franco cipriani centenario de klein

5/24/2018 Franco Cipriani Centenario de Klein

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ACADEMIA DE DERECHO Y DE ALTOS ESTUDIOS JUDICIALESBIBLIOTECA

DERECHO PROCESAL GARANTISTAIDEOLOGA DE LA FUNCIN JUDICIAL

EN EL CENTENARIO DEL REGLAMENTO DE KLEIN1

(El proceso civil entre libertad y autoridad)

FRANCO CIPRIANI

BARI - ITALIA 1995

Sumario:1. Franz Klein y el Reglamento de 18952. El pensamiento y el proceso de KIein3. Las races del Reglamento de Klein: el Reglamento giuseppino de 17814. El proceso como mal social y su influencia en la economa nacional5. El objeto social. La concepcin publicstica. La negacin de las partes6. Reforzamiento de los poderes del juez y tratamiento forzado de las

causas7. Klein y la libertad de las partes8. Klein y la Convencin Europea de los Derechos del Hombre9. Klein en Italia. La intil experiencia de 194210. La polmica acerca del Reglamento austraco despus de la guerra11. La aplicacin del Reglamento austraco en Trento y Trieste12. La sustitucin del Reglamento austriaco con el CPC: testimonio de

Asquini13. Las estadsticas de Klein.

1. FRANZ KLEIN Y EL REGLAMENTO DE 1895

Se cumple este ao el centsimo aniversario del Reglamento hecho por elGuardase los Franz Klein para el proceso civil del Imperio Austro-Hngaro.

En 1895, Franz Klein tena 41 aos, habiendo nacido en Viena en 1854. Dejoven se dedic primeramente a la abogaca y luego a la enseanza delderecho romano y del derecho procesal civil. Nombrado Guardasellos,

consigui aprobar un proyecto suyo de ZPO, convirtindose as para muchosen el legislador procesal por antonomasia; tanto, que en los aos veinte surgien Italia una especie de competencia para llegar a ser el Klein italiano2.

Su Reglamento, todava vigente en Austria, pudo realizarse con base a unagran vacatio legis que el Guardasellos utiliz, bien para preparar a los juecescon mano dura que aplicaran la nueva ley3, bien para amansar a los abogados

1Traduccin de Adolfo Alvarado Velloso.2En el sentido de que Chiovenda no fue, lamentablemente, pero habra querido y debido ser elKlein italiano, Carnelutti, Addio Chiovenda en esta Revista 1948, I, p, 121. Pero, en el sentido

de que el Klein italiano debera haber sido Carnelutti. Ver Osservazioni sul progetto del nuevocodice diprocedadura civile, 1927, 1, p. 123.3Menestrina, Francesco Klein, en esta Revista 1926, 1, p. 270.


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de Viena que en 1897 amenazaron con una revolucin con el fin de impedir laimplementacin del nuevo procedimiento4.

Tiempo despus del 1 de enero de 1898, da de la entrada en vigencia desu Reglamento, Klein siendo siempre Guardasellos (y tal vez considerando

aquella media revolucin) proclam con los hechos la necesidad de dar unrespiro al Poder Ejecutivo en los momentos graves que se vivan5 y se hizocustodio vigilante de la integridad del nuevo ordenamiento, instituyendo unaasidua vigilancia sobre los tribunales (...) en el perodo crtico de la primeraaplicacin6.

Para imponer su ley en la realidad, Klein (a quien el destino le habaasignado el triste deber de suscribir para su pas el Tratado de Saint Germaine,que sign el fin del Imperio Austro Hngaro y, tambin, el traspaso de laVenecia Giulia y la Venecia Tridentina a Italia), utiliz como recurso lafelicsima institucin de los inspectores judiciales7 que distribuy por todo el

territorio del Imperio.

En efecto: los inspectores de Klein lo asegura un testimonio ocularacudan imprevistamente a los ms remotos juzgados de campo, examinabanfascculos procesales, asistan a audiencias y comunicaban el resultado de larespectiva inspeccin a Viena, desde donde partan circulares,recomendaciones y reproches o encomios, segn el caso.

Qu lucha vigorosa contra el temido abuso de las escrituras preparatorias!iQu desgracia para los jueces indiferentes a la concentracin procesal! Qufervor de provisin de discursos de publicaciones hechas para un nico

animador!8.

El Reglamento de Klein encontr no pocas resistencias y encendidasdiscusiones pues prevea un proceso construido a menoscabo de las partes9.As, algunos lo tacharon de inconstitucional10; otros como el Rector de laUniversidad de Viena, Schrutka lamentaron que a los crecientes poderes y ala noble posicin del juez no correspondiera un aumento proporcional en lasgarantas de independencia11; otros como Adolf Wach, valiente defensor dela concepcin liberal del proceso le reprocharon estar en contra de lanaturaleza dispositiva del proceso civil12; otros aun como el trentino FrancescoMenestrina de haber sido concebido en un momento de ingenuo

4A esto hace referencia Chiovenda, Loralit e la prova (1924), en Saggi di diritto processualecvile (1894-1937), a cargo de Proto Pisani, II, Miln 1993, p. 205.5Menestrina, Francesco Klein, p. 271.6Calamandrei, Lopera di Francesco KIein e iI processo civile austraco, en esta Revista 1925,I, p. 80.7Tambin Calamandrei, ver nota anterior.8Menestrina, Franceso Klein, p. 271.9Knig, La ZPO austriaca dopo la novella del 1983, en esta Revista 1988, p. 713.10A esto hace referencia Menestrina, Francesco Klein, p. 272.11Lo dice Chiovenda, Le forme nella difesa giudiziale del diritto, (1901, en Saggi, I, p. 372.12V. Wach, Grundfragen und Reform des Zivilprozess, Berln 1914, p. 19 en adelante, cuyas

perplejidades fueron distribuidas por Calamandrei, Questioni fondamentali e riforma delprocesso civile, (1914), tambin en Opere giuridiche, a cargo de Cappelletti, I, Npoles 1965, p.75 en adelante.


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optimismo13; finalmente otros como el joven Giuseppe Chiovenda y sindisimular su perplejidad, prefirieron no pronunciarse14.

De todos modos, las crticas no le impidieron a Klein decir rpidamente queestaba muy satisfecho de la gran mejora obtenida con su reforma15, ni tampoco

que su reglamento haba tenido xito. A ms de ellos y, en particular, es notorioque la ideologa de Klein fue acogida por el Cdigo Procesal Civil italiano de1940 y que el Reglamento austraco ha representado y todava representa paramuchos italianos el ideal a imitar y la meta a alcanzar16.

2. EL PENSAMIENTO Y EL PROCESO DE KLEIN

Suele decirse que el gran mrito de Klein fue aquel de individualizar elaspecto sociolgico-econmico del instituto del proceso (...) La disciplina delproceso austraco fue la primera entre aquellas relativas a los ordenamientosprocesales modernos en basarse efectivamente en el hecho de que el proceso

es un fenmeno social de masas y que debe ser reglamentado como uninstituto de bienestar17.

Al querer examinar de cerca el pensamiento y el proceso de Klein debedecirse que estos estn basados en dos grandes postulados:

a) las nicas controversias son de los males relacionados con prdida detiempo, dispendio de dinero, indisponibilidad infructuosa de bienespatrimoniales, fomento del odio y de ira entre las partes litigantes y deotras pasiones fatales para la convivencia de la sociedad18.

b) el proceso, en la medida en que bloquea los bienes en espera de ladecisin judicial, incide sobre la economa nacional. Tanto, que cada

13Menestrina, II proceso civile nella pratica dei giudizi trentini, (1909), en Scritti giuridici vari,Miln 1964, p. 263 en adelante, especialmente 280, segn el cual el Reglamento austraco, aldar muchos poderes al juez, no haba considerado que el juez podra convertirse en un burromatriculado. Posteriormente, en cambio, en Francesco Klein, p. 270 en adelante, aunsubrayando el espectculo de la alegre confianza creativa de Klein, se mostr ms generosocon la crtica del Reglamento austraco.14 No hablo sobre este sistema: dijo en 1901, Chiovenda, Le forme..., p. 371, el cual, sinembargo, aun sin pronunciarse dedic pginas dursimas al proceso austraco. Hay queresaltar que esa fue la nica vez que Chiovenda analiz de cerca el proceso de Klein. Dehecho, a partir de ese momento, habl siempre en trminos generales, dando por descontada

la excelencia y la analoga con el alemn (v. especialmente, Lo statuto attuale del processocivile italiano e iI progetto Orlando di riforme processuali, (1919), en Saggi, 1. p. 403). Tambin,Alcal-Zamora y Castillo, La influencia de Wach y de Klein sobre Chiovenda, en Rev. Der.Proc. Buenos Aires 1947, ps. 389 en adelante.15Klein, Vorlensungen ber die Praxis des Civilprocesses, Wien 1900, pp. 1 en adelante y 58.El libro tiene un prefacio fechado en noviembre de 1899. Ergo, las grandes mejoras se habranlogrado en menos de dos aos: un milagro.16Advierte Tarello, II problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo,(1977), en Dottrine del processo civile, a cargo de Guastini y Rebuffa, Bologna 1989, p. 23, queen Italia la suerte de la reforma austraca se identifica con la obra de Giuseppe Chiovenda ycon la suerte de esta ltima. Debe sealarse, sin embargo, la importancia que se le dio a Kleinen aos ms recientes, en particular, por Cappellelli, Ideologie nel diritto processuale, (1962),en Processo e ideologie, Bologna 1969, especialmente p. 19 en adelante, un libro que tiene

como epgrafe a un pensamiento de Klein.17Lo dice Sprung, Le basi del diritto processuale civile austriaco, en esta Revista 1979, p. 38.18Sprung, Le basi, p. 27.


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causa altera la colaboracin pacfica, rompe nexos econmicosordenados, bloquea valores y distrae la circulacin ordinaria. Lasociedad tiene, de todos modos, un inters en sanar lo msrpidamente posible las heridas sobre el propio cuerpo19.

De estos postulados el gran procesalista y Guardasellos austraco extraacon toda coherencia los corolarios: el inters del legislador a que aquellosmales sociales que son los procesos tengan una definicin rpida, pococostosa y simple, posiblemente en una nica audiencia20; la necesidad deque el legislador no admita que el poder de conducir el proceso sea dejado enlas manos de las partes privadas21; y la exigencia, en fin, de que el procesosea oral22 y que el Estado, a travs del juez, asuma desde el principio laresponsabilidad del funcionamiento del proceso y que vele por unaindividualizacin rpida de la verdad exenta de complicaciones23. De tal forma,el proceso ser racional y conforme al concepto moderno del Estado slo si ladefensa del derecho consiste efectivamente en la concesin de la asistencia

del Estado, no slo con la sentencia, sino desde la primera fase del proceso24.

En el proceso de Klein, entonces, el juez no se limita a juzgar: antes bien,administra y dirige el proceso desde el inicio hasta el final. Para eso es que, atal fin, cuenta con grandes poderes discrecionales25, con la obviaconsecuencia de que no es ms como en los ordenamientos liberales unamarioneta que puede moverse slo si las partes le tiran de los hilos26sino eldirector27, el capitn, el representante profesional del bien comn, aqul aquien el legislador asigna el delicadsimo deber de asegurar que en el procesoinstituto de derecho pblico sean tambin satisfechos, adems de losintereses de las partes, los ms altos valores sociales28.

