlâli için bir miktar para talep ediliyorsa, bunun bir ceza olduğu varsayımında bulunmak yanlış olmayacaktır. (d) İleride meydana gelebilecek zararlar için kesin bir tahminde bulunmak çoğunlukla mümkün olmamaktadır. Bu sebeple, fiili zarardan fazla yapılan bir tahmini, peşin hükümle ceza olarak nitelendirmemek gerekir. (MURDOCH/ HUGHES, s.309-310) 591 BUNNI, s.294.
201
Sözgelimi, sözleşmenin ihlâl edilmesinden kaynaklanan bir talebin geçerli olup
olmadığına uygulanacak hukuk hükümleri karar verecektir592.
Sözleşme ile ilgili taleplere bir örnek de, iş sahibinin sözleşmeyi feshetmesi
durumunda, müteahhidin yaptığı işlere karşılık alacağı ile ilgili olarak ortaya
çıkmaktadır. Bu taleplerin ileri sürülmesi sözleşme hükümleri tarafından idare
edilmektedir.
Son olarak, sözleşme ile ilgili talepler, sözleşme müzakereleri devam ettiği
sırada bir tarafın diğer taraftan bazı gerçekleri bilinçli olarak sakladığı ya da
çarpıttığı, hileli beyanlarda bulunduğu durumlarda söz konusu olmaktadır. Böyle bir
durumda mağdur olan taraf sözleşme ile bağlantılı taleplerde bulunabileceği gibi,
sözleşmeyi feshetme yoluna da gidebilmektedir. Bununla birlikte, şayet sözleşmede
ihlâl veya hileli beyanlar bulunulan durumlarda kullanılmak üzere bir fesih hakkı
düzenlenmemiş olabilir. Ancak bu durum, hiçbir zaman için sözleşmeyi ihlâl eden
veya hileli beyanda bulunan taraf için, feshin sonuçlarından kurtarıcı bir defi olarak
ileri sürülemeyecektir593.
bb. Haksız Fiilden Doğan Talepler
Haksız fiilden doğan talepler, gerek sözleşmenin tarafları gerek üçüncü
kişiler tarafından haksız fiile uygulanacak hukuka uygun olarak ileri
sürülebilmektedir. Haksız fiile uygulanan hukuk, daha ziyade haksız fiilin ika yeri
hukuku olmaktadır. Bu sebeple haksız fiil hukukunun, sözleşmeye uygulanacak
hukukla aynı olması şart değildir. Şayet, talep haksız fiil hukukuna göre geçerli ise;
bu takdirde, talep sahibinin elde edeceği tazminat olayı çevreleyen şartlara bağlı
olarak meydana gelen tüm genel zararı karşılayacak bir miktarda olacaktır.
Tarafların uygulanacak hukuka göre, sözleşmeden doğan talepleri ile haksız
fiilden doğan talepleri birbirleriyle yarışmaktadır. Ancak bu talepler, hüküm ve
sonuçları bakımından birbirlerine denk olduklarından, bunlardan hangileri ileri
sürülürse sürülsün elde edilecek tazminatta herhangi bir değişiklik söz konusu 592 Buna ilişkin olarak, bkz. Hadley v.Baxendale dâvası. Söz konusu dâvada aksi sözleşmede öngörülmedikçe, tazminatın öngörülebilir olsun olmasın meydana gelen bütün zararları kapsayacağı bildirilmiştir. Bunun dışında, sözleşme ihlâlinin çok ağır sonuçları olması halinde, mağdur olan tarafın tazminattan vazgeçip, sözleşmeyi feshetme imkânının bulunduğunun altı çizilmiştir. 593 BUNNI, s.295.
202
olmayacaktır. Bu talepler arasındaki tek farklılık, zarar tespit yöntemlerinde
görülmektedir. Burada asıl problem, tarafların haksız fiilden doğan taleplerinin ileri
sürülmesine kısıtlama getiren sözleşme hükümlerinin yorumunda patlak vermektedir.
Bu tür bir kısıtlama sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişilerce ileri sürülecek
talepleri de ister istemez etkilemektedir. Zira, sözleşme tarafları sözleşmelerinin
sadece belirli bazı taleplerin ileri sürülmesine izin verdiği gerekçesiyle, taleplerini
sözleşmeden ziyade haksız fiil hukukuna dayandırabilmektedir594.
cc. Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Talepler
Sebepsiz zenginleşmeden doğan talepler, daha ziyade aralarında sözleşme
ilişkisi bulunmayan veya bulunsa dahi sonradan ortadan kalkmış kişiler arasında
birbirlerine karşı ileri sürülmektedir. Sebepsiz zenginleşmeden doğan bu talepler,
esas itibariyle, yapılan işlere karşılık olarak makûl bir ücretin ödenmesi düşüncesine
dayanmaktadır. Bu bakımdan, bunlar taraflar arasında kurulmuş bulunan sözleşme
ilişkisinin hâlihazırda yürürlükte olmasına rağmen sözleşme bedelinin
kararlaştırılmadığı durumlarda da uygulama alanı bulabilmektedir595.
Kökü Roma hukukunun condictio’ suna kadar uzanan sebepsiz zenginleşme
kavramı, esas itibariyle Alman hukuk sistemi tarafından şekillendirilmiştir. Kıta
Avrupası hukuk sistemlerinde hak ettiğinden fazlasını kazanma, haksız kazanç elde
etme veya sebepsiz zenginleşme olarak bilinen bu kavramın Common Law
sistemindeki karşılığı quantum meruit ilkesi’596dir. Sonuç olarak, ister haksız
(sebepsiz) zenginleşmeye ister quantum meruit’e dayandırılan talepler, pozitif
hukukun değer yargılarına göre hak edilmemiş bir kazanmanın, meşru sayılamayacak
bir nemalanmanın daha ziyade parasal piyasa değeri üzerinden iadesine yönelik bir
alacak hakkından ibaret olmaktadır597.
594 BUNNI, s.296. 595 HÖK: Claims under the FIDIC Contracts in Civil Code and Common Law Juristiction, FIDIC-ICC Conference, Istanbul, 15-16 October 2009, s.3. 596 Common Law sisteminde görülen Constable Hart&Co. Ltd v. Peter Lind&Co. Ltd. dâvasında quantum meruit ilkesinin kullandığı görülmektedir. Söz konusu dâvada talebin hukuken geçerli olduğu ve uygulanacak hukuka göre yapılacak ödemenin yapılan tüm işleri ve kârı kapsayacağı hükme bağlanmıştır. 597 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.302.
203
Buraya kadar açıklanan talep kategorileri arabuluculukla çözüme
kavuşturulmadıkça598, tahkim veya normal yargılamalarda ileri sürülmektedir. Bunun
için bu taleplerin ileri sürülmesinde avukatların görevlendirilmesi yerinde olur.
dd. İkramiye Talepleri
İkramiye talepleri, daha ziyade, müteahhitler tarafından kendilerine ikramiye
ödenmesi için ileri sürülen taleplerdir. Bu tür talepler sözleşmesel yükümlülüklerden
kaynaklanmasa da, tahkimden veya normal yargılamadan kurtulmak isteyen iş
sahipleri ve mühendisler tarafından kabul edilebilmektedir. İkramiye talepleri için
yapılan ödemelerin hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır. Bunlar, ticarî kaygılarla
ve taraflar arasında herhangi bir yükümlülüğün kabulü anlamına gelmeden barışçı bir
çözüm yoluna erişilmesi amacıyla yapılmaktadır.
Bu talep kategorilerinden sadece ilk ikisi Kırmızı Kitap’ta düzenleme altına
alınmıştır.
B. Talep’ in Hüküm ve Sonuçları
a. İş Sahibinin Talepleri
aa. Genel Olarak
Kırmızı Kitap’ın 1987 yılında yapılan bir önceki baskısında iş sahibinin
taleplerine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktaydı. Bununla birlikte,
müteahhidin taleplerini ileri sürmesi çok ağır işlemlere tâbi tutulmuştu. Bu durum
uygulamada adaletsiz sonuçlar doğurduğu gerekçesiyle yoğun eleştiriler almaktaydı.
Yeni (1999 yılında yapılan) baskıda bu eleştirilerin dikkâte alındığı ve 2.5. maddede
iş sahibinin taleplerine yer verildiği görülmektedir. Anılan madde hükmüne göre iş
sahibi sözleşmenin herhangi bir hükmüne veya sözleşme ile bağlantısı bulunan
herhangi başka bir sebeple, kendisine ödeme yapılması veya normalde azami kusur
ihbar döneminin (azami olarak 2 yıl) uzatılması gerektiğini düşünüyorsa; bu yöndeki
talebini ayrıntılı olarak müteahhide bildirecektir. İş sahibinin bu bildirimi, talep
yetkisinin doğduğuna inandığı koşulların oluşmasından sonra, imkân bulur bulmaz
598 CARVER/VONDRA: Alternative Dispute Resolution: Why It Doesn’t Work and Why It Does, Harward Business Review, May-June 1994, s.125; ASHENFELTER/IYENGAR: Economics of Commercial Arbitration and Dispute Resolution, Cheltenham (UK)-Northampton (USA), 2009.
204
derhâl yapacaktır. Buradaki ″ imkân bulur bulmaz ″ ifadesinin elastikiyetini
gidermek mühendisin görevi olacaktır599.
bb. Kırmızı Kitap’a Göre İş Sahibinin Talepleri
Kırmızı Kitap’a göre iş sahibi sözleşmeden doğan bir çok talepte
bulunabilecektir. Bu talepler arasında ilk akla gelen, hiç kuşkusuz 7.5. madde
hükmünde düzenlenmiş bulunmaktadır. Anılan hükme göre, ayrıntılı olarak yapılan
inceleme, muayene ve testlerin sonucunda, işlerin yürütülmesinde kullanılan teçhizat,
malzeme veya işçilikte sözleşme uyarınca veya sözleşmeyle bağlantısı bulunan diğer
sebeplerle herhangi bir kusur tespit edilirse; bu takdirde bunlar iş sahibi adına
mühendis tarafından reddedilebilir. Bununla birlikte, mühendis söz konusu teçhizat,
malzeme ve işçiliğin yeniden test edilmelerini gerekli görürse; bunların reddi ve
yeniden testi için yapılan masraflar iş sahibi tarafından müteahhitten talep edilebilir.
Aynı paralelde, 9.4. maddeye göre, bitirme testlerinin başarısızlıkla sonuçlanması
mühendisin bunu reddetmesi, iş sahibinin zoruyla kabul edip belgelendirmesi veya
bunun yeniden yapılmasına karar vermesine göre iş sahibinin çok çeşitli talepleri söz
konusu olabilir600.
Bunun dışında Kırmızı Kitap’ın 7.6. maddesine göre, mühendis müteahhitten
daha önce yapılmış test ve belgelendirmeleri dikkâte almaksızın inşaat alanını
boşaltarak sözleşmeye uygun olmayan teçhizat ve malzemeleri değiştirmesini
isteyebileceği gibi, sözleşmeye uygun olmayan işleri yeniden yapmasını veya işlerin
güvenliği için fazladan bazı işleri yapmasını da ondan isteyebilir. Müteahhit bu
istekleri zamanında veya hiç yerine getirmezse; bu takdirde, iş sahibi söz konusu 599 Her ne kadar, Kırmızı Kitap’ın 1999 yılı baskısında iş sahibinin talepleri ile müteahhidin talepleri ve bunların ileri sürülmeleri arasında bir denge yaratılmaya çalışılsa da, bu dengenin ileride açıklanacağı üzere müteahhide taleplerini bildirmesi için 28 günlük bir süre tanınması; buna karşılık iş sahibine taleplerini bildirmekte elastiki (ucu açık) bir süre bahşedilmesiyle iş sahibi lehine bozulduğu ortadadır. Bu bakımdan, yeni baskıda iş sahibine talepte bulunma imkânı getirilmesi, kanımızca hiçbir anlam taşımadığı gibi; müteahhidin üzerindeki yükü daha bir ağırlaştırmıştır. Bu eleştirilerimiz, öğreti ve uygulamada pek çok kez dillendirildiğinden olsa gerek, FIDIC Sözleşmeler Komitesi Başkanı Christopher Wade ″talep söz konusu olduğu zaman direksiyon koltuğunda oturan kişi müteahhit olup, iş sahibinin bu konuda çok aktif olmadığı hususu, belki hukukçular için adil olmayan bir eşitsizliğin hedef tahtası yapılmasını kolaylaştırmış olabilir ama, bu eşitsizliğin sebebi, pratik düşünen bir mühendis için çok açıktır.″ demek suretiyle Kırmızı Kitap’a kendisi ve arkadaşları tarafından iş sahibi lehine konulmuş olan bu elastiki süreyi savunma ihtiyacı duymuştur. 600 FIDIC-Conditions Of Contract For Construction (1999), s.25,30.
205
istekleri yerine getirmesi için başkalarını istihdam edebilir. Ancak, bununla ilgili
olarak, iş sahibinin yaptığı masrafları müteahhitten talep etme yetkisi
bulunmaktadır601.
8.6. maddeye göre, iş sahibinin müteahhidin süre uzatımı verilmeyen
gecikmeleri telâfi etmek için yaptığı metod değişikliğinin kendisine maliyetini
müteahhitten talep edebilecektir602.
8.7. maddeye göre, müteahhit inşaatı süresinde tamamlayamaması halinde, iş
sahibine teklif ekinde belirtilen bir tazminatı (liquidated damages) ödemekle
yükümlüdür603. Söz konusu hükmün karşıt anlamından, müteahhidin inşaatı
süresinde tamamlayamaması durumunda iş sahibinin bir gecikme tazminatı talep
etme yetkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Yine, 10.2. maddeye göre, iş sahibinin
inşaat tamamlanmadan önce, inşaatın bazı kısımlarından fiilen yararlanmaya
başlamışsa; yararlanmaya başladığı tarih söz konusu kısımlar için teslim tarihi olarak
kabul edilecektir. Bu tarihten itibaren müteahhit de bu kısımların bakımıyla ilgili
sorumluluğu sona ermektedir. Müteahhidin talep etmesi halinde, mühendis bunlar
için bir teslim alma belgesi düzenleyebilmektedir. Bundan sonra, müteahhit kusur
sorumluluk süresinin sona ermesini beklemeden, bitirme testlerini talep etme imkânı
doğmaktadır. Bunun dışında, müteahhit iş sahibinin inşaatın bazı kısımlarından
yararlanmasından dolayı sözleşmede belirtilenlerin veya kendisinin kabul ettikleri
dışında bir zarara uğrarsa bunu mühendis aracılığıyla iş sahibinden talep
edebilecektir. Buna karşılık, inşaatın iş sahibince fiilen yararlanılan kısımları için
kendisine bir teslim alma belgesi ibraz edilen müteahhit, diğer kısımların yapımında
gecikirse; bu kez iş sahibinin gecikilen kısımlar için müteahhitten gecikme tazminatı
talep etme yetkisi bulunmaktadır604.
11.3. maddeye göre, iş sahibi işlerin tamamında veya bir kısmında ya da
teçhizatın önemli bir bölümünde sözleşmede belirtilen kullanım amacına aykırı bir
601 FIDIC-Conditions Of Contract For Construction (1999), s.25-26. 602 FIDIC-Conditions Of Contract For Construction (1999), s.28. 603 FIDIC-Conditions Of Contract For Construction (1999), s.28. 604 FIDIC- Conditions Of Contract For Construction (1999), s.31-32.
206
kusur tespit ederse; bu takdirde kusur sorumluluk döneminin 2 yıldan fazla olmamak
koşuluyla uzatılmasını talep edebilecektir605.
11.4. maddeye göre, iş sahibi müteahhidin makûl bir süre içerisinde
kusurlarını gidermemesi halinde, bizatihi kendisinin bunları gidermek için yaptığı
masrafları talep edebilecektir. Bu talep iş sahibinin müteahhidin kusurlarını düzelten
kişilere ödenmek üzere bir miktar para istemesi şeklinde olabileceği gibi; sözleşme
bedeli üzerinden kusurların giderilme masrafları kadar bir indirim yapılmasını
istemesi şeklinde de olabilir. Şayet müteahhidin kusuru iş sahibinin inşaattan
yararlanmasını tamamen engellemekteyse; bu takdirde iş sahibi sözleşmeyi dahi
sonlandırabilecektir606. Bundan sonra, iş sahibi Kırmızı Kitap’ın 15.3. ve 15.4.
maddeleri birlikte düşünüldüğünde, sözleşmenin müteahhit kusuruyla sona erdiği
hallerde, sözleşmenin sona ermesi sebebiyle maruz kaldığı bütün zarar ve kayıpların
tazminini talep edebilecektir607.
17.1. maddeye göre, iş sahibi müteahhidin kusuru sebebiyle ödemek zorunda
kaldığı tazminatların kendisine ödenmesini talep edebilmektedir608.
Son olarak, iş sahibi 18.1 ile 18.2 madde hükümleri çerçevesinde
müteahhidin ödemekle yükümlü olduğu sigorta primlerinin ödenmesini talep
edebilmektedir609.
cc. İş Sahibinin Taleplerini İleri Sürme Usulü
Kırmızı Kitap uyarınca iş sahibinin talepleri, para ve kusur ihbar döneminin
uzatılmasına yönelik olmalarına göre, ikiye ayrılmaktadır. Ancak belirtmek gerekir
ki; iş sahibinin bu talepleri kadar bunların ileri sürülme usulleri de büyük önem
taşımaktadır. Bu bakımdan, iş sahibinin taleplerini hangi usule göre yapacağını çok
iyi tayin etmesi gerekmektedir. Bazen iş sahibinin öyle istekleri söz konusu
olmaktadır ki; bunların talep olarak ileri sürülmelerine dahi gerek yoktur. Sözgelimi,
Kırmızı Kitap’ın 4.19. maddesine göre, iş sahibi tarafından temin edilen elektrik, su
ve gazın bedeli için herhangi bir talebin ileri sürülmesine ihtiyaç bulunmamaktadır.
605 FIDIC-Conditions Of Contract For Construction (1999), s.33. 606 FIDIC- Conditions Of Contract For Construction (1999), s.33. 607 FIDIC-Conditions Of Contract For Construction(1999), s.48. 608 FIDIC-Conditions Of Contract For Construction(1999), s.51. 609 FIDIC-Conditions Of Contract For Construction(1999), s.53-54.
207
Zira iş sahibi bunları müteahhidin hak edişinden kısma imkânına sahiptir. Benzer
şekilde, 4.20. madde uyarınca iş sahibince sağlanan ekipman ve malzemenin bedeli
de müteahhidin hak edişinden kesilebilir.
İş sahibi kusur ihbar döneminin uzatılması yönündeki talebini, sözleşme sona
ermeden önce mutlaka ileri sürmelidir.
İş sahibinin gerek bir miktar para alacağı için gerekse kusur ihbar döneminin
uzatılması için ileri sürdüğü talepler ayrıntısıyla birlikte yazılı olarak yapılmalı ve
bunlar 1.3. maddeye uygun olarak müteahhide tebliğ edilmelidir. Bunun dışında, bu
talebin gerekçesi yani taraflar arasındaki sözleşmenin hangi maddesine veya
sözleşmeyle bağlantısı bulunan başka hangi sebebe dayandırıldığının belirtilmesi ve
talebin delillerinin sunulması gerekmektedir. Bu şekilde usulüne uygun olarak
yapılan talebi alan bir mühendis, buna ek olarak iş sahibinden eski ve yeni bazı
belgelerin kendisine verilmesini isterse; bu takdirde bu belgelerin de mühendise
iletilmesi gerekecektir. Ancak bunlar için Kırmızı Kitap’ta bir süre tespit
edilmemiştir. Bununla birlikte, FIDIC Sözleşmeleri Kılavuzuna göre, şayet iş sahibi
ayrıntılar ile ilgili belgeleri çok uzun süre vermeyecek olursa; bu hâl talepten
vazgeçtiği anlamına gelecektir. Ancak, bu durumu, hiç kuşkusuz, mühendis takdir
edecektir610.
b. Müteahhidin Talepleri
aa. Genel Olarak
Ünlü İngiliz inşaat mühendisi, E.J. RIMMER daha 1930’lu yıllarda inşaat
sözleşmelerini adi ticarî sözleşmelerden ayıran, ona rengini veren özelliği ortaya
koymuştur. Bu özellik, inşaatın devamı sırasında gerçekleşme ihtimâli bulunan bazı
özel nitelikli olay ve durumları önceden dikkâte alma zorunluluğu olarak ifadesini
bulmuştur.
Bu özel nitelikli olay ve durumlar, esas itibariyle, inşaat işlerinin kendisine
özgü yapısından ileri gelmektedir. Bir kere, daha önce de ifade edildiği üzere, inşaat
işleri fiziksel olarak bir yere bağımlı olarak yapıldığı için yapımına başlanmış
bulunan bir inşaatın taşıdığı bazı kusurlar sebebiyle tamamen reddedilmesi mümkün
610 TÜREGÜN, s.88.
208
olmayacaktır. İkincisi, inşaat işleri açık havada sürekli değişen koşullar altında farklı
kalitede malzeme ve işgücüyle yürütülmeye çalışılmaktadır. Üçüncüsü, hafriyat ve
temel atmanın nasıl yapılacağı zemin bütünüyle açılmadan anlaşılamamaktadır.
