hoofdstuk 2 aansprakelijkheidsgronden in het ne- derlandse ... · aansprakelijkheidsgronden in het...

13AANSPRAKELIJKHEIDSGRONDEN IN HET NEDERLANDSE STRAFRECHT

Hoofdstuk 2

Aansprakelijkheidsgronden in het Ne-derlandse strafrecht

2.1 Inleiding

Zoals in hoofdstuk 1 reeds werd aangegeven, zal het leerstuk van de strafbarevoorbereiding in deze studie niet worden benaderd als een op zichzelf staandfenomeen. Teneinde dit leerstuk te kunnen plaatsen in het systeem van het al-gemeen deel van het materiele strafrecht zal, mede met het oog op een vruchtba-re rechtsvergelijking, een overzicht worden gegeven van de aansprakelijkheids-gronden in het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht. De centralevraag hierbij is op welke wijze betrokkenheid bij een strafbaar feit strafbaarheidin het leven kan roepen.

Beoogd wordt een beknopte weergave te geven van het geldend recht en deverschillende opvattingen inde literatuur. Bepaalde in het kader van dit onder-zoek minder relevante deelonderwerpen zullen hier onbesproken blijven. Waarnodig zal een eigen standpunt worden ingenomen.

2.2 Daderschap

2.2.1 Inleiding

In het Nederlandse strafrecht wordt het begrip dader op twee verschillende wij-zen gebruikt. Art. 47 Sr stelt dat de pleger, medepleger, doen pleger en uitlokker‘als daders van een strafbaar feit worden gestraft’. Dit ter onderscheiding van dein art. 48 Sr genoemde medeplichtigen. In de literatuur is de vraag aan de ordegesteld of deze bepaling moet worden gezien als een enkele strafmaatregeling(‘als daders worden bestraft’) of dat deze woorden ruimer dienen te wordenopgevat, zodat de medeplegers doen plegers en uitlokkers ook daders zijn. InNoyon/Langemeijer/Remmelink wordt geconcludeerd dat deze bepaling dient teworden gelezen in die zin dat plegers, medeplegers, doen plegers en uitlokkersdaders zijn. De term ‘daders’ in deze bepaling zou dan echter moeten wordengezien als een puur op de wet gebaseerd verzamelbegrip.1 In deze conclusie kan

1. NLR, aant. 1a bij art. 47.

14 STRAFBARE VOORBEREIDING

ik mij volledig vinden. Dit wetstechnische daderschapsbegrip ter onderscheidingvan daders en medeplichtigen is voor het vervolg van dit onderzoek echter on-belangrijk. In het onderstaande zullen daarom de begrippen dader en daderschapworden gebruikt in overeenstemming met het spraakgebruik. Onder daders wor-den verstaan, zij die de gehele delictsomschrijving vervullen.2

Ook in de literatuur over het daderschap wordt deze term veelal gebruikt alssynoniem voor ‘plegerschap’; de gevallen waarin één persoon de gehele delicts-omschrijving vervult. In het onderstaande zal worden beschreven hoe in de lite-ratuur en de jurisprudentie een antwoord wordt gegeven op de vraag wie daderis in deze beperkte betekenis.

2.2.2 Naar een ‘functioneel’ daderschap

Uitgangspunt van de wetgever van 1881 was dat hij die eigenhandig alle delicts-handelingen verricht dader is. Strafrechtelijke aansprakelijkheid dient te berus-ten op eigen gedragingen van de dader (de ‘nulla poena sine actione’-regel). Zijdie geen of niet alle delictsbestanddelen hebben verricht konden slechts als me-depleger, doen pleger, uitlokker of medeplichtige worden aangemerkt. Hande-lingen van anderen konden alleen via de deelnemingsregeling aan iemand wor-den ‘toegerekend’. Hetzelfde gold voor handelingen die niet als uitvoeringshan-delingen van een delict konden worden aangemerkt. Dit uitgangspunt komt ooktot uiting in de meeste delictsomschrijvingen in het Tweede boek van het Wet-boek van Strafrecht, beginnend met, ‘Hij die...’ gevolgd door een omschrijvingvan de strafbaar gestelde gedraging.

In veel gevallen kan nog steeds op grond van de fysieke gedraging het da-derschap van de verdachte worden aangenomen. Indien een delict is gepleegddoor één enkele dader is er geen vuiltje aan de lucht, ‘hij die het gedaan heeft’ isde dader.3 Problematischer wordt het wanneer een ander ‘het heeft gedaan’.Degene die, op grond van zijn functie of zijn rol bij de totstandkoming van hetdelict, als eerst aansprakelijke voor bestraffing in aanmerking zou moeten ko-men, heeft geen fysieke handelingen verricht. De vraag is dan op welke wijzedeze persoon strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld. Aanvankelijk kondit, op grond van het fysiek handelingsbegrip, alleen via het doen plegen, indiende feitelijk pleger straffeloos was of via uitlokking, indien de uitlokker doormiddel van de in art. 47 lid 1 2o opgesomde uitlokkingsmiddelen bij de uitvoer-der de wil tot plegen heeft opgewekt.

In 1887 werd echter door de Hoge Raad reeds van het uitgangspunt van hetfysieke handelingsbegrip afgeweken. In een zaak tegen een boterhandelaar dievia een commissionair een vat boter verkocht waarvan het etiket een grotereinhoud vermeldde dan in werkelijkheid het geval was, oordeelde de Hoge Raaddat, ‘hetgeen iemand door een ander laat doen, hij moet geacht worden dat zelf

2. Vgl. NLR aant. 1a bij art. 47.3. Vgl. F. Vellinga-Schootstra, De dader heeft het gedaan, in: Liber Amicorum Th.W. van Veen,

Arnhem 1985, p. 369-380.


te hebben gedaan’.4 De handelaar kon daardoor, ook al had hij geen ‘verkoop-handelingen’ verricht, zelf als pleger van art. 329 Sr (bedrog door verkoper)worden aangemerkt. Dit arrest van de Hoge Raad zou kunnen worden be-schouwd als een eerste aanzet tot wat later ‘functioneel daderschap’ is ge-noemd.5

De essentie van het functioneel daderschapsbegrip ligt in het feit dat iemanddie geen fysieke delictshandelingen heeft verricht, niettemin als dader wordtaangemerkt. Een dergelijke constructie levert meer problemen op dan de situatiewaarin de dader zelf de fysieke gedragingen heeft verricht. Er kan niet langerworden volstaan met kijken wie de gedragingen heeft verricht. Tevens moetbepaald worden wie, gezien zijn rol bij de totstandkoming van het delict, geachtmoet worden het feit te hebben begaan.

Bij de beantwoording van deze vraag moeten volgens Vellinga-Schootstratwee subvragen worden onderscheiden.6 Ten eerste de vraag tot wie de wettelij-ke norm zich richt, oftewel wie dader van het delict kan zijn. Ten tweede devraag of deze normadressaat in het concrete geval ook dader is.7 In de recht-spraak en literatuur is men op zoek gegaan naar een eensluidend criterium voorhet antwoord op deze vragen. Aan de hand van een aantal arresten zal ik hieron-der aangeven hoe deze zoektocht in de rechtspraak is verlopen en welke ontwik-kelingen zich op dit terrein hebben voorgedaan.8

Zoals hierboven reeds vermeld, werd door de Hoge Raad al in 1887 aanvaarddat ook anderen dan zij die feitelijk de strafbare gedragingen hadden verricht alsdader konden worden aangemerkt. Voor de eeuwwisseling zijn nog ettelijkeuitspraken aan te wijzen waarin de Hoge Raad heeft beslist dat een dader kanhandelen door middel van een tussenpersoon.9

4. HR 31 oktober 1887, W 5492. Zie A.M. van Woensel, In de daderstand verheven, Arnhem 1993, p.

34.5. In zijn noot onder HR 31 januari 1950, NJ 1950, 286, wordt door Röling voor het eerst gesproken

over functioneel plegen. ‘De Hoge Raad huldigt reeds lang een meer sociaal juridisch begrip (dan degewilde spierbeweging, PS). Sinds steeds meer strafbepalingen ontstonden in verband met het ver-richten van bepaalde maatschappelijke functies, werd hoe langer hoe meer de behoefte gevoeld aaneen functioneel ‘plegen’-begrip. Het gaat er rechtens om wie in maatschappelijke zin drukt, bouwt,invoert, of aangifte doet. De strafwet gebruikt nu eenmaal allerlei begrippen, die niet zien op eenbepaalde feitelijke activiteit, niet zien op een bepaalde spierbeweging, maar die zien op een bepaaldmaatschappelijk iets-bewerken. Zo worden dergelijke begrippen functionele begrippen, waarbij alsverrichter van de functie wordt aangeduid hij die maatschappelijk bewerkt dat een bepaald gebeurenplaats vindt. Daarnaast is er het verschijnsel waarop de Hoge Raad in een ander verband wees, dat‘steeds vaker personen handelingen niet rechtstreeks doch door méér tussenkomende personen ver-richten’.Bij dergelijke strafbare feiten, rekening houdend met de ‘organisatie’ in de samenleving, wordt deklassieke deelnemingsleer teruggedrongen ten bate van een begrip van plegen, dat vormen van‘doen plegen’, ‘uitlokking’ en ‘medeplichtigheid’ gaat omvatten’.

6. F. Vellinga-Schootstra, Het daderschap van de natuurlijke persoon, in: J.L. van der Neut (red.),Daderschap en deelneming, Arnhem 1993, p. 22 e.v.

7. Deze vragen worden door de Hoge Raad in de regel niet afzonderlijk behandeld.8. Zie voor een uitgebreide bespreking van de jurisprudentie met betrekking tot het functioneel dader-

schap, R.A. Torringa, Strafbaarheid van rechtspersonen, Arnhem 1984.9. Zie Van Woensel, a.w. (1993), p. 34.


Het functioneel daderschap is met name in het economisch strafrecht tot ont-wikkeling gekomen.10 Juist daar bestond de behoefte om strafrechtelijke aan-sprakelijkheid te kunnen baseren op iemands positie in het maatschappelijkverkeer. Doordat het economisch verkeer steeds complexer werd en er steedsvaker werd gehandeld via tussenpersonen, werd het ook steeds moeilijker omvast te stellen wie voor een bepaalde gedraging aansprakelijk dient te wordengesteld. Deze ontwikkeling is in een stroomversnelling gekomen door de invoe-ring van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon in de WEDen later ook in het commune strafrecht. Rechtspersonen kunnen immers perdefinitie niet fysiek handelen.

In het begin van de twintigste eeuw heeft de Hoge Raad een aantal arrestengewezen waarin het daderschap werd aangenomen op grond van het feit datverdachte op de hoogte was van de verboden gedragingen en in staat moestworden geacht en mitsdien verplicht was aan die verboden toestand een einde temaken.11 Op die manier kon bijvoorbeeld de bestuurder van een voetbalclub alsdader worden aangemerkt van het ‘zonder vergunning gebruik maken van eenuitweg’, ook al maakte niet hijzelf, maar de juniorleden van de club gebruik vande uitweg.

In 1954 heeft de Hoge Raad in het IJzerdraad-arrest12 een invulling aan hetfunctioneel daderschap gegeven, waaruit twee criteria zijn te onderscheiden diein bepaalde gevallen nog steeds als geldend worden aanvaard. In een zaak tegende eigenaar van een eenmansbedrijf, ging het om de vraag of deze als dader konworden aangemerkt van het onjuist invullen van een formulier ter verkrijgingvan een exportvergunning en het uitvoeren van een partij ijzerdraad zonderoverlegging van de daartoe benodigde documenten. De feitelijke gedragingenwaren in dit geval verricht door een ondergeschikte, van verdachte. De HogeRaad overwoog, ‘dat dergelijke handelingen (zoals in strijd met de wet invullenvan formulieren en uitvoeren van goederen) slechts dan zijn aan te merken alsgedragingen van verdachte, indien verdachte erover vermocht te beschikken ofdie handelingen al dan niet plaatsvonden en deze behoorden tot de zodanige,welker plaatsvinden blijkens de loop der zaken door verdachte werden aanvaardof placht te worden aanvaard’. Röling vertaalt dit in zijn annotatie bij dit arrestin de eisen van ‘kunnen ingrijpen’ en ‘blijkbaar billijken’. Daarbij vloeit het‘kunnen ingrijpen’ naar zijn mening al voort uit de ondergeschiktheidsrelatie enkomt het accent dus te liggen op het ‘blijkbaar billijken’. Deze IJzerdraad-criteria zijn nadien in de rechtspraak regelmatig gebruikt voor de vaststellingvan het (functioneel) daderschap en het daderschap van een rechtspersoon.13

De IJzerdraad-criteria lijken echter niet op alle gedragingen van toepassing.Wanneer het gaat om meer passieve gedragingen dan invullen, uitvoeren of het 10. Zie B.V.A.R. Röling, De strafbaarheid van de rechtspersoon, TvS 1957, p. 7: ‘Door het fout ver-

richten van de maatschappelijke functie als kern van het strafbaar feit te beschouwen wordt tot ‘ple-gen’ wat vroeger slechts als deelnemingsvorm in aanmerking zou zijn gekomen.’