Por todo esto, es posible que a veces, con la libertad de cada uno, sepagan limitaciones a beneficio del todo y del Estado y se espera que jueces,abogados y partes colaboren en la formacin de una decisin justa29.

19Sprung, Le basi, p. 38.20Compendiando el pensamiento de Klein, Sprung, Le basi, pp. 27 y 28.21Knig, La ZPO austraca, p. 712.22Klein, Vorlesungen.23 Compendiando el pensamiento de Klein, Baur, Potere giudiziale e formalismo del dirittoprocessuale, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 1965, p. 1689.24Klein, Zeit-und Geistesstrmung im Prozess, Leipzig 1901, citado por Baur.25Sprung, Le basi p. 27. En el sentido de que tratase de poderes meramente auxiliares y notambin sustitutivos de la voluntad de las partes, Cappelletti, ldeologie nel diritto processuale,p. 21 en el cual, sin embargo, parece tener una posicin muy distinta: en efecto, advierte queun proceso en el cual las partes y el juez no contaran con ciertas garantas fundamentales,sera ms peligroso como proceso oral que como proceso escrito (Dimensioni della giustizianelle societ contemporanee,Bologna 1994,pg. 161).26 Sprung, Le basi, p. 31, el cual se refiere al proceso vigente en Austria en 1897, queconsidera liberal.27Segn Alcal-Zamora y Castillo, citado por Comoglio, Direzione del processo e responsabilitdel giudicce, en Scritti in onore di Liebman, I, Miln 1979, p. 478, existiran tres tipos de juecesciviles: el espectador, propio de los ordenamientos liberales, el director, propio de losordenamientos kleinianos, y el dictador, propio de los procesos penales o inquisidores. La

triparticin es insostenible: los espectadores asisten, no juzgan!28Sprung, Le basi p. 36. Ver tambin Kning, La ZPO austraca, p. 712.29Sprung, Le basi, pp. 36 y 37.


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Desde esta perspectiva, la expeditividad problema importante para todoslos legisladores asume en Klein un particularsimo relieve destinado a deveniren un aumento esencial de sus poderes en el proceso, mxime teniendo encuenta que si bien en sede civil el Estado no muestra inters en el objeto dellitigio, lo muestra en el modo en que ste se desarrolla30.

Aun ms: ello se advierte con la estrecha relacin entre vida y proceso ytambin con la necesidad de que la relacin entre el proceso y el derechomaterial se vuelva ms justa31.

En el proceso de Klein, por lo tanto, no debe haber tardanzas intilesporque tambin el Estado tiene inters en deshacerse lo ms rpido posible dela pretensin dirigida en su contra, porque el impedimento de las causas quese reenvan distrae intilmente su actividad32.

De aqu, un ltimo corolario: en el proceso de Klein las partes no tienen

ningn derecho a pedir reenvos, teniendo en cuenta que slo es el juez quienlos dispone cuando lo cree necesario33, pero slo en caso de absolutanecesidad34.

Se puede decir que la posicin kleiniana del proceso civil al margen deargumentos previsibles como la simpleza, la rapidez y el bajo costo, que sonperseguidos por todos los legisladores presenta perfiles de indudableoriginalidad. Ms an en la medida en que hace hincapi en el bien comn, enla colaboracin y en los altos valores sociales sobre los cuales el Estado nopuede dejar de ser sensible. La idea se manifiesta muy sugestiva y, como lodemuestra el gran xito alcanzado especialmente en Italia durante todo este

siglo, parece que debe tener seguramente una gran fascinacin.Mi impresin es, por el contrario, que todo ha sido producto de su tiempo y

que tal vez haya tenido, al menos en Italia, ms fortuna de la que necesitaba.En cambio, creo que en la Italia de hoy da, vigente la Constitucin de 1948, noes posible seguirla.

3. LAS RACES DEL REGLAMENTO DE KLEIN: EL REGLAMENTOGIUSEPPINO DE 1781

Convendra preliminarmente recordar que el reglamento de Klein no surge

en el imperio Austro Hngaro de 1895 como Minerva de la cabeza de Venus.Es que su punto de partida no est en el Cdigo Napolenico de 1806 ni ennuestro CPC de Italia de 1865, ni en la ZPO alemana de 1877, sino en el

30Son las clebres palabras de Chiovenda, Le riforme processuali e le correnti del pensieromoderno, (1907), en Saggi, I, p. 385. Pero es slo observar que todos los legisladores seinteresan en el modo en que se desarrollan los procesos.31Klein, Vorlesungen, p. 10.32Compendiando el pensamiento de Klein, Chiovenda, Le forme, p. 371.33En 1901, con evidente incredulidad, Chiovenda, Le forme, p. 371.34En 1909, sin complacencia disimulada, Chiovenda, Los stato attuale, pp. 418 y 419.


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Reglamento Judicial de Giuseppe II de 1871, un monumento del despotismoilustrado del siglo XVIII35.

El Reglamento giuseppino, justamente considerado por la historia como elprimer cdigo procesal moderno, prevea un proceso ordinario escrito y

secreto36

, con la interposicin de la demanda subordinada a la autorizacin deljuez37, con slo dos actos a disposicin de cualquiera de las partes (demanda,contestacin, rplica y dplica)38, con el sistema de la prueba legal39 y lapreeminencia absoluta de los poderes del juez en la direccin delprocedimiento40, la imposibilidad de modificar las demandas y las excepcionesen el curso de la primera instancia, las sentencias motivadas slo siimpugnadas y la prohibicin de los nova en la apelacin41.

Se trataba entonces, como era de prever, de un proceso con escassimaslibertades para las partes y, con el juez seor del juicio42, un procesonetamente sin libertades y autoritario43.

Sobre aquel proceso vino a incidir en poco tiempo el edicto del 1 defebrero de 1786, con el cual Giuseppe II reform el ordenamiento judicial,aboliendo las jurisdicciones especiales y privilegiadas y previendo laarticulacin jerrquica de las instancias del juicio44. En consecuencia, con aqueledicto Giuseppe II se procur el control de todos los jueces (y de todos losprocesos).

Este sistema se mantiene en vigencia hasta la reforma de Klein45la cual sies valorada desde esta perspectiva, como es obviamente necesario no puededejar de tener un significado bien preciso.

En efecto: cuando se parte de un proceso como aquel del Reglamentogiuseppino y se establece un ordenamiento en el cual los jueces deben tender

35Denti, La giustizia civile, Bologna 1989, p. 15; Picardi, Codice di procedura civile, en Digesto,Discipline privatistiche, II, Torino 1988, p. 457 en adelante; Tarello, Storia della cultura giuridicamoderna, I, Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna 1980, p. 38.36Gianzana, Codice di procedura civile, IV Torino 1889, p. XIII. En el mismo sentido Manfredini,II procedimiento civile e le riforme, Padova 1885, p. 94. Estos autores se referan en realidad alreglamento procesal para Lombarda y Veneto, c. Galiziano, apenas diferente al josefino. Sobreaquel reglamento, mi ensayo sobre II processo civile in Italia sal codice napoleonico al 1942 a

ser publicado en Riv. Dir. Civ. 1995.37Denti, La giustizia civile, p. 14 en adelante; Tarello, Storia, p. 514.38Gianzana, Codice, IV, p. XIII; Manfredini, II procedimento, p. 94; Taruffo, La giustizia civile, p.35.39Gianzana, Codice, IV, p. XIII; Taruffo, La giustizia civile, p. 37.40Denti, La giustizia civile, p. 14 en adelante.41Taruffo, La giustizia civile, pp. 35 y 37.42 Con referencia al Reglamento galiciano (v. Supra la nota 35), Pisanelli, Relacione allaCamera nella tornata del 2 novembre 1864.43Denti, La giustizia civile, p. 14 en adelante; Tarello, Storia, p. 513. Al contrario, segn Taruifo,La giustizia civile, p. 38, se trataba de un proceso remitido sin lmites reales a las partes; paraSprung, Le basi, p. 31 de un proceso liberal.44Denti, La giustizia civile, p. 15; Taruffo, La giustizia civile, p. 39.45 Acerca de los largos trabajos preparatorios de la reforma de 1895, Manfredini, IIprocedimento, p. 95 en adelante; Tarello, Storia, p. 513, en notas; Sprung, Le basi, p. 24 enadelante.


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no slo a las inspecciones sino tambin a los zuniagasos del Guardasellos46,afirmando as ms los poderes del juez y limitando an ms las garantas delas partes, no puede ms que tener al margen de las intenciones tenidas enmira y/o declaradas un solo significado: utilizar al controladsimo juez paraneutralizar definitivamente a las partes (rectius, los abogados, desde siempre

responsables de la causa de muchos cuando no de todos los males delproceso)47. En otras palabras: controlar desde arriba toda la administracin dela justicia civil.

4. EL PROCESO COMO MAL SOCIAL Y SU INFLUENCIA EN LA ECONOMANACIONAL

Que la ratio de la reforma de 1895 es sta y no otra se demuestra no slodespus de la comparacin entre el Reglamento giuseppino con el kleiniano,sino tambin y sobre todo por la sorprendente fragilidad de las basespoltico-ideolgicas que Klein muestra en su reforma.

Como se ha visto supra, las bases del discurso de Klein son dos: que elproceso es un mal social y que la lentitud del proceso incide en la economanacional48.

Aunque es sentimiento generalizado el que es mejor mantenerse lejos delos procesos y de los tribunales, ello no autoriza a considerar el proceso comoun mal social, fuente de heridas para el cuerpo de la sociedad, porque no esel proceso lo que hace litigar a los hombres sino la vida.

Por el contrario, el proceso es el instrumento con el cual se rinde justicia en

este mundo. Es un mecanismo ideado y fundado por el hombre como tal,imperfectsimo que puede funcionar al revs y producir grandes injusticias.Empero, y al menos hasta que seamos capaces de inventar una computadoraque establezca quin tiene razn y quin miente, debemos contentarnos como mximo con esforzarnos por mejorarlo y perfeccionarlo. De hecho, estoes lo que desde siempre todos proponen hacer y que alguno, como apuntFranz Klein, tiene de tanto en tanto el honor de hacer.

En cuanto a la incidencia que cada proceso o la masa de los procesospuede tener sobre la economa nacional, estimo que las preocupaciones deKlein son, por lo menos, excesivas49.