Dördüncüsü, işlerin yürütülmesi üçüncü kişilerin önceden tahmin edilemeyen fiilleri
sonucunda aksayabilmekte veya tamamen durabilmektedir. Beşincisi, genel
müteahhidin güdümü altında iş gören uzmanların faaliyetlerinin iyi koordine
edilmemesi sonucunda inşaatın yapımı gecikebilmektedir. Altıncısı inşaatın
yapımının uzun yıllar boyunca tamamlanamaması sonucunda, iş sahibi doğal olarak,
kesin kabul tarihinden önce tamamlanan kısımlardan faydalanmak istemektedir.
Yedinci ve sonuncusu ihalede kazanmak gayesiyle öngörüsüz bir teklif veren
müteahhit eninde sonunda nakde sıkışmaktadır.
Bütün bu olay ve durumlara ek olarak, iş sahibinin ülkesinde veya dünyanın
herhangi bir yerinde patlak veren savaş, düşman faaliyetleri ya da siyasi olaylar; her
türlü (deprem, kasırga, volkan, sel vb.) doğal afetler; küresel ekonomik krizler ve
hem iş sahibinin hem de müteahhidin yerel hukuklarında yapılan değişiklikler de
inşaat sözleşmelerine konu edilen işlerin süresini ve maliyetini etkilemektedir611. Bu
sebeple, inşaat işlerinin kendisine özgü yapısından kaynaklanan bu özel nitelikli olay
veya durumların gerçekleşmesiyle mağdur olacak müteahhide sözleşmede talepte
bulunma yetkisi tanımak gerekmektedir. Kırmızı Kitap’ta müteahhide talepte
bulunma yetkisinin tanınmış olduğu görülmektedir. Buna göre; özel nitelikli bir olay
veya durumla karşılaşan, bu sebeple işlerini zamanında yetiştirememe tehlikesiyle
burun buruna gelen bir müteahhidin duruma göre süre uzatımı, sözleşme bedelinin
arttırılması veya hem süre uzatımı hem de sözleşme bedelinin arttırılmasını talep
etme yetkisi bulunmaktadır. Kırmızı Kitap’ta buna ek olarak müteahhidin talebini
ileri sürebilmesi için bir usul düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu usule göre; müteahhit
talebini ilk olarak mühendise iletecektir. Bu şekilde müteahhidin talebini ilk derecede
inceleme hak ve yetkisine sahip olan mühendis, ya müteahhidin talebini kısmen veya
tamamen kabul edecek ya da tamamen reddedecektir. Mühendisin verdiği karardan
memnun olmayan müteahhit talebini önce İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’na, daha
sonra da tahkime götürebilecektir. Ancak, uygulamada müteahhitlerin taleplerini
611 SEPPALA: Contractor’ s Claims under the FIDIC Contracts for Major Works, Construction Law Journal, Volume 21, No.4, 2005, s.278-279.
209
tahkime götürmek konusunda tereddüt ettikleri görülmektedir. Bunun temel sebebi,
müteahhidin taleplerini ileri sürmesinin, iş sahibine nazaran ağır usuli şartlara
bağlanmış olmasıdır. Zira, bu şekilde iş sahibi kendi değerlendirmesine göre haklı
olduğuna inandığı durumlarda müteahhidin hak edişlerinden dilediği gibi para
kesintisi yapmakta veya kusur sorumluluk dönemini, eğer teklif ekinde bir süre
belirtilmemişse dilediği gibi uzatarak kesin kabul tarihini geciktirebilmekteydi.
Türk hukuk sisteminde bu tür bir uygulamaya daha ziyade kamu
kuruluşlarının taraf olduğu sözleşmelerde rastlanılmaktadır. Bu tür kuruluşlarda
müfettişlik raporlarının devreye girmesiyle, mühendisin eski Kırmızı Kitap’ta
düzenlenen tarafsızlığını ihlâl etmeye başladığı ve giderek müteahhidin itirazlarını
hakça değerlendirmek imkânını kaybettiği görülmektedir. Her ne kadar Türk
Yargıtayı, müfettişlik raporlarının bağlayıcı olmadıkları ve yeterlilik vasfı
taşımadıkları yönünde görüş açıklamış ise de612, kamu kuruluşlarında görevli
yetkililer, sorumluluk taşımak istemedikleri için, baskı uygulamak suretiyle, sözüm
ona kendisinden tarafsız olması beklenen mühendisten haksız dahi olsa kendi
istekleri doğrultusunda olur veya tespit temin etmeyi tercih etmektedirler.
İş sahiplerinin bu gibi uygulamaları sonucu müteahhidin talebini haklı kılacak
gerekçeleri olmasına rağmen, bazen görüş ayrılıkları ileri sürülerek bu talebinin
reddedildiği; bazen de usulüne uygun yapılmış taleple ilgili kararı iş sahibi veya
mühendis tarafından geciktirildiği, hatta bazen de mühendise talebi sonucunda
bahşedilmiş süre uzatımının geri alınması için uğraş verildiği ve bu surette
müteahhidin liquidated damages ile karşı karşıya bırakıldığı görülmektedir.
Bunun dışında, kusur sorumluluk dönemini kapsayan kesin kabul döneminde
sözgelimi bir makinenin gösterdiği arızanın, bir mekanik parçasındaki imâlat
hatasından mı; yoksa iş sahibinin kullanma hatasından mı kaynaklandığı sorunu ile
karşılaşılmaktadır. Bu durumda, iş sahibi haksız dahi olsa maliyeti müteahhide ait
612 Buna ilişkin olarak bkz. Türk Yargıtayı 15. HD’ nin 23.2.1978 tarih ve 1978/320 E., 1978/324 K. sayılı kararı. Söz konusu kararda, ″Delil olarak ileri sürülen müfettiş raporları, davacının gıyabında hazırlanmış ve onu ilzam etmeyen ve yeterli bulunmayan belgeler niteliğindedir.″ denilmiştir. 15. HD’ nin 23.06.1988 tarih ve 1988/3554 E., 1988/3406 K. sayılı bir diğer kararında ise, ″Teftiş ve disiplin kurumlarında çalışan personel idarenin emrinde, onun memuru durumunda bulunmakla, onlar tarafından düzenlenen rapordaki bilgi, görüş ve kanaat tek taraflı olacağı için bağlayıcılığı yoktur″denilmiştir.
210
olmak üzere arızalı parçanın değiştirilmesini isteyebilmekte ve parçanın yenilendiği
tarihten itibaren kesin kabul dönemini tek taraflı bir irade ile uzatabilmektedir.
Sonuç olarak, bu gibi uygulamaların sadece Türkiye’de değil, dünyanın her
tarafında ihtilâflara giden kapıları kapatmış olduğu bir gerçektir613.
Diğer yandan, belirtmek gerekir ki, müteahhidin talebini usulüne uygun
olarak ileri sürmesi karşılaştırmalı hukukta bu talebin otomatik olarak kabul
edileceği anlamını taşımamaktadır. Bunun için, talebin tam bir inceleme, analiz ve
değerlendirmeden geçmesi gerekmektedir. Kırmızı Kitap’ta bu iş çok daha sıkı
tutulmaktadır. Sözgelimi, müteahhidin talebini ilk derece inceleme mercii olarak alan
bir mühendisin, her şeyden önce ön inceleme/eleme usulünü tamamlaması icap
etmektedir. Bu usulde mühendis, müteahhidin talebe konu olan olayı zamanında
kendisine yazı ile bildirip, bildirmediğini ve bu bildirimin bir kopyasını iş sahibine
gönderip göndermediğinin kontrolü yapmaktadır. Bundan sonra, ön
inceleme/elemeyi geçen talepler daha ayrıntılı olan ikinci bir incelemeye tâbi
tutulmaktadır. Görüldüğü üzere, talebin kabulü veya reddi öncelikli olarak
mühendisin işlerin yürütülmesi sırasında meydana gelen olayları somut belge ve
kanıtlara dayanarak, mantığa uygun ve geriye dönük bir şekilde analiz etmesine ve
değerlendirmesine bağlı olmaktadır614.
bb. Kırmızı Kitap’a Göre Müteahhidin Talepleri
Kırmızı Kitap’ın 1.9. maddesine göre iş sahibi veya iş sahibi adına mühendis
tarafından kendisine temin edilen çizimlerde ya da yapılan talimatlarda bir gecikme
olur da müteahhit de bundan etkilenirse; bu takdirde müteahhidin etkilenme
derecesine göre işin süresinin uzatılmasını, yaptığı masrafları ve makûl olmak
koşuluyla mahrum kaldığı kârı talep etme yetkisi bulunmaktadır.
2.1. maddeye göre, müteahhit iş sahibinin sözleşmede belirtilen zamanda
kendisine inşaat alanına girme hakkı vermeyen iş sahibinden süre uzatımı, masraflar
ve makûl kârı talep edebilecektir.
613 TÜREGÜN, s.85-86. 614 PICKAVANCE: Delay and Disruption in Construction Contracts, 1997, s.90.
211
4.7. maddeye göre müteahhit orijinal aplikasyondaki (setting out) röper
noktaları ve kot farkından doğan kusurlar sebebiyle süre uzatımı, masraflar ve makûl
kârı isteyebilecektir.
4.12. maddeye göre, müteahhit inşaat sırasında, tecrübeli bir müteahhidin
önceden tahmin edemeyeceği fizikî engeller ve koşullar sebebiyle süre uzatımı ve
masraflarını talep edebilecekken; makûl kârı isteyemez. Benzer şekilde, inşaat
sırasında bir fosile rastlayan müteahhit sadece süre uzatımı ve masraflarını talep
edebilir; buna karşılık, makûl kârı isteyemez.
7.4. maddeye göre, müteahhit iş sahibi yüzünden geciken testler sebebiyle
süre uzatımı, masraflar ve makûl kâr talep edebilir.
8.4. maddeye göre, müteahhit sözleşmede belirtilen şartlara uygun olarak süre
uzatımı talebinde bulunabilir.
8.5. maddeye göre, inşaatın yapıldığı ülkenin yetkili makamlarının sebep
olduğu gecikmeler için müteahhit sadece süre uzatımı isteyebilir.
8.9. maddeye göre, müteahhit iş sahibinin işleri askıya alması sonucunda,
gecikmeye maruz kalmışsa süre uzatımına; ekstra masraf yapmışsa masrafa hak
kazanacaktır.
10.2. maddeye göre, müteahhit işin bazı kısımlarının teslim alınması
sebebiyle masraf yapmışsa; bu takdirde masraflarını ve makûl kârı isteyebilecektir.
10.3. maddeye göre, iş sahibi testleri geciktirmişse, müteahhit süre uzatımı,
masrafları ve makûl kârı talep edebilecektir.
11.8. maddeye göre, müteahhit mühendis tarafından yapılan ve kendisinin
sorumlu olmadığı kusur araştırma talimatına uymakla yükümlüdür. Bununla birlikte,
müteahhidin bu talimata uyması sebebiyle maruz kaldığı masraflar ile mahrum
kaldığı kârı talep etme imkânı bulunmaktadır.
12.3. maddeye göre, müteahhit işin miktarı veya vasfında meydana gelen bir
değişiklik sebebiyle yeni bir fiyat isteme hakkını haizdir. Benzer şekilde, 12.4.
maddeye göre, müteahhit iptâl edilen bir işin ifa edileceği varsayımı ile yaptığı ilk
masrafları isteyebilecektir.
212
13.2. maddeye göre, müteahhit kendisinin yapacağı maliyet düşürücü bir
mühendislik teklifi için, iş sahibinin bu şekilde elde edeceği menfaatin yarısını talep
edebilir.
13.3. maddeye göre, müteahhit işte yapılacak değişikliğin sonucuna göre
sözleşme bedelinin ayarlanmasını isteyebilecektir.
13.7. maddeye göre, sözleşmenin özel hükümlerinde feragat edilmedikçe,
hukukî mevzuatta yapılan değişikliğin sonucuna göre müteahhidin süre uzatımı ve
masrafları talep etme yetkisi bulunmaktadır.
14.4. maddeye göre, müteahhit orijinal ödeme çizelgesindeki iş seviyesi ile
öngörülen ödemeler örtüşmediği takdirde, söz konusu çizelgenin yeniden revize
edilmesini isteyebilecektir. Ancak, bunun için sözleşmenin götürü bedelle
yapılacağının kararlaştırılmış olması gerekmektedir.
14.8. maddeye göre, kendisine aylık hak edişi ödenmeyen müteahhidin, bunu
bir sonraki hak edişiyle birlikte talep etme yetkisi bulunmaktadır.
16.1. maddeye göre, müteahhit mühendisin yaptığı işi onaylayıp
belgelendirmediği veya sözleşme bedelini kendisine ödemediği ve ödeyeceğine dair
de ortada herhangi bir kanıtın bulunmadığı hâllerde süre uzatımı, masraf ve makûl
kârı talep yetkisinin yanında işi askıya alma imkânını da kullanabilecektir.
16.4. maddeye göre, müteahhit haklı bir sebebe dayanarak sözleşmeyi
feshettiği takdirde, bu sebeple uğradığı tüm zararları talep edebilecektir.
17.1. maddeye göre, müteahhit iş sahibinin sebep olduğu tüm zararlarının
tazminini isteyebilecektir.
17.4. maddeye göre, iş sahibinin riskleri içine sokulan bir zararın müteahhit
tarafından giderilmesi halinde, müteahhidin süre uzatımı, masraf ve makûl kârı talep
etme yetkisi bulunmaktadır.
18.1. maddeye göre, iş sahibinin sigortalayan taraf olduğu konularda,
sigortayı iş sahibi yerine yaptıran müteahhit, ödediği sigorta primlerinin bedelini iş
sahibinden talep edebilmektedir.
213
19.4. maddeye göre, force majeure’ ün işin ifasını engellediği hâllerde,
müteahhit süre uzatımına ve bazı şartlarda masraflara hak kazanmaktadır. Bunun
dışında,19.6. maddeye göre, uzayan force majeure hâllerinde, uzayan sürede
yaptıkları masrafları hesaplayarak, bunların kendisine ödenmesini sağlamak suretiyle
her iki taraf da sözleşmeyi feshetme hakkını kullanabilecektir. Son olarak, force
majeure sebebi ile ifa imkânsızlaşmış veya hukuka aykırı bir hâle gelmişse; bu
takdirde müteahhit ifadan kurtulmayı ve 19.6. maddeye göre uzayan sürede yaptığı
masrafları talep edebilecektir615.
cc. Müteahhidin Taleplerini İleri Sürme Usulü
Müteahhidin sözleşmeden doğan bu taleplerinin ileri sürülme usulü Kırmızı
Kitap’ın 20.1. maddesinde düzenleme altına alınmıştır. Anılan hükme göre,
müteahhidin kendisine süre uzatımı ve/veya ek ücret ödenmesini talep etme yetkisi
kazandırdığına inandığı olay veya durumu öğrendiği ya da öğrenmesi gereken ândan
itibaren derhâl ve fakat 28 günden616 geç olmamak üzere mühendise bildirmesi,
615 SEPPALA (Contactor’ s Claims), s.280-283; TÜREGÜN, s.91-93. 616 Karşılaştırmalı hukukta, müteahhidin 28 günlük bildirim süresine uymak zorunda olup olmadığı; diğer bir deyişle, bu sürenin zamanaşımı mı, yoksa hak düşürücü mü olduğu konusu öğreti ve uygulamada uzunca bir zaman tartışılmıştır. Kırmızı Kitap’ın bir önceki baskısında yer alan 44. maddede ″mühendisin herhangi bir karar vermekle yükümlü olmadığı″ belirtilmiştir. Söz konusu hüküm ″mühendisin tarafsızlığını″ düzenleyen 2.6. maddeyle birlikte düşünüldüğünde, mühendise gerekli gördüğü takdirde, bildirim süresi geçmiş dahi olsa, müteahhidin talebini değerlendirme imkânı tanımaktadır. Bu bakımdan, 28 günlük sürenin hak düşürücü bir süre olmadığı söylemek mümkündür. Ancak 28 günlük süreden sonra yapılan bir bildirimin değerlendirilmesi imkânının, bu sürenin suistimâl edilmesi hakkını vermediği de ortadadır. Çünkü bu sürenin amacı, olayın emareleri ortadan kalkmadan tespitini sağlamaktır.28 günlük bu süre, aynı zamanda, mühendisi müteahhidin çok gecikmiş yeni belge veya sözlü iddialara dayanan tuzak taleplerinden kurtararak, bir anlamda onun manevra alanını genişletmektedir. Buna ilişkin olarak Türk Yargıtayı’ nın 15. HD’ nin 26.2.2001 tarih ve 2000/4429 E., 2001/1032 K. sayılı kararı son derece önemlidir. Zira anılan kararda ″Söz konusu sözleşmenin (Kırmızı Kitap kasdediliyor) 44. maddesinde süre uzatımı verilmesi gereken haller ve bu konudaki talebin nasıl yapılacağı açıklanmıştır. Maddenin 1. fıkrasında, hangi hallerde süre uzatımına hak kazanılacağı, 2. fıkrada ise süre uzatımı verilebilmesi için müteahhidin 28 gün içerisinde durumu mühendise bildirmesi ve bir kopyasının da iş sahiplerine gönderilmesi, belge ve kanıtların da süre uzatım talebine ekleneceği belirtilmiştir. Aynı sözleşmede çalışılmayan dönem diye bir tanıma yer verilmemiş ve istisnai hava şartlarının 44.1. maddesinde değerlendirilmesi öngörülmüştür… FIDIC inşaat sözleşmelerinde süre uzatımı talepleri uluslar arası yeknesaklığı sağlamak amacıyla sıkı kurallara bağlanmıştır. Süre uzatımında muhtemel haksızlıkların önlenmesi bakımından taleplerin zamanında yapılması ve delillendirilmesi önem arz etmektedir. Bu nedenle davacının süresinde sözleşmeye uygun talepte bulunmaması ve belgelendirmemesi nedeniyle süre uzatımı taleplerinin mühendis firmaca reddedilmesinde sözleşmeye aykırı bir tutum ve davranış yoktur. Davacının davadaki alacak talepleri süre uzatımına hak
214
bunun bir kopyasını da iş sahibine iletmesi gerekmektedir. Bununla birlikte,
müteahhidin kendisine süre uzatımı ve/veya ek ücret ödenmesini talep etme yetkisi
kazandırdığına inandığı olay veya durum devamlılık arz eden bir etkiye sahipse; bu
takdirde, müteahhidin talebini aylık aralıklarla güncelleştirmesi ve olay veya
durumun etkisi sona erdikten sonra 28 gün içinde son talebini vermesi
gerekmektedir.
FIDIC Sözleşmeleri Kullanma Kılavuzuna göre, müteahhidin yapacağı talep
bildiriminde bir iki paragraflık, açık ifadeli bir yazının yeterli olduğu; bunun dışında
talep edilen miktar ve sürenin açıklanmasına, sözleşmesel dayanağın bildirilmesine
veya dayanılan belgelerin verilmesine gerek olmadığı bildirilmektedir. Zira, bu
bildirim müteahhidin sadece para ve/veya süre talep etme iradesinin mühendise
iletilmesinden ibaret olmaktadır. Bununla birlikte, bu bildirimin yazılı olarak
yapılması ve bunun bir kopyasının iş sahibine ulaştırılması gerekmektedir.
Müteahhidin bu şekilde yapılan talebi, hak ediş talebine eklenecektir.
Müteahhit, kendisine para ve/veya süre talebinde bulunma yetkisi
kazandırdığına inandığı olay veya durumu öğrendiği ya da öğrenmesi gereken ândan
itibaren 42 gün içinde talebinin tüm ayrıntılarını, talebini destekleyen mevcut tüm
delil ve belgelerini de eklemek suretiyle yazılı olarak mühendise bildirecektir. Bu
bakımdan, müteahhidin mühendis incelemesi için güncel kayıtlarını hazırlaması ve
mühendisin talep etmesi halinde ek güncel bilgilerin kayıtlarını tutması
gerekmektedir. Hemen belirtelim ki; buradaki 42 günlük süre 28 günlük bildirim
süresine ilave edilen bir süre değildir. Tam tersine 28 günlük süre kesindir ve 42
günlük sürenin içindedir. Bununla birlikte; 28 günlük süre sabit kalmak koşuluyla, 42
kazanmasına bağlı olup, ortada davacıya verilmesi gereken süre olmadığına göre davanın tümüyle reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.″ denilmiştir. Sonuç olarak, mühendis çok gecikmiş yeni belge ve sözlü iddialara dayalı tuzak taleplerle karşılaştığı zaman, 28 günlük süreyi ileri sürebilmektedir. (TEZCAN,s.19) Kırmızı Kitap’ın yeni baskısında yer alan 20.1. maddesinde müteahhidin talebini 28 günlük süre içinde ileri sürmediği takdirde süre uzatımına hak kazanamayağı gibi kendisine ek ödemede bulunulmayacağı ve borcundan kurtulamayacağı düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu düzenlemeyle, kanımızca, 28 günlük sürenin hukukî niteliği üzerine yapılan tartışmalara bir nokta konulmak istenmiştir. Bize göre, bu yeni düzenlemeyle hak düşürücü bir süre niteliği kazandırılmıştır.