11. Zie o.a. HR 13 juni 1932, NJ 1933, 63, m.nt. WP, HR 29 juni 1936, NJ 1937, 8.12. HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378, m.nt. BVAR.13. Zie HR 1 juli 1981, NJ 1982, 80, m.nt. ThWvV en HR 14 januari 1992, NJ 1992, 413.


uitoefenen van de visserij (zoals het ‘aanvaarden van te hoge prijzen’ of het ‘terverkoop in voorraad hebben’), lijkt de Hoge Raad minder strenge eisen aan hetdaderschap te stellen.14 Met het aanwijzen van de verdachte als degene tegenwie de norm zich richt (normadressaat) lijkt, wanneer de norm onder zijn naamis overtreden, het daderschap al vastgesteld. Een verweer, dat alles is gedaan watredelijkerwijs van de verdachte kon worden verlangd om het strafbare gedrag tevoorkomen, waaruit zou blijken dat verdachte de strafbare gedragingen nietpleegt te aanvaarden, wordt in dat geval behandeld als een beroep op afwezig-heid van alle schuld. Door Van Woensel wordt hiertegen als bezwaar aange-voerd, dat op een dergelijke wijze de vraag of de verdachte het ten laste gelegdefeit heeft begaan, wordt verschoven naar de vraag betreffende de strafbaarheidvan de dader.15

In de meeste hierboven aangehaalde arresten betreft het delicten in de economi-sche sfeer, waarin een bepaalde economische activiteit wordt beschreven, zoalsverkopen, drukken, bouwen, invoeren enz. Door aan deze delictsbestanddeleneen ruime, functionele uitleg te geven, kunnen ook gedragingen welke niet uiteen fysiek handelen bestaan binnen de delictsomschrijving vallen. Men kan zichafvragen of de figuur van het functioneel daderschap ook kan worden toegepastbij de meer fysieke delicten en zo ja, welke criteria in dat geval zouden gelden.

Aanvankelijk werd verondersteld dat het functioneel daderschap alleen eenrol speelde bij zogenaamde functionele delicten. Dat ook een delict als moordfunctioneel kan worden begaan kan worden afgeleid uit HR 29 mei 1990, NJ1991, 217.16 In dit arrest werd plegen van moord aangenomen, terwijl door deverdachte geen uitvoeringshandelingen waren verricht. In casu had de verdachte− een gynaecoloog −, de ‘abortus’ laten verrichten van een vrucht van circavierentwintig weken. Daarbij liet hij de feitelijke uitvoering van het delict, overaan een assistent-arts die door hem in de veronderstelling was gebracht dat hetging om een vrucht van zestien weken. Ten tijde van het delict was de verdachteniet in het ziekenhuis aanwezig. Niettemin werd hij veroordeeld voor het plegenvan moord. Het daderschap van de arts werd in cassatie niet betwist en de HRzag hierin ook geen grond voor ambtshalve cassatie. In het arrest is dan ookgeen enkele overweging omtrent het daderschap te vinden. De vraag is dan ookwelke criteria er gelden voor (functioneel) daderschap bij fysieke delicten zoalsmoord. Over deze vraag bestaat in de literatuur de nodige onenigheid.

Wanneer de bovenomschreven leer wordt gevolgd, zouden in dit geval deijzerdraadcriteria kunnen worden toegepast. Het gaat hier immers om een actie-ve gedraging. Het aannemen van het daderschap van de arts lijkt in dat gevalgeen problemen op te leveren. Hij vermocht in casu te beschikken over het han-delen van de assistenten en aanvaardde dit gedrag tevens.

14. Zie o.a. HR 21 februari 1950, NJ 1950, 604, HR 24 mei 1977, NJ 1977, 330, HR 13 november

1990, NJ 1991, 222.15. A.M. van Woensel, De zorgen van de functionele dader, AA 1994, p. 427-437.16. Zie ook G. Knigge over dit arrest in Doen en laten; enkele opmerkingen over daderschap, DD 1992,

p. 128-154.


De toepassing van de IJzerdraadcriteria op de bovenomschreven wijze is echterniet onomstreden. Met name bij de vaststelling van het daderschap van derechtspersoon lijkt toepassing van deze criteria aan populariteit in te boeten.17

Anderzijds lijken de IJzerdraadcriteria door de Hoge Raad in de eerste plaats tezijn geformuleerd met het oog op het door middel van ondergeschikten econo-misch iets bewerkstelligen. Daarmee lijken deze criteria niet zonder meer toe-pasbaar op het door anderen laten plegen van een klassiek delict als moord.18

Nieboer en Strijards hanteren bij het vaststellen van het daderschap een theoriewaarin niet de fysieke gedraging, maar de schending van een zorgplicht centraalstaat.19 Strafrechtelijke aansprakelijkheid kan volgens deze theorie worden aan-genomen indien iemand de op hem rustende zorgplicht ten aanzien van een be-paald rechtsgoed niet is nagekomen. Hierbij wordt niet gedoeld op de algemenezorgplicht die op een ieder rust om zich aan de wet te houden, maar op een bij-zondere zorgplicht die in casu op de dader rust.20 Voor de bovengenoemde casuszou dat betekenen dat er op de arts een zorgplicht rustte om het kind levend terwereld te brengen.21

Als belangrijkste kritiek op deze theorie is gesteld dat de zorgplichtschen-ding nietszeggend is en weinig houvast biedt.22 Doordat de zorgplichtschendingen niet de delictsomschrijving centraal staat, dreigen de grenzen van de straf-rechtelijke aansprakelijkheid veel te ruim te worden getrokken. Nieboer lijktechter niet iedere zorgplichtschending als strafwaardig onrecht aan te willenmerken, maar slechts die zorgplichtschending die binnen de delictsomschrijvingvalt. Dit neemt mijns inziens niet het gevaar weg dat door het benoemen van eenzorgplichtschending als delictshandeling het gevaar ontstaat dat de grenzen vande delictsomschrijving aanmerkelijk worden verruimd.23 Bovendien dreigt doorde zorgplichtenleer het onderscheid tussen plegerschap en de verschillende deel-nemingsvormen te verwateren.24 Hiermee lijkt de deur naar een Einheitstäter-systeem te worden opengezet.

17. Zie hieromtrent o.a. G. Knigge, Dat deed mijn handje, in: M. van Kraaij/A. van Veen (red.), On-

derneming en Strafrecht, Nijmegen 1997.18. In deze zin ook Knigge, DD 1992, p. 151.19. W. Nieboer, Schets materieel strafrecht, Arnhem 1991 en G.A.M. Strijards, Aansprakelijkheids-

gronden, Zwolle 1988. 20. Strijards, a.w. (1988), p. 55 e.v.21. In HR 29 maart 1988, NJ 1989, 428 wordt het daderschap met zoveel woorden gekoppeld aan het

bestaan van een zorgplicht. De Hoge Raad overwoog: ‘Ofschoon het onder omstandigheden niet isuitgesloten, dat degene die mestkalveren bij een ander onderbrengt een zodanige zorgplicht voor diekalveren behoudt, dat hij voor de toepassing van art. 1, resp. art. 2 onder a Besluit van 8 sept. 1961,Stb. 296, die mestkalveren blijft ‘houden’, kan zulks in de onderhavige zaak niet uit de gebezigdebewijsmiddelen worden afgeleid.’

22. Knigge, DD 1992, 136.23. Zie Nieboer, a.w. (1991), p. 86.24. Zie Nieboer, a.w. (1991), p. 114-115. In het kader van art. 47 Sr merkt Nieboer het volgende op:

‘De wet breidt hier het daderschap uit - behalve tot de medeplichtigheid: kennelijk was daar de rekuit het daderschapsbegrip. Maar de zorgplicht kent dergelijke grenzen niet: die is eindeloos rekbaarwant overal waar aansprakelijkheid wordt aangenomen kunnen we een zorgplicht formuleren diegeschonden werd (...).’


Knigge pleit er voor om zowel bij het daderschap van de natuurlijke persoon alsbij dat van de rechtspersoon aan te knopen bij het civielrechtelijke criterium, ‘ofde gedragingen in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingenvan de dader’, daarbij zoekt hij aansluiting bij het ook in causaliteitsvragen ge-bruikte criterium van de ‘redelijke toerekening’.25 Knigge geeft daarbij toe datook zijn criterium inhoudsloos is en weinig houvast biedt. In dit geval valt daarnaar zijn eigen zeggen mee te leven.26 Deze laatste woorden worden door DeHullu niet onderschreven. Het feit dat een ‘fundamenteel begrip als daderschapwordt bepaald door inhoudsloze criteria’ vindt hij moeilijk te aanvaarden. Bijeen te algemene benadering zou de vraag óf er sprake is van aansprakelijkheidop de achtergrond kunnen raken.27

Een belangrijk verschil tussen de benadering van Knigge en die van Nieboeris dat Knigge het ‘maatschappelijk verkeerscriterium’ vooral lijkt te gebruikenals ‘hulpmiddel’ bij de interpretatie van de delictsomschrijving, terwijl Nieboerde zorgplichtschending centraal stelt om daar later de naam van de delictshan-deling op te plakken.28 Hiermee lijkt Nieboer meer te abstraheren van de be-woordingen van de delictsomschrijving.

Van Woensel is van mening dat voor de klassieke fysieke delicten een gro-tere betrokkenheid bij het feitelijke gebeuren vereist is dan volgens de ijzer-draad-criteria.29 In haar optiek hangt bij niet-economische delicten de kern vanhet verwijt dat de dader wordt gemaakt, nauwer samen met het feitelijk hande-len. Om iemand als dader te kunnen aanmerken, zou daarom zijn optreden vanzodanige aard moeten zijn geweest, dat daarin de kern ligt van het verwijt dat inde strafbepaling ligt besloten. De betrokkene zal op zijn minst de aanzet moetenhebben gegeven tot het strafbare handelen. Naarmate het accent van het delictmeer ligt op het feitelijk handelen, zal een nauwere betrokkenheid bij de uitvoe-ring van het delict moeten worden geëist. Volgens Van Woensel is een striktfunctioneel daderschap bij fysieke delicten als moord en doodslag dus niet mo-gelijk. De dader zal in haar visie altijd op enigerlei wijze fysiek bij de uitvoeringbetrokken dienen te zijn.

Het voorgaande overziend, kan worden geconcludeerd dat er omtrent de wijzewaarop het daderschap in concrete gevallen moet worden vastgesteld geen over-eenstemming bestaat. Dit is uiteraard een open deur, maar de vraag is of menmet deze onzekerheid kan leven.

25. Knigge, DD 1992, p. 128-154.26. Knigge, DD 1992, p. 131.27. De Hullu, a.w. (1993), p. 27-28. In vergelijkende zin Vellinga-Schootstra, a.w. (1999), p. 28.

Knigge heeft overigens een belangrijk deel van de kritiek kunnen wegnemen door zijn opvattingente verduidelijken in: Dat deed mijn handje, in: M. van Kraaij/A. van Veen (red.), Onderneming enStrafrecht, Nijmegen 1997. Hij betoogt daarin dat hij bij het zoeken naar de dader de delictsom-schrijving als uitgangspunt neemt. De dader is degene wiens gedrag beantwoordt aan deze delicts-omschrijving.

28. Vgl. Nieboer, a.w. (1991), p. 86.29. A.M. van Woensel, a.w. (1993), p. 100-101.


In het hanteren van vage − of zo men wil, inhoudsloze − criteria schuilt het ge-vaar dat, hoe zorgvuldig men ze ook heeft doordacht, de toepassing ervan in depraktijk leidt tot een verruiming van de aansprakelijkheid.30 Waar het uiteinde-lijk om gaat, is de vraag of het gedrag van de dader binnen de delictsomschrij-ving valt. Daarbij kan men in de meeste gevallen nog steeds leunen op de uit1887 stammende, formulering dat ‘hetgeen iemand door een ander laat verrich-ten, hij geacht moet worden zelf te hebben gedaan’.31 Ook deze formule laatechter vele vragen onbeantwoord. De wens naar meer houvast bij het vaststellenvan het daderschap lijkt welbeschouwd geen onredelijke.32 Bij een zoektochtnaar dit houvast kan een blik over de grenzen van ons eigen rechtsstelsel totnieuwe inzichten leiden. In dit verband kan op deze plaats reeds worden gewe-zen op het feit dat de Duitse leer van de Tatherrschaft ook in de discussie in deNederlandse literatuur haar intrede heeft gedaan.33

2.3 Deelneming

2.3.1 Inleiding

In het bovenstaande is een eng daderschapsbegrip gehanteerd, waarbij alleen zijdie alle delictsbestanddelen vervullen als dader worden aangemerkt. Wil menandere betrokkenen bij een strafbaar feit kunnen bestraffen, dan zal men ditmoeten baseren op één van de wettelijke deelnemingsvormen. Onder deelnemersworden in dit kader verstaan, doen plegers, medeplegers, uitlokkers en mede-plichtigen. Door deze regeling wordt de kring van aansprakelijke personen uit-gebreid. Niet alleen zij die eigenhandig of via anderen (functioneel) de delicts-bestanddelen vervullen zijn aansprakelijk, maar ook zij die op een in de wetgenoemde wijze aan de totstandkoming van het strafbare feit hebben bijgedra-gen.