46Es al que se refiere Menestrina, Francesco Klein, p. 271.47 La desconfianza en las confrontaciones de los abogados es muy difusa (Chiarloni,Introduzione allo studio del diritto processuale civile, Torino, 1975, p. 99) y, segn parece,inextirpable: basta con decir que recientemente se les ha consentido notificar los actos (I. 21enero 1994), pero si son previstas tales y cuales cautelas para desalentar no slo los abusos,sino tambin el uso: que yo sepa, la I. 53/94 se ha vuelto letra muerta. El problema es vasto yno puede ser confrontado por esta sede. Bastar con decir que los abogados, an con todoslos inconvenientes verdaderos o presuntos que implica su presencia, son esenciales en unsistema fundado en la ley y en el respeto a la ley.48 Para probar la fragilidad de tales bases, puede observarse que Chiovenda, an estandoinspirado, de 1909 en adejante, en el Reglamento austraco, no lo ha sealado nunca.49 De la pretendida incidencia de la duracin de los procesos en la economa nacional noencuentro rastros en el libro de Castellano-Pace-Palomba-Raspini, Leficacia della giustiziaitaliana e i suoi aspetti economicosociale, Bari 1970. En este sentido, ver tambin Ferrarese, La


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Es verdad que la lentitud del proceso provoca ocasionalmente algunos nopequeos desastres econmicos. Pero no creo que el proceso civil puedallegar a poner en peligro la economa nacional: y es que el proceso salvo elcaso de secuestro implica slo raramente el bloqueo de los bienes endiscusin. De tal forma, parece razonable concluir que el valor litigioso en las

causas civiles no resulta suficiente como para incidir directamente en laeconoma nacional; prueba de esto es que ningn Estado ha quebrado jamspor motivos procesales.

Por ltimo, tenemos buenas pruebas de que, para nuestra fortuna, lariqueza de un Estado no depende de la velocidad de los procesos civiles: Italiatiene hoy en da un proceso lentsimo, tal vez el ms lento del mundo, pero esono le impide encontrarse entre los pases ms industrializados y ms ricos delorbe. Por el contrario, y para dar slo un ejemplo: Albania tiene un procesorapidsimo (la primera instancia dura, en promedio, un par de meses!...), peroeso no le impide encontrarse entre los pases ms pobres del mundo.

Se puede decir que Klein exasper los inconvenientes fisiolgicos eineliminables con el fin de demostrar aquello que lo apremiaba: la necesidad desustraer a las partes las pocas garantas que tenan aseguradas por elReglamento giuseppino, haciendo que el juez pudiera tomar las riendas delproceso desde el inicio y obrar a discrecin suya, pero bajo control delEjecutivo.

5. EL OBJETO SOCIAL. LA CONCEPCIN PUBLICSTICA. LA NEGACINDE LAS PARTES

Elucidado el campo de los postulados tenidos en cuenta por Klein, es ahoraoportuno detenerse en dos mritos suyos que son admitidos tradicionalmenteen nuestro Estado, pero que a mi parecer no es justo reconocerle: el haberadvertido que el objeto del proceso trasciende el inters de las partes y elhaber tenido y propugnado como consecuencia una concepcin publicista delproceso civil.

En realidad, el Estado, la res pblica, el ordenamiento sancionando laprohibicin de hacer justicia por mano propia y previendo el proceso civil50,persigue fines que estn al margen de la tutela de los derechos de losparticulares.

Esto es un hecho que el hombre comn ha advertido mucho antes queKlein.

Tambin es verdad que ya en la Roma clsica el ordenamiento sepreocupara de ejercitar el ms amplio control sobre el proceso civil, el control

litigatione tra diritti e mercato, en Pol. Dir. 1993, p. 601, que de sus pginas resulta claro que laeconoma de los Estados Unidos no fue daada por la litigation explotion.50 En el sentido de que el proceso civil encontr su fundamento en la prohibicin de hacer

justicia por s mismo, Mortara, Manuale della procedura civile, I, Torino 1929, p. 17; Lessona,Lezioni de procedura civile, Miln 1932, p. 4; Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile,Napoli 1994, p. 5.


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poltico, sin el cual no ser garantizada la paz social51. Parece entonces por lomenos excesivo decir que el fin pblico del proceso civil haya sido intuido slocien aos atrs.

Ni qu decir que los objetivos sociales perseguidos por Klein fueran

diferentes a los de sus predecesores y que pudieran ser relacionados poraqullos, indudablemente nuevos, del socialismo jurdico afirmados a fines delsiglo pasado.

Aunque Anton Menger, el apstol del socialismo jurdico, haya sidocomplacido por la reforma de 1895 y, en particular, por la multiplicacin depoderes oficiosos52, no parece que Klein pueda ser considerado un secuaz deMenger53, teniendo en cuenta que l, reafirmando los poderes del juez, nopensaba slo o prevalentemente en los pobres, sino en el proceso tout court, osea, para todos. Por su objeto social, entonces, no se puede atribuirlehonestamente el mrito de la originalidad.

En cuanto a la concepcin publicstica del proceso civil, ya es tiempo dedecir que los estudiosos ajenos al pensamiento de Klein no pueden serconsiderados como partidarios de una ya superada concepcin privatista o,peor an, individualista de la justicia civil. Ideas similares podran tenerse en lostiempos de los fueros personales y hereditarios. Pero, desde que la jurisdiccindevino con el Estado moderno como prerrogativa exclusiva e inalienable delEstado, nadie ha tenido jams una concepcin privatista del proceso civil ytodos han coincidido en advertir que el Estado tiene como nimo laadministracin de la justicia y quiere que los procesos se desanden en el mejory ms racional de los modos54.

Es entonces un mero artilugio dialctico sino propiamente una boutadeconsiderar a los Pescatore, Pisanelli y los Mattirolo (por no hablar de losMortara y del primer Chiovenda) como personas que no se daban cuenta de laimportancia que tiene el proceso para el Estado o como estudiosos que hanescrito sus libros para demostrar que el Estado debe desinteresarse delproceso civil55.

51Crf, Lezioni di storia del diritto romano in et monarchica e repubblicana, Bologna 1994, p.

201.52Menger, Lo stato socialista, (1902), trad. Ital. de Lerda Olberg, Miln, 1949, p. 183, en lasnotas, el cual crea que en el estado democrtico y socialista el proceso civil habra tomado laforma de un procedimiento de oficio. Es intil decir que es una suerte que estas ideasdemocrticas (!) y socialistas (!), que nos habran llevado a vivir en un estado de polica, nohayan sucedido no haya pasado. Del mismo aviso, Montero Aroca, Anlisis critico de la Ley deEnjuiciamiento Civil en su centenario, Madrid, 1982, pp. 77 en adelante, que no duda en definircomo pseudo-jurista a un procesalista sovitico que razonaba, en los tiempos del comunismo,como Menger.53Denti, La giustizia civile, p. 28; V. Pocar, ll giudice come amministratore: Anton Menger, enLeducazione giuridica, a cargo de Giuliani y Picardi, VI, 1, Npoles 1994, p. 231.54Ver Mortara, Lo Stato moderno e la giustizia, (1885) Npoles.55Con esto no quiero decir que no existen diferencias entre el modelo de Mattirolo de concebir

el proceso y el de Mortara. Las diferencias existen, pero no al punto de considerar privatista laprimera y publicista la segunda: ver mi Storie di processualisti e di oligarchi Miln 1991, pp. 32y 34.


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Justamente por el contrario, parece cierto que aquellos estudiosos eranlegalistas y tenan una concepcin garantista del proceso civil, una aceptadacreencia que los llevaba a enfrentarse por la independencia de los jueces anteel Ejecutivo (problema que deba hacer sonreir a Klein...) y a no fiarse de lanecesidad de que los jueces ostenten mayores facultades para lograr un

acabado conocimiento de los pleitos, pues ellos son hombres como losdems56.

Por eso es que, ampliando los poderes directivos discrecionales del juez,se deja a las partes en poder de su arbitrio, de sus errores y de sus eventualesabusos57: no en vano Luigi Mattirolo enseaba que el proceso representa lanecesidad de sustituir el sistema de la legalidad con la licencia y el arbitrio delas partes y del juez58.

Se agrega que nadie piensa ni ha pensado jams que las partes debandirigir el proceso. Tan cierto es esto que, con nuestro viejo cdigo, la direccin

estaba destinada al juez y no a las partes59

. Pero hay algo evidente: una cosaes dar al juez los poderes estrictamente necesarios y no por ello pocovastos60 para dirigir el proceso y otra muy distinta es establecer que el juezpuede hacer todo aquello que considere oportuno61 o, peor an, que en elproceso civil no se pueda mover una foja sin el permiso del juez62.

Y, en efecto, descubriendo el equvoco que se encuentra en la base delpensamiento de Klein y sus secuaces, puede observarse que es al menos

56 Lo asegura un ex magistrado, Pera, La magistratura oggi 1994, en Giust. Civ. 1994, II, p.355.57

En tal sentido, en 1901, Chiovenda, Le forme, p. 372 (ver nota 107). Sobre el tema, ver miAutoritarismo y garantismo nel processo civile, en esta Revista 1994, p. 24 en adelante.58Mattirolo, lstituzioni di diritto giurdiziario civile italiano, Torino 1899, p. 161.59Diana, Le funzioni del presidente nel processo civile, Miln 1991, I, pp. 13 en adelante. Escierto que aqu se confunde la direccin con el impulso de las partes. Por ejemplo. Hazard yTaruffo, La giustizia civile negli Stati Uniti, Bologna 1933, pp. 101 y 105, al relevar que el juezamericano normalmente se limita a responder los argumentos de las partes, afirman que eljuez, en los pases del common law, sera slo un rbitro en posicin neutral y esencialmentepasiva y tendra un papel de segundo plano en la conduccin del proceso. No creo que sea as:tambin en esos pases el proceso es dirigido por el juez; es la incidencia del proceso lo quequeda en manos de las partes.60Raselli, ll potere discrezionale del giudice, II Padova 1935, p. 190, el cual, con el viejo cdigo,lleg a notar que nuestro juez, contrariamente a lo que se sostena, tena una miriada de

poderes directivos discrecionales.61 Se piensa, por ejemplo, en el art. 118 del C.P.C., por el cual el juez puede ordenar lainspeccin corporal de un tercero. Es decir, por si eventualmente no fuere claro, que en unproceso civil entre Tizio y Caro, el juez puede ordenar la inspeccin corporal de Sempronio! Lanorma, por suerte y naturalmente, no se usa nunca. Pero nos hace estremecer. No obstante,hay quienes la encuentran insuficiente porque el tercero, si rechaza ser inspeccionado, puedeser condenado slo a una multa no superior a diez mil liras (Cappelletti, Libert individuale egiustizia sociale nel processo civile italiano, (1972), en Giustizia e societ, Miln 1972, p. 34,que escriba cuando la multa no poda superar las ocho mil liras, pero que no considera que en1940 el techo de la multa fuera fijado en dos mil liras, que en esa poca era un patrimonio).62Para dar slo un ejemplo, los arts. 169 C.P.C. y 77 C.P.C. quieren que las partes, para retirarel propio expediente de la cancillera, deban pedir el permiso (por carta timbrada) al juez. Poresto, se sostiene que nuestro cdigo, lejos de ser antiliberal y autoritario, estara inspirado en

una concepcin privatista del derecho y del proceso civil (Cappelletti, Libert individuale, p. 33en adelante), ms precisamente en la ideologa liberal que gusta a los abogados (Denti,Processo civile e giustizia sociale, Miln, 1971, p. 19).


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forzado sostener que el juez es un rey travicello en los ordenamientos liberaleso, como tambin se ha llegado a decir, una marioneta, un ttere63, uncontestador automtico64, un sujeto en suma que dicta sentencia sin siquierasaber por qu lo hace, como un autmata cuando el peso de una monedacayendo le hace dar un dulce o una entrada65.