215
günlük sürenin müteahhidin teklif etmesi ve mühendisin onay vermesiyle
uzatılmasına herhangi bir engel bulunmamaktadır617.
Müteahhidin talebini alan mühendis, bunu aldığını izleyen 42 gün içinde bir
tespitte bulunacaktır. Bu tespitinin sonucuna göre müteahhidin talebini ya kabul
edecek ya da reddedecektir. Bu bakımdan, mühendisin kendisine bildirilen olay veya
durumların müteahhide âdilane bir şekilde süre uzatımı veya ek ücret kazandırıp
kazandırmadığını analiz etmesi gerekecektir. Diğer bir deyişle, burada müteahhit için
bir hak etme testi söz konusu olmaktadır618.
Hak etme testinde, her şeyden önce, müteahhidin talebinin bildirimde
bulunduğu olay veya durumlardan kaynaklanıp kaynaklanmadığına yani bunlarla
örtüşüp örtüşmediğine bakılacaktır. Sözü edilen kriter, karşılaştırmalı hukukta uygun
illiyet bağı (causality veya causation) olarak adlandırılmaktadır. İkinci olarak, eş
zamanlı olarak birden fazla olay veya durum söz konusu ise, talebe konu edilen olay
veya durumun talebin gerçek/hâkim sebebi olup olmadığı kontrol edilecektir. Bu
kritere de gerçek/hâkim sebep kuralı denilmektedir619. Üçüncü olarak, sadâkat ve
özen kuralı çerçevesinde, müteahhidin talebine konu olan olay veya durumu bertaraf
etmek ya da en aza indirgemek üzere mümkün olan makûl önlemleri alıp almadığı
incelenecektir620. Son olarak, ispat kuralına göre, müteahhidin bildirdiği olay veya
durumların kendi kusurundan kaynaklanmadığını kanıtlaması gerekecektir621.
Bütün bunların dışında, mühendisin ayrıca müteahhidin talebini dayandırdığı
her bir olay veya durumu, bunların kendilerine özgü şartları içerisinde yeniden
değerlendirmesi gerekecektir. Ancak ondan sonra mühendise süre uzatımı ve/veya ek
ücret verilmesi gündeme gelecektir. Görüldüğü üzere, müteahhidin talebi analiz
edilip, incelenmeden otomatik olarak kabul edilemeyecektir. Buna karşılık, bu analiz
ve incelemeyi yapacak olan mühendisin de tam bir tarafsızlıkla ve âdilane bir şekilde
hareket etmesi beklenmektedir. Bunun için, mühendisin mantıkî ve kapsamlı bir
617 TÜREGÜN, s.93-94. 618 EGGLESTON: Liquated Damages and Extensions of Time in Construction Contracts, London, 1994, s.284. 619 EGGLESTON, s.191; BIRKY/BROUGH: Extensions of Time Explained, Riba-London, 1993, s.80-83; POWELL-SMITH/STEPHENSON: Civil Engineering Claims, 1994, s.116. 620 CORBETT, s.252; POWELL-SMITH/STEPHENSON, s.120. 621 EGGLESTON, s.165.
216
yaklaşım benimsemiş olması lâzım gelmektedir. Zira talep konusunun ileride ihtilâfa
dönüşmesi durumunda, ihtilâfın hallinde görevlendirilen bilirkişilerce hak etme testi
kriterleri çok ciddi bir incelemeye tâbi tutulacak ve bunların görüşü çoğunlukla
mahkeme hükmüne esas olacaktır.
Buraya kadar açıklanan usül, Kırmızı Kitap’ta müteahhidin talepte
bulunurken izlemesi gereken usüldür. Ancak, taraflar arasındaki sözleşmeye
uygulanacak hukuk sistemi daha başka bir usül öngörmüş olabilir. Böyle bir
durumda, sözleşmeye uygulanacak hukukun hükümleri, Kırmızı Kitap’ın
hükümleriyle birlikte uygulama alanı bulacaktır. Bir örnekle açıklamak gerekirse,
Fransız Medeni Kanunu’nun 1793. maddesinde, götürü bedelle yapılması
kararlaştırılan inşaat sözleşmelerinde, müteahhidin sözleşmede belirtilen işlerin
dışında, bazı ek işlerin yapması gerekirse; bunlar için yazılı bir onay alması gerektiği
düzenleme altına alınmış bulunmaktadır622. Bu bakımdan taraflar arasındaki
sözleşmeye Fransız hukukunun uygulandığı hâllerde, söz konusu hükmün de Kırmızı
Kitap’ta yer alan hükümlerle birlikte göz önüne alınması gerekecektir.
Diğer yandan, Kırmızı Kitap’ın 20.1. maddesinde, tanık delilinin ikamesine
sınırlama getirildiği görülmektedir. Ancak, bu tür bir sınırlama ne Alman hukuk
sisteminde ne de Avustuya hukuk sisteminde geçerli kabul edilmektedir. Zira her iki
sistemde de, tarafların aralarında ortaya çıkabilecek muhtemel ihtilâflarda karşılıklı
iddialarını ancak belirli delillerle ispatlayabileceklerini kararlaştırdıkları delil
sözleşmeleri bâtıl sayılmıştır. Bu bakımdan, bu sistemlerde geçerli olan delillerin
serbestçe takdir edilmesi ilkesini açıkça rencide eden 20.1. madde hükmü, söz
konusu sistemlerce idare edilen sözleşmelerde uygulanmayacaktır.
Son olarak, bazı hukuk sistemlerinde, kamu kurumlarının taraf olduğu ihale
sözleşmelerinde idare hukuku hükümleri de uygulama alanı bulmaktadır. Hatta
Fransız hukuk sisteminde, bu uygulamaya ek olarak, bu tür sözleşmelerin idare
mahkemelerinin denetimine tâbi tutulduğu görülmektedir. Bu bakımdan, özellikle
Fransız hukukunun uygulandığı kamu ihale sözleşmelerinde, idare hukuku
622 Benzer bir hükme, 1985 tarih ve 5 sayılı Birleşik Arap Emirlikleri Federal Kanunu’nun 887. maddesinde de rastlamak mümkündür.
217
hükümlerinin de dikkâte alınması gerekmektedir. Zira bu hükümler emredici
niteliklidir 623.
2. Kırmızı Kitap’ın Yeni Baskısında Taleplere İlişkin Hükümlerin Eski
Baskıdaki Hükümlerle Karşılaştırılması
A. Genel Olarak
Kırmızı Kitap’ın 1987 yılında yapılan baskısında iş sahibinin taleplerine
ilişkin olarak herhangi bir hüküm bulunmadığı gibi; müteahhidin taleplerine ilişkin
olarak da açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte, müteahhidin süre
uzatımına hak kazandığı hâller, genel olarak, 44.1. maddede düzenleme altına
alınarak; müteahhide, süre uzatımıyla sınırlı olmak üzere, kısmen de olsa talep
yetkisi tanındığı görülmektedir. Diğer yandan, süre uzatımının parasal konuyu da
beraberinde getireceği tabiîdir624.
Kırmızı Kitap’ta, müteahhide süre uzatımı verilebilecek hâller daha ayrıtılı
bir şekilde düzenlenmiş olmakla birlikte, ağırlığın parasal konuya verildiği dikkâti
çekmektedir. Sözgelimi, projelerin geç verilmesine ilişkin 6.4. maddede,
öngörülmeyen testlere ilişkin 36.5. maddede, işin durdurulmasına ilişkin 40.2.
maddede, inşaat alanının teslim edilememesine ilişkin 42.2. maddede ve son olarak,
ödemelerin geç yapılması sebebiyle müteahhidin işi yavaşlatması veya durdurmasına
ilişkin 69.4. maddede düzenleme altına alınan ve daha ziyade mühendis ve iş
sahibinin kusuruna dayalı sebepler ile olumsuz fiziksel engellemeler ve şartlara
ilişkin 12.2. maddede, fosil ve eski esere rastlanmasına ilişkin 27.1. maddede
düzenleme altına alınan ve iş sahibine yükletilemeyecek sebeplerle meydana gelen
623 HÖK (Claims), s.5-6. 624 Bu sebeple, Türk hukuk sisteminde geniş bir uygulama alanı bulan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin iş yeri (inşaat alanı) teslimini düzenleyen 4. maddesinde, müteahhit tarafından yapılmış projelerin idarece onayını düzenleyen 10. maddesinde, idarenin yapacağı projelerdeki gecikmeyi düzenleyen 12. maddesinde ve son olarak, işte meydana gelen artışı düzenleyen 19. maddesinde, açıkça süre uzatımı hakkının doğacağı belirtilmiş ise de; süre uzatımının beraberinde getireceği parasal konuya değinme gereği görülmemiştir. Bunun tek istisnâsı, yine 4. maddede görülmektedir. Söz konusu maddede, yer tesliminin gecikmesi hâlinde süre uzatımından başka bir hakkın doğmayacağı düzenleme altına alınmıştır. Buna ek olarak, müteahhide teslim edilmiş iş yerinin değiştirilmesi hâlinde, malzeme, araç ve makineler ile şantiye binalarının nakil masraflarının ödeneceği açıklanmıştır. Bunun dışında, parasal konuya herhangi bir şekilde yer verilmemiştir.
218
hâllerde müteahhide süre uzatımı verileceği; bunun yanı sıra müteahhidin ek
masraflarının mühendis tarafından tespit edileceği açıkça belirtilmiştir.
Karşılaştırmalı hukukta, müteahhidin süre uzatımına hak kazanabilmesi için,
süreyi uzatan olayın müteahhitten kaynaklanmamış olması gerekmektedir.
Müteahhidin süre uzatımına hak kazandığı hâlleri, genel olarak; iş sahibinin
sebebiyet verdiği, sosyal veya doğal (tabiat) olayların sebebiyet verdiği ve son
olarak, üçüncü kişilerin sebebiyet verdiği hâller olmak üzere üçe ayırmak
mümkündür625.
B. Kırmızı Kitap’ın Bir Önceki Baskısında Yer Alan Hükümler
Kırmızı Kitap’a dönecek olursak, müteahhidin süre uzatımına hak kazandığı
hâllerin, genel olarak, 44.1. maddede düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Söz konusu
maddede, müteahhide işleri, bir bölümünü veya bir kısmını bitirme süresinin
uzatılması hakkını kazandıracak ölçüde olmak üzere,
(a) fazladan veya ek işlerin,
(b) iş bu İdarî Şartnamede (Sözleşme) atıfta bulunulan bir gecikme sebebinin,
(c) istisnaî derecede olumsuz iklimsel koşulların,
(d) iş sahibi dolayısıyla herhangi bir gecikme, engellenme veya önlenme
durumunun, veya
(e) müteahhidin kusuru veya sözleşmeyi ihlâli yahut bunlardan sorumlu
olması dışında bir sebepten kaynaklanan başka özel durumların ortaya çıkması
hâlinde mühendisin, iş sahibi ve müteahhit ile gerekli danışmalardan sonra, uzatma
süresini tespit ederek durumu müteahhide bildireceği ve bunun bir kopyasını da iş
sahibine ileteceği626 düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere, Kırmızı Kitap’ın 44. maddesinde beş ayrı süre uzatım
sebebine yer verilmiştir. Buna göre, sözü edilen sebeplerden birinin varlığı hâlinde,
mühendis iş sahibi ve müteahhide gerekli danışmaları yaptıktan sonra uzatma
süresini tespit edebilecektir. Bununla birlikte, mühendisin süre uzatımının yanında
parasal konuyu yani müteahhide verilecek ek ücreti de tespit edebilip edemeyeceği,
625 TÜREGÜN, s.70-71. 626 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.35.
219
böyle bir yetkisi olup olmadığı düzenlenmemiştir. Ancak, 44.1. maddede düzenlenen
sebepler teker teker tahlil edildiğinde; bunlardan biri haricinde diğer hepsine dayalı
olarak verilecek ek sürelerin, parasal konuyu da beraberinde getireceği daha rahat
anlaşılacaktır.
Nitekim, miktar ve çeşit itibariyle fazladan veya ek işleri düzenleyen 44.1.a.
madde, değişikliklerin değerlendirilmesi ile ilgili 52.1. madde ile birlikte
düşünüldüğünde, işlerde yapılan değişikliğin keşif özetinde birim fiyatları belli bir iş
kaleminin artması sonucunu doğurması hâlinde bu birim fiyatlarla; birim fiyatlarda
karşılığı yoksa, üzerinde anlaşmaya varılacak; bu da yoksa, mühendisin tespit
edeceği fiyatlarla yaptırılmak suretiyle, süre uzatımı ve parasal konu arasındaki
dengenin kurulmuş olduğu görülecektir.
Benzer şekilde, 44.1.b. maddede düzenleme altına alınan Sözleşmede atıfta
bulunulan bir gecikme sebebinin varlığı hâlinde, süre uzatımının yanında parasal
konu da dikkâte alınacaktır. Sözgelimi, 42.2. maddeye göre, inşaat alanının
müteahhide zamanında teslim edilmemesi sebebiyle işlerde meydana gelen
gecikmeyi telif etmek üzere müteahhide verilecek ek süreyi tespit eden mühendisin,
aynı zamanda sözleşme bedeline ilâve edilecek masrafları da belirlemek yetkisi
bulunmaktadır.
Kırmızı Kitap’ın 44.1.c. maddesine göre, istisnâi derecede olumsuz iklimsel
koşullar sebebiyle süre uzatımı verileceği açıktır. Bununla birlikte, Kırmızı Kitap’ın
hiçbir yerinde istisnâi derecede olumsuz iklimsel koşullar sebebiyle müteahhide ek
ücret ödeneceği düzenlenmemiştir. Bu bakımdan, istisnâi derecede olumsuz iklimsel
koşulların varlığı hâlinde süre uzatımına hak kazanan bir müteahhide ayrıca ek ücret
verilemeyecektir. Zaten, iklimsel koşulların az çok tahmin edilebilir olduğu
düşünüldüğünde, aynı zamanda basiretli bir iş adamı olan müteahhidin bu koşulları
öngörerek, bunlara bağlı olarak meydana gelebilecek risklere karşı hazırlıklı olması
ve gerekli tedbirleri alması kendisinden beklenmektedir627. Diğer yandan, inşaat
sözleşmelerinde iklim koşullarından doğan risklerin, daha ziyade, müteahhit
tarafından üstlenildiği de bir gerçektir. Bütün bunlara rağmen, kanımızca,
627 Bu açıdan, müteahhidin şantiye faaliyetlerini sınırlayacak veya engelleyecek derecede olumsuz iklim koşulları için, iş programında belirli bir süre ayırması yerinde bir davranış olacaktır. (BIRKBY/ BROUGH, s.31.)
220
müteahhidin işlerin yürütülmesi sırasında meydana gelen ve önceden tahmin
edilemeyen iklim koşulları sebebiyle artan masrafları için talepte bulunmasına
herhangi bir engel bulunmamaktadır. Tahminlere uygun düşmeyen iklimsel koşullar,
işlerin ilerlemesini yavaşlatabileceği gibi, tamamen de durdurabilir. Bu durum da,
müteahhit için her zaman ek masraf anlamına gelmektedir. Dahası, yabancı bir
ülkede ilk kez iş alan bir müteahhit için önceden tahmin edemediği ve sözleşmenin
ekonomik sonucunu etkilecek derecede olumsuz iklim koşullarının varlığı bir yıkım
teşkil edecektir628. Bize göre, şayet istisnâi derecede olumsuz hava koşullarıyla
karşılaşan bir müteahhitten, iyiniyet kuralları çerçevesinde bu olumsuz koşulları
önceden tahmin edip, bunlara karşı tedbir alması beklenmiyorsa veya beklenmesi de
gerekmiyorsa; bu takdirde bu koşullar sebebiyle maruz kaldığı zararlar için kendisine
süre uzatımının yanı sıra ek bir ücret verilmesinde bir sakınca yoktur. Son olarak,
belirtmek gerekir ki; istisnâ derecede olumsuz iklimsel koşullar işlerin
yürütülmesinde önemli bir zorluğa sebep olmadıkça, müteahhide ne süre uzatımı ne
de ek ücret verilebilecektir629.
Kırmızı Kitap’ın 44.1.d. maddesinde, iş sahibi dolayısıyla meydana gelen
herhangi bir gecikme, engellenme ya da önlenme durumu düzenlenmiş
bulunmaktadır. Kırmızı Kitap’ta yer alan çeşitli hükümlerde, iş sahibinin sebep
olacağı herhangi bir gecikmede, müteahhide ek ücret ödeceği zaten düzenleme altına
alınmıştır. Bu bakımdan, 44.1.d. maddesi hükmü ilk bakışta gereksiz bir tekrardan
ibaret sanılabilir. Oysa ki; madde hükmünde geçen ″herhangi″ ifadesi, söz konusu
hükmün iş sahibinin kusuru ile meydana gelen bütün gecikme, engellenme veya
önlenme hâllerini değil ve fakat Kırmızı Kitap’ta öngörülmeyen hâlleri düzenlediğini
göstermektedir. Bu şekilde iş sahibinin kusuru sebebiyle herhangi bir gecikmeye
maruz kalan müteahhit bu sebeple, süre uzatımının yanında kendisine ek ücret
ödenmesini talep edebilecektir.
Son olarak, 44.1.e. maddede müteahhide atfedilemeyen bir sebeple ortaya
çıkan özel durumlar düzenlenmiştir. Burada ″özel durumlar″dan neyin
kasdedildiğinin takdiri mühendise, hakeme veya hâkime bırakılmış bir konudur.
Bununla birlikte, mühendis, hakem veya hâkemin özel durumları takdir ederken
628 SAWYER/GILLOTT, s.66. 629 CORBETT, s.250.
221
dürüstlük kuralları çerçevesinde hareket etmesi gerekmektedir. Özel durumların ne
olduğu bir kere takdir edildikten sonra, sebep-sonuç kuralı içerisinde müteahhidin
süre uzatımının yanında ek ücrete hak kazanıp kazanmadığının tespiti de
kolaylaşacaktır.
Kırmızı Kitap’ın 44.1. maddesinde beş bent olarak sayılan hâllerden birinin
varlığı hâlinde, müteahhit kendisine süre uzatımı ve/veya ek ücret verilmesi için
talepte bulunabilecektir. Ancak bu talebin işlerlik kazanabilmesi için, müteahhidin
bunu aynı zamanda, 44.2. maddede belirtilen usülde yapmış olması gerekmektedir.
Anılan maddeye göre, müteahhit,
(a) talebine sebep olan olay veya durumun ortaya çıkmasını izleyen 28 gün
içinde bunu mühendise bildirmeyip, bir kopyasını da iş sahibine göndermemiş ise, ve
(b)söz konusu bildiriden sonraki 28 gün veya mühendisçe kabul edilecek
başka bir makûl süre içinde, başvurusunun zamanında incelenebilmesi bakımından,
hak kazandığını düşündüğü süre uzatımına ilişkin ayrıntılı bilgileri mühendise
sunmamışsa, bu takdirde mühendis herhangi bir tespit yapmakla yükümlü değildir630.
C. Kırmızı Kitap’ın Yeni (1999 Yılı) Baskısında Yapılan Eklemeler
Kırmızı Kitap’ın 1987 yılında yapılan bir önceki baskısında düzenleme altına
alınan ve müteahhide süre uzatımı talep etme yetkisini veren şartlar 1999 yılında
yapılan baskıda büyük ölçüde muhafaza edilmiş ve bunlara bazı eklemeler
yapılmasıyla yetinilmiştir. Bu eklemelerden ilki, 8.4.d. maddesi hükmüdür. Söz
konusu hükümde salgın hastalıklar veya hükümet uygulamaları sebebiyle mal ve
personel temininde dara düşen müteahhidin süre uzatım talebinde bulunabileceği
düzenlenmiştir631.
İkincisi, yetkili makamların sebep olduğu gecikmeleri düzenleyen 8.5. madde
hükmüdür. Bu hükme göre, müteahhit işin yapıldığı ülkedeki yetkili makamların
koymuş olduğu bütün kurallara uymasına rağmen, bu makamlar işin yürütülmesini
geciktirmiş veya tamamen durdurmuşsa ve bu gecikme veya dorma önceden tahmin
630 TMMMB(İnşaat İşleri İdari Şartnamesi-tercüme) (4.baskı), s.35. 631 FIDIC-Conditions Of Contract For Construction(1999), s.27.
222
edilemeyecek derecede ise; bu şartlar altında müteahhidin süre uzatımını talep etme
yetkisi doğmuş olacaktır632.