In de hieronder volgende beschrijving van de verschillende deelnemings-vormen zal de nadruk liggen op de ontwikkelingen die deze deelnemingsvormen 30. Als voorbeeld noem ik het betoog van de toenmalige minister van justitie Hirsch-Ballin gehouden

tijdens een college te Maastricht op 7 september 1992, aangehaald bij De Hullu, a.w. (1993), p. 33.Aansluiting zoekend bij de zorgplichtenleer formuleert Hirsch- Ballin in het kader van art. 141 Sr devolgende plichten: ‘Plichten om zich verre te houden van situaties. Bijvoorbeeld: de plicht om zichverre te houden van groepsvorming , die − naar de ervaring heeft geleerd − kan escaleren in ge-weldplegen tegen argeloze voorbijgangers. De plicht om, als die groep zich onverwacht toch ge-vormd heeft, zich daaruit los te maken’.Uiteraard kunnen deze uitspraken niet aan Nieboer worden toegerekend, maar zij tonen mijns in-ziens wel aan hoe deze theorie in ‘vreemde handen’ kan leiden tot een uitdijende aansprakelijkheid.

31. HR 31 oktober, 1887, W 5492.32. Deze wens is onder meer uitgesproken door De Hullu. Zie De Hullu, a.w. (1993), p. 27 en De Hullu,

Materieel Strafrecht, p. 168.33. Zie HSR, p. 425. Remmelink is van mening dat deze leer voor de praktijk van betekenis kan zijn

voor de afbakening van de grens tussen medeplegen en medeplichtigheid. Voorts zou zij de proble-matiek van het doen plegen inzichtelijker kunnen maken. Zie tevens Vellinga-Schootstra, a.w.(1999), p. 38. Hier wordt de term ‘Tatherr’ gebruikt in het kader van de vraag of functioneel dader-schap ook kan worden aangenomen, indien de uitvoerder een zekere zelfstandigheid geniet.


hebben doorgemaakt en de gevolgen van deze ontwikkelingen voor de straf-rechtelijke aansprakelijkheid van de deelnemers aan strafbare feiten.

2.3.2 Accessoriteit

Volgens de geldende leer zijn de deelnemingsvormen afhankelijk van het straf-bare feit waaraan wordt deelgenomen. Voor aansprakelijkheid van de deelne-mers is vereist dat dit ‘hoofdfeit’ is voltooid dan wel dat er sprake is van eenstrafbare poging (of voorbereiding) daartoe. Deze afhankelijkheid van hetgrondfeit wordt veelal aangeduid met de term accessoriteit.

Een gevolg van dit vereiste is dat (zonder de voorbereidingsbepalingen)bepaalde vormen van poging tot deelneming niet strafbaar zijn. Deze accesso-riteit is in zekere zin doorbroken door de strafbaarstelling van de ‘poging totuitlokking’ in art. 46a Sr.34 Anderzijds kan in deze strafbaarstelling een bevesti-ging worden gevonden van het feit dat de poging tot medeplichtigheid niet straf-baar is, juist vanwege het ontbreken van de vereiste accessoriteit.

2.3.3 Medeplegen

Het Wetboek van Strafrecht geeft zelf geen omschrijving van medeplegen. Art.47 Sr geeft slechts aan dat ook zij die het feit medeplegen als daders van eenstrafbaar feit worden gestraft. In de doctrine komen twee vereisten voor mede-plegen naar voren.35 Ten eerste dient er sprake te zijn van een bewuste samen-werking tussen de verschillende medeplegers. Ten tweede moet het strafbare feitgezamenlijk zijn uitgevoerd.

De bewuste samenwerking levert de minste problemen op. Een voorafgaan-de afspraak tussen de medeplegers is niet vereist. Volgens Remmelink volstaateen wederzijds begrijpen, een op het moment van de handeling weten samen tewerken tot hetzelfde resultaat.36 Wanneer de betrokkenen zich niet bewust zijnvan elkaars daden en hun opzet dus niet is gericht op samenwerking, kan nietvan medeplegen worden gesproken.

Het vereiste van de gezamenlijke uitvoering roept meer vragen op. Teneerste de vraag wat er gezamenlijk moet worden uitgevoerd. Moeten alle mede-plegers een deel van de delictsomschrijving hebben vervuld of uitvoeringshan-delingen hebben verricht? Daarnaast is er de vraag in welke mate deze uitvoe-ring gezamenlijk moet zijn. Volgens Van Veen moet het gezamenlijk uitvoerenaldus worden verstaan dat er door de medeplegers samen uitvoeringshandelin-gen zijn verricht, oftewel delictsbestanddelen zijn gerealiseerd, zij het dat nietalle bestanddelen door alle medeplegers hoeven te worden vervuld.37 Een ver 34. Voorheen in art. 134bis Sr.35. Zie o.a. W. Wedzinga, Medeplegen, in: J.L. van der Neut (red.), Daderschap en deelneming, Arn-

hem 1999, p. 103-115.36. HSR, p. 436.37. Th.W. van Veen en W. Wedzinga, Medeplegen, in: J.L. van der Neut (red.), Daderschap en deelne-

ming, Arnhem 1993, p. 80.


deling van de delictsbestanddelen over de verschillende medeplegers is dusmogelijk. Ook is niet vereist dat de verschillende medeplegers gelijktijdig en opdezelfde plaats handelen.38

Een andere vraag is, wat onder het realiseren van delictsbestanddelen moetworden verstaan. Moet de verrichting van de uitvoeringshandelingen fysiekgezamenlijk plaatsvinden of is ook hier een functionele interpretatie van de de-lictshandelingen mogelijk, waardoor ook zij die niet fysiek bij de uitvoering vanhet delict betrokken zijn als medepleger kunnen worden aangemerkt? Net als bijhet plegen valt ook bij het medeplegen een ontwikkeling in de rechtspraak teconstateren, waarbij de aansprakelijkheid voor handelingen en gedragingen dooranderen verricht, ruimer is geworden. Daardoor zijn de grenzen tussen de ver-schillende deelnemingsvormen vervaagd dan wel verschoven. Wat vroeger alsuitlokking of medeplichtigheid werd aangemerkt, kan tegenwoordig als mede-plegen worden betiteld. Hieronder zal aan de hand van de rechtspraak van deHoge Raad een beschrijving worden gegeven van deze ontwikkeling.39

In eerste instantie werd het medeplegen net als het daderschap fysiek opgevat. Inde ideaalvorm van medeplegen vervulden de verschillende plegers tezamengelijktijdig de delictshandelingen. Medeplegen is in dat geval niets anders dangezamenlijk plegen.40 De Hoge Raad vereist echter niet dat de medeplegersgelijktijdig en op dezelfde plaats hun handelingen verrichten. Met name bij de-licten waarvan de uitvoering enige tijd voortduurt, hoeven de verschillende han-delingen van de medeplegers niet gelijktijdig te zijn verricht.41 Ook is niet ver-eist dat elke medepleger zelfstandig als pleger van het feit kan worden aange-merkt. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat iemand als medepleger van een kwa-liteitsdelict wordt aangemerkt zonder dat hijzelf de daarvoor vereiste kwaliteitbezit, wanneer hij weet dat zijn mededader deze kwaliteit bezit en dit mede inzijn opzet is begrepen.42

Naast de fysieke is ook een meer ‘functionele’ benadering van het medeple-gen mogelijk. In de gevallen waarin een der medeplegers geen delictshandelin-gen heeft verricht kan toch zijn medeplegen worden aangenomen, indien ersprake is van een ‘nauwe en volledige samenwerking.’43 Dit geldt ook wanneer

38. Wedzinga, a.w. (1999), p. 111: ‘Naarmate het medeplegen functioneler van aard is behoeft de plaats

en de tijd, waarop is meegepleegd, niet samen te vallen met de plaats waar en de tijd waarop de uit-voeringshandelingen worden verricht. Het meeplegen van invoeren van heroïne behoeft niet ge-schied te zijn op de plaats waar die heroïne in beslag is genomen. Het invoeren is begonnen vóórdatdoor de inbeslagneming daaraan een eind is gemaakt.’ Vgl. HR 18 oktober 1983, NJ 1984, 259.

39. Zie voor een uitgebreid overzicht van de jurisprudentie met betrekking tot het medeplegen, M.M.van Toorenburg, Medeplegen, Deventer 1998.

40. Deze opvatting over medeplegen is alleen door Van Hamel verdedigd. Zie E.J. Anneveldt, Straf-rechtelijke aansprakelijkheid van deelnemers en andere derden, ’s-Gravenhage 1953, p. 13.

41. Zie o.a. HR 6 april 1954, NJ 1954, 368. 42. HR 21 juni 1926, NJ 1926, 955 (Magazijnbediende-arrest). Hierbij moet worden aangetekend dat

het niet altijd even duidelijk is of de kwaliteit een strafbepalende dan wel een ‘persoonlijke omstan-digheid’ is in de zin van art. 50 Sr. Zie hierover D.H. de Jong, Vormen van strafbare deelneming, in:J.L. van der Neut (red.), Daderschap en deelneming, Arnhem 1993, p. 84-85.

43. HR 29 oktober 1934, NJ 1934, 1673.


slechts een der medeplegers alle uitvoeringshandelingen heeft verricht.44 Uit HR17 november 1981, NJ 1983, 84 blijkt dat medeplegen ook kan worden aange-nomen ten aanzien vaneen verdachte die niet bij de uitvoering van het delictaanwezig is.45

De verdachte had in deze zaak, afgezien van het contact met de mededadersna de diefstal, slechts voorbereidingshandelingen verricht.46

Een ander voorbeeld waarin sprake was van medeplegen zonder lijfelijkeaanwezigheid, is HR 15 april 1985, NJ 1986, 740. De verdachte was betrokkengeweest bij het maken van plannen tot het plegen van een moord en had (mede)het moordwapen aangeleverd; hij had met andere woorden slechts voorberei-dingshandelingen verricht. Net als bij gekwalificeerde diefstal kan ook bijmoord medeplegen worden aangenomen van diegenen die niet lijfelijk bij hetdelict aanwezig zijn, maar die door hun rol in het gehele plan nauw en volledigbij het delict betrokken zijn. Het gevolg van een dergelijke benadering van hetmedeplegen is dat ook de mensen achter de schermen, die anderen het ‘vuilewerk’ laten opknappen kunnen worden veroordeeld.47

In de hierboven besproken arresten werd het medeplegen van de verdachtennog gebaseerd op de rol van de door henzelf verrichte gedragingen bij de tot-standkoming van het strafbare feit. In het niet onomstreden48 HR 9 juni 1992, NJ1992, 773 lijkt de Hoge Raad bereid om medeplegen aan te nemen op grond vanhet enkele feit dat iemand onderdeel is van een groep die een strafbaar feit heeftgepleegd, zonder dat zijn persoonlijke aandeel in het gebeuren is komen vast testaan.

Het betrof een overval op een postkantoor in Oirschot, waarbij een aantalmannen opereerde vanuit een tweetal woonwagencentra die reeds langere tijddoor de politie in de gaten werden gehouden. De verdachte zou zijn herkend alsdegene die twee uur voor de overval op een van de kampen was aangekomen en,na de overval, als inzittende van een vluchtwagen van waaruit op een achtervol-gende politieauto is geschoten. Op geen enkele wijze is verder duidelijk gewor-den wat zijn rol is geweest bij de overval en de daarop volgende schietpartij.Niet was komen vast te staan dat deze verdachte op enigerlei wijze zelf geweldhad gebruikt of dat hij dit geweld op enig andere wijze had ondersteund dan

44. HR 25 maart 1975, NJ 1975, 270.45. Door verschillende schrijvers is betoogd dat in dit geval wel van medeplegen van diefstal kan

worden gesproken, maar niet van ‘diefstal door twee of meer verenigde personen’ in de zin van art.311 lid 1 4o, omdat daarvoor wél ‘lijfelijke aanwezigheid’ zou zijn vereist. Zie o.a. Van Veen/Wedzinga, a.w. (1993), p. 99.

46. HR 17 november 1981, NJ 1983, 84, m.nt. ThWvV (Containerdiefstal). Verdachte had voorafgaandaan het wegnemen van een oplegger met een container, een DAF-trekker aangeschaft en voor dediefstal ter beschikking gesteld. Daarnaast was hij met een medeverdachte op zoek gegaan naar ge-schikte opleggers met containers. De nummers daarvan werden op valselijk opgemaakte vrachtbrie-ven genoteerd om deze bij politie-controle te kunnen tonen. Tenslotte had de verdachte een loodsgeregeld waarin de weggenomen oplegger met container gestald kon worden.