El juez, de quien se espera que juzgue, es la persona ms importante ytemida del proceso, frente al cual las partes y sobre todo los abogados sehan inclinado y se inclinarn siempre y no lo ven como a alguien que se puedacomparar con muecos66 y con maquinitas automticas67. Que luego el juezcivil pueda (y deba) juzgar slo a instancia de parte es cosa diferente que nopuede hacer confundir el discurso68.

En cuanto a la peregrina idea de que los legisladores y los estudiososliberales tendran del proceso civil como una negacin de las partes o, comotambin se ha dicho, una negociacin privada, cuya suerte puede ser

abandonada al inters individual de los contendientes69

, debo decir que en lasobras de Pescatore, de Pisanelli y de Martirolo se intentara en vano encontrarrastros de una idea similar. Ergo, estas afirmaciones les son atribuidas paradenigrarlos y, al mismo tiempo, para mostrar a contrario la nobleza de las ideaspluralistas.

Por lo tanto, desde el momento mismo en que el proceso civil nace porvoluntad de una de las partes y puede ser siempre abandonado por ellas, no esseguramente absurdo considerarlo una negociacin que interesaesencialmente a las partes y, por ello, cabe regularlo en consecuencia70.

Por lo tanto, debindose concluir que desde que existe el Estado modernohan existido siempre legisladores o estudiosos con una concepcin privatista oagnstica del proceso civil, es evidente que la contraposicin se ve entreaquellos que prefieren el garantismo y aquellos que aman el autoritarismo, obien, como agudamente se ha dicho, entre una concepcin liberal y realista yuna concepcin autoritaria y moralista71. La concepcin de Klein, entonces, no

63Sprung, Le basi, p. 31.64Andrioli, II nuovssimo progetto di riforma del processo civile, en Dir. e giur. 1947, p. 24.65Chiovenda, Le riforme, p. 385. De autmata habla tambin Segni, La riforma del processo

civile e le sue direttive, (1924), en Scriti giuridici I, Torino, 1965, p. 309.66 De hecho, en el sentido de que en los Estados Unidos (donde, segn la concepcinanalizada en el texto, los jueces seran marionetas) los abogados saben bien que los juecesno son muecos, v. Roberg de Laurentis, La difesa del povero in America, Miln 1957, p. 43.67 De hecho, en el sentido de que ya Gnaeus Flavius advirtiera que los jueces no sonmaquinitas automticas, Calamandrei, II processo como giuco, (1950), en Opere giuridiche, I,p. 539.68Es significativo que el mismo Cappelletti, que aos atrs haba dicho estar en contra de quelos pases comunistas hubieran dejado de lado el principio de la pregunta (v. Ideologie neldiritto processuale, p.18), haya ahora cambiado de opinin (v. Dimensione della giustizia, p.162).69Calamandrei, Relazione al re sul C.P.C. p. 12.70Sobre el mismo tema, Monteleone, Nota sui rapporti tra giurisdizione e legge nello Stato di

diritto, en Riv. Trim. Dir. proc. Civ. 1987, p. 18.71Grasso, Le storie di Franco Cipriani, la conoscenza scientifica del processo e i metodi enQuaderno fiorentini 23, 1994, p. 512.


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puede razonablemente ser considerada (slo) publicista72, pero debe serrecordada como aliberal y autoritaria73, y no solamente fuertementeautoritaria74y, agregara, moralista: cuando se les quitan derechos a las partesy se otorgan derechos discrecionales al juez se hace uso del autoritarismoprocesal75; y cuando se ve en el proceso un mal social y una herida para el

cuerpo de la sociedad, se hace uso del moralismo.

6. REFORZAMIENTO DE LOS PODERES DEL JUEZ Y TRATAMIENTOFORZADO DE LAS CAUSAS

Lo hasta aqu constatado ciertamente sorprendente para quien, comonosotros los italianos, est acostumbrado a pensar que el reglamento de Kleinrepresenta todava la meta a alcanzar lleva a preguntarse si una concepcinsimilar del proceso, que se encuentra a un paso de propugnar latransformacin de la jurisdiccin en una rama de la administracin76, aunqueclaramente incompatible con nuestra Constitucin, puede (al menos) ser til en

la Italia de hoy.

Ms precisamente puede preguntarse si es verdad o no que, imponiendo aljuez que dirija las causas desde el inicio y sometiendo a las partes a ritmosoficiosos, se obtengan resultados positivos para el propsito de aceleracin delproceso civil, que representa notoriamente la causa por la cual todos luchamos.

Con tal fin, parece preliminarmente oportuno pretender ver, bajo el auspiciode Klein, todas las causas decididas posiblemente en una nica audiencia.

Aquel auspicio, en efecto, ciertamente apreciable en el plano terico se

revela difcilmente realizable en concreto porque, en el proceso civil, debiendola mayora de las veces ser asumidas de las pruebas orales, la hiptesis de lacausa que (en primera instancia) se define en una nica audiencia no puedeser ms que en un caso excepcional77.

72 Es ste el leitmotiv de la procesal-civilista italiana (v. Liebman, Storiografia giuridicamanipolata in esta Revista 1974, p. 100 en adelante) la cual, si no me equivoco, consideraautoritario slo el proceso del proyecto preliminar, que se ha definido como policiaco (Andrioli-Micheli, Riforma del codice di procedura civile, en Ann. dir. comp. 1946, p. 209). Es un hechoque, si se prescinde del clebre deber de decir la verdad y de cualqueir otra pequea norma(ver Taruffo, La giustizia civile, p. 262), no se sabra qu diferencia sustancial existe entre

proyecto preliminar, proyecto definitivo y cdigo de 1940 (ver tambin Satta, Guida pratica per ilnuovo processo civile italiano, Padova 1941, p. 8).73Knig, La ZPO austraca, p. 712.74Tarello, II problema della riforma processuale, p. 22.75Ver mi Autoritarismo e garantismo, especialmente p. 32. Sobre el proceso como actuacin deelecciones polticas en la organizacin jerrquica del poder, ver Damaska, I volti della giustiziae del potere, (1986), trad. It. De Giussani y Rota, Bologna 1991, especialmente p. 303 enadelante, sobre el cual ver Ferrarese, Ci saranno ancora dei giudici a Bedino? En Soc. dir1991, p. 103 en adelante.76Advierte Sprung, Le basi p. 36, que el proceso, para Klein, sera una suerte de procedimientoadministrativo con el cual se tutelan los intereses sociales y los bienes individuales. Es intilsubrayar la distancia que separa tales ideas de nuestra Constitucin.77En 1909, Cammeo, Lezioni di procedura civile, Padova, 1992, p. 564. Quiero agregar que el

hecho de que sea un poco difcil que una causa se decida en la primer audiencia, no implicaque se deba prever, como prevemos nosotros, un proceso que no consiente, ni siquiera enapelacin, decidir las causas en la primera audiencia.


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Es tambin oportuno recordar que Klein, al sostener que su tesisrepresenta el nico modo para asegurar que el proceso llegue rpidamente a lasentencia lo que implica sustraer a las partes la conduccin del proceso yatribuirla al juez parece no tener presentes dos datos que de hecho emergende la realidad: a) hay casos (pocos o muchos, no importa, pero ciertamente no

pocos) en los cuales una parte, generalmente la actora, est apurada, muyapurada, seguramente ms apurada que el juez; b) el 60% de los procesosciviles se concluyen en primera instancia sin sentencia78.

Podemos deducir que Klein, dando poderes a los jueces para haceravanzar los procedimientos civiles, encuentra una puerta abierta en las causasen las que tambin las partes quieren ver decididas sus pretensiones y sujetasal tratamiento forzado: las causas que, que de otra manera, dormiran y, talvez, no llegaran jams a sentencia.

Lo que significa, si no me equivoco, que el discurso de Klein no lleva tanto

a acelerar el proceso civil sino ms bien a imponer el tratamiento forzado de lascausas que las partes querran, al menos por el momento, no mantener ensurplace.

De aqu, algunas consecuencias. La primera es que el discurso de Kleinpresupone que el juez tenga poco para hacer; ms precisamente, que lascausas que las partes quieren ver decididas se abandonan por un tiempoindefinido. En efecto, puesto el juez a trabajar, debe hacerlo por treinta,cuarenta o cincuenta horas semanales. Y si, llegado el martes, por ejemplo, notiene ms nada que hacer, es comprensible que el legislador le diga que seocupe tambin de las causas que las partes no quieren ver resueltas.

Entonces, y por ejemplo, en la Austria de hoy, que tiene 1.600 jueces paraprocesar 85.000 causas pendientes79, lo lgico del Reglamento de Klein, porliberal que sea, puede entenderse de todas maneras. La segundaconsecuencia del discurso de Klein, por obligar al juez a ocuparse de lascausas que las partes no quieren tratar, se resuelve no slo a menoscabo de lalibertad de las partes sino tambin a dao del juez, que se ve constreido atrabajar de ms (a cambio de su msera retribucin).

Para conducir el proceso desde el inicio el juez debe conocerlo y, porconsiguiente, debe estudiarlo con el riesgo de que, al hacerlo al inicio mismodel juicio, puede ser intil en elevado nmero de asuntos. As se explica por

qu Klein, como Guardasellos, estuviera constreido a controlar con mano duraa los jueces.

78En 1992, sobre 843.827 procesos definidos en primera instancia, 350.228 fueron concluidoscon sentencia y 493.599 sin sentencia (ver Statistiche giudiziarie civile anno 1992, Roma 1994,p. 28): los segundos son el 59%. Se debe resaltar que, segn parece, el porcentaje semantiene constante desde siempre: en el decenio del 1956 al 1963 fue del 60% (verCastellano, Aspetti economici e sociali della crisi della giustizia, en Catellano-Pace-Palomba-Raspini, Lefficenza, p. 34). El nmero de causas que se definen sin sentencia se reducefuertemente en apelacin (en 1992, sobre 69.986 procesos de apelacin definidos, 56.941 seconcluyeron con sentencia y 13.045 sin sentencia: ver tambin Statistiche, p. 28). Para ms

datos, ver mi ensayo sobre II problema dellarretrato, en Foro it. 1995, p. 278.79 Valcavi, Sullo stato presente della giustizia civile in Italia, en esta Revista 1989, p. 212,tambin en las notas.


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La tercera consecuencia nos vigila desde cerca: el discurso de Klein, stiene sentido cuando el juez no tiene nada que hacer, se torna peligrosocuando las causas a decidir por voluntad de las partes hacen uso de todo eltiempo del juez y pierde toda razonabilidad cuando sobre el escritorio del juezse forma como en la Italia de hoy, que tiene 2.200 jueces para ms de dos

millones de causas pendientes80

una montaa de trabajo atrasado.En realidad, cuando el nmero de causas listas para la decisin por sobre

el impulso de la parte es tal que absorbe todo el tiempo del juez, obliga almismo juez a ser el capitn, y a estudiar y a seguir desde el inicio todas lascausas, incluso aquellas que no llegarn nunca a sentencia (que en primerainstancia son lo repito el 60%). Significa ello que se impone a juez una clarasustraccin del tiempo precioso para destinarlo a la actividad decisoria, que esla ms importante.