Son olarak, bir önceki baskının 44.2. maddesinde yer alan ve 28 günlük
bildirim süresine uyulmaması hâlinde, mühendisin müteahhidin süre uzatımına
yönelik yapmış olduğu taleple ilgili olarak tespit yapmakla yükümlü olmadığını
düzenleyen hüküm yeni baskıda kaldırılmıştır. Bununla ilgili yeni baskının 20.1.
maddesinde söz konusu 28 günlük süreye uyulmaması hâlinde talep yetkisinin
kaybolacağı kesin bir dille ifade edilmiştir. Zira, yeni baskının 3.1.a. maddesinde,
mühendisin iş sahibi adına hareket edeceği bildirilerek, mühendisin tarafsızlığı ilkesi
kaldırılmıştır. Böylece, bir yandan Kırmızı Kitap’ın 1987 yılı baskısının 44.2.
maddesinde yer alan 28 günlük sürenin elastiki ve yoruma açık olduğu sonucu resmî
olarak kabul edilmiş; diğer yandan 20.1. madde ile kesin bir hâl alan bu sürenin iş
sahibine kendisinin sebep olduğu bir gecikmeden menfaat sağlama imkânı sağlayıp
sağlamadığı tartışmaya açılmıştır633. Zira, iş sahibine böyle bir imkânın sağlanması
karşılaştırmalı hukukta, itirazsız kabul edilen ″kimse kendi hatasından
yararlanamaz″634 ilkesiyle bağdaşmayacaktır.
632 FIDIC-Conditions Of Contract For Construction(1999), s.28. 633 TWEEDDALE: FIDIC’s clause 20-A Common Law View, Const. L. Int’l, Volume: 1, No:2, June 2006, s.27. (16.07.2008) 634 ″Kimse kendi hatasından yararlanamaz″ ilkesi Common Law sisteminde ex injuria non oriturjus veya clean hands doktrini olarak da uygulama alanı bulmaktadır. Bu ilkenin kullanıldığı dâvalara örnek olarak, De Zotell v. Mutual Life Ins. Co. of New York, Eagle Star Insurance Company Ltd. v.Cresswell&Ors, Pioneer Concrete (UK) Ltd. v. National Employers Mutual General Insurance Association Ltd., Alghussein v. Eton College verilebilir. Ancak, bu dâvalar içinde en meşhuru, hiç kuşkusuz, İngiliz Temyiz Mahkemesi’nde 1970 yılında görülen Peak Construction (Liverpool) v. McKinney Foundations Ltd. dâvasıdır. Çünkü, bu dâvada ″iş sahibinin kendi hatasıyla sebebiyet verdiği bir gecikme ile liquidated damages’a hak kazanamayacağı ″ hükme bağlanmıştır. Benzer şekilde Avusturalya’da 1997 yılında görülen Turner Corp Ltd. v. Austotel Pty Ltd. dâvasında, Hong Kong’da 1998 yılında görülen Dragages et Travaux Publics v. Hong Kong Chinese Insurance Co. Ltd. dâvasında ve son olarak İskoçya’da 2003 yılında görülen City Inn Ltd. v.Shepherd Construction Ltd. dâvasında hep bu ilke uygulanmış ve dâvacıların dâvalılar ile aralarındaki sözleşmelerde belirtilen usule uygun olarak talepte bulunmamış olması sebebiyle talep yetkilerini tümden kaybetmelerinin, özellikle dâvalıların hatalı olduğu hâllerde, dâvalıların bu hatalarından yararlanmaları anlamına geleceği sonucuna varılmıştır.
223
III. İhtilâflar ve İhtilâfların Giderilmesi
1. İhtilâf Kavramı
A. İhtilâf’ın Tanımı
Tarafların Kırmızı Kitap’ta belirtilen usule uygun olarak ileri sürdükleri
talepleri, mühendisin yapacağı tespit sonunda ya reddedilecek ya da kısmen veya
tamamen kabul edilecektir. Talebin sonucuna göre, bundan memnun olmayan taraf
konuyu ihtilâfa taşıyabilecektir. İhtilâf, en basit şekilde, iki taraf arasında var olan bir
çatışma, bir anlaşmazlık olarak tanımlanabilir635. Hemen belirtelim; tarafların talep
yetkilerini kullanmaları, sahip olduklarına inandıkları bir hakkı ileri sürmeleri
aralarında herhangi bir ihtilâf yaratmayacaktır. Tam tersine, taleplerin sonucunda
elde ettikleri veya elde edemedikleri şeyler tarafların aralarında bir ihtilâf
yaratacaktır. O hâlde, ihtilâfın temelinde yatan, esas itibariyle, bir menfaat
çatışmasıdır. Bu durum özellikle Kırmızı Kitap gibi, standart sözleşme örneklerinin
uygulandığı inşaat sözleşmelerinde daha belirgin bir hâl almaktadır. Her ne kadar
inşaat sözleşmelerinde tarafların ortak menfaatleri bir inşaat yapmaya yönelik olsa
da, bu menfaatin gerisinde yatan kâr elde etme amacı, her iki taraf için farklı
şekillerde tezahür etmektedir. Sözgelimi, müteahhit yaptığı işin karşılığını derhâl
alırken; iş sahibi en erken işin bitiminde yatırımının karşılığını alabilmektedir.
Taraflar arasındaki bu şekilde meydana gelen menfaat çatışmasını engellemek üzere
Amerikan Ordusu’ da görev yapan mühendisler tarafından partnering (ortaklık) adı
verilen bir kurum geliştirilmiştir. Bu kurum, adından da anlaşılacağı gibi, inşaat
sözleşmelerinin tarafları arasında bir ortaklık kurulmasını sağlamaktadır. Bu ortaklık,
tarafların ortak menfaatlerinin uzun süre korunmasına yardımcı olmaktadır. Bununla
birlikte, bu menfaatlerin taraflar arasında eşit dağılımı sağlanmadıkça, bu kurumun
da ihtilâfları önlemede bir katkısının olmadığı açıktır636.
Benzer şekilde, sözleşmede taraflar arasında adilâne yapılmayan bir risk
paylaşımının varlığı hâlinde de ihtilâf kaçınılmaz olmaktadır. Gerçekten, taraflardan
birinin umduğundan daha ağır riskler taşıdığı durumlarda, taraflar arasında mutlaka
bir ihtilâf çıkmaktadır. Ancak buradaki ihtilâf riskin ağırlığından değil ve fakat
635 Black’s Law Dictionary, s.211. 636 HIBBERD/NEWMAN, s.1-3.
224
öngörülemez olmasından kaynaklanmaktadır. Uygulamada, özellikle kamu
kurumlarının iş sahibi sıfatıyla taraf oldukları sözleşmelerde, müteahhitlerin
omuzlarına daha ağır risklerin yüklendiği görülmektedir. Kamu kurumları, bu
şekilde, adil olmayan risk dağılımıyla, yükümlülükten kurtulduklarını
düşünmektedir. Oysa ki; risk gerçekleşip de bunun zararlı sonuçları müteahhit
tarafından tazmin edilemediğinde taraflar arasında bir ihtilâfın patlak vermesi
kaçınılmaz olmaktadır. İhtilâf çıktığında ise kamu kurumlarının ödemek zorunda
kaldıkları bedel, üstlenmekten kaçındıkları riskin sonuçlarına göre daha ağır
olmaktadır 637.
Diğer yandan, inşaat sözleşmelerinin tarafları arasında çıkan ihtilâfların
büyük ölçüde bu sözleşmenin konusunu teşkil eden projenin tasarımından
kaynaklandığı görülmektedir. Gerçekten, tasarım ne kadar başarılıysa, işin kalitesi o
kadar artmakta ve taraflar arasında çıkan ihtilâfların sayısı da azalmaktadır. Bu
bakımdan, proje için doğru tasarımcının seçilmesi ve ona tasarımı yaparken gerekli
zamanın tanınması önemlidir. Geleneksel olarak yapılan inşaat sözleşmelerinde
tasarım tamamlanmadan inşaat başlamamaktadır. Ancak uygulamada, inşaat
süresinin oldukça kısa olması sebebiyle, müteahhitler, çoğunlukla tasarım üzerinde
yapılan son değişiklikleri beklemeden işe koyulmaktadır. Bu durum, sözleşme
belgelerinde de dikkâte alınmadığında yüzde doksan ihtilâfla sonuçlanmaktadır.
Günümüzde tasarım ve inşaat aşamalarının iç içe geçmesi inşaat riskini kimin
taşıyacağı sorusunu da beraberinde getirmektedir. Bu soruya cevap vermek üzere,
geleneksel, tasarla-yap, sözleşme yönetimi ile imâl ve inşa adı verilen dört farklı
yöntem geliştirilmiştir. Ancak bu sefer de, hangi yöntemin hangi projede
kullanılacağının tespiti gerekmektedir; çünkü her projenin yapısı farklı olmaktadır.
Uygulamada, bazen aynı projede birden fazla yöntemin kullanıldığı ve yöntem
seçimi konusunda taraflar arasında nadiren ihtilâf çıktığı görülmektedir638.
Son olarak, inşaat sözleşmelerinde tarafların bakış açısı, karşılıklı ekonomik
ihtiyaçlar ve sözleşmenin yapılış şekline göre de farklılaşmaktadır. Buna ek olarak,
projenin gidişatını etkileyen iş sahibi tarafından işte yapılan değişiklikler,
637 LEE/LEE/WANG: Decision Analysis For Construction Contract Risk-Sharing, Journal of Marine Science and Technology, Volume:17, No:2, 2009, s.75 638 HIBBERD/NEWMAN, s.9.
225
öngörülemeyen fizikî koşullar, grevler, enflasyon, malzemelerin kullanışsız oluşu,
olumsuz hava koşulları ve tarafların bizzat kendi yetersizlikleri gibi faktörler de
tarafların bakış açılarını etkilemektedir. Bununla birlikte, sayılan bu faktörler her
projede bulunmaktadır. Bu anlamda, bunların mutlaka bir ihtilâfa sebep olacağı
söylenemez. Ancak, tarafların bunlarla ilgili olarak ileride meydana gelebilecek
ihtilâflardan kaçınmak için sözleşmeyi kullandıkları görülmektedir.
İyi bir sözleşme, tarafların taleplerini ileri sürmelerine imkân sağladığı gibi,
taraflar arasındaki ihtilâfların hâllinde de yasal bir zemin oluşturmaktadır. Gerçekten,
sözleşme gerekli unsurları içinde barındırıyorsa, ihtilâfları bertaraf etmekte
kullanılacak ilk ve en etkili yol olmaktadır639. Ancak; bunun tersinden, gerekli
unsurları içinde barındırmayan bir sözleşmenin ihtilâfa sebep olduğu sonucuna
varmak yanlış olacaktır. Zira, sözleşmeler tek başlarına ihtilâf yaratmaz; ihtilâfı
taraflar veya onların yasal danışmanları çıkartır640.
Sözleşme, eninde sonunda, tarafların ihtiyaçlarını yansıtan bir belgedir;
ancak, belirtmek gerekir ki; uygulamada tarafların gerçek ihtiyaçlarını yansıtan bir
sözleşmeye nadiren rastlanmaktadır. Bunun temel sebebi, günümüzde Kırmızı Kitap
gibi standart sözleşme örneklerinin kullanımının artmasıdır. Standart sözleşme
örnekleri, tarafların üzerinde müzakere edip, değiştirme şanslarının bulunmadığı bir
dizi hazır hükümden oluşmaktadır. Standart sözleşme örnekleri, daha ziyade,
tarafların sözleşme kurulurken sözleşmeden elde etmeyi umdukları şeyler ile
sözleşmenin devamı sırasında elde ettikleri şeyler arasında olumsuz anlamda fark
bulunan hâllerde ihtilâfa sebebiyet vermektedir. Zira, bu tür sözleşmelerde taraflar
sırf elde etmeyi umdukları şeyler yüzünden kendilerine empoze edilen tek taraflı
hükümleri kabul etmektedir ve bu gerçekleşmeyince de; aslında sözleşmeyi
müzakere etme imkânının kendilerine tanınmadığını ileri sürerek konuyu ihtilâfa
taşımaktadırlar. 639 ALLEN: Dispute Avoidance and Resolution for Consulting Engineer, New York, 1993, s.18. 640 İnşaat sektöründeki pek çok kişi ″yasal danışmanlar olmasaydı, sektörün tarafların tek bir sözü ve el sıkışmasıyla idare edilebileceği″kanâatini taşımaktadır. Yasal danışmanlar da kendilerine her fırsatta gösterilen bu düşmanlığın pekâla farkındadır. Buna rağmen, onlar da kendileri olmadan inşaat yapılabileceğini kabul etmekle birlikte; bunun uzun vadede daha pahalıya mal olacağını bildiklerinden, kendilerini sektörün vazgeçilmez bir parçası gibi görmektedirler. (SCHRIENER/Mc MANAMY/SETZER: Lawyers: Whose Side Are They On?, ENR, 16 Mart 1989, s.22; ERSOY, s.17, dn.1)
226
Bir ân için, tarafların gerçek ihtiyaçlarını yansıtan, karşılıklı menfaatlerinin
en iyi şekilde dengelendiği, adilâne bir risk dağılımının yapıldığı, yasal
danışmanların müzakere aşamasında gereğinden fazla müdahale etmedikleri ve
tasarımın işin yürütülmesine başlanmadan tamamlandığı kusursuz bir inşaat
sözleşmesinin varolduğunu düşünelim. Bu sefer de tarafların algılama düzeyi
birbirinden farklı ise; sözleşme hükümlerinin yorumlanması ve uygulanmasında
ortaya çıkan fikir ayrılıklarının ihtilâfa dönüşmemesi mümkün olmamaktadır. O
hâlde, inşaat sözleşmelerinde bir ihtilâfın çıkması kaçınılmazdır. Daha doğrusu,
herhangi bir sözleşme ilişkisinin bulunduğu bir yerde ihtilâfın çıkması kaçınılmaz
olmaktadır. Çünkü; taraflardan birinin söz konusu sözleşme ilişkisinden kaynaklanan
bir hakkı ileri sürmesi (talep), çoğu zaman ihtilâfa yol açmaktadır. Ancak buradan
her talebin de bir ihtilâfla sonuçlandığı mânâsını çıkarmamak gerekir. Nitekim talep,
olsa olsa ihtilâfa götürülür bir konunun varlığına işaret etmektedir641. Yetenekli
insanlar, aklı selimle ihtilâfın önüne her zaman geçebilmektedir.
2. İhtilâfın Giderilmesi
A. Genel Olarak
İnşaat sözleşmelerinde, yapılan işlerin yüksek sermaye maliyeti gerektirmesi
sebebiyle, taraflar arasında çok fazla sayıda talep ve ihtilâf gündeme gelmektedir.
İnşaat sektöründe bu talep ve ihtilâfların hâllinde kullanılacak usulün belirlenmesi
için 1980’li yıllardan beri yürütülen araştırmalara hız verildiği görülmektedir. Ancak,
hemen belirtelim, bu araştırmalar sadece bu talep ve ihtilâfların hâlli değil; aynı
zamanda önlenmesine yönelik olarak devam etmektedir. FIDIC örgütü de 1995
yılından beri yürüttüğü çalışmaları 1999 yılında sonlandırmış ve Kırmızı Kitap’ın
″Talepler, İhtilâflar ve Tahkim″ başlığını taşıyan 20. maddesinde üç aşamadan
oluşan kademeli bir hâl usulü öngörmüştür. Buna göre; ilk aşamada, mühendis
ihtilâfla ilgili bir karar vermektedir. İkinci aşamada, taraflar mühendisin kararıyla
ilgili olarak İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’na başvurmaktadır. Bu aşamada, tarafların
Kurul kararından duydukları memnuniyetsizliği bildirme hakları saklı tutulmuştur.
Üçüncü ve son aşamada, taraflar tahkime gitmekte ve aralarındaki ihtilâfı dâva
konusu yapmaktadır. Burada dikkât edilmesi gereken nokta; 20.maddede belirtilen 641 Bu durum, 1990 yılında görülen Mayer Newman& Co Ltd. v. Al Ferro Commodities SA dâvasında da hükme bağlanmıştır.
227
sürelere riayet edilmesidir. Kırmızı Kitap’ta tahkim konusunda Paris’te bulunan
Uluslararası Ticaret Odası’nın (ICC) tahkim kurallarına atıf yapmaktadır. Bu
sebeple, taraflar aralarında bir tahkim şartı veya tahkim sözleşmesi ile herhangi bir
ülkenin hukuku veya Zürih Ticaret Odası gibi bir başka kurum ya da kuruluşun
kurallarını özel olarak tercih etmedikçe, Uluslararası Ticaret Odası’nın tahkim
kurallarına tâbi olacaklardır642.
B. Kırmızı Kitap’ta İhtilâfların Giderilmesi Usulü
aa. Taraflar Arasında Bir İhtilâfın Varlığı
Kırmızı Kitap’ta düzenleme altına alınan ihtilâfların giderilmesi usulünün ilk
aşaması, iş sahibi ile müteahhit arasında meydana gelen bir ihtilâfın varlığıdır. Bu
sebeple, daha önce de belirtildiği gibi, taraflardan birinin (daha ziyade müteahhit)
sözleşmeden doğan bir hakkını ileri sürmesi taraflar arasında herhangi bir ihtilâf
yaratmadığından bunun giderilmesi de gerekmeyecektir. Bununla birlikte, ileri
sürülen talebin mühendis tarafından reddedilmesi durumunda, artık taraflar arasında
bir ihtilâf doğduğundan söz edilebilecektir643.
İnşaat sözleşmelerinde taraflar arasındaki ihtilâflar, daha ziyade, müteahhidin
iş sahibinin inşaat alanına zamanında girmesine engel olduğu iddiasıyla birlikte ileri
sürdüğü taleplerden kaynaklanmaktadır. Bu taleplerin mühendis tarafından kabul
edilmemesi ve müteahhidin aslında sözleşmede belirtilen zamanda inşaat alanına
girdiğinin tespit edilmesi üzerine; müteahhit hâlâ talebinde ısrarlıysa bu takdirde
konuyu, yazılı olarak, Kırmızı Kitap’ın 20.4. maddesine göre İhtilâf Kararlaştırma
Kurulu’na havale edecektir644.
642 BUNNI: International Construction Contracts and Resolution of Disputes-Dispute Boards, ICC-FIDIC Conference, Istanbul, 15-16 October 2009, s.2; SEPPALA: The Arbitration Clause in FIDIC Contracts for Major Works, The International Construction Law Review, Volume:22, Part:1, January 2005, s.4-5 ;HÖK/ERBAŞ, s.96; TÜREGÜN, s.96. 643 Bununla ilgili olarak, bkz. ICC’de 1992 yılında görülen 6535 no’lu dâva. Söz konusu dâvada, tahkime gitmeden önce, tarafların eski Kırmızı Kitap’ın 67. maddesinde belirtilen usüle göre, konuyla ilgili bir karar vermesi için mühendise başvurmaları gerektiğinin altı çizilmiştir. (SEPPALA: International Construction Disputes: Commentary on ICC Awards Dealing with the FIDIC International Conditions of Contract, ICLR, 1999, s.343.) 644 Bununla ilgili olarak bkz. ICC’de 1989 yılında görülen 6238 no’lu dâva. (SEPPALA (International Construction Disputes: Commentary), s.343.)
228
bb. İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’na Müracaat
Kırmızı Kitap’ın 1999 yılı baskısında ihdas edilen İhtilâf Kararlaştırma
Kurulu, her şeyden önce belirtmek gerekir ki, sıradan bir hakem kurulu gibi telakki
edilemez. İhtilâf Kararlaştırma Kurulu, kendisine havale edilen konuyla ilgili olan
kararını 84 gün içinde veya kendisinin teklif edeceği ve tarafların onaylayacağı başka
bir sürede verecektir. İhtilâf Kararlaştırma Kurulu, her hâlde, kararlarının 20.4.
maddeye uygun olarak verildiğini belirtmelidir.
Taraflar, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu tarafından verilen kararları, bunlar
arabuluculuk veya tahkim yolu ile revize edilinceye kadar, derhâl uygulamaya
koyacaktır. Bu karardan memnun olmayan taraf, kararın verilmesini izleyen 28 gün
içinde, sebeplerini de bildirmek suretiyle diğer tarafa bir memnuniyetsizlik bildirimi
yapacaktır. Bu bildirimin de, 20.4. maddeye uygun yapıldığı belirtilmelidir. 20.4.
maddeye göre, memnuniyetsizlik bildiriminde bulunulmadıkça, hiçbir taraf tahkime
gidemeyecektir. Memnuniyetsizlik bildirimi, 28 gün içinde yapılmadığı takdirde
kesinleşecek ve her iki taraf için de bağlayıcı hâle gelecektir645.
cc. Arabuluculuk Yöntemi
Kırmızı Kitap’ın 20.5. maddesine göre, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun
kararından memnuniyetsizliğini bildiren taraf veya taraflar memnuniyetsizlik
bildiriminin yapılmasını izleyen 56 gün içinde arabuluculuk yöntemine
başvurabileceklerdir. Şayet, taraflar arabuluculuk yöntemini sözleşmede zorunlu bir
aşama olarak öngörmemişlerse; bu takdirde, 56 günlük arabuluculuk yöntemine
başvurma süresini beklemeden de tahkime gidebileceklerdir646.
dd. Tahkim
Kırmızı Kitap’ta tahkim, 20.6, 20.7 ve 20.8. maddelerde düzenlenmiş
bulunmaktadır. Bu maddelere bakıldığında, tahkimden önce yerine getirilmesi
gereken aşamalar dikkâte alınmadığında, bunların anlaşılmasının zor olacağı
görülmektedir. Bu bakımdan, tahkime müracaat usülünün daha iyi anlaşılması için,
20. madde hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi önerilmektedir. Diğer bir deyişle,
tahkime gidilebilmesi için, her şeyden önce, iş sahibi ile müteahhit arasında bir 645 SEPPALA (The Arbitration Clause), s.5; TÜREGÜN, s.101. 646 SEPPALA (The Arbitration Clause), s.6; TÜREGÜN, s.101.