47. Zie de conclusie van A-G Leijten voor het arrest.48. Dit arrest leidde uiteindelijk tot de Straatsburgse ‘Van Mechelen-case’. EHRM 23 april 1997, NJ

1997, 635, m.nt. Kn.


door de morele steun van zijn aanwezigheid.49 Desondanks werd hij veroordeeldwegens het medeplegen van zowel diefstal met geweld als poging tot moord. DeHoge Raad overwoog daarbij onder meer:

‘dat gelet op de uit de bewijsmiddelen blijkende gedragingen van de ver-dachte en de mededaders W.V., J.V. en A.A.P., voor, tijdens en kort nahet plaatsvinden der bewezen verklaarde feiten, de daarbij (door een ofmeer hunner) gebezigde middelen en gevolgde werkwijze, een en ander inonderling (tijds)verband bezien, deze personen met betrekking tot die fei-ten een zodanig hechte, intensief en planmatig nauw samenwerkende da-dergroep vormden, dat niet van belang is wie van die personen welke rolbij of rond het plegen dier feiten heeft vervuld, doch elk van hen als me-depleger van die feiten en mitsdien als dader dient te worden aange-merkt’. (mijn cursief; PS)

Knigge wijst er in zijn annotatie bij dit arrest op dat, naarmate het daderschapmeer functioneel wordt opgevat, het belang van een fysiek aandeel in de tot-standkoming van het delict sterk afneemt. Dit arrest laat naar zijn mening ziendat die ontwikkeling neigt naar collectieve aansprakelijkheid voor strafbarefeiten, begaan in het kader van een voor gezamenlijke rekening uitgevoerd plan.Het aantrekkelijke daarvan is volgens Knigge dat degenen die anderen het vuilewerk laten opknappen de dans niet ontspringen. Hij stelt daarbij mijns inziensterecht de vraag of nog een grens kan worden getrokken met het ‘je was erbij,dus je bent erbij’, waarvan het cassatiemiddel repte.50 Ook Van Toorenburg trektuit dit arrest met de nodige voorzichtigheid de conclusie dat de stelling dat hijdie erbij is ‘erbij is’op enige waarheid lijkt te berusten.

Zowel in de bovengenoemde als in diverse andere uitspraken is het mede-plegen mede gebaseerd op de overweging dat de verdachte zich niet heeft ge-distantieerd van de door zijn mededaders verrichte gedragingen.51 Toch kan uitdeze uitspraken naar mijn mening niet zonder meer worden geconcludeerd dathij die erbij was en zich niet heeft gedistantieerd, zonder meer als medeplegerkan worden aangemerkt.52 Het niet-distantiëren lijkt met name van belang bij hetbewijs van het voor medeplegen vereiste opzet.53 A contrario zou wel kunnenworden gesteld dat, indien verdachte zich heeft gedistantieerd van de gedragin-gen van de andere betrokkenen het vereiste opzet ontbreekt, waardoor geensprake kan zijn van medeplegen. Over de vraag wanneer gezegd kan worden datverdachte zich daadwerkelijk heeft gedistantieerd, bestaat vooralsnog onduide-lijkheid.

49. Zie noot Knigge.50. Van Toorenburg, a.w. (1998), p. 137-138.51. Zie naast eerdergenoemd HR 15 april 1986, NJ 1986, 740 en HR 9 juni 1992, NJ 1992, 773, m.nt.

Kn. tevens HR 12 november 1996, NJ 1997, 190; HR 11 januari 2000, NJ 2000, 228; HR 8 mei2001, NJ 2001, 480.

52. Vgl. Van Toorenburg, a.w. (1998), p. 137-138 en De Hullu, Materieel Strafrecht, p. 439-440.53. Zie in dit verband met name HR 8 mei 2001, NJ 2001, 480.


In HR 19 oktober 1993, NJ 1994, 50 lijkt een grens te worden gesteld aan dereikwijdte van het medeplegen. Uit deze uitspraak blijkt dat het enkele ‘meelo-pen’ zonder distantiëren niet zonder meer voldoende is voor het aannemen vanmedeplegen. De naar aanleiding van het bovengenoemde HR 9 juni 1992, NJ1992, 773 geponeerde stelling dat hij die erbij is ‘erbij’ is lijkt daarmee voor-alsnog geen realiteit.

Het hof ’s-Hertogenbosch had een verdachte die voor de tweede maal meewas gegaan naar een inbraak en had meegedeeld in de buit, veroordeeld wegensdiefstal door twee of meer verenigde personen. De Hoge Raad wilde hier niet inmeegaan en overwoog als volgt:

‘Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat de ver-dachte enige uitvoeringshandeling van de ten laste gelegde diefstal heeftverricht. Nu uit die bewijsmiddelen evenmin kan volgen dat de verdachteter uitvoering van een gezamenlijk plan zo nauw en volledig met anderenheeft samengewerkt dat op grond daarvan kan worden aangenomen dat hijhet ten laste gelegde tezamen en in vereniging met die anderen heeft be-gaan, is, ’s hofs oordeel onbegrijpelijk en is de bewezenverklaring nietnaar de eis der wet met redenen omkleed.’

Uit deze overweging lijkt te kunnen worden geconcludeerd dat de Hoge Raad denauwe en volledige samenwerking ziet als een uitbreiding van het medeplegennaast de gevallen waarin sprake is van een gezamenlijke uitvoering. Wanneerdus sprake is van een nauwe en volledige samenwerking, lijkt een gezamenlijkeuitvoering niet meer te worden vereist. Een vergelijkbaar resultaat lijkt ook tekunnen worden bereikt door een ruime uitleg van de woorden ‘gezamenlijkeuitvoering’, waarbij samenwerking in het voorbereidingsstadium ook als geza-menlijke uitvoering wordt aangemerkt.

2.3.4 Medeplichtigheid

Medeplichtigheid is het behulpzaam zijn bij de totstandkoming van een misdrijf,zonder uitvoeringshandelingen te verrichten en zonder dat er sprake is van eennauwe en volledige samenwerking met de uitvoerders.

De wet kent twee vormen van medeplichtigheid. Het opzettelijk behulpzaamzijn bij het plegen van een misdrijf (art. 48 1o Sr) en het opzettelijk gelegenheid,middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van een misdrijf (art. 48 2o

Sr). Op het eerste gezicht lijkt daarmee het onderscheid tussen medeplegen enmedeplichtigheid gegeven. De medepleger voert het misdrijf (mede) uit, terwijlde medeplichtige daarbij of daartoe slechts behulpzaam is. Echter, wanneeriemand opzettelijk behulpzaam is bij of tot het plegen van een misdrijf, kan ookal snel gesproken worden van een ‘volledige en nauwe samenwerking’ en dusvan medeplegen.54

54. Zie o.a. het containerdiefstal-arrest en het ook al eerder aangehaalde HR 15 april 1985, NJ 1986,

740.


Door het criterium van de nauwe en volledige samenwerking kunnen ook gedra-gingen die geen uitvoeringshandelingen van het delict zijn als medeplegen wor-den gekwalificeerd. De deelnemingsvorm medeplichtigheid lijkt zodoende vooreen groot deel door het medeplegen te zijn opgeslokt. Gezien de straffeloosheidvan medeplichtigheid aan overtredingen en de strafvermindering bij medeplich-tigheid aan misdrijven heeft deze ontwikkeling niet alleen theoretische waarde,maar ook gevolgen voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid.

Gezien het voorgaande valt de grens tussen medeplichtigheid en medeple-gen niet te trekken tussen hen ‘die uitvoeringshandelingen hebben verricht’ enhen ‘die slechts behulpzaam zijn geweest’. Zo kan tegenwoordig bijvoorbeeldook het ‘op de uitkijk staan’ als medeplegen worden aangemerkt, wanneer ermaar sprake is van een vooraf gemaakte afspraak.55 Er lijkt nog maar weinigruimte over te zijn gebleven voor de gelijktijdige medeplichtigheid. Dit laatstegeldt in mindere mate voor de ‘voorbereidende medeplichtigheid’ van art. 48 2o

Sr. Hier gaat het om gedragingen verricht voorafgaand aan de uitvoering van hetmisdrijf. Wanneer in het voorbereidende stadium geen sprake is vaneen nauween volledige samenwerking, kunnen de in art. 48 Sr genoemde gedragingenworden aangemerkt als medeplichtigheid.

2.3.5 Uitlokking en doen plegen

Uitlokking en doen plegen waren voorheen de deelnemingsvormen bij uitstekom de personen achter de schermen die niet bij de feitelijke uitvoering van hetdelict betrokken waren, aansprakelijk te kunnen stellen. Door de ontwikkelingenvan het functioneel daderschap en het medeplegen lijkt het belang van dezedeelnemingsvormen te zijn afgenomen. Wat voorheen alleen als uitlokking ofdoen plegen kon worden gekwalificeerd, kan tegenwoordig in veel gevallentevens als plegen of medeplegen worden aangemerkt. Een gevolg hiervan is dathet belang van de vereisten die voor deze deelnemingsvormen gelden afneemt.

Voor doen plegen is vereist dat de feitelijke uitvoerders van de strafbaregedraging straffeloos zijn.56 Deze straffeloosheid kan bestaan in het als willoosof onwetend werktuig functioneren, maar ook in het missen van een bepaaldehoedanigheid of kwaliteit.57

Voor uitlokking is vereist dat de uitlokker bij de uitvoerder de wil tot hetbegaan van het strafbare feit heeft opgewekt door middel van de in art. 47 lid 120.

Gezien de tekst van art. 47 Sr zijn doen plegers en uitlokkers in dezelfdemate aansprakelijk als plegers en medeplegers. Desalniettemin kunnen de ver-schuivingen tussen deze begrippen in bepaalde gevallen gevolgen hebben voorde strafbaarheid van de daders. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van het 55. HR 23 oktober 1990, NJ 1991, 328.56. HR 27 juni 1898, W 7146.57. HR 19 december 1910, W 9122. Erg overtuigend is dit arrest niet meer, aangezien het missen van

een kwaliteit geen grond voor straffeloosheid is, wanneer de uitvoerder weet dat een mededader diekwaliteit wel bezit en dit mede in zijn opzet begrepen is. Zie HR 21 juni 1926, NJ 1926, 955.


eerder genoemde HR 29 mei 1990, NJ 1991, 217. De arts werd veroordeeld voorhet plegen van moord en niet, zoals misschien meer voor de hand zou hebbengelegen, voor doen plegen van moord.58 Op het eerste gezicht lijkt dit voor deaansprakelijkheid van de arts geen verschil te maken. Doordat de uitvoerendeassistenten in de veronderstelling verkeerden dat de vrucht slechts zestien wekenoud was, waren zij straffeloos. Ware dit echter anders geweest, bijvoorbeelddoordat zij op de hoogte waren van de werkelijke ‘leeftijd’ van de vrucht endesondanks de ‘abortus’ hadden uitgevoerd, dan had een veroordeling wegensdoen plegen niet tot de mogelijkheden behoord. Ook van uitlokking van moordwas in dat geval niet zonder meer sprake geweest. Daarvoor is immers vereistdat de wil tot het begaan van het strafbare feit is opgewekt door middel van de inart. 47 Sr genoemde ‘uitlokkingsmiddelen’. Zo gezien betekent het functioneeldaderschap in dat geval niet alleen een verschuiving van de deelneming naar hetplegen, maar ook een uitbreiding van de grens van strafrechtelijke aansprake-lijkheid.

2.3.6 Voorlopige conclusies

In veel gevallen geldt nog steeds het uitgangspunt dat degene die eigenhandig dedelictsbestanddelen heeft vervuld dader is. Daarnaast kan iemand op verschil-lende wijzen aansprakelijk worden gesteld voor gedragingen van anderen. Doorde functionele benadering van het daderschap en het medeplegen is de reik-wijdte van deze begrippen aanmerkelijk uitgebreid. Door deze uitbreidingen lijkthet belang van de deelnemingsvormen doen plegen, uitlokking en medeplichtig-heid in belang te zijn afgenomen. In veel gevallen waarin voorheen nog doenplegen of uitlokking werd aangenomen kan tegenwoordig van functioneel da-derschap of medeplegen worden gesproken. Een gevolg hiervan is dat in diegevallen niet langer hoeft te worden bewezen dat de uitvoerder straffeloos is danwel dat de strafbare wil van de uitvoerder door middel van de in art. 47 uitlok-kingsmiddelen is opgewekt. Daar komt bij dat door de aanvaarding van ‘deel-neming aan deelneming’ in de rechtspraak,59 waarbij de verschillende deelne-mingsvormen aan elkaar gekoppeld kunnen worden, de reikwijdte van de deel-nemingsregeling nog verder wordt uitgebreid.

Wanneer er sprake is van een poging of voltooid delict is het zeer wel mo-gelijk om een betrokkene die op de achtergrond slechts voorbereidende hande-lingen heeft verricht, te kunnen veroordelen op grond van zijn aansprakelijkheidvoor de door anderen verrichte handelingen. Uit de jurisprudentie met betrek-king tot het medeplegen, wordt duidelijk dat ook deze deelnemingsvorm steedsfunctioneler wordt uitgelegd. Aan het vereiste van gezamenlijke uitvoering lij-ken steeds minder hoge eisen te worden gesteld. Een nauwe betrokkenheid bijde voorbereiding van een misdrijf kan niet alleen worden aangemerkt als voor-bereidende medeplichtigheid of uitlokking, maar ook als medeplegen. 58. Van Woensel, a.w. (1993), p. 101.59. HR 24 januari 1950, NJ 1950, 287 (examen-arrest), HR 24 maart 1959, NJ 1959, 559 (Twentse

knopenbrand-arrest).