Si, adems, el juez debe hacer las cuentas sobre el vencimiento, el sistema

de Klein se vuelve una aberracin. En tal caso, en efecto y como lo demuestrala Italia de hoy, mientras las partes son obligadas a esperar las decisiones y lasaudiencias, el proceso se encuentra sometido a un director que en realidad esun fantasma. Un fantasma que no slo est constreido a operar los poderesdirectivos oficiosos, aquellos que le fueron atribuidos en 1942 por el interssuperior de la justicia y del Estado (fascista) no ya para acelerar sino, esincreble decirlo, para moderar las causas!81.

El tratamiento forzoso de las causas, entonces, al menos y especialmentecuando el juez est empeado en esa tarea, se revela como una pura ilusin yun contrasentido. sta, en efecto y como los italianos bien sabemos, se

resuelve con obligar a todas las causas a estar en la nmina de audiencias, envanagloriarse artificiosamente los jueces de sus roles, en alargar el intervaloentre una audiencia y otra y en el rendir ingobernable de la justicia civil.

Entonces, considerando que el juez al menos en Italia siempre tiene elescritorio y los estantes llenos de expedientes, parecera inevitable preferir unproceso que, lejos de prever el tratamiento forzado de todas las causas,despejare del horizonte a aquellas que las partes quieren ver resueltas y almismo tiempo consiguiera acantonar aquellas que las partes no quieren, almenos por el momento, tratar: ms bien, que sea dicho con toda franqueza,desde el momento en que sabemos ciertamente que sobre cien causas,

sesenta no llegan siquiera a la sentencia de primera instancia, es difcilentender cmo se puede tener la oportunidad de agilizar y agotar la seleccinnatural de las causas s puede concentrarse en aqullas que las partes quierentratar.

80Los pretores adheridos al civil son alrededor de 900, los jueces alrededor de 1.300: ver ProtoPisani, Lezioni,81Como justamente ha relevado Monteleone, Tipi e cause dei rinvii, en Foro it 1995, p. 267, losjueces italianos, actualmente, utilizan los reenvos para defenderse! De hecho, en el sentidode que los jueces utilizan los poderes directivos para estacionar las causas en instruccin, vermi Autoritarismo e garantismo, p. 44, en las notas. No obstante se ha asegurado que,

sometiendo al proceso al ritmo del juez, se habra evitado la porquera de la contencin delprocedimiento: en decidida defensa del principio de autoridad, Calamandrei, lstituzioni di dirittoprocessuale civile, I, Padova 1941, pp. 238 y 239, sobre tal pensamiento ver la nota siguiente.


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7. KLEIN Y LA LIBERTAD DE LAS PARTES

Sostiene Klein que un rgimen procesal que consienta el abandono de lascausas que las partes no quieren tratar al menos por el momento en lamedida en que se asegure a las partes no slo el derecho de llegar sentencia

cuando ms lo prefieran, sino tambin el derecho de hacer permanecerindefinidamente o por un cierto tiempo las causas en surplace, representarauna porquera82: del poder que tienen las partes de disponer la relacinsustancial no deriva como lgica consecuencia el poder de arrastrar los litigiosante el juez y de estorbar las salas judiciales por un tiempo ms largo queaquel que el juez precisa para administrar justicia; (...) nadie fuerza al actor asubir al barco de la justicia; si eso decide al embarcarse en ella, slo a lconcierne fijar el inicio y la meta de su viaje. Empero, una vez emprendida lanavegacin, el timn debe ser asignado exclusivamente al juez83.

Como ya se habr comprendido, aqu nos situamos ante el encuentro

frontal entre dos ideologas antagnicas:a) los garantistas encuentran lgico que las partes, siendo libres de

disponer de la relacin sustancial, gocen de una cierta libertad en elproceso. Y agregan que, desde el momento en que los recursosdisponibles son limitados, debemos agradecerle al cielo que, sobre ciencausas, sesenta no lleguen a sentencia;

b) los publicistas, por el contrario, sostienen que durante el proceso lalibertad de disponer de la relacin sustancial es en realidad slo unaconcesin84 y, por lo tanto, no implica disponer de los tiempos del

proceso, lo cual sera en realidad una porquera: a su aviso, quiensube al barco de la justicia...

Sin embargo, no creo que la lgica lleve a los publicistas a donde ellosquieren llegar en tanto, al menos, que la libertad de disponer de la relacinsustancial sea una concesin.

82En referencia a la disciplina de la perdurabilidad prevista por el viejo cdigo, Calamandrei,lstituzioni I, p. 238. En el mismo sentido, La Reiazione al re sul c.p.c.83Calamandrei, lstituzioni I, pp. 239 y 240, resistiendo a las crticas hechas al cdigo de 1940por Carnelutti, Carattere del nuevo processo civile italiano. En esta Revista 1941, I, p. 51, y porSatta, Guida pratica, p. 19. Hay que resaltar que, cuando la realidad se encarg de demostrarcun desastrosa haba sido la idea de prever el tratamiento forzado de todas las causas,Calamandrei, II processo como giuco, p. 551, reconoci que se haba tratado de uno de losms graves errores del legislador de 1940. A pesar de ello, nada se hizo ni se ha hecho hastaahora para eliminar ese error de mrito; si luego las debieran andar de otra manera, nosotrosno podemos hacer nada y ser necesario adaptar la disciplina procesal a las diversasexigencias que de a poco van surgiendo; pero, que las partes puedan llegar a un acuerdo yhacer extinguir el proceso, es una eventualidad que no se manifiesta durante el proceso, y noes cierto que nosotros no podemos hacer nada: podemos, por el contrario, confiar en laseleccin natural de las causas y concentrar nuestra atencin a aquellas que las partes quierenver decididas.84Calamandrei, lstituzioni, I,p. 239, segn el cual el legislador de 1940, al disciplinar el procesocivil, habra podido regularse al disciplinar el C.P.P. y prever el absoluto imperio del impulsooficial.


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Legalmente, el ilcito civil, por grave que sea o pueda ser, nunca es tangrave como el ilcito penal. Entonces, sera absurdo que la demanda penalfuere igualada a la querela irrevocable o, peor an, a la denuncia: nocasualmente, ningn ordenamiento que yo sepa, ni siquiera el ms despticoha negado jams la libertad de las partes y el derecho de conciliar en el juicio.

En cuanto al barco y a la sentencia de mrito como meta del proceso, elequvoco es evidente: mientras los pasajeros nunca pueden descender delbarco en navegacin, las partes de un proceso civil siempre tienen la libertadde encontrar un acuerdo y abandonar el proceso y a su capitn antes de llegara sus propios destinos.

La sentencia de mrito, en efecto, no es la meta obligada del proceso, sinouna de las posibles desembocaduras del proceso (los otros son la conciliaciny la extincin) ni tampoco el ms frecuente, ya que ni siquiera el 40% de lascausas se concluyen con la sentencia: sta, en realidad, es la ltima playa o, si

se prefiere, la extrema ratio aquella a la que se llega cuando no se puedeencontrar una solucin concordada85, no ciertamente como suele sostenersela meta natural del proceso. Entonces, pretender que las causas seantratadas contra la voluntad de las partes, significa subvertir la lgica delproceso civil y pretender que las partes lleguen donde no quieren llegar ylitiguen ms de lo que quieren litigar.

Ni qu decir que este discurso, absolutamente correcto si supiramos apriori cul ser la suerte de los procesos, es insostenible por la imposibilidadde saber desde el inicio cmo va a terminar86. Es conveniente repetir que laimposibilidad de prever el xito del proceso no implica que no se sepa a priori

que las partes puedan ponerse de acuerdo en el transcurso del juicio nitampoco que el proceso deba ser disciplinado como quera Klein. Del resto,incluso en los ordenamientos liberales, no se sabe cmo van a terminar, peroall, mientras las partes gocen de libertades que en Austria y en la Italia de hoyno tienen, el juez es un juzgador utilizado para solucionar un conflicto y no paraser su capitn.

Por lo tanto, se puede remarcar que es justo prever un rgimen procesal engrado de posibilitar la rpida llegada a la sentencia en todas las causas que laspropias partes quieren ver decididas y dejar que las dems vivan sin disturbaral juez ms de lo necesario.

8. KLEIN Y LA CONVENCIN EUROPEA DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE

85 Sobre las bases de Mattirolo y Mortara, Tarello, Lopera di Giuseppe Chiovenda nelcrepuscolo dello Stato liberale (1973), en Dottrine del processo civile, p. 152; contra Liebman,Storiografia, p. 107.86Es la objecin que me ha surgido por Verde, Ma la colpa non dei rinvii en Foro it. 1995, p.272, segn el cual, nosotros, no pudiendo conocer a priori el xito de los procesos, estamoslimitados a disciplinar el proceso, sobre la presuposicin de que se llegar a una decisin demrito; si luego las debieran andar de otra manera, nosotros no podemos hacer nada y sernecesario adaptar la disciplina procesal a las diversas exigencias que de a poco vansurgiendo. Pero, que las partes puedan llegar a un acuerdo y hacer extinguir el proceso, es

una eventualidad que no se manifiesta durante el proceso, y no es cierto que nosotros nopodemos hacer nada: podemos, por el contrario, confiar en la seleccin natural de las causasy concentrar nuestra atencin a aquellas que las partes quieren ver decididas.


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Con la conviccin de que la conclusin recin elaborada es la nica exactapor ser la lgica consecuencia de la naturaleza dispositiva del proceso civil, hoypuede aducirse adems otro argumento en pro de ella: la Convencin Europeade los Derechos del Hombre (CEDH)asegura a todos un proceso en tiemposrazonables y no ve como cierto nuestro problema desde la perspectiva de

Klein.El Estado italiano, en efecto, sufre continuamente condenas de la Corte de

Strasburgo por daos causados por la lentitud con la que administra la justiciacivil; empero, ello no deviene por las causas que duran mucho porque laspartes prefieren alargarlas, sino slo por aqullas que duran mucho por culpadel oficio87.

Es entonces evidente que la Convencin Europea por los Derechos delHombre, lejos de proclamar el inters supranacional de que todas las causasciviles sean decididas lo ms rpidamente posible, y lejos de seguir a Klein en

el abanderar el noble inters pblico de ver todas las causas resueltas entiempo breve, asegura a todos el derecho de un proceso veloz y sanciona laobligacin jurdica de los Estados de decidir en tiempos razonables (slo) lascausas que las partes quieren ver resueltas: las dems, aquellas que las partesno quieren tratar y que estn destinadas a no llegar nunca a sentencia, noconllevan ningn problema en particular para la CEDH.

Se puede establecer entonces un punto cierto: ya que la CEDHquiere quelos Estados adherentes piensen sobre todo en administrar justicia a quien losolicita (no slo con la citacin sino con todos los dems actos necesarios parallegar a sentencia)88, es deber deducir que Italia tiene hoy en da la obligacin

jurdica de prever un proceso legal que asegure a las partes el derecho detener justicia en un tiempo razonable y que, al mismo tiempo, no implique eltratamiento de causas que las partes no quieren ver resueltas.

En otras y ms claras palabras: si en 1940 Italia tena la libertad de seguir aKlein y a sus ideas, hoy tiene el deber de proveer un proceso que,contrariamente a lo que se estableci en 1940 en base a la estela de Klein ysus partidarios, vaya a la velocidad requerida por las partes.