229
ihtilâfın doğmuş olması; bu ihtilâfın hâlli için İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’na
başvurulması; İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun 84 gün içinde karar vermesi; bu
karardan memnun olmayan tarafın, diğer tarafa 28 gün içinde memnuniyetsizlik
bildiriminde bulunması; bu bildirimden sonra 56 gün içinde arabuluculuk yöntemine
başvurulması gerekmektedir. Bütün bu şartların yerine getirilmesinden sonra ihtilâf
hâlâ daha hâlledilememişse; ancak o zaman ihtilâfı bir sonuca bağlatmak isteyen
taraf tahkime gidebilecektir.
Burada, belirtmek gerekir ki; İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun kararından
memnun olmayan taraf 28 gün içinde bu yönde bir bildirimde bulunmazsa; bu
takdirde, bu karar kesinleşecek ve bundan memnun olmayan taraf 20.4. madde
gereğince tahkime başvurma hakkını tamamen kaybedecektir647.
Kırmızı Kitap’ın 20.6. maddesinde, ihtilâfların kesin olarak Uluslararası
Ticaret Odası’nın tahkim kurallarıyla hâlledileceği düzenleme altına alınmıştır.
Bununla birlikte, söz konusu hükmün taraflarca değiştirilmesi mümkündür. Taraflar
dilerse, aralarındaki ihtilâfın Zürih Ticaret Odası’nın kuralları, UNCITRAL kuralları
ya da ihtilâfın Türkiye ile bağlantılı olması hâlinde 2001 tarih ve 4686 sayılı (Türk)
Milletlerarası Tahkim Kanunu ile hâllini kararlaştırabileceklerdir.
Yine, 20.6. maddede yer alan″İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun kararı ile
kesin ve bağlayıcı bir hâle gelmemiş bir ihtilâf, arabuluculuk yöntemi ile de
hâlledilememişse; son olarak uluslararası tahkim ile hâlledilecektir.″hükmünden
tahkime sadece İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun kararına konu olmuş bir ihtilâf için
gidilebileceği çıkartılmaktadır. Bu itibarla, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun kararına
bağlanmamış bir ihtilâf hakem kurulu önüne gelecek olursa, hakem kurulu’nda yer
alan hakemlerin görevsizlik kararı vermeleri gerekecektir. Zira, aksi takdirde, vermiş
oldukları kararların ne tanınması ne de tenfizi mümkün olacaktır648.
Bu bakımdan, tarafların aralarındaki ihtilâfı tahkime götürebilmek için,
tahkime müracaat etmeden önce İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’ndan bir karar elde
647 Bununla birlikte, Common Law sistemine tâbi olan ülkelerde, Kırmızı Kitap’ta ″kesin″ ve Türk Yargıtayı’nın verdiği kararlarda ″katı″ olduğu belirtilen bu gibi sürelerin, tahkime gitmek için, mahkemeler tarafından uzatılması imkânı bulunduğu dikkâti çekmektedir. 648 Bu gibi kararların tanınmamasına veya tenfiz edilmemesine karar verecek olan mahkeme ya tahkimin yapıldığı yerdeki yetkili mahkemedir; ya da taraflardan birinin veya her ikisinin de tanıma veya tenfizi talep ettikleri yerdeki yetkili mahkemedir.
230
etmeleri zorunlu olmaktadır. Ancak, örneğin, müteahhidin talepte bulunduğu bir
konuda, iş sahibinin de müteahhidin talebiyle bağlantılı karşı talepleri
bulunmaktaysa, iş sahibinin karşı talebini tahkime götürmek için artık 20. maddede
belirtilen üç kademeli tahkim usülünü en başından takip etmesine gerek
bulunmamaktadır. Bununla birlikte, iş sahibinin talebi, müteahhidin elde etmiş
olduğu İhtilâf Kararlaştırma Kurulu kararı ile birebir örtüşmüyorsa; bu takdirde,
tahkime gitmek isteyen iş sahibinin 20. madde belirtilen usüle uygun davranması
gerekecektir649.
Bu noktada, bazı usuli kurallar devreye girmektedir. Şayet tahkimde, 20.6.
maddede belirtildiği şekilde, Uluslararası Ticaret Odası’nın tahkim kuralları
uygulanmaktaysa, karşı talebin bu kuralların 5. maddesine göre, cevap dilekçesiyle
birlikte ikâme edilmesi gerekecektir. Bu karşı talep, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun
kararına dayalı olarak yapılacaktır650.
Diğer yandan, müteahhidin ikâme ettiği tahkim dâvasında hangi kurallar
uygulanırsa uygulansın fark etmez, Uluslararası Ticaret Odası’ nın tahkim
kurallarının 18. maddesine göre, tanzim edilecek görev belgesinde (terms of
reference) tarafların aralarındaki ihtilâfın hâlli için hakem veya hakemler kuruluna
tevdi ettikleri görevler tespit edilmiş olacaktır651.
Şayet, iş sahibinin karşı talep olarak tahkime götürdüğü konular önceden
İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’ndan geçmemiş ise, bu talep görev belgesine konu
olmayacaktır. Bu durumda, hakemler karşı talep için bir görevsizlik kararı
vereceklerdir ve iş sahibi de ek masraf ve süre gerektiren yeni bir tahkim usülüne
başlamak zorunda kalacaktır.
Her ne kadar, Uluslararası Ticaret Odası tahkim kurallarında tarafların yeni
taleplerde bulunabilecekleri belirtilmiş olsa da, bunlar mevcut taleplerin
genişletilmesi mahiyetinde olacaktır. Bu yeni talepler hakemlerin iznine tâbi olarak
yapılabildiği için, bunların reddedilme ihtimâli de bulunmaktadır. Ancak karşı talep,
649 SEPPALA (The Arbitration Clause), s.7 650 ICC Dispute Resolution Services-International Court of Arbitration: Rules of Arbitration, Rules for a Pre-Arbitral Referee Procedure, ICC Publication No. 846, Paris, 2008, s.17-18. 651 ICC DRS-Int’l Court of Arb.:Rules of Arbitration, Rules for a Pre-Arbitral Referee Procedure, s.26-27.
231
esas itibariyle, mevcut dâva ile ilgili yeni bir talep olmayıp, açılması öngörülen yeni
bir dâva olduğu için; bunun görülmesi için artık hakemlerin izni gerekmeyecektir.
Bütün bu zorlukların önüne geçmek için, müteahhidin İhtilâf Kararlaştırma
Kurulu’na müracaatı sırasında, iş sahibinin de kendi talepleri için bir müracaatta
bulunması yerinde olacaktır.
Tahkim usülünde hakem veya hakemler kurulu, taraflar arasındaki ihtilâfla
ilgili olarak, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun herhangi bir kararını ve mühendisin
bütün belgelerini, tespit, talimat, görüş ve değerlendirmelerini açma, gözden geçirme
ve denetleme konusunda tam yetkiye sahip bulunmaktadır652. Bununla birlikte,
kararlarını verirlerken bunlarla bağlı olmamaktadır. Bu bakımdan, tahkim usülünde
mühendisin ihtilâfla ilgili herhangi bir konuda hakemler önünde tanıklık yapmaya
çağrılmasına ve delil sunmasına hiçbir engel yoktur. Diğer yandan, taraflar da bir
karar elde etmek veya memnuniyetsizlik bildiriminde belirtilen gerekçeler için İhtilâf
Kararlaştırma Kurulu’nun önüne önceden vermiş bulundukları delil ve iddialarla
tahkim usülünde bağlı bulunmamaktadır. Yeni delil ve iddia ileri sürebileceklerdir.
İhtilâf Kararlaştırma Kurulu önünde, aksi kararlaştırılmadıkça, hukukçuların fiili
müdahaleleri söz konusu olmamaktadır. Fakat, tahkim usülünde, bu usülün yapısı
gereği, tarafların hukukçular tarafından temsil edilmeleri gerekmektedir. Bu
durumda, bu hukukçuların yeni hukukî tartışmalar açmaları veya yeni deliller ileri
sürebilmeleri de kabul edilmiş olmaktadır.
İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun vermiş olduğu her karar, tahkim usülünde
delil olarak kabul edilebilecektir. İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun bağımsız inşaat
profesyonelleri veya hukukçularından oluştuğu dikkâte alınarak, bu Kurul’ca verilen
kararların hakemlere yardımcı olabileceği düşünülmüştür653. Ancak, daha önce de
belirtildiği gibi, hakemler İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun vermiş olduğu kararlarla
bağlı tutulmamıştır.
Tahkim, inşaat işlerinin tamamlanmasından önce veya sonra başlatılabilir654.
İşlerin devamı sırasında yürütülmekte olan herhangi bir tahkim usülü, tarafların,
652 KÖKSAL, s.180. 653 SEPPALA (The Arbitration Clause), s.11; TÜREGÜN, s.105 654 Kırmızı Kitap’ın 1957 yılında yapılan ilk baskısında da, 1969 yılında yapılan ikinci baskısında da tahkimin ancak işlerin tamamlanmasından sonra başlatılabileceği düzenleme
232
mühendisin ve İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun yükümlülüklerini
değiştirmeyecektir.
Kırmızı Kitap’ın ″İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun kararına uymama″
başlığını taşıyan 20.7. maddesine göre,
(a) taraflardan hiçbiri 20.4. maddede belirtilen süre içerisinde
memnuniyetsizlik bildiriminde bulunmamışsa,
(b) İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun ilgili kararı (eğer böyle bir karar
mevcutsa) kesin ve bağlayıcı bir hâl almışsa,
(c) taraflardan biri bu karara uymuyorsa, diğer taraf sahip olabileceği diğer
haklara halel gelmeksizin, bu uymama durumunu 20.6. madde uyarınca tahkime
götürebilir. Ancak bu durumda 20.4. maddede düzenlenen ″ İhtilâf Kararlaştırma
Kurulu kararı edinme″ ile ilgili hüküm ve 20.5. maddede düzenlenen ″Arabuluculuk
yöntemi″ ile ilgili hüküm uygulama alanı bulmaz.
Kırmızı Kitap’ın ″İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun görevlendirilme
süresinin dolması″ başlıklı 20.8. maddesine göre, şayet taraflar arasında sözleşmeden
doğan veya sözleşmeyle ilgili ya da işlerin yürütülmesinden kaynaklanan bir ihtilâf
ortaya çıkarsa ve İhtilâf Kararlaştırma Kurulu da görevlendirme süresinin dolması
veya başka herhangi bir sebeple ortadan kalkmışsa; bu takdirde, yukarıda söz edilen
20.4 ile 20.5. maddeler uygulanmadan, 20.6. maddeye göre doğrudan tahkime
gidilecektir655.
C. Karşılaştırmalı Hukukta İhtilâfların Giderilmesi Usulleri ve Bunların
Kırmızı Kitap’taki Usulle Karşılaştırılması
a. Karşılaştırmalı Hukukta İhtilâfların Giderilmesi Usulleri
aa. Arabuluculuk Yöntemi
İnşaat sözleşmelerinden doğan ihtilâfların giderilmesinde, taraflar normal
yargılama usullerinin yanında alternatif çözüm yollarına yönelmektedir. Günümüzde,
birbirinden oldukça farklı usullere sahip, çok sayıda alternatif çözüm yolu
altına alınmıştı. Bu sınırlama 1977 yılında yapılan üçüncü baskıda kaldırılmış ve işler evam ederken de tahkime gidilebileceği belirtilmiştir. 655 KÖKSAL, s.181;TÜREGÜN,s.106.
233
bulunmaktadır. Bununla birlikte, bu çözüm yollarının çok önemli ortak bir noktası
bulunmaktadır; o da, bu çözüm yollarının işletilmesi sırasında, ihtilâf taraflarından
bütünüyle bağımsız üçüncü bir kişinin bunlar arasındaki mevcut ihtilâfla ilgili olarak
fikir beyan etmesi veya bunlar arasında bir iletişim köprüsü kurarak, söz konusu
ihtilâfı bunlarla birlikte tartışmasıdır656. Bu ortak özellik, alternatif çözüm yollarını,
bize göre, tahkimden de normal yargılama usulünden de daha çekici kılmaktadır.
Zira bu ortak özellikle, alternatif çözüm yolları, tahkim ve normal yargılama
usullerine göre daha az zaman almakta, daha hesaplı olmakta, daha az formalite
gerektirmekte ve son olarak, daha az karmaşa yaratmaktadır.
Nitekim çeşitli hukuk sistemlerinde, bunlar arasında varolan bir iki istisnâya
rağmen, alternatif çözüm yollarının sıklıkla kullanıldığı görülmektedir. Bu
istisnâlardan bir tanesi, Kıta Avrupası hukuk sistemlerine dahil olan Alman hukuk
sisteminde görülmektedir. Gerçekten, Alman hukuk sisteminde, inşaat
sözleşmelerinden doğan ihtilâflar sade ve sadece özel hukuk mahkemelerinde
görülmektedir. Zaten Almanya’daki sigorta şirketleri ve finans kuruluşları da,
sözleşme taraflarıyla yaptıkları muhtelif sözleşmelerde normal yargılama usulünün
takibini şart koşmaktadır. Ancak, mahkeme kararlarının temyize gitmesi durumunda
bu kararların kesinleşmesi en az üç dört yıl uzadığı için; son yıllarda burada bile
alternatif çözüm yollarının geçerliliği tartışılır olmuştur. Alman hukuk sisteminde,
tahkim ve uzlaştırma, normal yargılama usulüne gerçek bir alternatif olarak kabul
edilirken; arabuluculuk yöntemi, tıpkı Kırmızı Kitap’ta olduğu gibi, tahkim veya
normal yargılama usulünü başlatmak için geçilmesi gerekli ve herhangi bir
bağlayıcılığı bulunmayan bir ön aşama olarak değerlendirilmiştir657.
İsviçre hukuk sisteminde, inşaat sözleşmelerinden doğan ihtilâflar genellikle
normal yargılama usulü yürüten mahkemelere havale edilmektedir. Bununla birlikte,
özellikle uluslararası niteliği haiz ve İsviçre dışında yürütülen altyapı işlerini konu
edinen sözleşmelerde, tahkim yoluna gidildiği görülmektedir. Bu tahkimlerde İsviçre
Ticaret Odası’nın çıkartmış olduğu yeknesak tahkim kuralları ya da Uluslararası
656 SHAVELL: Alternative Dispute Resolution: An Economic Analysis, Journal of Legal Studies, vol. XXIV, January 1995, s.1; ASHENFELTER/IYENGAR: Economics of Commercial Arbitration and Dispute Resolution, Cheltenham (UK)-Northampton (USA),2009, s.38. 657 JANKOWSKI/KREISSL (Germany), s.69.
234
Ticaret Odası’nın kuralları uygulanmaktadır. Buna karşılık, İsviçre’de ihtilâfların
hâllinde alternatif çözüm yollarına ve bunlar arasında özel olarak arabuluculuk
yöntemine pek rağbet edilmemektedir. Gerçekten, Federal düzeyde arabuluculuk
yönteminde takip edilen usulü açıklayıcı bir kanun dahi bulunmamaktadır. Bununla
birlikte inşaat sektöründe, daha yakınlarda, bir dizi tahkim ve arabuluculuk
kuralının658 kabul edildiği dikkâti çekmektedir659.
Fransız hukuk sisteminde, inşaat sözleşmelerinden doğan ihtilâflar, sigorta
şirketlerinin bu sözleşmelerdeki hissedilir varlığı ve kamu kurum veya kuruluşlarına
getirilen tahkim yasağı yüzünden, daha ziyade normal yargılama yolunda devlet
mahkemeleri tarafından giderilmektedir. Bununla birlikte, özellikle son yıllarda
adına arabuluculuk yöntemi veya dostâne hâl tarzı da denilen alternatif çözüm
yollarına da giderek artan bir biçimde başvurulduğu gözlenmektedir660.
Common Law sistemine dahil olan Birleşik Krallık’ta, alternatif çözüm
yollarından hemen hepsi, inşaat sözleşmelerinden doğan ihtilâfların giderilmesinde
uygulama alanı bulmaktadır. Ancak, bu yöntemler arasında dikkâti en fazla çekeni,
hiç kuşkusuz, arabuluculuk yöntemidir. Aslında, bu yöntem uzlaştırma usulünden
pek de farklı değildir ve hatta tabir-i caizse uzlaştırma usulünün sündürülmüş bir
şeklidir. Gerçekten, gerek arabuluculuk yöntemi gerekseuzlaştırma usulü mekik
diplomasisi (shuttle diplomacy) olarak adlandırılan ve arabulucunun ya da
uzlaştırıcının taraflardan önce birisiyle, daha sonra diğeriyle görüştüğü bir başlangıç
aşamasıyla açılmaktadır. Ancak, arabuluculuk yönteminin kapanışı uzlaştırma
usulünden farklı olmaktadır. Arabuluculuk yönteminde, herhangi bir sonuç elde
edilemediği takdirde, arabulucu ihtilâf taraflarına kendi edindiği bilgi ve belgelere
göre tavsiyelerde bulunmaktadır. Bu özellik, esas itibariyle, uzlaştırma usulünün
esnekliğini içinde barındırsa da, arabuluculuk yönteminde arabulucuya ihtilâfları
giderme konusunda daha aktif bir rol verildiği görülmektedir. Bu da, onun
kapanışının, uzlaştırma usulüne nazaran daha az açık uçlu olmasına sebep
olmaktadır. Birleşik Krallık’ta son yapılan araştırmalar, arabuluculuk yönteminin
658 Bu kurallarla ilgili olarak bkz. BROWN-BERSET/SCHERER: Les Modes Alternatifs de Règlement des Différends dans la Domaine de la Construction, Journées Suisses du Droit de la Construction (JDC), 2007, s.265-287) 659 SCHERER/SCHNEIDER/BIGLER (Switzerland), s.164. 660 MONNERVILLE (France), s.63.
235
inşaat sözleşmelerinden doğan ihtilâfları gidermede % 70 oranda başarılı olduğunu
ortaya koymuştur661. Bu son veri, Birleşik Krallık’ta arabuluculuk yönteminin neden
en çok başvurulan alternatif çözüm yolu olduğu yönündeki soruya da kanımızca en
güzel cevap olmaktadır.
Benzer şekilde, Amerika Birleşik Devletleri’nde de, arabuluculuk yöntemi,
inşaat sözleşmelerinden doğan ihtilâfların hâllinde kullanılan alternatif çözüm yolları
içinde en dikkât çekici olanıdır. Amerikan hukukunda, arabuluculuk yöntemi
iyiniyete, sözleşmeye bağlılığa (ahde vefa), tarafların aralarındaki ihtilâfı bir ân önce
giderme isteğine ve arabulucunun taraflara rehberlik etme yeteneğine dayanan
ihtiyarî bir alternatif çözüm yolu olarak tanımlanmaktadır. Arabuluculuk yönteminin
etkinliği, dayanmış olduğu gizlilik esasından kaynaklanmaktadır. Arabuluculuk
yönteminin uygulandığı ihtilâflarda taraflar açıklamak zorunda kaldıkları sırlarının
dışarıya sızmayacağına emin olduklarından son derece rahat davranmaktadır. Bu
rahatlık bir şekilde, bu yöntem sonucunda elde edilecek çözüme de yansımaktadır.
İşte bu özellik de bize göre arabuluculuk yöntemini normal yargılama usulünden
etkin kılmaktadır. Birleşik Devletler’de arabuluculuk yönteminin inşaat
sözleşmelerinden doğan ihtilâfların giderilmesinde başarı oranı % 85’lere kadar
çıkmaktadır662.
İskandinav hukuk sistemine dahil olan İsveç’te, arabuluculuk yönteminin,
daha ziyade ihtilâfa bakan mahkemeler tarafından taraflara tavsiye edildiği dikkâti
çekmektedir. Gerçekten, İsveç’te mahkemeler önlerine gelen ihtilâfın yapısına göre
bu ihtilâfın taraflarını arabuluculuk yöntemine yönlendirebilmekte ve hatta onlara bir
arabulucu atayabilmektedir. Şayet bu ihtilâf, arabuluculuk yöntemiyle giderilemezse;
bu takdirde, normal yargılama usulüne geri dönülmektedir. Bu bakımdan, İsveç
hukuk sisteminde, arabuluculuk yönteminin normal yargılama usulüne bir alternatif
oluşturmadığı; tam tersine normal yargılama usulünün bir aşaması olarak, onu
tamamladığı görülmektedir663.