2.4 Poging

2.4.1 Inleiding

De strafbare poging is als onvolkomen delictsvorm een algemeen aanvaardegrond voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ook in de ons omringende rechts-stelsels kent men vergelijkbare delictsvormen. De reikwijdte van de strafbarepoging is echter nooit onomstreden geweest. Altijd heeft er verschil van meningbestaan over de vraag in hoeverre een nog niet voltooid delict strafbaar moetzijn, en dus ook over de vraag of voorbereidingshandelingen strafbaar dienen tezijn. Zoals in het eerste hoofdstuk is beschreven, was de wetgever van 1994 vanmening dat er, met betrekking tot de zwaardere misdrijven, naast de pogingbehoefte bestond aan een andere onvolkomen delictsvorm. In bepaalde gevallenzou de poging niet voldoen, waardoor gedrag dat men wel strafwaardig achtte,ongestraft bleef. Sommige situaties werden zodanig gevaarzettend geacht dat hetafwachten van een begin van uitvoering en dus van een strafbare poging, onver-antwoord zou zijn. Een aan de praktijk ontleend voorbeeld van een dergelijkesituatie werd in de memorie van toelichting bij de wet voorbereidingshandelin-gen uitgebreid beschreven.60

In Tilburg was een groep personen actief waarvan de politie wist of ver-moedde dat zij zich onder meer bezig hield met gewapende overvallen. De ver-dachten waren in het bezit van een bestelbus waarin met kettingen twee spoor-bielzen waren bevestigd, kennelijk bestemd om de pui van een bank in te ram-men. Een werkwijze die volgens de politie al eerder door leden van de groepwas gevolgd. Met dit voertuig begaven deze lieden zich naar een winkelcentrumwaar zich een aantal bankfilialen bevonden. Tevens waren zij voorzien van eenmotorfiets waarmee zij zich na de overval uit de voeten zouden kunnen maken− ‘eveneens een methode die eerder vruchtdragend was geweest’ − en zij pos-teerden zich in de omgeving van het winkelcentrum. Op een bepaald momentstapten de betrokkenen echter over in een huurauto om vervolgens, met achter-lating van de bus en motor, te verdwijnen. In de ogen van de wetgever kon deenige verklaring hiervoor zijn, dat de verdachten er achter waren gekomen datde politie hen in de gaten hield.61 Blijkbaar kon de politie op dat moment nogniet ingrijpen, omdat er nog geen sprake was van een begin van uitvoering vanhet beoogde misdrijf. Latere vergevorderde voorbereidingshandelingen vandezelfde groep moesten van politiële zijde worden ‘stukgemaakt’, omdat hetOM de gevaarzetting die uit gaat van een strafbaar begin van uitvoering nietdurfde af te wachten.62 Ook in vergelijkbare gevallen werden zaken stukge 60. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 8-10. Opmerkelijk is dat in de memorie van toelich-

ting telkens wordt gesproken over een groep waarvan de politie bekend is dat zij eerdere dergelijkedelicten op vergelijkbare wijze hebben gepleegd, terwijl aan het eind van het verhaal zonder naderetoelichting wordt geconcludeerd dat een succesvolle vervolging via art. 140 Sr er niet in bleek tezitten.

61. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 10.62. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 10.


maakt, omdat ingrijpen na een begin van uitvoering een onaanvaardbaar risicozou opleveren voor publiek en politie.

De wetgever was van mening dat voor de adequate bestrijding van dergelij-ke vormen van criminaliteit een nieuwe strafbaarstelling noodzakelijk was. Ineen geval als hierboven beschreven zou art. 45 Sr geen uitkomst bieden, maarart. 46 wel. De vraag is thans voor welke gevallen art. 46 nodig is om eventueleleemtes die art. 45 laat op te vullen. In deze paragraaf zal dan ook de nadrukliggen op de vraag waar de grens ligt tussen poging en voorbereiding.63

2.4.2 Theorie en wetsgeschiedenis

In de doctrine wordt met betrekking tot het leerstuk van de poging het onder-scheid gemaakt tussen een objectieve en een subjectieve richting.64 De objectie-ve pogingsleer gaat uit van het gevaar dat door de verrichte gedragingen wordtveroorzaakt; dat wil zeggen de objectieve kans dat het voorgenomen strafbarefeit inderdaad zal worden gepleegd.65 In de subjectieve leer wordt het accentgelegd op de intentie, oftewel de gevaarlijke wil van de dader. Van een strafbarepoging kan volgens deze leer reeds sprake zijn, wanneer de dader blijk heeftgegeven van de wil om het misdrijf te begaan. De begrenzing van de strafrech-telijke aansprakelijkheid ligt in dat geval in het beginsel dat de enkele gedachteniet strafbaar kan zijn. Deze gedachte moet dus eerst door uiterlijk waarneemba-re gedragingen zijn geopenbaard. In de praktijk betekent dit dat er volgens desubjectieve leer eerder sprake zou kunnen zijn van een strafbare poging danvolgens de objectieve leer.

De wetgever van 1881 heeft de strafbare poging slechts summier willenregelen. De wet geeft geen definitie, maar volstaat met het uitdrukken van devoorwaarden voor een strafbare poging. Het oorspronkelijk art. 45 Sr luidde,

‘Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de daderzich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard en de uitvoering,alleen tengevolge van omstandigheden van zijn wil onafhankelijk niet isvoltooid.’

Volgens de memorie van toelichting lagen in deze omschrijving drie voorwaar-den besloten.66 Er moet sprake zijn van het voornemen om een bepaald feit datbij de wet als misdrijf is strafbaar gesteld, te plegen. Er moet sprake zijn van eenbegin van uitvoering van dat misdrijf en de niet-voltooiing van het misdrijf moethet gevolg zijn van omstandigheden van de wil van de dader onafhankelijk.67

63. Zie voor een uitgebreide beschouwing van dit leerstuk Th.J.B. Buiting, Strafbare poging, Utrecht

1965.64. Zie o.a. HSR, p. 394 e.v.65. Keijzer, a.w. (1983), p. 20.66. Smidt I, p. 419-424.67. Dit vereiste is thans niet meer als negatief bestanddeel in art. 45 Sr opgenomen, maar als

(straf)uitsluitingsgrond in art. 46b Sr.


In diezelfde memorie van toelichting wordt een onderscheid gemaakt tussenhandelingen die strekken tot voorbereiding van het voorgenomen misdrijf enhandelingen die ‘daarmede in zoodanig regtstreeksch verband staan, dat de uit-voering daardoor reeds wordt aangevangen’. Daarnaast wordt gesteld dat devoorbereidende handeling soms strafbaar is als ‘eigen delict’, maar als pogingtot een ander misdrijf niet in aanmerking komt.68

Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever een begin van uitvoering vanhet misdrijf strafbaar wilde stellen en de voorbereidingshandelingen straffelooswilde laten. De wetgever lijkt aldus een overwegend objectief uitgangspunt tehuldigen, waarbij ook subjectieve elementen zoals het voornemen c.q. het opzetvan de dader een rol spelen. Het bepalen van de grens tussen de straffelozevoorbereiding en het strafbare begin van uitvoering heeft de wetgever echterbewust overgelaten aan de rechtspraak.69

2.4.3 Voornemen

Art. 45 Sr vereist een voornemen dat gericht is op voltooiing van een bepaaldmisdrijf. Dit betekent dat er sprake moet zijn van een bepaalde vorm van opzetmet betrekking tot het begaan van dat misdrijf. Uit HR 6 februari 1951, NJ1951, 475 kan worden afgeleid dat in beginsel elke gradatie van opzet toerei-kend kan zijn voor het aannemen van het voornemen in de zin van art. 45 Sr. DeHoge Raad oordeelde ten aanzien van een automobilist die was ingereden op eenagent die tot aanhouding wilde overgaan, dat deze daarmee bewust de kans omeen ander omver te rijden en dan naar redelijke verwachting van het leven teberoven in het leven riep en aanvaardde en aldus handelde met het voor pogingtot doodslag vereiste opzet.70 Stelt de wet voor het voltooide delict zwaardereeisen aan het opzet, dan gelden deze uiteraard ook voor de poging tot dat de-lict.71

Sinds deze uitspraak is de vraag of voor een strafbare poging kan wordenvolstaan met voorwaardelijk opzet in de Nederlandse literatuur nauwelijks be-twist.72 Wanneer voorwaardelijk opzet volstaat voor het voltooid delict, wordtveelal aangenomen dat dit ook geldt voor alle pogingen tot dit delict. Deson-danks valt op deze zienswijze het een en ander af te dingen. Waar objectief min 68. Smidt I, p. 420-421.69. Smidt I, p. 421.70. HR 6 februari 1951, NJ 1951, 475.71. HSR, p. 392. In het Duitse recht wordt dit wel tot uitdrukking gebracht in het vereiste dat de subjec-

tieve bestanddelen van het voorgenomen delict volledig vervuld dienen te zijn. Tröndle/Fischer,§ 22 Rn. 2.

72. Een voorzichtig voorbehoud is gemaakt door Kelk (Studieboek materieel strafrecht, Deventer 2001,p. 309-310). Iets sterker is de kritiek van De Hullu (Materieel Strafrecht, p. 374-375). Sommigeschrijvers zijn daarentegen van mening dat het begrip voornemen zelfs ruimer is dan het opzet. Zokan volgens Van Veen (en in navolging van deze Mols en Wöretshofer) het voornemen tot uitingkan komen in de vorm van voorbedachte raad, oogmerk en opzet. Maar ook in onachtzaamheid enzorgeloosheid. Zie Van Bemmelen/Van Veen I, (tiende druk) 1989, p. 235; Mols/Wöretshofer, a.w.(1994), p. 20-22. In de latere bewerkingen van Van Bemmelen/Van Veen I, door De Jong en Kniggekomt deze opvatting overigens niet meer terug.


der is geschied zou men strengere eisen kunnen stellen aan het subjectieve be-standdeel.73 Het in art. 45 Sr gehanteerde begrip ‘voornemen’ lijkt hiertoe mo-gelijkheden te bieden.74

Volgens de memorie van toelichting bij het Wetboek van strafrecht van 1886zou door het vereiste voornemen, poging tot culpose misdrijven niet bestaanbaarzijn.75 Poging tot deels doleuze deels culpose misdrijven wordt door de Hogeraad echter wel mogelijk geacht, wanneer het opzet van de dader gericht is op degedraging en er sprake is van culpa met betrekking tot een bijkomende omstan-digheid. De Hoge Raad heeft de mogelijkheid van poging tot schuldheling (art.417bis) eenmalig peeksgewijs aanvaard.76 Deze sloot zich blijkbaar aan bij deopvatting van de P-G Remmelink die betoogde dat het denkbaar is ‘dat de daderopzettelijk de handelingen wil verrichten, maar deze niettemin onvoorzichtig isten aanzien van een bijkomende omstandigheid’. In casu was dus het opzet vande dader gericht op het verkopen van de goederen, terwijl onachtzaamheid be-stond met betrekking tot het uit enig misdrijf afkomstig zijn van het goed.

Dit oordeel is door verschillende auteurs onderschreven.77 Persoonlijk kanik mij hier minder goed in vinden, omdat de hieraan ten grondslag liggendezienswijze voorbij lijkt te gaan aan de gronden van strafbaarstelling van de po-ging. De poging is mede strafbaar, omdat de dader door uiterlijk waarneembaregedragingen heeft aangetoond een bepaald misdrijf te willen voltooien. Hetsubjectieve element (het voornemen of de wil) vormt hierbij de schakel tussende niet afgeronde gedraging en de delictsomschrijving. De dader moet derhalvede wil hebben om het misdrijf te voltooien. Een kenmerk van de culpa is nu juistdat de dader het bestanddeel waarop deze betrekking heeft, niet heeft gewild enook niet op de koop toe heeft genomen.

Waar het onderscheid tussen voorwaardelijk opzet en culpa is gelegen in hetal dan niet willen van het gevolg, is daarmee tevens de reden gegeven voor deonmogelijkheid van een culpose poging. Hoe onvoorzichtig de gedraging ookkan zijn, zolang geen sprake is van voorwaardelijk opzet, is het gedrag niet ge-richt op voltooiing van het misdrijf. In veel gevallen van culpoos handelen zalhet gedrag juist zijn ‘gericht’ op vermijding van het gevolg. Of het daarbij gaatom culpa ten aanzien van een gevolg of ten aanzien van een bepaalde ‘bijko

73. In HR 1 juli 1996, NJ 1997, 427 lijkt de Hoge Raad een aanzet te geven voor een benadering waar-

bij strengere eisen worden gesteld aan het subjectieve bestanddeel van de poging. Op deze plaats wilik volstaan met het signaleren van het onderhavige probleem. In hoofdstuk 6 zal, in het kader vanhet voor voorbereiding vereiste opzet, uitgebreid op deze zaak worden ingegaan.