Se sostiene, sin embargo, que un proceso que fuere a la velocidadrequerida por las partes no podra encontrar lugar en nuestro ordenamiento en

tanto que, siendo el proceso un servicio pblico esencial, no se podraconsentir a las partes que lo usen como les convenga pues as obstaculizaranel uso que los dems ciudadanos querran hacer del mismo servicio89.

87Starate Durata ragionevole del lprocesso e impegni internazionali dellltalia, en Foro it. 2995,p. 263; La convenzione europea dei diritti delluomo e lordinamento italiano, Bari 1992 p. 124.88 Liebman, Sotoriografia giuridica, p. 107, para demostrar la necesidad de acoger laconcepcin kleiniana, advierte que la demanda judicial es demanda de juicio (en cursiva en eltexto). Es preciso observar, sin embargo, que la citacin, por s misma, no es suficiente parallegar a sentencia y que, estando en la Corte de Strasburgo, el problema no surge si unacitacin no es derivable a una sentencia, ms bien slo el juez no responde en tiempos

razonables a las demandas varias de las partes.89Micheli, Problemi attuali del processo civile in Italia, en esta Revista 1968, p. 302 (y en Opereminori di diritto processuale civile, I, Miln 1982, p. 215), el cual no dudaba en advertir que juez


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Observacin sobre la cual un estudioso notoriamente garantista como AndreaProto Pisani ha deducido que, vigente el carcter publicista de la jurisdiccin,las partes que pretendieren dejar los procesos en surplace violaran el derechode accin de las dems partes y, por lo tanto, el art. 24 de la Constitucin90. Esdecir, en vigencia nuestra Constitucin, la adopcin de un proceso inspirado en

la concepcin kleiniana, aunque en contraste con la CEDH, sera, para nosotros,italianos, inevitable.

A m, en cambio, me parece que las cosas son diferentes. Por suerte.

En realidad, no sin haber antepuesto que el problema surge slo si laspartes estn de acuerdo (si no lo estuvieran, el proceso no tendra ningunaposibilidad de estar en surplace), no parece que el carcter publicista de lajurisdiccin consienta la adhesin a las tesis de Klein. Tambin los hospitalesson un servicio pblico esencial, pero esto no significa que se opere a lospacientes contra su voluntad. Ciertamente, los enfermos no pueden pretender

que los hospitales se conviertan en hoteles, pero est modus in rebus: habrtambin un spatium temporis en el que el enfermo estando en el hospitalpueda decidir libremente entre hacerse operar o no.

Entonces no se entiende por qu en el proceso y particularmente enprimera instancia donde, no contando todava con una sentencia, laincertidumbre es mxima las partes no puedan tener la posibilidad de tomarseun tiempo en vista a una bondadosa composicin de la controversia.Ciertamente, stas no pueden pretender reflexionar indefinidamente, perocomo lo ha sancionado significativamente la Corte Constitucional bajo lapresidencia de Virgilio Andrioli91, es absurdo (y, yo dira tambin

constitucionalmente ilegtimo)92

negarles de raz el derecho de sobreseer envista de una solucin concordada. El problema, entonces, no se resuelvenegando maioren, sino disciplinando con equilibrio el derecho de las partes atomarse tiempo: esto es lo que prevea la reforma de 1901, aquella que meproduce tantos dolores de cabeza pero que me sigue pareciendo tan sabia93.

con la fusta en la mano no tendra nada de autoritario, pero sera la lgica consecuencia de laconcepcin publicista de la jurisdiccin.90Proto Pisani, II processo civile di cognizioni a tren anni dal codice, en esta Revista 1972, p.49, segn el cual las demandas propuestas al solo fin de pedir la transcripcin o de llegar a unatransaccin, seran nulas, art. 156, C.P.C. El insigne estudioso parece tomar posiciones

profundamente diversas, sino opuestas: es extremadamente significativo que sotenga que,vigente el principio dispositivo y estando prevista la institucin de la renuncia a los hechos, laspartes puedan, si estn de acuerdo, renunciar a los impedimentos (Id. La nuova disciplina delprocesso civile, Napoli, 1991, p. 232); tambin es significativo que reconozca la oportunidad delos reenvos sobre instancias concordadas de las partes (Id., Appunti sullarretrato, en Foro it.1995, p. 287).91Corte Constitucional, Presidencia de Andreoli, 31 de diciembre de 1986, Foro it. 1987, I, p.2590, sobre la cual ver Oriani, Linaltivit delle parti nel processo del lavoro. En esta Revista1989, p. 377 en adelante.92En el sentido de que el art. 420 del C.P.C., si se entiende que los reenvos estn excluidosaun cuando quedan pendientes tratativas de bondadosa composicin, sera de dudosaconstitucionalidad, Verde, Ma la colpa non dei rinvii, p. 271. Sobre el mismo tema, ver Ruisi,II rinvio delludienza istruttoria, en II giudice istruttore nel processo civile, Miln 1955, p. 145 en

adelante.93 El art. 61, 31 de marzo de 1901, prevea la institucin de la cancelacin del registro porexceso de reenvos. Ms precisamente: el primer reenvo poda ser requerido por una sola


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En cuanto a la violacin del derecho de los otros, es difcil entender cmoes posible que las partes que no quieren sentencia obstaculicen a aquellasque, en otros procesos, la quieran. Ciertamente, no es indiferente que unproceso dependa o no del rol del juez; empero, si se prescinde del hecho deque se podra encontrar un sistema (que, de hecho, hasta fines de 1942

exista...)94

para evitar que las partes estn constreidas a tener las causasbajo una nmina de audiencias hasta que no haya ideas claras de cmoproceder, no parece que aquellos que no quieren sentencia molesten aaquellos que, en otros procesos, la quieren.

Ms bien parece cierto lo contrario: si delante de un juez hay cien causas ytodas quieren sentencia, es inevitable que alguna termine esperando; pero silas partes de algunas de esas cien causas estn de acuerdo en sobreseer,creo que habra que agradecerles. Por esto queda descartado el que las partesque estn de acuerdo en mantener el proceso en surplace violen los derechosde los otros.

En nuestro ordenamiento, por tanto, todo lleva a que se reconozca a laspartes el derecho a tomarse un tiempo para lograr una (siempre recomendable)solucin acordada. Sera, entonces, muy oportuno que nuestro legislador,antes que violentar la realidad vetando los reenvos, la admitiera con todaevidencia como un aspecto y una proyeccin del derecho de accin y dedefensa.

No es verdad, por lo tanto, que en nuestra Constitucin prevalezca elinters pblico, teorizado por Klein y sus partidarios, de tratamiento forzado delas causas. Justamente por el contrario parece cierto que nuestra Carta,

inspirada como fue en principios democrticos, liberales y garantistas, exija quetambin el proceso est inspirado en los mismos principios.

Es entonces vedada la preferencia del legislador proclamada por elfascismo en 1940 por el proceso constituido desde el punto de vista del juezen lugar del de la parte que pide justicia95; y es repudiada, como contraria a losms elementales principios de nuestra Constitucin, propugnada tambin por ellegislador fascista kleiniano de 1940, que el proceso civil deba estar fundado enel principio de autoridad antes que en el de libertad96.

Cierto es que la Constitucin republicana italiana, en la medida en que

considera al proceso como un instrumento de garanta de los derechos de losciudadanos y no como un mal social de cuidado del Imperio, es la antpoda delas ideas de Klein.

parte, del segundo al quinto deba haber consenso entre todas las partes; despus de esto, silas partes no estaban dispuestas a discutir la causa, el juez poda cancelarla del registro deoficio (con la posibilidad para las partes de reiniciarla dentro de los tres aos). Es para resaltarque si una parte depositaba actos y documentos dentro de los cuatro das de la audiencia y nose lo haca saber a la otra parte, esta ltima no poda requerir ningn reenvo (art. 5 de lamisma ley).94 Ver la nota precedente, mi libro sobre ll codice di procedura civile tra gerarchi e

processualisti, Napoli 1992, p. 69, y la nota sucesiva.95El ya citado Relazione al re sul C.P.C. y Calamandrei, Istituzioni, I,p. 233 en adelante.96Ver tambin Relazione al re sul C.P.C.


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Lo cual no sorprende tanto si se tiene en cuenta que Franz Klein era unhombre del imperio Austro-Hngaro de su tiempo: es obvio que sus ideasresultan diferentes a aquellas democrticas y garantistas de nuestra Carta.

Habida cuenta de ello, los italianos de hoy no podemos tener dudas en

creer superado y, como tal, inutilizable el nudo esencial de las enseanzas deKlein y de su Reglamento.

9. KLEIN EN ITALIA. LA INTIL EXPERIENCIA DE 1942

Hasta aqu la teora. Ahora es el momento de aprovechar la experienciaacumulada en todo este siglo para verificar si el proceso de Klein tena de sulado, por lo menos, la realidad. En otras palabras: si aplicndola, habraobtenido tales y tantos xitos para decir que vala la pena.

Si se pasa de la teora a la realidad, se constata que al menos en Italia

las ideas de Klein se ven como decididamente nefastas. Y tambin esnecesario destacar que, por un extrao juego del destino, cuando no se lo hanegado, se lo ha olvidado.

En 1942, cuando pasamos del proceso liberal al proceso publicista acaeceel fin del mundo. Basta con pensar que las partes fueron constreidas a llevarla nmina de audiencias de todas las causas que dorman en cancillera97(que, segn parece, eran la mitad de las que estaban pendientes)98con el finde que fueran rpidamente o conciliadas o resueltas.

Los jueces se encontraron as, de la noche a la maana, con sus roles

sustancialmente aumentados y con la obligacin de ser (tambin) capitanes entodas las causas. Con la consecuencia que estos, en vez de decidirrpidamente y bien todas las causas, terminaron decidiendo muchas menosque antes.

La leccin de 1942, sin embargo, no sirvi. Primeramente, se dice que laculpa era de las disposiciones transitorias99 y, luego, que lamentablementeestaba la guerra100.

Creo yo, en cambio, que la culpa la tena con clara evidencia el Cdigo, quepretenda que el juez llegara preparado a la primera audiencia en todas lascausas y que en todas procurara que fueran conciliadas o resueltas lo msrpidamente posible. La estrangulacin, lo que hoy se llama el cuello de labotella, en lugar de formarse slo al final, se formaba desde el inicio, con laconsecuencia de que las primeras audiencias se fijaban con cuentagotas:

97La ahora clebre frase es del guardasellos Alfredo de Marsico: ver mi libro sobre II codice, p.434.98Ver tambin mi libro sobre II codici p. 69.99Calamandrei, II processo come giuco, p. 551.100 Calamandrei, Su la riforma dei codici, (1945), en Sacritti e discorsi politici, a cargo deBobbio, I, 1, Florencia 1966, p. 96.


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directamente a dos aos101. Dos aos durante los cuales el interesado noestaba autorizado a hablar: as, no habra sentencias ni transacciones102.

Una verdadera aberracin. A lo cual, afortunadamente, puso fin la reformade 1950, que en cierto sentido autoriz al juez a no estudiar las causas en vista

a la primera audiencia y a dedicarse a las sentencias (pero, lamentablemente,no autoriz a dejar aparte las causas que pretendan estar en surplace).