BRIC ülkelerinde, inşaat sözleşmelerinden doğan ihtilâfların hâllinde normal
yargılama usulünün yanında, alternatif çözüm yolları da uygulama alanı bulmaktadır.
661 MURDOCH/HUGHES, s.355. 662 PECKAR/ZICHERMAN (United States), s.197. 663 PERSSON/MAGNUSSON(Sweden), s.158-159.
236
Bu çözüm yollarından en çok tercih edileni arabuluculuk yöntemidir. BRIC
ülkelerinden Çin’de arabuluculuk yöntemi, mahkeme dışında yürütülen özel
arabuluculuk, özel hukuk mahkemelerinde daha ziyade ticarî ihtilâfların hâllinde
kullanılan kazaî arabuluculuk ve tahkimde tahkimin ön aşaması olarak kullanılan
tahkim arabuluculuğu olmak üzere üç çeşittir. Arabuluculuk, hukukun dışında Çin
kültüründe de kendine yer edinmiştir. Buna karşılık, modern arabuluculuk
yöntemlerine Çin’de pek prim verilmemektedir. Çin’de arabuluculuk yöntemi daha
ziyade bir yargılama usulünün veya tahkim yolunun bir tamamlayıcısı olarak
uygulama alanı bulmaktadır664.
Uzakdoğu hukuk sistemlerine dahil olan Japonya’da inşaat sözleşmelerinden
doğan ihtilâfların giderilmesinde normal yargılama usulünün yanında alternatif
çözüm yollarına da başvurulmaktadır. Bu alternatif çözüm yollarından en popüler
olanı, hiç kuşkusuz, kanun yoluyla kurulan özel kurullarda görülen tahkim’dir.
Tahkim yolunun dışında, tahkim yolu kadar olmasa da arabuluculuk yönteminin de
ihtilâfların giderilmesinde kullanıldığı görülmektedir. Japonya’da arabuluculuk
yöntemleri, özel kurullarca yürütülenler ve normal devlet mahkemelerince
yürütülenler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Ancak arabuluculuğun özünde,
tarafların aralarındaki ihtilâfın hâllini tarafsız üçüncü kişi veya kişilere bırakmaları
söz konusudur. Bu bakımdan bu ihtilâfın kanun yoluyla kurulmuş özel bir kurul ya
da devletin mahkemesi tarafından karara bağlanmış olmasının bir önemi yoktur.
Önemli olan ihtilâfın karara bağlanmasıdır. Arabuluculuk yöntemi, ister özel
kurullarda uygulansın ister devlet mahkemesinde uygulansın Japonya’da üç dört ay
kadar sürmektedir. Arabuluculuk yönteminin bu kadar uzun sürmesinin temel sebebi,
bu yöntemin birden fazla aşamadan meydana gelmesinden kaynaklanmaktadır. İlk
aşamada, taraflar ile arabulucu bir araya gelerek, taraflar arasındaki mevcut ihtilâfı
müzakere ederler. Bu ilk toplu görüşmenin ardından taraflara iddia ve taleplerini
oluşturması için bir ay kadar süre verilir ve ikinci aşamaya geçilir. Bu aşamada
taraflar iddia ve taleplerini karşılıklı olarak ortaya koyarlar. Bundan sonra bir
664 JI/WANG/LIN (China), s.51.
237
anlaşmaya varılır ya da varılmaz. Şayet taraflar arasında bir anlaşma olmazsa bu
aşamalar tekrarlanır665.
bb. Tahkim
Karşılaştırmalı hukukta, inşaat sözleşmelerinden doğan ihtilâfların büyük bir
çoğunluğu tahkim yoluyla giderilmektedir. Nitekim, Kıta Avrupası hukuk
sistemlerine dahil olan İsviçre’de, kira ve iş sözleşmelerinden doğanlar haricinde
bütün ihtilâfların tahkim yoluyla hâlledilebildiği görülmektedir. Söz konusu
ihtilâfların hâlli, bunların özel nitelikleri gereği münhasıran normal yargılama
usulüne tâbi tutulmuştur. Buna karşılık, inşaat sözleşmelerinden doğan ihtilâflarda
tahkim yoluna başvurulabilecektir. Ancak, taraflardan birinin bir kamu kurum veya
kuruluşu olduğu bu tür sözleşmelerde tahkime nadiren gidildiği de, bunun önünde
herhangi bir mâni bulunmamasına rağmen, bir gerçektir. Şunu da, hemen belirtelim
ki, İsviçre hukukunda yabancı bir müteahhitle, iş sahibi sıfatıyla sözleşme ilişkisine
girmiş bulunan (yerel) bir kamu kurum veya kuruluşunun, söz konusu sözleşmede
tahkim şartı bulunması durumunda, ileride meydana gelebilecek ihtilâflar için hiçbir
şekilde tahkimden kaçamayacağı kabul edilmektedir. Gerçekten, İsviçre Uluslararası
Özel Hukuk Kanunu’nun 177. maddesinin 2. fıkrasına göre, kamu kurum veya
kuruluşlarının, tahkim yolu açık ihtilâflarda kendi (İsviçre) hukuklarının
uygulanmasında ısrar etmeleri yasaktır666.
Common Law sistemine dahil olan İngiliz hukukunda, inşaat
sözleşmelerinden doğan ihtilâflarda daha ziyade tahkime başvurulduğu inkâr
edilemez bir gerçektir. Ne var ki; tahkim yolu normal yargılama yoluna nazaran
oldukça masraflıdır. Dahası, bir tahkim kararı elde etmek, en az normal bir mahkeme
kararı elde etmek kadar uzun sürmektedir. Bu yüzden, ihtilâf tarafları, normal
yargılama yoluna gitmeyi, tahkim yoluna gitmeye yeğlemektedirler. Ancak, ilginçtir,
İngiliz mahkemeleri, tarafların tahkime gitmesi konusunda oldukça isteklidir ve
tarafları buna sanki zorlamaktadır. Bunu da, tahkim kararlarının tenfizini
kolaylaştırmak suretiyle yapmaktadır. Tahkimde oturumların, mahkemedekilerin
aksine, gizli yapılması tarafları tahkim yolunu tercihe iten bir diğer faktör olarak
665 MOGI/KISHIMOTO (Japan), s.103-104. 666 SCHERER/SCHNEIDER/BIGLER (Switzerland), s.163-164.
238
dikkâti çekmektedir. Son olarak tahkimde ihtilâfların işin ehli kimseler tarafından
kararlaştırılması tarafların tahkim tercihini etkilemektedir667.
Benzer şekilde, Common Law sistemine dahil olan Amerika Birleşik
Devletleri’nde de tahkim sıklıkla kullanılan bir ihtilâf çözüm yöntemi olmasına
rağmen; normal yargılama usulüne üstün tutulmamaktadır. Amerikan hukukunda
tahkim yolunun veya normal yargılama usulünün tercihi; esas tibariyle, ihtilâfın
konusuna bağlı olarak değişmektedir. Her iki usulün de avantajları olduğu gibi,
dezavantajları da bulunmaktadır. Burada önemli olan, bu avantaj ve dazavantajların
çok iyi anlaşılması ve ancak bunlar anlaşıldıktan sonra ihtilâfı görüşecek makamın
belirlenmesidir. Tahkimin, en önemli avantajı, ihtilâfın taraflar tarafından seçilecek
hakem veya hakemler tarafından kararlaştırılacak olmasıdır. Buna karşılık, normal
yargılama usulünde, taraflar aralarındaki ihtilâfı karara bağlayacak olan hâkimi tayin
edememektedir. Bu sebeple, normal yargılama usulünde ihtilâf konusunda herhangi
bir tecrübesi bulunmayan bir hâkimin, ihtilâfa bakması riskiyle karşılaşılmaktadır.
Bu durum, özellikle, inşaat gibi özel bir bilgi ve tecrübe düzeyi gerektiren konularda
sıkıntı yaratmaktadır. Diğer yandan, tahkim yolunun normal yargılama usulüne göre
zaman ve masraf yönünden daha avantajlı olduğuna inanılmaktadır. Oysa, bu inanç,
çoğu zaman, oldukça yanıltıcı olmaktadır. Zira bir ihtilâfın giderilmesi için
harcanacak paranın miktarını ve süreyi yine o ihtilâfın kendisi belirlemektedir. Bu
bakımdan, seçilen usulün, ihtilâfın giderilmesi için harcanan paranın miktarı ve süre
üzerinde bir tesirinin bulunmadığını kabul etmek gerekecektir. Sözgelimi hakemler,
çalıştıkları saat başına veya gün başına ücret almaktadır. Buna karşılık, hâkimler
yaptıkları çalışmanın karşılığında hiçbir ücret almamaktadır. Her iki usulde de,
bunlar işletilmeden önce yerine getirilmesi gereken ön-şartlar bulunmaktadır. Ancak,
örneğin, tahkim yolunda duruşma günü belirlemek tarafların iş yoğunluğu sebebiyle
ve bu görev daha ziyade hakem ya da hakemler kuruluna düştüğü için her zaman için
normal yargılama usulüne göre daha meşakkatli olmaktadır. Gerçekten normal
yargılama usulünde mahkemeler ânında bir duruşma gününü tayin etmektedir. Yine,
normal yargılama usulünde memnun kalınmayan mahkeme kararları için temyize
gitmek mümkün olmaktadır. Oysa ki, tahkim yolunda verilen kararlar genellikle
kutsal kabul edildiklerinden, bunlarda gözle görünür bir yanlışın, bir hesap hatasının 667 ALDERSON/SAUNDERS (United Kingdom), s.188.
239
bulunması veya hakemlerden birisinin açıkça yetkisini aşması durumları hariç, bu
kararların yeniden incelenmesi söz konusu olmamaktadır. Bu durum tahkim için bir
dezavantaj olarak görülse de, aslında bir avantajdır. Zira, tahkim kararları kesin
olduğu için, tahkim yolu gerek iş sahipleri gerekse müteahhitler tarafından tercih
edilmektedir. Buna karşılık, hukukçular daha kontrollü, daha fazla usuli işlemin
bulunduğu ve kendilerine daha fazla özgürlük alanı bırakan normal yargılama
usulünü tahkim yoluna yeğ tutmaktadır668.
İskandinav hukuk sistemine dahil olan İsveç hukuk sisteminde de tahkim
yolunun sıklıkla kullanıldığı görülmektedir. İsveç’ te tahkim yolu, normal yargılama
yoluna göre daha esnek olması; tahkimde gizliliğin esas olması ve hakemlerin bilgi
düzeyinin mahkemelerdeki hâkimlere göre daha yüksek düzeyde olması sebebiyle
tercih edilmektedir. Bununla birlikte, tahkim yolu fazla maliyetli olduğu için,
(parasal olarak) belli miktardaki ihtilâflara hasredilmiş bulunmaktadır. Buna göre,
İsveç hukuk sisteminde sadece parasal değeri 600 000$ ve üzerinde olan ihtilâflar
için tahkime gidilebilecektir669.
BRIC ülkelerinden Brezilya’da, inşaat sözleşmelerinden doğan ihtilâfların
hâllinde tahkim yoluna sıklıkla başvurulduğu görülmektedir. Zaten Brezilya’da, 2001
yılında Federal Yüksek Mahkeme tarafından anayasaya uygun bulunarak yürürlüğe
konulan çok modern bir Tahkim Kanunu bulunmaktadır. Bunun dışında, Brezilya,
2002 yılında Yabancı Tahkim Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New
York Konvansiyonu’ na taraf olmuştur. Dolayısıyla, New York Konvansiyonu da
Brezilya’da uygulama alanı bulmaktadır. Bu bakımdan, Brezilya’da özel olarak
inşaat sözleşmelerinden doğan ihtilâflarda tahkime elverişli bir ortamın yaratıldığını
söylemek yanlış olmayacaktır. Öyle ki, Brezilya mahkemeleri son yıllarda verdikleri
kararlarda, kamu kurum ve kuruluşlarının taraf oldukları ihtilâflarda dahi tahkime
gidilebileceğine hükmetmişlerdir. Bu durum, Brezilya Yüksek Adalet
Mahkemesi’nin kamu-özel sektör ortaklık (public-private partnership)
sözleşmelerine derc edilen tahkim şartlarının geçerli ve bağlayıcı olduğuna ilişkin
son kararlarında iyice perçinlenmiştir. Yine Brezilya’da yapılan son kanun
değişikliklerinde kamu ihale sözleşmelerinde tahkim yoluna gidilebileceği
668 PECKAR/ZICHERMAN (United States), s.196. 669 PERSSON/MAGNUSSON(Sweden), s.158.
240
düzenleme altına alınmış bulunmaktadır. 8987/95 ve 9074/95 sayılı Kamu İmtiyaz
Sözleşmeleri Kanunları ve yeni Kamu-Özel Sektör Ortaklık Kanunları da tahkim
lehine yapılan değişikliklerin son halkaları olmuştur. Aslında Brezilya’da inşaat
mühendisliği alanında tahkim uzun yıllardan beri etkili bir ihtilâf çözüm yöntemi
olarak kullanılagelmiştir. Ancak yapılan bu son değişikliklerle birlikte, tahkimin
etkinliği konusunda oluşan belirsizlik de ortadan kaldırılarak, tahkime duyulan güven
yeniden tesis edilmiştir670.
Rusya’da inşaat sözleşmelerinden doğan ihtilâfların tahkim yoluyla
giderilmesinde herhangi bir sakınca bulunmamaktadır. Ancak, burada tahkim yoluyla
giderilen ihtilâfları, geleneksel olarak, gerçek veya tüzel kişiler arasındaki ticarî
ihtilâflara da bakan ulusal mahkemeler kararlaştırmaktadır. Söz konusu mahkemeler
tahkimde, hiç kuşkusuz, daha farklı bir usul kullanmaktadır. Bu usul, esas itibariyle,
2002 yılında yürürlüğe sokulan Rusya Federasyonu Tahkim Usulü Kanunu’nda
gösterilmiş bulunmaktadır. Rus hukuk sisteminde ihtilâf taraflarının Rus şirketleri
olduğu durumlarda, yetki devlet tahkim mahkemelerine verilmiştir. Bununla birlikte,
24 Temmuz 2002 tarih ve 102-FZ sayılı Rusya Federasyonu’nda Faaliyet Gösteren
Tahkim Mahkemeleri Hakkında Federal Kanun’da, ticarî ihtilâfların Rusya’da
faaliyet gösteren (devlet olsun olmasın) herhangi bir tahkim mahkemesinde
görülebileceği belirtilmiştir. Özel olaral, yabancı yatırımdan doğan ihtilâfların hâlli
ise, 7 Temmuz 1993 tarih ve 5338-1 sayılı Uluslararası Ticarî Tahkim Kanunu’na
uygun olarak kurulan ve faaliyet gösteren, uluslararası ticarî tahkim mahkemelerine
sevkedilmektedir671.
Hindistan’da tahkim yolu, ulusal mahkemelerde görülen normal yargılama
yolundan her zaman için üstün tutulmaktadır. Hindistan’da tahkim usulü 1996
yılında yürürlüğe sokulan Tahkim ve Uzlaşma Kanunu ile idare edilmektedir. Bu
Kanun, büyük ölçüde, UNCITRAL’in 1985 yılında yayınladığı Uluslararası Ticarî
Tahkim Model Kanunu’na dayanmaktadır. Sözü edilen Kanunla birlikte,
Hindistan’da, özellikle inşaat sözleşmelerinden doğan ihtilâflarda tahkim yoluna
başvurma, gözle görülür bir biçimde artmıştır. Bununla birlikte, inşaat
670 BUENO (Brazil), s.30. 671 KARIBOV/STREZHNEVA (Russia),s.149
241
sözleşmelerinden doğan ihtilâflarda mağdur olan tarafın, talebini tahkime ek olarak
dâva yoluyla mahkemelere de taşımasına bir engel yoktur672.
Çin’de de tahkim yolu, ulusal mahkemelerde görülen normal yargılama
yolundan her zaman için üstün tutulmaktadır. Tahkimin herkesçe bilinen
avantajlarının yanında, özellikle inşaat sözleşmelerinden doğan ihtilâfların hâllinde
tahkime gidilmesi, taraflara ihtilâflarını her biri konusunda uzman kişilere gördürme
imkânını sağlamaktadır673.
Uzakdoğu hukuk sistemine dahil olan Japonya’da, inşaat sektöründe
kullanılan sözleşme örneklerinde, tarafların tahkime gidebilecekleri düzenlenmiş
bulunmaktadır. Bu bakımdan standart sözleşme örneklerinin kullanıldığı inşaat
sözleşmelerinden doğan ihtilâflarda sıklıkla tahkim yoluna başvurulduğu
görülmektedir. Bununla birlikte, Yerel İdareler Kanunu ile yerel idarelerin taraf
oldukları standart sözleşmelere münhasır bir tahkim şartı derc etmeleri
yasaklanmıştır. Yine de, yerel idarelere tahkim yolu bütünüyle kapatılmamış ve
ihtilâf fiilen ortya çıktıktan sonra tahkime gitme imkânı tanınmıştır. Japonya’da
tahkime havale edilen ihtilâflar, özel kanunla kurulan tahkim kurulları tarafından
görülmektedir. Ancak, normal yargılama usulünde, ihtilâflar devlet mahkemelerine
havale edilmektedir. Ancak Japonya’da normal yargı yolu oldukça masraflı ve zaman
alıcı olduğundan, çoğunlukla tahkim usulü tercih edilmektedir674.
Diğer yandan, tahkim hükümlerinin geçersiz kabul edildiği hukuk
sistemlerinde taraflar arasındaki ihtilâfların, daha ziyade ulusal mahkemelere havale
edildiği görülmektedir675. Nitekim, Kıta Avrupası hukuk sistemlerinden Alman
hukuk sisteminde, tahkim uygulaması pek tercih edilmemektedir. Bu bakımdan,
inşaat sözleşmelerinden doğan ihtilâflar, daha ziyade ulusal mahkemelerde
görülmektedir. Bununla birlikte, bu sistemde, nadir de olsa, alışılmadık projelerin
yürütülmesine yönelik olarak yapılan sözleşmelerde tahkim hükümlerine rastlamak
mümkündür 676.
672 BHATIA/CHANDRA/AKHTAR (India), s.85. 673 JI/WANG/LIN (China), s.51. 674 MOGI/KISHIMOTO (Japan), s.103. 675 GOUDSMIT: Arbitration in Construction Contracts, Int’l Fin. L.Rev., 1982, s.28. 676 JANKOWSKI/KREISSL(Germany), s.68.
242
Benzer şekilde, Fransız hukuk sisteminde de tahkim uygulamasına sınırlı bir
şekilde başvurulmaktadır. Nitekim, Fransız Medeni Kanunu’nun 2060. maddesine
göre, özellikle taraflardan birinin bir kamu kurum veya kuruluşu olduğu
sözleşmelerden ya da herhangi bir şekilde kamu düzenini ilgilendiren konulardan
doğan ihtilâflar için tahkime gidilmesi mümkün olmamaktadır. Ancak, aynı
maddede, bazı kamu kuruluşlarının tahkim sözleşmelerine taraf olmalarında bir
sakınca bulunmadığı düzenleme altına alınmıştır677.
b. Karşılaştırmalı Hukukta İhtilâfların Giderilmesi Usullerinin Kırmızı
Kitap’taki Usulle Karşılaştırılması
Daha önce de ifade edildiği üzere, Kırmızı Kitap’ın 1999 yılı baskısında yer
alan 20. maddede, taraflar arasındaki ihtilâfların giderilmesinde kullanılmak üzere üç
aşamalı bir tahkim usulü öngörülmüştür. Bu usulün ilk aşamasında, taraflar arasında
mühendisin talimatları, görüşleri veya değerlendirmeleriyle ilgili ihtilâflar da dahil
olmak üzere, işlerin yürütülmesiyle bağlantılı olarak ya da bunlar dolayısıyla bir
ihtilâf çıkmaktadır. İkinci aşamasında, taraflar bu ihtilâfın giderilmesi için İhtilâf
Kararlaştırma Kurulu’na başvurmaktadır. Üçüncü aşamada, İhtilâf Kararlaştırma
Kurulu’nun kararına karşı memnuniyetsizliğini bildirmiş olan taraf dilerse (ihtilâfın
arabuluculuk yöntemiyle giderilebileceği inancındaysa) önce arabuluculuk
yöntemine; bu yöntemden bir sonuç elde edilememişse veya bu yönteme hiç
başvurulmamışsa; bu takdirde artık tahkime gitmektedir. Bu usulün dışında tarafların
ihtilâflarını her zaman için normal yargılama usulünü takip eden mahkemelere
havale etme hakkı saklı bulunmaktadır. Ancak, bu son hâlde, taraflar arasındaki
sözleşme de uluslararası bir niteliği haiz ise; bir de ihtilâfa bakacak mahkeme ile
uygulanacak hukukun tayini gerekecektir.
Karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemeler incelendiğinde, Kırmızı Kitap’ta
düzenleme altına alınan bu üç aşamalı ihtilâf giderme usulünün bir benzerine
Common Law sisteminde rastlanmaktadır. Kırmızı Kitap’ın oluşum ve gelişimini
Common Law sistemi içinde tamamladığı düşünüldüğünde, Kırmızı Kitap ile 677 Kural bu olmakla birlikte, Fransa’da özellikle son 15 yılda yaşanan gelişmeler, söz konusu hükümlerin yeniden gözden geçirilmesini gerektirmiş ve Mart 2007’de hazırlanan bir rapor sonucunda, hükümet nezdinde bir tasarı grubu oluşturularak, kamu personeline de tahkime gidebilme hakkı tanınmasına yönelik çalışmalar başlatılmıştır. (MONNERVILLE (France), s.62.
243
Common Law sistemi arasındaki etkileşimi doğal karşılamak gerekecektir. Common
Law sistemindeki usulün ilk aşamasında da, taraflar arasındaki ihtilâfı giderme ödevi
sözleşmenin yöneticisi sıfatıyla mühendise yüklenmiş bulunmaktadır. Bu karar,
mühendisin sözleşmenin başından itibaren taraflar arasındaki ilişkiyi ve işlerin
yürütülmesini en iyi bilen kişi olduğu düşünüldüğünde oldukça isabetlidir. Common
Law sisteminde mühendise ayrıca ihtilâfları kararlaştırma konusunda son derece
geniş yetkiler verilmiştir. Mühendis bu yetkilere dayanarak, önüne gelen ihtilâfla
ilgili iyi kötü bir karar verecektir. Bundan sonra, taraflar ya bu kararı kabul edecek
ya da kabul etmeyecektir. Gerçekten, taraflardan birinin veya her ikisinin birden
mühendisin vermiş olduğu karardan memnun kalmamaları durumunda, bunu yeniden
görüşülmek üzere, kendileriyle herhangi bir bağı bulunmayan kişi ya da kişilerin
oluşturduğu bir kurula tevdi etme hakları bulunmaktadır678. Böylece ikinci aşamaya
geçilecektir. Bu kurulun vermiş olduğu karar kabul edildiği takdirde taraflar için
kesin ve bağlayıcı olacaktır; aksi takdirde üçüncü ve sonuncu aşamaya geçilecektir.
Bu aşamada, tarafların konuyu, dâva yoluyla mahkemelere göndermek veya tahkime
götürmek konusunda bir seçim hakkı bulunmaktadır679.
3. Kırmızı Kitap’ın Yeni Baskısında Yer Alan İhtilâfların Giderilmesi
Hükümlerinin Yeni Baskıdaki İlgili Hükümlerle Karşılaştırılması
A. Genel Olarak
Kırmızı Kitap’ın 1999 yılı (yeni) baskısında, bize göre, getirilen en büyük
yenilik bir İhtilâf Kararlaştırma Kurulu ihdas edilmiş olmasıdır. Bu değişiklikle,
tahkimin ön koşulu olarak, taraflar arasındaki ihtilâfla ilgili karar verme yetkisi
mühendisten alınarak, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’na verilmiş bulunmaktadır. Bu
değişikliğin yapılmasının en önemli sebebi yeni baskıda yer alan 3.1.a. madde
hükmüdür. Zira, söz konusu hükümde ″mühendisin iş sahibi adına hareket ettiği″
açıkça kabul edilmiştir. Bu hüküm dururken, mühendisin iş sahibi ile müteahhit
arasındaki ihtilâflarda bağımsız ve daha da önemlisi tarafsız bir kişi sıfatıyla karar
vermesini beklemek bayağı ütopik olacaktır.
678 Bununla ilgili olarak bkz. 1996 tarihli Housing Grants, Construction and Regeneration Act. 679 MURDOCH/HUGHES, s.361.
244
Diğer yandan, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu, mühendisin aksine taraflardan
bütünüyle bağımsız bir mercidir. İhtilâf Kararlaştırma Kurulu taraflar arasında
akdedilen bir sözleşme ile göreve başlamaktadır. Bu Kurul bir kişiden oluşabileceği
gibi, üç kişiden de oluşabilmektedir. Bu kişi veya kişiler, yürütülen işler ile taraflar
karşısındaki bağımsızlıklarına ve sahip olmaları gereken diğer vasıflarına göre
taraflarca seçilmektedir. İhtilâf Kararlaştırma Kurulu üyeleri, taraflar arasında iyi iş
ilişkilerinin kurulmasına katkıda bulunmak amacıyla, daha projenin yapımına
başlanmadan göreve atanmaktadır. Kurul üyeleri, projenin yapımına başlandıktan
sonra da her ay düzenli olarak inşaat alanına ziyarette bulunmaktadır. Bu şekilde,
yürütülen işler ve personel hakkında daha fazla bilgi edinmiş olan üyeler, taraflar
arasında çıkması muhtemel ihtilâflara karşı da önlem almak için zaman
kazanmaktadır. Bu bakımdan, üyelerin en az taraflarla olduğu kadar kendi aralarında
da iyi anlaşması ve birlikte uyumlu çalışmalar yapması da bu süreçte son derece
önemli olmaktadır. İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun hem aktif eylem hem de
sorumluluk gerektiren çok çeşitli yükümlülükleri bulunmaktadır. Kurul’un görevinin
gereklerini yerine getirmesi onun aktif eylem gerektiren yükümlülüğüne örnek teşkil
ederken; tarafların kendisinden gayri resmî görüş açıklaması veya aralarındaki
ihtilâfı giderici resmî bir karar vermesi yönündeki taleplerini karşılaması onun
sorumluluk gerektiren yükümlülüğüne örnek teşkil etmektedir. Kurul üyelerinin
ücreti iş sahibi ve müteahhit tarafından yarı yarıya ödenecektir. Ödemeyi, kural
olarak, müteahhit yapacak ve bunun % 50’sini hak edişine ilâve etmek suretiyle iş
sahibinden tahsil edecektir. Son olarak, Kurul’un görev süresi, Kırmızı Kitap’ın
14.12. maddesinde belirtilmiş bulunmaktadır. Buna göre, kurulun görevi, resmen,
müteahhit iş sahibini ibra ettiği ânda sona erecektir680.
B. İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun Hukuki Niteliği
İhtilâf Kararlaştırma Kurulu, 1960’lı yıllarda Amerikan hukuk sisteminde
ortaya çıkmış ve ilk olarak, 1980 yılında Honduras’ta gerçekleştirilen El Cajon Su
Projesi’nde uygulama alanı bulmuştur. Ancak, resmî olarak hukuk literatürüne
girmesi 1996’da Birleşik Krallık’ta çıkartılan İskân Kanunu681 ile olmuştur. Bunun
hemen akabinde, Kırmızı Kitap’ın 1999 yılında yayınlanan son baskısında ihtilâf
680 BUNNI (Dispute Boards), s.3-5; TÜREGÜN, s. 98-100. 681 bkz. dn.672.
245
giderme usulünde mühendisin yerine bir İhtilâf Kararlaştırma Kurulu tesis edilmiştir.
2004 yılında Paris Uluslararası Ticaret Odası tarafından bu ve benzeri Kurullarla
ilgili yeni kurallar yayınlandığı görülmektedir. Bugün için, İhtilâf Kararlaştırma
Kurulu, özellikle Avusturalya, Bangladeş, Kanada, Danimarka, Mısır, Hong Kong,
Hindistan, İrlanda, İtalya, Çin Halk Cumhuriyeti, Lesoto, Yeni Zelanda, Polonya,
Uganda, Birleşik Krallık ve Amerika Birleşik Devletleri gibi ülkelerde
gerçekleştirilen projelerde ortaya çıkan ihtilâfları gidermektedir.
Karşılaştırmalı hukukta, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu tarafından verilen
kararların tavsiye niteliğinde olduğu, bağlayıcı olduğu ve duruma göre hem tavsiye
niteliğinde hem bağlayıcı olduğu yönünde üç görüş savunulmaktadır. FIDIC örgütü,
bu görüşlerden ikincisine yani İhtilâf Kararlaştırma Kurulu kararlarının hukuken
bağlayıcı nitelikte olduğu görüşüne katılmaktadır682. Nitekim bu durum, Kırmızı
Kitap’ın 20.4. maddesinde, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu kararlarının, bunlara
belirtilen usulde itiraz edilmediği takdirde, taraflar için kesin ve bağlayıcı hâle
geleceğinin belirtilmesiyle açıkça ortaya konmuştur. Bu şekilde, İhtilâf Kararlaştırma
Kurulu’nun da tarafsız bir karar mercii olduğu kabul edilmiş bulunmaktadır. Bununla
birlikte, Kurul’un hukukî anlamda bir hakem mahkemesi niteliği taşımadığı, bunun
vermiş olduğu kararların cebri icra yoluyla infazının mümkün olmamasından
anlaşılmaktadır.
Kanımızca, İhtilâf Kararlaştırma Kurulu’nun, bir hakem mahkemesi olarak
değerlendirilemediği durumda onun hakem-bilirkişi kurulu olduğunun kabulü
gerekecektir. Hakem-bilirkişiler, hakemlerden tamamen farklı kişilerdir. Gerçekten,
hakemler tıpkı hâkim gibi ihtilâfları kanun veya tarafların kararlaştırdıkları norm
çevresinde icra ederek bir karar vermekle yükümlü olmaktadır. Buna karşılık,
hakem-bilirkişi kendisine havale edilen bir ihtilâfla ilgili olarak, tamamen tarafsız bir
üçüncü kişi olarak fikir beyan etmektedir. Hakem-bilirkişilerin vermiş oldukları
kararlar sadece bir tespitten ibaret görüldüğünden, bunların cebri icra yoluyla infazı
mümkün olmadığı gibi, bunlar temyiz de edilememektedir. Bununla birlikte, bu
682 BUNNI (Dispute Boards), s.9; GENTON: DisputeBoards (DB), ICC-FIDIC Conference, Istanbul, 15-16 October 2009, s.2.
246
kararlar normal yargılama usulünde görülen bir dâvanın hükmüne esas teşkil
edebilmektedir683.
683 KURU/ARSLAN/YILMAZ: Medenî Usul Hukuku, Ankara, 2002, s.933-934.
247
SONUÇ
Çalışmamızda, esas itibariyle, asıl adı Fédération Internationale des
Ingénieurs Conseils olan Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu tarafından
hazırlanan kurallar kataloğunun karşılaştırmalı hukuktaki yeri üzerinde durulmuştur.
Kısaca FIDIC Kuralları olarak adlandırdığımız bu kuralların önemi, bunlardan
özellikle Kırmızı Kitap’ta yer alan ve genel olarak inşaat işlerini düzenleyenlerin
Dünya Bankası gibi uluslararası kredi kuruluşları tarafından ulusal ve uluslararası
ihalelerde kullanımının tavsiye edilmesi ve bu kuruluşların verdikleri kredilerde söz
konusu kuralların uygulanmasının şart koşulmasından ileri gelmektedir.
Bunun yanında, Avrupa Birliği’nden alınan teşviklerle gerçekleştirilen inşaat
projelerinde de FIDIC Kuralları’nın yaygın bir biçimde kullanıldığı dikkâti
çekmektedir. Gerçekten, Avrupa Birliği’ne üye olsalar da tam anlamıyla uyum
sağlayamamış olan Bulgaristan ve Romanya gibi ülkelerde gerçekleştirilen altyapı ve
üstyapı projelerinde FIDIC Kurallarının uygulama alanı bulduğu görülmektedir.
Yine, yakın bir zamanda Avrupa Birliği’ne üye olarak katılımı hedeflenen
Hırvatistan’da da mevcut hukuki mevzuatın AB müktesabatına uyumlaştırılması için
yürütülen çalışmalarda FIDIC Kuralları’nın model olarak seçilmiş olması bize son
derece anlamlı gelmektedir684.
Bu itibarla, FIDIC Kuralları’nın Türkiye’de de çok iyi incelenip, hukuki
niteliğinin belirlenmesi zarureti ortaya çıkmaktadır. Pek tabii, bu zaruret nereden
ortaya çıkmaktadır denilebilir. Ancak, bilindiği gibi Türk inşaat sektörünün
yurtdışına açılım hamlesi 1972 yılında Libya ile başlamış ve 80’li yılların başına
kadar sadece birkaç Kuzey Afrika ve Ortadoğu ülkesinde özellikle konut projeleriyle
sınırlı olarak devam etmiştir. Bu dönemden sonra, Türk ekonomisinin daha liberal bir
yapıya kavuşmasıyla birlikte dış pazarların Türk müteahhitlerince keşfi sonucunda
ivme kazanmıştır. 1980’lerin sonunda Soviyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği’nin
yıkılmasıyla Doğu Avrupa’da yaşanan büyük değişim, Türk inşaat firmalarının bu
bölgelerde yeni iş imkânlarına kavuşmalarını sağlamıştır. 2001 yılında Türkiye’de
yaşanan büyük ekonomik kriz bile Türk inşaat firmalarının dışa açılımına engel
684 INTES Uluslararası Mevzuat Seminerleri, UMS 4, Gündemdeki Coğrafya: Balkanlar, İnşaat Sektöründe Hukuki İhtilâflar, Çözüm Yolları ve Proje Uygulamaları, 30 Mart 2010, Ankara.
248
olamamıştır. Türk müteahhitleri 1972’den 2010’a kadar 75 ülkede yaklaşık 155
milyar dolar değerinde 5000’den fazla proje üstlenmiştir685. Dış müteahhitlik
hizmetlerinin bu denli yoğun olduğu bir ülkede FIDIC Kurallarının iyi bilinip, iyi
etüt edilmesi zarureti bulunmaktadır. Geçmişte, özellikle İngiliz müşavir-
mühendislerinin ülkemizde alışılagelen kontrollük hizmetlerini FIDIC Kurallarında
ifadesini bulan ″mühendis″ anlayışı içinde yapmaları karşısında yurtdışında faaliyet
gösteren müteahhitlerimiz, FIDIC Kurallarına göre alabilecekleri haklarını bazen
alamamışlar, bazen de böyle bir hakkın mevcut olduğunun farkına dahi
varamamışlardır. Bu durum, her şeyden önce FIDIC Kurallarının büyük bir kısmının
uygulanmasının bir yazışmaya ihtiyaç gösterdiği hususunun müteahhitlerimizin
gözünden kaçmış olmasından kaynaklanmıştır. Nitekim, Kırmızı Kitap’ın beş
maddesinde iş sahibinin, otuz üç maddesinde mühendisin, yirmi dokuz maddesinde
müteahhidin yapacağı yazışmalar düzenlenmiş bulunmaktadır. Bunun dışında, İngiliz
ve İsveçli müşavir-mühendislerin kendi anlayışlarına göre yaptıkları uygulama,
sözleşmenin dikkâtli okunmamış olmasından ötürü, Türk müteahhitlerinin
sözleşmesel tepkilerini zamanında gösterememiş olmaları da hak kayıplarına sebep
olmuştur686. Bu ve benzeri örnekler, FIDIC Kuralları’nın iyi bilinip, etüt edilmesi
zaruretini doğrular niteliktedir.
Diğer yandan, Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu’nun idealinde
projenin tarifi ile başlayan inşaat üretim sürecinin her aşamasında ve hatta bu sürecin
sonunda ihtilâfların giderilmesi aşamasında da müşavir mühendis organizasyonların
etkin olmaları fikri yatmaktadır. Bu sebeple, FIDIC Kurallarının odak noktasına
geleneksel olarak inşaat sözleşmelerinin tarafını oluşturan iş sahibi veya müteahhidin
değil de müşavir-mühendisin yerleştirilmiş olmasına şaşırmamak gerekir. Peki ama
sözgelimi Kırmızı Kitap’ın 20 maddesinde yer alan 163 hükmünün 150’sinde
düzenleme altına alınan müşavir-mühendis kimdir, ne iş yapar? Müşavir-mühendisi,
doğal veya inşa edilmiş çevre üzerinde bir problemi çözmek ya da çözümüne
yaklaşmak için teknik konularda bilimsel gerçeklere ve bilgiye dayalı olarak
müşavirlik hizmeti veren kişi veya kuruluş olarak tanımlamak mümkündür. Müşavir-
mühendisin proje yönetimi ve mukavele takibi, fizibilite, master plânlama ve etki 685 Z. ÇAĞLAYAN: Sıfır Sorun, Sınırsız Ticaret, İnsan, Ocak-Şubat 2010, yıl:20, S.117, s.15. 686 TÜREGÜN, s.8-9.
249
değerlendirme hizmetleri, ön araştırma ve programlama hizmetleri, araştırma ve
plânlama hizmetleri, mimarlık ve mühendislik tasarım hizmetleri, kredi raporu
hazırlanması, teknoloji, malzeme ve teçhizat seçimi ile standartların belirlenmesi,
keşif ve şartname hazırlanması, ihale ve değerlendirme hizmetleri, inşaat yönetimi,
mesleki-teknik-malî inşaat kontrolörlüğü ve denetimi, kurumsal yapılanma ve
özelleştirme faaliyetlerine yönelik danışmanlık ve hakemlik-arabuluculuk hizmetleri
gibi çok geniş bir faaliyet alanı bulunmaktadır687. Görüldüğü gibi, müşavir-mühendis
geleneksel olarak inşaat sözleşmelerinin tarafını oluşturan iş sahibi ile müteahhit
arasındaki ilişkide anahtar bir rol oynamaktadır. Bununla birlikte, karşılaştırmalı
hukukta müşavir-mühendisin hukuki niteliğinin henüz net bir biçimde belirlenmediği
dikkâti çekmektedir. Gerçi Türk hukuk sisteminde Bayındırlık Bakanlığı tarafından
daha yenilerde bir ″Teknik Danışmanlık Kanunu″ tasarısı688 ortaya konmuş
bulunmaktadır. Tasarı oldukça yenidir ve bize göre hâlâ bazı eksiklikleri
bulunmaktadır. İşte bu eksikliklerin giderilmesinde de FIDIC Kurallarının model
olarak alınması kanımızca son derece yararlı olacaktır.
687 Bu faaliyet alanı Türk Dış Ticaret Müsteşarlığı’nca belirlenmiştir. 688 TMMMB-8. Teknik Müşavirlik Kongresi ″Enerji, Çevre ve Sürdürülebilirlik″, 25-26 Mart 2010, Ankara; Arama Toplantısı-1. Grup.
250
KAYNAKÇA AKBULUT: İstisnâ Akdi (Eser Sözleşmesi) Üzerine Bir İnceleme, MBD, Ocak-
1984, yıl :3, S.4
AKINCI: Milletlerarası Özel Hukukta İnşaat Sözleşmeleri, İzmir, 1996.
AKİPEK: Alt Vekalet, Ankara, 2003.
AKKANAT: Taşeronluk (Alt Müteahhitlik) Sözleşmesi, İstanbul, 2000.
Al-MUKHATR: An Introduction to Construction Contracts in Iraq, Int’l
Construction L. Rev., 1986.
ALLEN: Dispute Avoidance and Resolution for Consulting Engineer, New York,
1993.
APPUHN: Work in Progress,FIDIC Red Book MBD Harmonised Edition, 2005: A
Contractor’ s Persrective, Const.L. Int’l, 2006.
APPUHN: Dispute Resolution under the FIDIC Conditions of Subcontract for
Construction for Building and Engineering Works Designed by
Employer, ICC-FIDIC ″International Construction Contracts and Dispute
Resolution″ Conference, 15/16 October 2009, Istanbul/Turkey.
ARAL: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2002.
ARAUJO: Red Book Onside, Harmonisation of Procurement Procedures in
Developing Countries, Const. L. Int’l, 2006.
ARKIN: Pre-Arbitration Dispute Resolution: What is it, Where is it, and Why?, Int’l
Bus. Law, 1993.
AYDEMİR: Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, Ankara, 2009.
BECKER (çev. DURA): Eser (İstisna) Sözleşmesi (I), Yargıtay Dergisi, Temmuz
1983, c.9, S.3.
BEGUIN: Le développement de la lex mercatoria menace-t-il l’ordre juridique
international?, Mcgill L.J., 1984-1985.
BERG: Drafting Commercial Agreements, London, 1991.
BERGER: The Creeping Codification of the Lex Mercatoria, Kluwer Law
International, 1999.
BIRKY/BROUGH: Extensions of Time Explained, Riba-London, 1993.
Black’s Law Dictionary, Second Pocket Edition, St. Paul, Minn, 2001.
251
BROWN-BERSET/SCHERER: Les Modes Alternatifs de Règlement des Différends
dans la Domaine de la Construction, Journées Suisses du Droit de la
Construction (JDC), 2007.
BUDIN: Guide Pratique de l’Execution des Contrats Internationaux de Construction,
Berne, 1998.
BUNNI: The FIDIC Forms of Contract, Third Edition, Oxford, 2005.
BUNNI: International Construction Contracts and Resolution of Disputes-Dispute
Boards, ICC-FIDIC Conference, Istanbul, 15-16 October 2009.
ASHENFELTER/IYENGAR: Economics of Commercial Arbitration and Dispute
Resolution, Cheltenham (UK)-Northampton (USA), 2009.
CELAL: Türk ve Irak Hukukunda Mukayeseli Olarak İnşaat Sözleşmelerinde
Müteahhidin Teslimden Sonraki Sorumluluğu, Ankara, 2005.