74. In deze zin ook De Hullu, Materieel Strafrecht, p. 374-375.75. Smidt I, p. 420.76. HR 6 februari 1990, NJ 1990, 417, m.nt. ThWvV.77. Zie o.a. W.C. van Binsbergen, Voornemen waartoe?, TvS 1966, p. 169-183; Mols/Wöretshofer,

a.w., (1994), p. 22. Van Binsbergen komt tot de conclusie dat het aannemen van de mogelijkheidvan poging tot deels culpoos deels doleuze delicten leidt tot het accepteren van de mogelijkheid vanpoging tot alle culpose delicten. Mols en Wöretshofer bepleiten in navolging van Van Veen een-zelfde consequentie.


mende’ omstandigheid doet hierbij niet ter zake.78 In beide gevallen vormt deonvoorzichtigheid van de dader ten aanzien van een bepaald bestanddeel degrond voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, mits het delict is voltooid. Indiendit laatste nog niet het geval is, is de onvoorzichtigheid in beginsel straffeloos,tenzij deze valt binnen de delictsomschrijving van bepaalde gevaarzettingsde-licten zoals art. 5 WVW. Door het aannemen van een poging tot culpose delic-ten zou een zeer algemeen gevaarzettingsdelict worden geschapen, waarbij iederonvoorzichtig gedrag kan worden bestraft zonder dat dit een strafrechtelijk rele-vant gevolg heeft gehad.79

Het voorgaande heeft overigens geen betrekking op de poging tot misdrijvenwaarbij de wet zwijgt over opzet en culpa, maar die wel opzettelijk kunnen wor-den begaan. De mogelijkheid van poging tot deze misdrijven is onder meer doorRemmelink bepleit.80 Als voorbeeld noemt hij het geval van de dronken motor-rijder die niet verder komt dan starten.81 Bij deze opvatting kan ik mij in princi-pe aansluiten. Ook hierbij lijkt mij echter opzet op het besturen niet voldoende,maar dient het voornemen aanwezig te zijn om een voertuig te besturen onderinvloed van een te hoge dosis alcohol.

Opmerkelijk is dat de discussie over de mogelijkheid van een culpose po-ging juist wordt gevoerd binnen een rechtsstelsel met een overwegend objectie-ve pogingsleer. Door een te sterke nadruk op het objectieve, dreigt het subjectie-ve element van de poging in het gedrang te komen. Waar voor een strafbarepoging wordt vereist dat de gedragingen van de dader naar hun uiterlijke ver-schijningsvorm moeten zijn gericht op voltooiing van het misdrijf,82 mag mijnsinziens niet worden vergeten dat ook de wil van de dader op voltooiing dient tezijn gericht. Schijn kan immers bedriegen.

2.4.4 Begin van uitvoering

In het kader van dit onderzoek is de belangrijkste vraag met betrekking tot destrafbare poging, wanneer er sprake is van een begin van uitvoering van hetvoorgenomen misdrijf. Dit is de vraag naar de grens tussen voorbereiding enpoging. Zoals gezegd wilde de wetgever hierover zelf geen uitspraak doen, maarwerd de beoordeling van deze vraag overgelaten aan de rechtspraak en weten-schap. In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd waar de voorbereiding 78. Overigens ben ik van mening dat, wat hier een bijkomende omstandigheid wordt genoemd, nu juist

het bestanddeel is waaraan de gedraging zijn strafrechtelijke relevantie ontleent. Niet het kopen etc.van goederen is in art. 417 bis strafbaar gesteld, maar het kopen van goederen met een crimineleherkomst.

79. Zou men de poging tot deels doleuze deels culpose misdrijven al mogelijk achten, dan kan alsnogmet recht de vraag worden gesteld of strafbaarstelling van dergelijk gedrag wenselijk is. De wetge-ver heeft zich over deze wenselijkheid nimmer uitgesproken, aangezien hij uitging van de onmoge-lijkheid van een dergelijke poging. Bij de eenvoudige mishandeling is dit wel gebeurd, ofschoon opde straffeloosheid van de poging tot dit misdrijf wel het een en ander valt af te dingen.

80. HSR, p. 412.81. Rb. Leeuwarden 6 december 1961, VR 1962, 29, m.b.t. art. 26 WVW (oud).82. HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52.


ophoudt en de uitvoering begint. Poging is geen zelfstandig strafbaar feit, maareen verschijningsvorm daarvan.83 Er bestaat geen poging in zijn algemeenheid,maar alleen poging tot een bepaald delict. Daarom zal ook per delict moetenworden nagegaan wanneer er sprake is van een begin van uitvoering daarvan.84

De rechtspraak van de Hoge Raad is op dit terrein dan ook tamelijk casuïs-tisch. In bepaalde gevallen kan de delictsomschrijving aanknopingspunten bie-den. Wanneer een van de delictsbestanddelen is vervuld kan een begin van uit-voering worden aangenomen. Met name bij gekwalificeerde delicten speelt diteen rol. Wanneer kwalificerende gedragingen85 zijn verricht, zoals het zich detoegang tot de plaats van het misdrijf verschaffen door middel van braak, kanreeds van een begin van uitvoering van diefstal met braak worden gesproken,mits uiteraard aantoonbaar is dat het voornemen van de dader daarop was ge-richt.

Zoals in de memorie van toelichting werd beoogd, is de Hoge Raad uitge-gaan van een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf en achtte hijhandelingen ter voorbereiding niet strafbaar.86 Aanvankelijk werd door de HogeRaad een strikt objectieve leer gehanteerd. Het meest illustratief voor deze be-nadering is ongetwijfeld het omstreden Eindhovense brandstichting-arrest.87 Deverdachten waren een woning binnengedrongen en hadden door het hele huiseen ‘lont’ van in benzine gedrenkte kleren aangelegd. Vervolgens was een gas-pistool geplaatst, dat door middel van een touw van buiten af kon worden afge-schoten teneinde het geheel in brand te doen vliegen. Dat uiteindelijk niet aanhet touw was getrokken, was het gevolg van het feit dat door de benzinelucht enaantal omstanders was aangetrokken, waardoor de daders niet tot de eigenlijkebrandstichting durfden over te gaan. In deze omstandigheden zag de Hoge Raadnog geen handeling ‘welke op niets anders gericht kon zijn en in rechtstreekschverband staat tot het beoogde misdrijf en welke − naar de regelen der ervaringinderdaad − tenzij zich eenige onvoorzienbare gebeurtenis voordoet − zondereenig nader ingrijpen van den dader zelf tot brandstichting leidt’.

Deze uitspraak is vermoedelijk een uitschieter geweest in objectieve rich-ting.88 Zowel vóór als na dit arrest zijn door de Hoge Raad diverse arresten ge

83. HSR, p. 389.84. Het onderscheid tussen formele en materiële delicten kan hierbij van enig nut zijn. Bij formele

delicten kan van poging daartoe worden gesproken wanneer een deel van de verboden gedraging isverricht, maar deze niet is voltooid. Bij materiële delicten is het verboden gevolg niet ingetreden.’Aangezien dit onderscheid weinig scherp is en er vele delicten bestaan met een gemengde omschrij-ving is dit slechts van beperkte betekenis.

85. Ik spreek hier van gedragingen en niet van bestanddelen, aangezien kwalificerende omstandighedenzoals ‘gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd’ of ‘door twee of meer verenigde personen’mijns inziens geen begin van uitvoering kunnen opleveren. Anders, met betrekking tot het ‘in vere-niging begaan’, HSR, p. 398, Rutgers, a.w. (1992), p. 70, Keijzer a.w. (1983), p. 29.

86. Zie ter illustratie HR 13 december 1899, W 7382. In ondertrouw gaan is geen begin van uitvoeringvan bigamie, omdat de dader daarmee nog niets heeft gedaan, dat hem bond de beslissende stap tedoen.

87. HR 19 maart 1934, NJ 1934, 450, m.nt. T.88. Zo ook HSR, p. 398.


wezen die op een minder strikt objectieve benadering duiden.89 Twee gevallenvan poging tot fietsendiefstal kunnen dit wellicht illustreren.90 In het eerste gevalwerd het morrelen aan een slot reeds als uitvoeringshandeling aangemerkt. Inhet tweede geval was het brengen van een tang in de richting van het slot vol-doende om een begin van uitvoering aan te nemen. Van beide gedragingen kannog niet worden gezegd dat zij zonder enig nader ingrijpen van de dader zelf totdiefstal zullen leide. Evenmin was er sprake van uitvoering van het bestanddeel‘braak’.

Ook in het Hamer-arrest91 werd reeds in een relatief vroeg stadium een be-gin van uitvoering aangenomen. Hierbij ging het om poging tot een moord die intwee stappen diende te worden uitgevoerd. De eerste stap bestond uit het meteen hamer bewusteloos slaan van het slachtoffer dat slapend in bed lag. Detweede stap zou zijn het vervoeren van het slachtoffer naar de keuken om hemaldaar te vergassen. Bij de eerste stap ging het reeds mis. Het slachtoffer ver-zette zich zodanig dat het niet lukte om hem buiten westen te slaan. De HogeRaad nam een begin van uitvoering aan van de voorgenomen levensberoving,aangezien reeds een aanvang was gemaakt met de eerste fase, ‘zijnde een zoda-nig, gewelddadig en rechtstreeks ingrijpen in den normalen toestand van dienpersoon, dat hij daarna deze, willoos en weerloos als deze daardoor gewordenzou zijn, door het enkel openen van een gaskraan tot een stellige prooi der gas-vergiftiging zou maken’. Met name de overwegingen met betrekking tot het nietuitgevoerde deel van het plan (de intentie) wijzen in de richting van een meersubjectieve opvatting.

Van recenter datum is het Cito-arrest,92 waarin de Hoge Raad een regelformuleert die thans als algemeen geldend kan worden gezien. De Hoge Raadover- woog,

‘dat wanneer - zoals ten laste van req. bewezen is verklaard − iemand hetvoornemen heeft opgevat om in een kantoor het misdrijf voorzien bij art.312, eerste lid, Sr. te plegen, en teneinde tot uitvoering daarvan te gera-ken, aan dat kantoor aanbelt met gedeeltelijk afgedekt gelaat, een schiet-klaar vuurwapen en lege weekendtas, deze gedragingen zijn aan te mer-ken als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf, daar zijnaar haar uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als tezijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.’

Hoewel de Hoge Raad sinds het Cito-arrest de uiterlijke verschijningsvorm alsalgemeen criterium gebruikt, laat dit criterium toch nog vele vragen open. Perdelict zal moeten worden bekeken wanneer een gedraging naar uiterlijke ver

89. Zie W.P.J. Pompe, De rechtspraak van den Hoogen Raad omtrent poging, NJB 1934, p. 377-388.

Uit HR 24 maart 1992, NJ 1992, 815, m.nt. Sch., lijkt de conclusie te kunnen worden getrokken datthans in een met de Einhovense brandstichting vergelijkbare casus nu waarschijnlijk wel een straf-bare poging zal worden aangenomen.

90. HR 19 februari 1946, NJ 1946, 169 en HR 16 april 1946, NJ 1946, 328.91. HR 29 mei 1951, NJ 1951, 480.92. HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52.


schijningsvorm gericht is op voltooiing, waarbij de feitenrechter een tamelijkgrote vrijheid heeft.93

Eerst zal echter moeten worden bekeken welk misdrijf is voorgenomen. Dithoeft niet per definitie te zijn gebleken uit de uiterlijke verschijningsvorm vande gedragingen.94 De in het Cito-arrest beschreven gedragingen hadden immersook gericht kunnen zijn op een moord, vrijheidsberoving of afpersing. Daarnaaststelt de Hoge Raad in de hierboven aangehaalde overweging het voornemenvoorop. Op basis van het voorgenomen misdrijf wordt bekeken of de gedragingnaar haar uiterlijke verschijningsvorm is gericht op de voltooiing van dat mis-drijf. Eenzelfde conclusie kan ook worden getrokken naar aanleiding van HR2 december 1992, NJ 1993, 321. Ofschoon het in casu een poging tot oplichtingbetrof, leken de gedragingen van verdachten − het vanuit de achterbak van eenpersonenauto verkopen van ‘videorecorders’ − naar hun uiterlijke verschijnings-vorm eerder gericht op heling.

Het voorgenomen misdrijf kan dus ook achteraf komen vast te staan, bij-voorbeeld door een verklaring van de verdachte of op grond van achteraf aange-troffen bewijsmiddelen. Nadat vaststaat welk misdrijf was voorgenomen kanworden bekeken of de verrichte gedragingen naar uiterlijke verschijningsvormwaren gericht op voltooiing van dit misdrijf.

De belangrijkste vraag welke naar aanleiding van het Cito-criterium kan wordengesteld, is voor wie en wanneer de uiterlijke verschijningsvorm kenbaar moetzijn. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad valt geen eenduidig antwoord opdeze vraag te distilleren. Ook op deze vraag zal het antwoord per delict ver-schillend uitvallen. In de Grenswisselkantoor-beschikking95 lijkt de Hoge Raadde waarnemingen ter plaatse op het moment dat de gedragingen worden verricht,als uitgangspunt te nemen. In het Videodozen-arrest,96 lijkt de uiterlijke waar-neembaarheid op dat moment nog niet vereist.

In de Grenswisselkantoor-beschikking hanteerde de Hoge Raad dezelfdeformule als in het Cito-arrest. In deze zaak werd geen begin van uitvoering vanafpersing aangenomen. De HogeRaad overwoog dat,

‘wanneer iemand het voornemen heeft opgevat het misdrijf voorzien bijart. 317 Sr te plegen kan niet worden gezegd dat hij aan dat misdrijf beginvan uitvoering heeft gegeven, indien hij zich met een auto naar die bankheeft begeven, doch − om welke reden dan ook − die auto niet heeft ver-laten, noch − in of vanuit die auto − een gedraging heeft verricht welke

93. HSR, p. 400.94. B.V.A. Röling, annotatie bij HR 29 mei 1951, NJ 1951, 480. ‘Begin van uitvoering is aanwezig

indien de daad naar haar uiterlijke verschijningsvorm gericht is op de voltooiing van het misdrijf.Het van elders gebleken voornemen van de dader kan daarbij het gericht zijn op een bepaald mis-drijf (bv. diefstal of een zedendelict) mede bepalen. De wet eist immers slechts dat het voornemendoor het begin van uitvoering wordt geopenbaard, niet bewezen.’