Pero se neg esto tambin y se dijo que la reforma de 1950 habadesfigurado la perfeccin del Cdigo. No obstante, no fue aqulla la primeravez que en Italia se asista al fracaso de una experiencia publicista. Habahabido otra, que evidentemente todos haban olvidado, pero que hoy, en elcentenario del Reglamento de Klein, es el momento de volver a evocarla.

10. LA POLMICA SOBRE EL REGLAMENTO AUSTRACO A POSTERIORI DELA GUERRA 1915-1918

Las vicisitudes resurgieron en el primer perodo de posguerra cuandoTrento y Trieste, hasta ayer sometidas al Imperio Austro-Hngaro y alReglamento de Klein, fueron anexadas al Reino de Italia.

Como es notorio, despus del 4 de noviembre de 1918, en aquellas tierrasse dejaron temporalmente en vigencia muchas leyes incluyendo elReglamento de Klein no porque los gobernantes italianos prefirieran las leyesextranjeras antes que las nuestras sino por intuibles motivos de oportunidadpoltica.

Mientras que a todos les pareca obvio que tarde o temprano las nuevasprovincias estaran sometidas a nuestras leyes, no todos estaban de acuerdoen que Trento y Trieste tuvieran nuestro cdigo procesal: ms bien, habaquienes sostenan que deba traducirse el Reglamento de Klein al italiano yofrecerlo como regalo exquisito a todo el reino!103.

Ya durante la guerra se haban elevado voces a favor de la supervivenciadel Reglamento de Klein en una eventual y asegurada victoria de Italia104.Sobre todo, porque aquel reglamento tena desde haca unos aos en Italia ungran y autorizado simpatizante en Giuseppe Chiovenda, titular de la ctedra deProcedimiento Civil en Roma.

De hecho, Chiovenda inicialmente perplejo por la bondad que reconocarespecto de las ideas del valeroso procesalista austraco105 comenz a partir

101Ver nuevamente mi libro sobre II codice, p. 97. Y ver tambin mi ensayo sobre La ribellionedegli avvocati al C.P.C. del 1942 e iI silenzio del Consiglio nazionale forense, in Rass. For.1992, p. 71 en adelante.102Es as que, prximas a las audiencias, las partes, y en particular lo pactado, entraban enpnico. De aqu, a menudo surgan las transacciones. Se sostiene, por el contrario, que no esgrave que la primera audiencia se haga esperar, que lo esencial sera que el proceso, despusde la pausa inicial, llegue rpidamente a sentencia (Proto Pisani, La nuova disciplina, p. 174).103Lo recuerda Alberto Asquini, refirindose a lo propuesto en un congreso forense: ver infra elpunto 12.104 El abogado trentino Dalla Bona, II processo civile austriaco di fronte a quello italiano, enMon. Trib., 1916, p. 461 en adelante.105En 1901, Chiovenda, Le forme, p. 371.


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de 1906 a mirar con otros ojos el Reglamento de Klein106y, despus de 1909,se convirti en el paladin, no slo de la oralidad, sino tambin del procesoaustriaco107. Y eso que hasta ayer tena bien claro que el aumento de lospoderes en manos del juez era peligroso108.

Con la consecuencia de que, cuando termin la guerra, Chiovenda aceptando que nosotros ahora tenemos en nuestra casa la ley austraca yque los ciudadanos italianos reclaman con justa razn no ser privados de supropia ley procesal propuso que no siendo obviamente admisible yconveniente que Italia adoptara la ley austraca, fuera preparada lo msrpidamente posible una nueva ley que, conteniendo lo mejor de la leyaustraca fuera, sin embargo, ley italiana109: y, como todos saben, prepar unproyecto que rescataba declaradamente el Reglamento de Klein.

La propuesta, como tambin saben todos, no tuvo suerte. No sabemos siporque, como habra de pensarse hoy en da, era ab origine polticamente

incorrecto que la tuviera, pero lo cierto es que no la tuvo. En 1923 atrajo sobresu autor, desde luego, la sospecha de austriacantismo110.

106Ver Chiovenda, Le riforme processuali p. 382.107Chiovenda, Lo stato attuale, especialmente p. 405. Me atrevo a decir que no puedo llegar aentender la razn por la cual un estudioso como Giuseppe Chiovenda, que no era un poltico niun hombre con poder, haya podido repetir las ideas de Klein. Si tuviera que opinar, dira que en1909, ponindose del lado de la oralidad (la cual, si se entiende como un proceso queconsiente un dilogo en pblico entre las partes y el juez, no representaba y no representa unproblema, ms bien, es apreciada, teniendo en cuenta que se contrapone al proceso escrito ysecreto), le debi parecer inevitable conceder que se aumentaran los poderes del juez pues talaumento es una consecuencia necesaria del mutado concepto del proceso civil (op. ult. cit., p.

423). A mis ojos, sin embargo, es extremadamente significativo que haya luego enderezado eltiro: la oralidad se puede actuar independientemente de los crecientes poderes del juez (id.Sul ffunzionamento del giudice unico nei tribunali (1914), en Saggi, III, p. 338); la oralidad pors misma no requiere un aumento considerable en la injerencia directiva del magistrado (Id.,Loralit e la prova, p. 203, en cursiva en el texto original).Deduzco que existe una profunda diferencia entre Chiovenda y Klein: el primero crea en la oralidad yconsideraba un corolario el aumento de los poderes del juez que, de hecho, en su sistema se encuentra en

el quinto lugar (ver nuevamenteLo stato attuale, p. 423): para l, el problema esencial era que las pruebas

fueran asumidas por el juez que deba juzgar (v. infra la nota 109); el segundo, en cambio, crea en el

aumento de los poderes del juez y consideraba un corolario la oralidad, de la cual en su libro sobre la

reforma comenzaba a tratar en la p. 123 (v. Klein, Vorlesungen, p. 123 en adelante): no hay rastros en

sus obras de la necesidad que para juzgar sea el juez quien asuma las pruebas. De hecho, mientras

Chiovenda pas a la historia por la oralidad, la concentracin y la inmediatez (v. Grasso, Le storie, p.

519), Klein pas a la historia por motivos muy diferentes (v. Sprung,Le basi, p. 36 en adelante).Es claro a esta altura lo que sucedi en 1937-1940: el fascismo (con los proyectos Solmi y con el cdigo:v. Suora la nota 71) pone el proceso en manos del controladsimo juez y lo hace invocando a Chiovenda.La doctrina, frente al proyecto preliminar, advirti que Chiovenda tena poco que ver con aquel proyecto,

pero va al frente con el proyecto definitivo y asiente con el cdigo: es ms, Chiovenda, sobre los poderes

del juez, no haba escrito jams las cosas que, como se ha visto supra, ha escrito Calamandrei al aprobar

el cdigo,Istituzioni, I, especialmente p. 236 en adelante.

Ergo, el fascismo y Calamandrei invocaron a Chiovenda para sus propios fines: no digo que lo hayan

invocado porque si, pero no quedan dudas de que habra sido ms justo si hubieran invocado a Klein.

As habra quedado claro que estbamos volviendo al absolutismo asbrguico, no muy diferente en el

fondo al fascismo.108Chiovenda, Le forme, p. 372.1091910-1920, Chiovenda, Relazione sul progettodi riforma del procedimento elaborato dalla

Commisione per il dopo guerra, en Saggi II, pp. 22 y 23.110 Chiovenda, Loralit e la prova, p. 207, que fue desdeado. Para sublevar la sospecha,estuvo Mortara, per il nuevo codice della procedura civile, in Giur, it, 1923, IV, p. 141. La


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Es un hecho, sin embargo, que aquella propuesta, si se quiere, por laautoridad y la inasistencia de Chiovenda o porque fue apoyada por losmagistrados y abogados de las nuevas provincias111, logr retrasar por ms dediez aos la aplicacin de nuestro CPC en las tierras redimidas (y, convendragregar, logr dar a Franz Klein el triste consuelo de concluir en 1926 sus das

sabiendo que su Reglamento estaba todava en vigencia en tierrasextranjeras): la unificacin legislativa se dio slo por efecto del real decreto del4 de noviembre de 1928, N0 2325, vigente desde el 1 de julio de 1929.

11. LA APLICACIN DEL REGLAMENTO AUSTRACO EN TRENTO YTRIESTE DESDE 1918 A 1929

Nosotros, los italianos, tuvimos por casi once aos la posibilidad deexperimentar de cerca el proceso austraco: no una imitacin ms o menoslograda, sino el original, el de Klein.

Extraamente, sin embargo, ninguno por lo que yo s se preocup jamsen saber cmo anduvieron las cosas en Trento y en Trieste entre noviembre de1918 y julio de 1929.

Calamandrei, que a comienzos de 1919 se haba empeado en hacernossaber que el Presidente del Tribunal de Rovereto le haba asegurado que,gracias a Klein, los procesos civiles no duraban all casi nunca ms de dosmeses112, nada dijo sobre lo que sucedi en aquellas tierras cuando, todavaestando vigente el Reglamento de Klein, fue izada la bandera tricolor.

En verdad, con respecto a esto tenemos slo pocas noticias. Sobre todo, la

relacin del Guardasellos Alfredo Rocco con el real decreto N0 2325/28. En lse lee que, a la luz de una demasiada larga experiencia, ciertos preconceptosescolsticos sobre la pretendida superioridad de la legislacin austraca y sobrela oportunidad de su transplante a ordenamientos patrios, han sidocompletamente falaces, aun en aquel campo del derecho procesal, que, segnalgunos, debera haber constituido el tipo de nuestro derecho de maana (...).

Los graves y siempre crecientes inconvenientes a los cuales ha hechodesengaar cada objetivo asertorio sobre la capacidad de adaptacin de tales

polmica fue bien reconstruida por Knig, Die sterreichische Zivilprozessordung und das

Knigreich Italien, en Juristiche Bltter; 1981, p. 585 en adelante, especialmente p. 590.111 Chiovenda, en el perodo de posguerra, habl dos veces en Trieste: la primera, ensetiembre de 1921, en la Sociedad Italiana por el Progreso de las Ciencias (v. Chiovenda,Saggi, I, p. 380 en las notas); la segunda, en setiembre de 1925, en el VI Congreso Jurdico-Forense que se pronunci nuevamente por la oralidad pura y simple (v. Id., Saggi II, p. 109).Es para resaltar, que en un breve artculo sobre el Congreso de Trieste, el Corriere della Seradel 22 de setiembre de 1925, p. 2, al referirse al pensamiento de Chiovenda aludi,obviamente, a la oralidad y a la concentracin, pero no hizo alusin alguna al aumento de lospoderes del juez: en cambio, pone el acento en que el problema, para Chiovenda, era que parajuzgar estuviera el juez que haba reunido las pruebas. Lo que, a mi parecer, confirma lo dichoms arriba en la nota 107).112Calamandrei, Problemi giudiziari nella Venezia tridentina, en Riv. Dir. Comm. 1919, I, p. 32(ahora en Opere giuridiche, IX, Npoles 1983, p. 525 en adelante, especialmente p. 536).