CORBETT: FIDIC 4th, A Practical Legal Guide, 1991.
COTTAM: The Powers of the Engineer, Int’l Construction L. Rev., 1986.
CRAIG/PARK/PAULSSON: International Chamber of Commerce Arbitration,
second edition, 1994.
CRUZ: Comparative Law in a Changing World, London, 1999.
Z. ÇAĞLAYAN: Yurtdışı Müteahhitlik Sektörümüzün 2009-2011 Perspektifi,
Dünyayı İnşa Edenler, 2009.
ÇAKALIR: Mimarlık Sözleşmesi, Seminer Yarışması (1973-1974), Banka ve Ticaret
Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara.
ÇELİKEL: Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul, 1992.
DAYINLARLI: İnşaat Sektöründe Müşavir Mühendislik Sözleşmesi, Ankara, 1998.
DAYINLARLI, Joint Venture Sözleşmesi, Ankara, 2007.
DAYINLARLI: UNCITRAL Kurallarına Göre Uzlaşma ve Tahkim, Ankara, 2007.
DAYINLARLI: Türkiye İnşaat Sanayicileri İşveren Sendikası (İNTES) tarafından
Berufsförderungswerk Der Südbadischen Bauwirtschaft GmbH ve
Zentralverband Des Deutschen Handwerks ortaklığı ile yürütülen AB
İnşaat Sözleşmeleri Eğitim Programı için yapılan çeviri (Kırmızı Kitap’ın
67. ve 20. maddeleri), Ankara, 2007.
DAYINLARLI: İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü, Hüküm ve
Sonuçları, Ankara, 2008.
252
DELEBECQUE: Le Contrat d’Entreprise, Paris, 1993.
DICEY/MORRIS: The Conflict of Laws, London.
DOLLINGER: Application, Proof, And Interpretation of Foreign Law: A
Comparative Study in Private International Law, Ariz. J. Int& Comp. L.,
1995.
DOUGLAS: The Lex Mercatoria and The Culture of Transnational Industry, U.
Miami Int’l & Comp. L.Rev, 2005-2006.
DURAL/SARI: Türk Özel Hukuku Cilt I, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun
Başlangıç Hükümleri, İstanbul, 2006.
EASTMAN: The FIDIC Redbook Fourth Edition: Good News and Bad News, Contr.
Law., 1989.
EGGLESTON: Liquidated Damages and Extensions of Time in Construction
Contracts, London, 1994.
ENGEL: Contrats de Droit Suisse, Berne, 2000.
EREN: Borçlar Kanunu Açısından İnşaat Sözleşmeleri, Ortak Seminer, Banka ve
Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 2001.
EREN: İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Borçları ve Bu Borçların Yerine
Getirilmemesinin Sonuçları, Ortak Seminer, Banka ve Ticaret Hukuku
Araştırma Enstitüsü, Ankara, 2001.
EREN: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ankara, 2006.
ERSOY: Eser Sözleşmelerinin Hazırlanmasında ve Uygulanmasında Mühendis-
Hukukçu İlişkileri, Ortak Seminer, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma
Enstitüsü, Ankara, 2001.
FIDIC: Conditions Of Contract For Construction, For Building And Engineering
Works Designed By The Employer, General Conditions, Guidance For
The Preparation Of Particular Conditions, Forms Of Letter Of Tender,
Contract Agreement and Dispute Adjudication Agreement, 1999.
GAUCH: Le Contrat d’Entreprise (adaptation française par Benoît Carron), Zurich,
1999.
GENTON: DisputeBoards (DB), ICC-FIDIC Conference, Istanbul, 15-16 October
2009.
Getting The Deal Through, Construction, In 34 Jurisdictions Worldwide, 2010.
253
GOLDMAN: Contemporary Problems in International Commercial Arbitration
(Julian D.M. Lew (ed).
GOUDSMIT: Arbitration in Construction Contracts, Int’l Fin. L.Rev., 1982.
GREENFIELD/ROONEY: Aspects of International Petroleum Agreement, Alta.
L.Rev., 1999.
GÜNGÖR: Temel Milletlerarası Hukuk Metinlerinin Sözleşmeden Doğan Borç
İlişkilerine Uygulanacak Hukuk Konusunda Yakınlık Yaklaşımı, Ankara,
2007.
HIBBERD/NEWMAN: ADR and Adjudication in Construction Disputes, London,
1999.
HIGHET: The Enigma of the Lex Mercatoria, Tul. L. Rev, 1989.
HOCHULI: Role of the Engineer under FIDIC Standard Contracts, Int’l Bus. Law,
1991.
HÖK: Claims under the FIDIC Contracts in Civil Code and Common Law
Juristiction, FIDIC-ICC Conference, Istanbul, 15-16 October 2009.
HÖK/ERBAŞ: Uluslararası İnşaat Hukuku, FIDIC Red Book (Kırmızı Kitap) 1999
Hakkında Açıklamalar, Ankara, 2009.
ICC Dispute Resolution Services-International Court of Arbitration: Rules of
Arbitration, Rules for a Pre-Arbitral Referee Procedure, ICC Publication
No. 846, Paris, 2008.
İnsan Dergisi, Eylül&Ekim-2007 ,yıl:17, S.103.
Z.ÇAĞLAYAN: Sıfır Sorun, Sınırsız Ticaret, İnsan, Ocak-Şubat 2010, yıl:20, S.117
INTES Uluslararası Mevzuat Seminerleri (Notlar), UMS 4, Gündemdeki Coğrafya:
Balkanlar, İnşaat Sektöründe Hukuki İhtilâflar, Çözüm Yolları ve Proje
Uygulamaları, 30 Mart 2010, Ankara.
JARVIN: The Role of Conciliation, Contract Modification and Expert Appraisal in
Settling International Commercial Disputes, Int’l Tax & Bus.
JAYNES: Termination, Risk and Force Majeure, presented at the Seminar ″FIDIC
Global Conditions of Contract″, New Delhi, January 2001.
JEYARETNAM/TAN: Building and Construction Law, SAL Ann. Rev, 2003.
JUENGER: The Lex Mercatoria and Private International Law, LA. L. Rev., 2000.
254
KAPLAN: Türk-İsviçre Hukukunda Mimarlık Sözleşmesi ve Mimarın Sorumluluğu,
Ankara, 1983.
KAPLAN: Müşterek İş Ortaklığı, Joint Venture, Ankara, 1994.
KARAYALÇIN: FIDIC İnşaat Sözleşmesi Genel Şartlarında Mühendisin Hukuki
Durumu, Ortak Seminer, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü,
Ankara, 2001.
KARAYALÇIN: Risk-Sigorta-Risk Yönetimi, Ders Notları, Banka ve Ticaret
Hukuku Araştırma Enstitüsü, Sertifika Programları, Ankara, 2007.
KILIÇOĞLU: Müteahhidin Eseri Şahsen Yapma veya Kendi İdaresi Altında
Yaptırma Borcu, AÜHFD, c.32, S.1-4, 1975.
KILIÇOĞLU: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ankara, 2005.
KNUTSON: FIDIC, An Analysis of International Construction Contracts, The
Hague, 2005.
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI: Borçlar Hukuku,
Genel Bölüm, İfa-İfa Engelleri-Haksız Zenginleşme, İstanbul, 2006.
KOSTAKOĞLU: İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri,
Ankara, 2008.
KÖKSAL: Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri, İş Ortaklığı Sözleşmeleri ve
Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, Ankara, 2009.
KURU/ARSLAN/YILMAZ: Medenî Usul Hukuku, Ankara, 2002.
LABARTHE/ NOBLOT: Le Contrat d’ Entreprise, Traité des Contrats (sous la
direction de Jacques Ghestin), L.G.D.J., Paris, 2008.
LE GOFF: A New Standard for International Turnkey Contracts: The FIDIC Silver
Book (Une Nouvelle Référence Pour Les Contrats Internationaux Clé En
Main: Le Livre Argent de la FIDIC), Int’l Bus. L.J., 2000.
LEE/LEE/WANG: Decision Analysis For Construction Contract Risk-Sharing,
Journal of Marine Science and Technology, Volume:17, No:2, 2009.
LODIGIANI: A ″Claims Rewiew Board″ as a Way for an Amicable Settlement of
Disputes and Other Considerations on the Subject of Claims, Int’l
Construction L. Rev., 1986.
LOUSSOUARN/BREDIN: Droit du Commerce International, Paris, 1969.
255
LUDLOW/ REES: Engineer’ s Role under FIDIC Standard Conditions of Contract,
Int’l Bus. Law, 1992.
LYON: The Role of the Consulting Engineer in Developping Country Contruction
Under the
FIDIC Form Contract, Law & Pol’y Int’l Bus., 1994-1995.
MOLINEAUX: Moving Toward a Construction Lex Mercatoria, A Lex
Constructionis, J. Int’l Arb., 1997.
MURDOCH/HUGHES: Construction Contracts, Law and Management, London,
2008.
NIELSEN: Payment Provisions: Form Contract Approaches and Alternative
Perspectives, Constr. Law, 2004.
NOMER: Devletler Hususi Hukuku, İstanbul, 2002.
OĞUZ: Hukuk Tarihi ve Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Uluslararası Ticaret
Hukuku, Lex Mercatoria, Unidroit İlkeleri’nin Lex Mercatoria Niteliği,
AÜHFD, 2001.
OĞUZ: Karşılaştırmalı Hukuk, Ankara, 2003.
OĞUZMAN/ÖZ: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul,2000.
ÖZ: İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, İstanbul, 1989.
ÖZSUNAY: Karşılaştırmalı Hukuka Giriş, İstanbul, 1976.
ÖZTÜRK: Ortak Girişim (Joint Venture) ve Uygulanacak Hukuk, İstanbul, 2001.
ÖZYÖRÜK: İnşaat Sözleşmesi, Yapısı-Feshi, Borçlar Kanunu’nun 371. Maddesine
Göre Feshin Sonuçları, Ankara, 1988.
PADILLA: Export Services and The Input of Consulting Engineering to the
Economy (presented at Consultancy Congress in Ankara-13 April 2006).
PARLAK: Ehliyet, Dünyayı İnşa Edenler, 2009.
PEDAMON: How Is Convergence Best Achieved in International Project Finance,
Fordham Int’l L.J., 2000-2001.
PEREZ: Using Private-Public Linkages to Regulate Environmental Conflicts: The
Case of International Construction Contracts, J.L.& Society, 2002.
PICKAVANCE: Delay and Disruption in Construction Contracts, 1997.
RADO: Roma Hukuku Dersleri, Borçlar Hukuku, İstanbul, 1997.
256
REINMANN/ ZIMMERMANN; The Oxford Handbook of Comparative Law;
Oxford, 2006.
REİSOĞLU:Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul, 2006.
POSCH: İşveren-Müşavir İlişkileri, 2.Teknik Müşavirlik Kongresi, 25-26 Mart 2004,
Ankara.
POWELL-SMITH/STEPHENSON: Civil Engineering Claims, 1994.
RYN: Principes de Droit Commercial, Bruxelles, 1954.
SAMMARTANO: The Role of the Engineer-Myth and Reality, Int’l Bus. Law, 1986.
SARIE-ELDIN: Operations of FIDIC Civil Engineering Conditions in Egypt and
Other Arab Middle Eastern Countries, Int’l L., 1994.
SAWYER/GILLOTT: The FIDIC Digest, Contractual Relationships,
Responsabilities and Claims under the fourth Edition of the FIDIC
Conditions.
SCHELLEMAN, FIDIC Usulleri, Hollanda’da Kullanılan Sözleşme Tipi’ndeki
Genel Hükümler (AB ve Türkiye Arasındaki Sivil Toplum Diyaloğunun
Geliştirilmesi Hibe Programı Çerçevesinde 15-17 Nisan 2009 tarihleri
arasında düzenlenen ‘Müşavir-Mühendislik Sektörü Geliştirme Projesi’
kapsamında sunulmuştur.)
SCHRIENER/Mc MANAMY/SETZER: Lawyers: Whose Side Are They On?, ENR,
16 Mart 1989.
SCHMITTHOFF: Das neue Recht des Welthandels, 28 Rabels Zeitschrift für
ausländisches und internationales Privarecht, 1964.
SEPPALA: Contractor’s Claims under the FIDIC Civil Engineering Contract, Fourth
(1987) Edition-I, Int’l Bus. Law, 1991.,
SEPPALA: Contractor’ s Claims under the FIDIC Contracts for Major Works,
Construction Law Journal, Volume 21, No.4, 2005.
SEPPALA: International Construction Disputes: Commentary on ICC Awards
Dealing with the FIDIC International Conditions of Contract, ICLR,
1999.
SEPPALA: FIDIC’ s New Standard Forms of Contract: Risks, Force Majeure and
Termination (Les Nouveaux Modèles de Contracts FIDIC: Risques, Force
Majeure et Résiliation), Int’l Bus. L.J., 2000.
257
SEPPALA: The Arbitration Clause in FIDIC Contracts for Major Works, The
International Construction Law Review, Volume:22, Part:1, January
2005.
SINJAKLI: Nominated Sub-Contractors under UAE Construction Law, Arab
L.Q.,2003.
SORGUÇ/ KARABAY: Uluslararası İnşaat Sektörünün Disiplinlerarası Boyutu, 1.
Yapı İşletmesi Kongresi, İzmir, 18-19 Ekim 1996.
STIPANOWICH: Reconstructing Construction Law: Reality and Reform in a
Transactional System, Wis.L.Rev, 1998.
SÜRAL: Uluslararası Ticari Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk Olarak UNIDROIT
Prensipleri, İzmir, 2008.
SWINEY: The Dubious Upgrade of International Development Contracts, Int’l L&
Mgmt. Rev, 2006-2007.
ŞANLI: Milletlerarası Ticarî Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, İstanbul, 1985.
ŞEREMET: İnşaat Sözleşmeleri ve FIDIC, İBD, c.80, S.4, 2006.
ŞENOCAK: Eser Sözleşmesinde Ayıbın Giderilmesini İsteme Hakkı, Ankara, 2002.
TANDOĞAN: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, c.II, Ankara, 1983.
TEKİNALP: Milletlerarası Özel Hukuk, Bağlama Kuralları, İstanbul, !998.
TEKİNALP/TEKİNALP: Joint Venture, Yaşar Karayalçın’ a Armağan, Ankara,
1988.
TERCIER: Les Contrats Spéciaux, 2ēme édition, Zurich, 1995.
TEZCAN: FIDIC Sözleşme İhtilaflarında Son Gelişmeler, Teknik Müşavir, Ocak-
Şubat-Mart 2009, S.13.
The Economist (20.09.2008).
The New Webster’s Dictionary of the English Language, International Edition, New
York, 2004.
THOMAS: Construction Contract Claims, 2001.
TRACKMAN: The Law Merchant, The Evolution of Commercial Law, 1983.
TUNÇOMAĞ: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, c.2, İstanbul, 1977.
TURANBOY: Yargıtay Kararlarına Göre Müteahhidin Teslimden Sonra İnşaattaki
Noksan ve Bozukluklardan Doğan Mesuliyeti, AÜHFD, 1989-1990, c.41,
S.1-4.
258
TÜREGÜN: FIDIC Açısından İnşaat Sözleşmeleri, Ders Notları, Banka ve Ticaret
Hukuku Araştırma Enstitüsü, Sertifika Programları, Ankara, 2009.
Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği: İnşaat İşleri İdari Şartnamesi
(tercüme), 1987-4.baskı, FIDIC Yayınları/ 47.
Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği: İşveren-Müşavir Arasında Yapılacak
Tip Hizmet Sözleşmesi (tercüme), 1990-3. baskı.
Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği: 8. Teknik Müşavirlik Kongresi ″Enerji,
Çevre ve Sürdürülebilirlik″, 25-26 Mart 2010, Ankara; Arama Toplantısı Notları
TWEEDDALE: FIDIC’s clause 20-A Common Law View, Const. L. Int’l, Volume:
1, No:2, June 2006.
UÇAR: İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Ankara,
2003.
UMUR: Roma Hukuku, Ders Notları, İstanbul, 1999.
ÜNÜVAR: FIDIC Sözleşmeleri ve Şartnameleri (AB ve Türkiye Arasındaki Sivil
Toplum Diyaloğunun Geliştirilmesi Hibe Programı Çerçevesinde 15-17
Nisan 2009 tarihleri arasında düzenlenen ‘Müşavir-Mühendislik Sektörü
Geliştirme Projesi’ kapsamında sunulmuştur.)
ÜNÜVAR: 2. Teknik Müşavirlik Kongresi Açılış Konuşması, 25-26 Mart 2004,
Ankara.
WADE: The FIDIC Contract Forms and the new MDB Contract (presented at ICC-
FIDIC Conference in Paris-17/18 Octobre 2005).
WESTRING: Procurement of Contractors and Consultants- A World Bank
Perspective, Int’l. Bus. Law, 1991.
YAVUZ: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 2002.
Yargıtay Karar D ergisi, S.1992/1
Yargıtay Hukuk Dergisi, S.2007/8
http:// www.brhlaw.com
http://www.fmc-law.com
http://www.e-kutuphane.imo.or.tr
http://en.wikipedia.org http://europa.eu/legislation http://www1.fidic.org/about/ethics
259
http://www1.fidic. org/ federation
http://www.friends-partners.org
http://www.imagineeringezine.com
http:// www.legal-explanation.com
http:// www.legalserviceindia.com
http://www.mallesons.com
http://www.rettid.dk
http://www.tmmmb.org.tr
http://www.yapiisletme.com/anasayfa/fidic2.asp
http://202.113.13.91
260
ÖZET
Bu tezde FIDIC Kurallarının Karşılaştırmalı Hukuktaki yeri incelenmektedir.
FIDIC Kurallarının inşaat sektöründe yaygın bir şekilde kullanılmasının pek çok
sebebi bulunmaktadır. Bir kere, her şeyden önce, bu Kurallar asıl adı FIDIC olan
Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu tarafından bir inşaat sözleşmesinde
üstlenilebilecek işin niteliğine uygun bir biçimde hazırlanmaktadır. İkincisi, sektör
temsilcileri önceden hakkında bilgi sahibi oldukları bu Kuralları uygularken
kendilerini daha rahat hissetmektedir. Üçüncüsü, söz konusu Kuralları kullanırken
hayata geçirdikleri projeye hangi hukuk sisteminin uygulanacağını araştırmak
zorunda kalmamaktalardır. Bugün için, özellikle büyük inşaat projelerinde en
azından bir tane sınır-aşıcı unsur bulunmaktadır. Bu sebeple, ilk etapta projeye hangi
hukukun uygulanacağı meselesinin halledilmesi gerekmektedir. Bu ise oldukça
yorucu ve zaman tüketici bir iştir. Halbuki, FIDIC Kuralları’nın aynı zamanda bir lex
mercatoria olarak benimsenip uygulanması taraflar için en iyi bir seçenek olmaktadır.
Dördüncüsü, FIDIC Kuralları, her türden sözleşmeye ve sözleşme yapma tekniğine
uyum sağlama kabiliyetini haizdir.
Böylesine önemli FIDIC Kurallarını inceleyen söz konusu tez üç ana
bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde FIDIC Kurallarının Karşılaştırmalı Hukuktaki
yeri tayin edilmeye çalışılmıştır. İkinci bölüm özellikle Kırmızı Kitapta düzenleme
altına alınan maddi hükümlerle ilgilidir. Üçüncü ve son bölümde ise genel bazı
hukuki kavramların FIDIC Kurallarında yer alan benzerleriyle karşılaştırılmasına yer
verilmiş bulunmaktadır.
Anahtar Kelimeler: FIDIC Kuralları, Karşılaştırmalı Hukuk, müşavir-mühendis,
büyük-ölçekli inşaat projeleri, sınır aşıcı unsur, uygulanacak hukuk, lex mercatoria.
261
ABSTRACT This thesis aims at examining and discussing the place of the FIDIC Rules in
Comparative Law. The common use of the FIDIC Rules in the construction industry
has several reasons. Firstly, these rules are being prepared by FIDIC, the
International Federation of Consulting Engineers (the acronym stands for the French
version of the name) with regard to the nature of the work to be undertaken in a
construction contract. Secondly, practitioners in the industry feel more comfortable
using these rules with which they are already familiar. Thirdly, by using them, they
can avoid the question of which legal system is applicable to their project. Since,
today’s over-sized construction projects have at least one cross-border element, one
has to find out which legal system is to be applied to the project. And this is a very
exhausting and time-consuming job. By contrast, using FIDIC Rules as a part of lex
mercatoria (law of merchant) is the best option for the parties to the project.
Fourthly, FIDIC Rules are available to suit contracts of almost any size and
complexity, and to suit most methods of contracting.
The thesis consists of three main chapters. In the first chapter, the place of the
FIDIC Rules in Comparative Law is examined. The second chapter deals with the
material rules covered by the Red Book. In the third and last chapter some general
legal concepts are compared with the similar ones contained in the FIDIC Rules.
Key Words: FIDIC Rules, Comparative Law, consulting engineer, over-sized
construction projects, cross-border element, applicable law, lex mercatoria.