95. HR 8 september 1987, NJ 1988, 612.96. HR 2 december 1992, NJ 1993, 321, m.nt. ’t H.


naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijngericht op de voltooiing van dat voorgenomen misdrijf.’

De vraag is echter welke omstandigheden in dit geval waarneembaar waren endus naar uiterlijke verschijningsvorm te beschouwen als handelingen gericht opde voltooiing van het misdrijf van art. 317 Sr. Het enkel voor een Grenswissel-kantoor wachten in een auto met draaiende motor, is onvoldoende om een beginvan uitvoering aan te nemen. De overige gedragingen, zoals het aanwezig heb-ben van wapens, vermommingen en valse kentekenplaten werden niet in deoverwegingen van de Hoge Raad genoemd.97

In HR 2 december 1992, NJ 1993, 321 was sprake van een poging tot op-lichting door middel van het te koop aanbieden van videorecorders. De dozenwaarin de recorders zich zouden moeten bevinden waren echter gevuld metzand. Deze dozen bevonden zich in de kofferbak van de auto en waren dus voorde potentiële koper niet waarneembaar. Het beoogde slachtoffer vertrouwde dezaak niet en waarschuwde de politie. Na onderzoek kwamen de betreffendedozen pas te voorschijn. Door de Hoge Raad werd niet vereist dat deze dozenten tijde van het gesprek tussen daders en slachtoffer voor de buitenwereldwaarneembaar waren. De aard van het delict is in dit geval vermoedelijk door-slaggevend geweest. Oplichting is een delict dat per definitie minder uiterlijkwaarneembaar wordt gepleegd. Het onderhavige criterium lijkt voor een derge-lijk delict dan ook minder geschikt. Daarnaast kan gesteld worden dat er in casureeds was begonnen met het aanwenden van ‘listige kunstgrepen’98 en dat er duseen delictsbestanddeel was vervuld.99

A-G Leijten stelt in zijn conclusie dat de uiterlijk waarneembare gedragin-gen eerder lijken te zijn gericht op heling. Volgens hem zou pas van een uitvoe-ringshandeling en dus van strafbare poging sprake zijn geweest, als de dozenmet zand als objecten van verkoop voor de dag waren gekomen, waren getoondenz. Ook dan is echter het listige karakter van de gedragingen nog niet uiterlijkwaarneembaar. Dat is mijns inziens pas het geval wanneer waarneembaar is datde dozen met zand zijn gevuld. Toch zal, wanneer het slachtoffer na betalingtevreden huiswaarts keert met vier dozen zand, niemand beweren dat er noggeen sprake is van oplichting, ook al lijkt er naar uiterlijke verschijningsvormnog steeds sprake te zijn van heling. Hiervoor is reeds betoogd dat de vraag welkmisdrijf is voorgenomen, niet uit de uiterlijke verschijningsvorm hoeft te blij-ken.100 Dit kan ook uit de overige − niet waarneembare − omstandigheden wor-den afgeleid.101

97. Niet geheel duidelijk is, waarom dit niet is gebeurd. Zie Rozemond, DD 1994, p. 660-661.98. De steller van het middel dacht hier overigens anders over. Zie tevens J. de Hullu en Th.A. de Roos,

Poging of voorbereiding?, Advocatenblad 1993, p. 246-247.99. Vgl. HSR, p. 401: ‘Indien bijvoorbeeld de oplichter is begonnen met het aanwenden van listige

kunstgrepen, is zonder meer met de uitvoering van het misdrijf een aanvang gemaakt. (Vgl. HR 24maart 1902, W 7748.)’

100. Vergelijk de casus van het Cito-arrest. Ook hier hadden de gedragingen naar uiterlijke verschij-ningsvorm heel goed op een ander misdrijf kunnen zijn gericht dan op art. 312 lid 1 Sr.

101. In casu hadden de verdachten dit overigens reeds toegegeven.


Ook de in het eerste hoofdstuk aangehaalde zaak omtrent René O.102 geeft eenindicatie met betrekking tot de aan de uiterlijke verschijningsvorm te stelleneisen. Geen poging werd aangenomen van ontvoering van een kind. Verdachtewas met een auto op pad gegaan om een geschikt kind te vinden om te ontvoe-ren. In de kofferbak van de auto bevond zich een koffer met luchtgaten, bestemdom kinderen in te kunnen vervoeren. Verder was verdachte voorzien van bind-materiaal en verdovingsmiddelen. Deze voorwerpen waren echter niet uiterlijkwaarneembaar. Het hof Amsterdam was van mening dat deze handelingen nietwaren aan te merken als gedragingen welkee naar hun uiterlijke verschijnings-vorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van hetvoorgenomen misdrijf. Het hof overwoog dat dit anders zou kunnen zijn, wan-neer kon worden bewezen dat de verdachte achter of in de nabijheid van eenuitgezocht kind was gaan rijden. De niet uiterlijk waarneembare middelen zou-den daarbij waarschijnlijk wel een rol kunnen spelen.

ConclusiesUit de ‘pogingsjurisprudentie’ van de Hoge Raad vallen niet al te veel algemeneconclusies te trekken. De in het Cito-arrest geformuleerde regel wordt dan welgezien als een algemeen geldend criterium voor de vaststelling van de grenstussen voorbereiding en poging, veel houvast geeft deze regel niet. Bij de verde-re invulling van dit criterium kunnen verschillende factoren een rol spelen.

Ten eerste kan van belang zijn of er direct contact is geweest met de plaatsof het slachtoffer van het delict.103 In het Cito-arrest en het Videodozen-arrestwas dit wel het geval, in de Grenswisselkantoor-beschikking en de zaak René O.niet.

Verder kan het feit dat er reeds (kwalificerende) delictshandelingen zijnverricht een rol spelen. Wanneer dit het geval is zal de uiterlijke verschijnings-vorm een minder grote rol spelen.

Ook kan het − elders gebleken − voornemen van de dader de gerichtheid opeen bepaald misdrijf mede bepalen.104 Zo zal moeilijk poging tot diefstal metbraak kunnen worden aangenomen, wanneer uit overige omstandigheden blijktdat het voornemen van de dader was gericht op moord.

Tenslotte speelt ook de delictsomschrijving een belangrijke rol. Duidelijk isdat de grens tussen voorbereiding en poging niet in zijn algemeenheid, maar perdelict of zelfs per geval moet worden vastgesteld. Zodoende is de vraag wanneerer sprake is van een begin van uitvoering van een bepaald misdrijf vooral afhan-kelijk van de interpretatie van de delictsomschrijving. Bij een delict als oplich-ting, dat per definitie minder openlijk wordt gepleegd, zullen minder hoge eisenaan de uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden gesteld dan bij meer ‘fysie-ke’ delicten. Daarnaast is ook de ruimte die de delictsomschrijving biedt voor

102. Hof Amsterdam 8 juni 1994, nr. 1293/94. Zie Strijards, a.w. (1995), p. 1-5 en Rozemond, a.w.

(1994), p. 664 e.v.103. Zie de conclusie van A-G Remmelink bij HR 8 september 1987, NJ 1988, 612.104. B.V.A. Röling, annotatie bij HR 29 mei 1951, NJ 1951, 480.


verschuiving naar de voorfase van belang. Zo kan bijvoorbeeld bij de uitvoervan verdovende middelen al in een vroeg stadium van een poging worden ge-sproken. Niet omdat de uiterlijke verschijningsvorm daarbij zo duidelijk blijkt,maar omdat volgens het vijfde lid van art. 1 Opiumwet onder verboden uitvoerook het vervoeren naar de grens valt. Bij een delict als brandstichting daarente-gen lijkt er een stuk minder rek in de delictsomschrijving te zitten, waardoor pasin een laat stadium van een begin van uitvoering kan worden gesproken. Daarbijdient wel te worden opgemerkt dat thans in een met het Eindhovense brand-stichting-arrest vergelijkbare casus waarschijnlijk wel een begin van uitvoeringzal worden aangenomen.105 Bij gekwalificeerde diefstal (met name bij art. 3115o Sr) lijkt de grens juist vrij vroeg te liggen. Wanneer een begin is gemaakt metde braak, verbreking of inklimming enz. kan al van een begin van uitvoeringworden gesproken, maar zelfs daarvóór lijkt dit al mogelijk. Bij diefstal metgeweld of afpersing (gewapende overvallen) lijkt de grens te liggen bij het in deBRD gebruikte ‘jetzt geht’s los’ criterium.106 Er hoeft nog geen geweld te zijngebruikt, maar het moet duidelijk zijn dat de daders op het punt staan geweld tegaan gebruiken of daarmee te gaan dreigen.

In de inleiding bij deze paragraaf werd de vraag gesteld in welke gevallen art. 45Sr een leemte laat die eventueel door gebruik van art. 46 Sr zou kunnen wordenopgevuld. Wanneer we kijken naar de pogingsjurisprudentie van de Hoge Raadmet betrekking tot gewapende overvallen, lijkt de grens tussen voorbereiding enpoging (vertaald naar de casuïstiek) te liggen tussen de auto (GWK) en de deur-bel (Cito). Een min of meer direct contact tussen de daders en het object lijkt eenvereiste.107 In de beschreven Tilburgse casus kan dan inderdaad nog niet van eenbegin van uitvoering van afpersing of diefstal met geweld worden gesproken.

2.5 Strafbare voorbereiding (art. 46 Sr)

2.5.1 Inleiding

Hieronder zal een summiere bespreking volgen van de bestanddelen van art. 46Sr.108 Hoofddoel is hierbij het aanstippen van een aantal knelpunten binnen deregeling. Bij deze voorlopige bespreking zal de wetsgeschiedenis een promi-nente plaats innemen. Daarnaast zullen verschillende opvattingen inde (Neder-landse) literatuur worden besproken. Waar nodig zal reeds een voorlopig eigenstandpunt worden ingenomen. Hierbij zal als uitgangspunt worden genomen datde wetgever heeft willen vasthouden aan de objectieve uitgangspunten, door

105. Zie bijv. HR 24 maart 1992, NJ 1992, 815, m.nt. Sch.106. Keijzer, a.w. (1983), p. 32. Opgemerkt dient te worden dat men dit criterium in de Duitse recht-

spraak vanuit een subjectief standpunt pleegde te beoordelen. Zie hoofdstuk 3 § 3.3.3.4.107. Remmelink noemt dit in zijn conclusie bij de Grenswisselkantoor-beschikking als noodzakelijk

vereiste.108. Zie voor een uitgebreide bespreking van de bestanddelen van art. 46 Sr, Strijards, a.w. (1995).


welke ook de pogingsleer wordt gekenmerkt.109 In hoofdstuk 4 zal een uitvoeri-ger behandeling van de onderhavige bestanddelen volgen, waarbij tevens deresultaten van het rechtsvergelijkend onderzoek worden verdisconteerd.

2.5.2 Een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevange-nisstraf van acht jaren of meer is gesteld

Met de grens van acht jaren heeft de wetgever de strafbare voorbereiding willenbeperken tot die delicten waarvan een directe, acute gevaarzetting voor de sa-menleving te duchten is.110 Hiermee is de verzameling misdrijven waarvanvoorbereiding strafbaar is gesteld aanzienlijk. Een aantal hiervan valt echter afomdat zij door hun aard niet voor voorbereiding in aanmerking kunnen komen.Zo brengt de term ‘voorbereiding’ mijns inziens mede dat er steeds sprake zalzijn van voorbedachte raad, waardoor voorbereiding van doodslag eigenlijkvoorbereiding van moord is.111

De gebruikte terminologie, ‘naar de wettelijke omschrijving’, lijkt te zijnontleend aan de regeling van art. 67 Sv. Aangenomen moet worden dat dezeterm in art. 46 Sr op dezelfde wijze dient te worden uitgelegd. Algemene straf-verzwarende en strafverlichtende omstandigheden worden niet meegerekend,omstandigheden welke zijn opgenomen in de delictomschrijvingen in het bij-zonder deel wel.112

In tegenstelling tot de voorstellen van de werkgroep Van Veen, heeft dewetgever niet gekozen voor een limitatieve opsomming, maar voor een openverzameling van misdrijven, begrensd door het strafmaximum. Van een limita-tieve opsomming duchtte de minister op den duur een aanzuigende werking.113

De argumenten die daarbij worden aangevoerd gelden echter evenzeer, zo nietsterker, voor de thans gekozen oplossing. Zo wordt in de memorie van toelich-ting aangevoerd dat, indien mocht blijken dat deze verzameling (van misdrijvenmet een strafmaximum van acht jaren of meer) alsnog te beperkt is, het wettelijkstrafmaximum voor die delicten waarvan criminalisering in de voorfase gewenstis, afzonderlijk zou moeten worden opgetrokken.114 Hiervan gaat niet alleen eenaanzuigende werking uit, maar tevens wordt hierdoor op basis van oneigenlijkeargumenten het wettelijk strafmaximum opgedreven. Een dergelijke gang vanzaken is reeds bij de invoering van de strafbare voorbereiding in art 46 Sr ge

109. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 12-13.110. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 14. Zie tevens, R. de Waard, a.w., p. 217.111. Vgl. M. Rutgers, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen ongewenst, DD 1992, p. 49.