Sobre tal ensayo ver mi Le peripezie di Carlo Lessona tra Mortara, Chiovenda e Calamandrei,en esta Revista 1991, p. 773. Una interpretacin distinta sobre aquel ensayo fue hecha porKnig, La ZPO austraca, p. 713.


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procedimientos a las exigencias prcticas de nuestro ambiente judicial, habranaconsejado la inmediata aplicacin del procedimiento patrio a las causas encurso, en el estado en que stas se encontraban; porque en la actuacinprctica el procedimiento italiano, a pesar de algunas deficiencias propias quela prxima reforma remediar, ha hecho en conjunto la mejor prueba del

oficioso y oral procedimiento austraco113

.La relacin de Rocco ni siquiera mencionada por Antonio Segni en su

esmeradsima Resea de Legislacin114 fue publicada ntegramente por laJurisprudencia Italiana de Mortara, que la hace preceder por un brevecomentario de un tal E.S. el cual, al relevar que el pensamiento de Roccocoincida con el de Mortara, dijo alegremente que la voz de nuestro maestrorecibi el mejor y ms autorizado tributo de reconocimiento115.

En 1931, sin embargo, luego que la Corte de Apelaciones de Trieste tuvierala oportunidad de confirmar las palabras de Roco116 en una sentencia, el

diagnstico del Guardasellos fue contestado por Chiovenda:Los ministros, por autorizados que sean, no pueden juzgar con base aexperiencias locales sino al tenor de los informes que reciben (...). Otrosjuicios sobre el proceso austraco he recibido yo no slo de magistradosprovenientes de la administracin austraca, sino de un alto e iluminadomagistrado de las viejas provincias enviado a suministrar justicia en lasnuevas. Indudablemente, tambin el proceso oral (...), lejos de lograr laperfeccin, que no existe en las cosas humanas, puede presentarinconvenientes; y estos inconvenientes pueden agravarse en perodo denecesario desorden, como el que se encuentra detrs de la guerra: el

enorme atraso de negociaciones pendientes; la liberacin de los viejosmagistrados del energtico control que vena siendo ejercitado sobre elfuncionamiento del proceso oral por el ministerio de Viena; la falta depreparacin de los magistrados nuevos; la afluencia de abogados de lasviejas provincias; las demasiado justificadas antipatas por los institutosaustracos; stas y otras causas pueden explicar el anormalfuncionamiento del proceso austraco despus de la anexacin. Pero estasirregularidades debidas a causas transitorias no pueden sacudir elconvencimiento de quienes, como yo, se han oentado hacia la oralidad yhan sostenido la superioridad, no tanto de la legislacin procesal austracasobre las otras sino del proceso oral sobre el proceso escrito...117.

Como se ve, Chiovenda, a pesar de defender el proceso de Klein y deatribuir a la guerra el enorme atraso que debimos afrontar a posteriori de laanexin, reconoce que en los aos inmediatamente sucesivos las cosas haban

113El Guardasellos Rocco en la relacin con el rey sobre r.d. 2325/28, en Giu. It. 1928, pp. 150y 155.114Segni, Rasegna di legislazione italiana (II semestr 1928), en esta Revista 1928, I, p. 277.115E.S., Lunificazioni legislativa allinterno, en Giur it.de 1928, IV, p. 149. No sabra decir quin

es E.S. Sealo, sin embargo, que en la Giur, it.de 1928 hay un artculo de Enrique Soprano.116Trieste, 21 de enero de 1930, en Giur. It. 1930, I, 2, p. 178.117Chiovenda, pginas agregadas en 1931 a la Relazione sul progetto, p. 111.


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andado an peor, pero las explic con el advenimiento del enrgico control delministerio de Viena118.

Por el contrario, en la revalidacin de su propio convencimiento acerca dela superioridad del proceso oral sobre el escrito, l nada dice sobre lo que

haba acontecido en las Venecias Giulia y Tridentina cuando les fue aplicadonuestro CPC. Y esto, habr que reconocerlo, es bastante extrao porque,mientras Rocco escriba en 1928, Chiovenda escriba en 1931, cuando nuestroCPC estaba en vigencia en las tierras redimidas ya desde haca un par deaos. Por lo tanto, en 1931, no poda limitarse a justificar las disfunciones queel proceso civil austraco haba hecho registrar entre 1919 y 1929, pero poda ydebera haber dicho qu cosa habra acontecido en Trento y Trieste cuandoentr en vigencia nuestro tan vituperado CPC.

Ninguno de los procesalistas italianos se detuvo ante el problema. Pero, sinembargo, hubo alguien que lo hizo: Alberto Asquini, un comercialista.

12. LA SUSTITUCIN DEL REGLAMENTO AUSTRACO CON NUESTROC.P.C.: EL TESTIMONIO DE ALBERTO ASQUINI

Asquini dio un importante discurso ante la Cmara:

... la unificacin legislativa de las Venecias Giulia y Tridentina no estdirigida slo a las provincias sino a a todos aquellos que se preocupan porla reforma del cdigo, porque est encaminada a despreciar muchosprejuicios escolsticos que inferan en la pretendida santidad del procesoaustraco respecto a nuestro procedimiento sumario.

Ustedes recuerdan, ciertamente, los himnos que justo despus de laanexin se soltaron al procedimiento austraco. Pareca casi que nosotrosdebamos ruborizamos por nuestro procedimiento sumario porque no esta-ba inspirado en los bien notorios principios de la oralidad, de la concentra-cin, de la inmediatez, al margen de los cuales, tambin segn unaescuela procesal entre nosotros autorizadsima, no habramos tenidosalvacin119.

118 La explicacin debera sonar para nosotros como una amonestacin: un proceso con eltimn en manos del juez se vuelve un salto en la oscuridad si no se cuenta con instrumentos

para estar seguros de que el juez usar el timn en vista del inters de las partes. Nosotros, encambio, hoy en da, le sacamos derechos a las partes y le damos poderes discrecionales aljuez sin tener presente que tenemos un sistema que no asegura controles eficaces sobre laprofesionalidad y sobre la eficacia de los magistrados de carrera (Proto Pisani, Lezioni, p. 13;en el mismo sentido, mi In memoria delludienza collegiale, en Foro it. 1994, I, p. 1887 enadelante; Ichino, II controllo sulla pro fessionalit e sulla produttivit dei magistrati, enQuestione giustizia, 1992, p. 169 en adelante).119Es difcil decir si estas palabras de Asquini pueden o deben ser explicadas polticamente. Sise considera que Chiovenda, en 1925, se contaba entre los firmantes del manifiesto de Croce,cosa que ciertamente no le procur la simpata del rgimen que, en efecto, en 1928 le impidiirse a Espaa (v. mis Giuseppe Chiovenda, il manifesto di Croce e il fascismo, en Riv. Dir. civ.m. 1995, II, p. 121 en adelante, y Las conferencias no pronunciadas por Giuseppe Chiovendaen Barcelona, trad. de Montero Aroca, en Rev. Der. Proc., Madrid 1995, p. 289 en adelante).

Las cosas, sin embargo, cambiaron seguramente en noviembre de 1931, con el juramento,tanto es as que, en abril de 1932, Chiovenda se va a Rumania (esto surge del fascculopersonal de Chiovenda conservado en el Archivo Central del Estado). No s decir, sin


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Y ustedes saben que, en el nombre de estos principios inmortales, en losltimos congresos de no grato recuerdo en los cuales haba una particularvoluntad de hablar mal de las cosas nuestras hubo casi una batalla (porsuerte incruenta) para ofrecer el cdigo austraco como un regalo exquisitoa todo el Reino.

Aquellas discusiones tuvieron eco inclusive en esta Cmara, cuando sedebati la ley que delega al gobierno los poderes para la reforma de loscdigos, como han tenido gran eco en los trabajos de las comisiones quehan preparado los recientes proyectos de reforma.

Hoy, con la experiencia completa, digerida y madurada, es el momento devolver brevemente sobre el argumento, porque la leccin de los hechos puedeservir mucho ms que varias lecciones de libros.

No dira ciertamente la verdad si dijera que nuestro procedimiento fueacogido con arcos de triunfo. No se pueden colocar arcos de triunfo a unprocedimiento que tiene unos 60 o 70 aos de vida y al cual se le ha dado unainyeccin de juventud slo lograda parcialmente por la ley de procedimientosumario. Pero ciertamente, est dicho que coeteris paribus, y con la reservade aquello que se ha observado en principio acerca del funcionamiento de laadministracin de la justicia nuestro procedimiento ha emprendido en el cursode los juicios un ritmo que pareci una verdadera carrera comparado con el delviejo procedimiento austraco. Las estadsticas oficiales austracas, reportadastambin en nuestros tratados, pueden decir lo contrario; pero yo no dudoacerca de que aquellos compiladores de estadsticas las hayan falsificado,porque es un hecho que en 1919 encontramos procesos civiles que databan de

1906-1907.Quien ha hecho las indagaciones en la materia, dice que en las estadsticas

oficiales se reportaban a nuevo, cada ao, como si comenzaran el 1 de enero.

Ahora, este arcano se explica teniendo presente que el procedimientoaustraco qued precisamente prisionero de los dogmas de la oficiosidad, de laoralidad y de la concentracin de las discusiones, sin tener en cuenta losmedios disponibles.

Ciertamente, en sentido abstracto, la oficiosidad puede parecer un principiologiqusimo: porque si el proceso sirve a las partes, sirve tambin a un objetode carcter pblico, cual es la aplicacin del derecho objetivo. Pero en laprctica, si ustedes aplican al ciento por ciento el principio de la oficiosidad,transforman a los tribunales en puras y simples organizaciones burocrticascon todos los defectos de las organizaciones burocrticas, y simplemente ahonor y gloria de los servicios de archivo.

Y la iniciativa de parte que se expulsa de la puerta entra luego por laventana de la peor manera, con la intromisin de las cancilleras, clandestinas yfavorables a la intriga.

embargo, si en abril de 1931, poca del discurso de Asquini en la Cmara, Chiovenda estuvieratodava en el ndice o no.


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Tambin el principio de la oralidad y el principio de la inmediatez pueden enteora parecer principios sacrosantos, si las palabras fueran como podraparecer en una visin anglica del mundo, el rostro del alma y si las pruebastestimoniales fuesen, como en la edad de los patriarcas, el mejor medio parallegar a la verdad.

Pero en la prctica, la aplicacin de estos principios lleva a la discusindesordenada, al cansancio de los jueces, a la tentativa sistemtica de cambiarlos papeles sobre la mesa en el transcurso del proceso y, por lo tanto, alperpetuarse de las causas.

Del resto, la prueba se obtuvo de la prctica en las nuevas provinciasporque, a pesar de todas las previsiones del cdigo austraco, en ningn lugarse ha escrito tanto y tan desordenadamente como bajo la barba del procesooral austraco.

Cules son las conclusiones a las que se puede llegar a partir de todoesto? Que nuestro procedimiento ha sido reformado profundamente. No haynecesidad de decir cules son los defectos. Todos los conocen.

Puede ser conveniente tambin que en cierta medida se aumenten lospoderes de los jueces y se favorezca la discusin oral. Pero creo que despusde la experiencia de las Venecias Giulia y Tridentina, a nadie puede venrsele ala mente el resucitar nostalg

franco cipriani centenario de klein

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