Strijards (a.w. 1995, p. 160) acht ook strafbaar, de voorbereiding van mishandeling met voorbe-dachte raad, de dood tot gevolg hebbende (art. 301 lid 3 Sr). Een dergelijk gevolg kan echter nietworden toegerekend wanneer het nog niet is ingetreden. Vgl. met betrekking tot de poging tot ge-objectiveerde gevolgsdelicten De Hullu, Materieel Strafrecht, p. 385.

112. Corstens, p. 376.113. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 15. De Jong heeft in DD 1992, p. 52 reeds betoogd dat

in de memorie van toelichting over deze aanzuigende werking merkwaardige dingen worden ge-zegd.

114. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 15.


volgd met betrekking tot art. 282 eerste lid (opzettelijke vrijheidsberoving).Nadien is het meerdere malen voorgekomen dat een verhoging van het wettelijkstrafmaximum werd gebaseerd op het feit dat daarmee de voorbereiding van dedesbetreffende delicten strafbaar wordt.115

In beginsel strekt art. 46 Sr zich ook uit over de strafbepalingen in bijzonderewetten. Door de ‘achtjareneis’ vallen de delicten onder de WED af. De WVWkent in art. 6 jo art. 175 wel een misdrijf waarop een gevangenisstraf is gesteldvan negen jaren. Het gaat hier echter om een culpoos misdrijf. Voorbereiding totdeze delicten is niet strafbaar. De Opiumwet kent zelf al een specifieke voorbe-reidingsbepaling in art. 10a. Aangenomen moet worden dat er tussen deze bepa-ling en art. 46 Sr een generalis-specialis-verhouding bestaat.116 Op grond vanart. 55 lid 2 Sr komt, indien een feit reeds onder art. 10a Opiumwet valt, alleendeze bijzondere strafbepaling in aanmerking.117 Wel onder de werking van art.46 Sr valt een aantal misdrijven in het Wetboek van Militair Strafrecht. Dezemisdrijven variëren van Militair verraad (art. 77 WMSr) tot de diefstal door eenmilitair op een onder zijn bewaking of bescherming gestelde plaats (art. 155WMSr) of het bij een gevecht met de vijand op de vlucht gaan (art. 86 WMSr).Het gereed houden van een auto om daarmee samen met anderen tijdens eengevecht te kunnen vluchten zou bijvoorbeeld als voorbereiding van dit laatstemisdrijf kunnen worden aangemerkt.118

Sinds 15 november 2000 kent de WWM in art. 55 lid 4 een bepaling waaropeen maximum gevangenisstraf staat van acht jaren.119 In de memorie van toe-lichting werd hieromtrent opgemerkt dat als gevolg van deze wijziging eventu-ele voorbereidingshandelingen strafbaar kunnen zijn op grond van art. 46 Sr enderhalve voorwerp van opsporingsonderzoek kunnen zijn.120 Gezien het feit dathet hier gaat om de voorbereiding van abstracte gevaarzettingsdelicten, is hier-mee strafbaarheid geschapen voor gedragingen welke ver in het voorveld liggenvan de werkelijke schending van het beschermde rechtsgoed. Anders dan bij devoorbereiding van commune geweldsdelicten, levert het wachten op een beginvan uitvoering van de misdrijven in de WWM nog geen direct gevaar op. Hier-mee lijkt ten aanzien van deze misdrijven een belangrijke grondslag voor straf-baarstelling van voorbereidingshandelingen te ontbreken. Het opsporingsargu-ment lijkt hierdoor de overhand te krijgen.

115. Zie art. 140 lid 2 Sr, Kamerstukken II 1997-1998, 25 638, nr. 3, p. 2; art. 55 lid 4 WWM, Kamer-

stukken II 26 586, nr. 3, p. 2; art. 117b Sr, Kamerstukken II 2001-2002, 28 031, nr. 6, p. 2.116. Strijards, a.w. (1995), p. 183-184.117. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 19. ‘Voorzover in de strafwetgeving de voorberei-

dingshandeling sui generis voorkomt, zal de toepasselijkheid van de concurrentieregeling van hettweede lid van het genoemde artikel (art. 55 Sr, PS) het Openbaar Ministerie verplichten de telaste-legging toe te spitsen op de bijzondere strafbaarstelling, die het strafrechtelijk schuldverwijt ook in-dringender en specifieker weergeeft.’

118. Keijzer, a.w. (1992), p. 124-129. S.T. van Berge Henegouwen, Strafbaarstelling van voorberei-dingshandelingen, NJB 1992, p. 522.

119. Wet van 12 oktober 2000, Stb. 2000, 433.120. Kamerstukken II 1998-1999, 26 586, nr. 3, p. 2.


Net als de poging zijn de voorbereidingshandelingen per definitie gekoppeld aaneen bepaald misdrijf. Dit roept de vraag op in welke mate dit misdrijf bepaaldmoet zijn. Strijards is van mening dat de woorden ‘kennelijk bestemd tot hetbegaan van dat misdrijf’ (in plaats van een misdrijf) zodanig moeten wordenverstaan, ‘dat er met het middel gehandeld moet zijn met het oog op een bepaaldmisdrijf’. ‘Bij de voorbereider en de (beoogde) noodzakelijke deelnemer moetdie gerichtheid bestaan of, als nog geen contact met de derde gelegd is, moet hetbinnen het handelingsplan van de voorbereider hebben gelegen om de derdedaarvan in kennis te stellen. Het doel − de te verrichten daad − moet dus bepaaldaangewezen zijn en ook naar tijd en plaats nauw omschreven zijn; een algemenestrekking om via het middel ‘misdrijven’ te begaan is niet voldoende’.121

Een dergelijke uitleg zou een aanmerkelijke beperking van de reikwijdtevan art. 46 Sr betekenen. De voorbereidingen dienen reeds dermate ver gevor-derd te zijn, dat duidelijk is waar en wanneer het beoogde misdrijf zal wordengepleegd. Het feit dat een groep mensen bezig lijkt met het voorbereiden vaneen overval op een nog nader te bepalen object en tijdstip, zou in dat geval on-toereikend zijn voor het bewijs van strafbare voorbereiding. Of de wetgever eendergelijk vergaande beperkende werking wil laten uitgaan van het woordje ‘dat’valt te betwijfelen. Op een andere plaats neemt Strijards dan ook gas terug metbetrekking tot dit punt door te stellen dat, wat tijd en plaats betreft, de aan detenlastelegging te stellen eisen er mede op afgestemd moeten worden dat juist ineen voorbereidingsfase daarover bij de daders vaak ook nog geen duidelijkheidbestaat.122

2.5.3 Opzettelijk

De voorbereidingshandelingen dienen opzettelijk te worden verricht. ‘Daden,die achteraf blijken voor de feiten van anderen een preparatoire strekking tehebben gehad, terwijl tevoren slechts, wat de voorbereider aangaat, ernstigeredenen bestonden om die strekking aan te nemen zullen dus buiten de actiera-dius van de strafbaarstelling vallen.’123

Net als bij de poging zal het voorgenomen misdrijf in principe een doleusmisdrijf moeten zijn. Bestaat van het misdrijf een variant met voorbedachte raadals bestanddeel, dan zal de voorbereiding op dit misdrijf zijn gericht. Een deelsculpoos deels doleus misdrijf zoals schuldheling, waarbij de culpa slechts be-trekking heeft op een bijkomende omstandigheid, zou in de optiek van de wet-gever ook aanmerking kunnen komen. Hiervoor heb ik reeds betoogd dat naarmijn mening de poging tot dergelijke delicten buiten de werking van art. 45 Srdienen te blijven. Met betrekking tot de voorbereiding is mijn standpunt dien-aangaande niet anders.

121. Strijards, a.w. (1995), p. 137.122. Strijards, a.w. (1995), p. 118.123. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 15.


Het opzetvereiste is in art. 46 Sr zover mogelijk vooraan geplaatst, waardoor allenavolgende bestanddelen door het opzet worden omvat. Ten eerste dienen demet de middelen verrichte gedragingen opzettelijk te zijn verricht. Daarnaastdient de dader opzet te hebben op de kennelijke bestemming van de middelen(en gedragingen) tot het begaan van een nader bepaald misdrijf. Dit laatste opzetdient reeds aanwezig te zijn op het moment dat de voorbereidende gedragingenworden verricht.

De voor voorbereiding vereiste opzetvorm wordt in de wet niet nader omschre-ven. Dit betekent in de regel dat voorwaardelijk opzet voldoende is. Ook in dememorie van Toelichting wordt dit benadrukt.

‘Voorwaardelijk opzet − het handelen, desbewust aanvaardend de aan-merkelijke kans op delictsvoltooiing − is dus voldoende om de strafrech-telijke aansprakelijkheid in te doen treden voor de onvolkomen delicts-vorm. De in de rechtspraktijk gangbare bewijsredeneringen ten aanzienvan de doleuse schuldvorm zijn ook hier toepasselijk. De rechter zal hetvoorbereidingsopzet kunnen afleiden in tal van gevallen uit de strekkingvan de uiterlijk kenbare opstelling van de verdachte, gelet op de omstan-digheden waaronder deze plaatsvinden.’124

Hetgeen de Minister in de memorie van antwoord stelt met betrekking tot desubjectieve bestanddelen lijkt echter te pleiten voor een zwaardere schuldvormdan voorwaardelijk opzet.125

‘Naarmate strafrechtelijke aansprakelijkheden meer worden verschovennaar een voorfase (geredeneerd vanuit de actuele aantasting van eenrechtsgoed) dienen, uit de aard van de zaak, aan het bewijs dat het OMmoet leveren zwaardere eisen te worden gesteld.’

‘Het Nederlandse strafrecht verplicht bijna nooit, ter vestiging van de aan-sprakelijkheid, naspeuringen te doen naar motieven, emoties en finaledoelstellingen van de daders. Maar bij de onvolkomen delictsvormen wel,omdat, wat ontbreekt aan objectieve bestanddelen bij de beredenering vande rechtsgrond van de strafrechtelijke reactie, min of meer gecompenseerdwordt door de subjectieve, die daarom ook zwaarder aangezet worden. Dedelictsfactoren werken hier om zo te zeggen als ‘communicerende vaten’.’‘Zeker, er zullen bewijsproblemen zijn. Ik zeg: deze moeten er ook zijn.Ik vrees dat we anders afzakken naar een idee-strafrecht. Het moet be-zwaarlijker zijn aan te tonen wat de innerlijke gesteldheid van een ‘voor-bereider’ is geweest vergeleken met de bewijseisen die aan het strafbareopzet in het algemeen worden gesteld.’ (mijn cursieven, PS)

124. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 16. In de meeste gevallen zal deze opstelling pas

kunnen worden afgeleid uit de resultaten van (pro-actief) opsporingsonderzoek (vgl. KamerstukkenII 1991-1992, 22 268, nr. 5, p. 20, afluisterrapporten, observaties e.d.). De vraag is, wat in dat gevalde basis is voor dergelijk onderzoek en wanneer er kan worden gesproken van een verdenking in dezin van art. 27 Sr.

125. Zie hierover tevens Osinga, Advocatenblad 1995, p. 236 en De Hullu, a.w. (1993), p. 51-52.


Met name deze laatste opmerkingen staan mijns inziens haaks op hetgeen in dememorie van toelichting wordt gezegd met betrekking tot het bewijs van dedoleuze schuldvorm (opzet).

Ook in de literatuur wordt door verschillende schrijvers betoogd dat voor-waardelijk opzet op de criminele bestemming niet voldoende is. Volgens Keijzerligt dit besloten in de term ‘voorbereiding’ die in tegenstelling tot de in art. 10aOpiumwet gehanteerde term ‘bevordering’ een oogmerk van de dader impli-ceert.126 De Jong en Knigge concluderen dat de constructie van voorwaardelijkopzet niet goed past binnen het raam van art. 46.127 Osinga stelt dat het voor-waardelijk opzet, zoals omschreven door de minister − ‘het handelen, desbewustaanvaardend de kans op delictsvoltooiing’ − betrekking heeft op de gedragingzelf. Daarnaast moet de dader het plan hebben opgevat (of betrokken zijn bij eenplan) om een misdrijf te begaan waarop een gevangenisstraf staat van ten minsteacht jaar. Dit plan valt volgens Osinga het beste te beschrijven als oogmerk.128

Het standpunt dat voorwaardelijk opzet op de criminele bestemming nietvoldoende is, wil ik op deze plaats onderschrijven. Naar mijn mening moet on-derscheid worden gemaakt tussen het opzet waarmee de voorbereidende gedra-gingen verricht dienen te zijn en het opzet op de ‘kennelijke bestemming tot hetbegaan van dat misdrijf’ waaruit het opzet op het nog te verrichten misdrijfblijkt.129 Dit laatste opzet is sterk toekomstgericht en zou daarom ook kunnenworden omschreven als de ‘intentie’ waarmee de dader de in art. 46 Sr bedoeldegedragingen verricht.130 Het is nog maar de vraag of het voorwaardelijk opzetwel zonder meer op deze toekomstverwachting kan worden toegepast. Bij hetopzet op de kennelijk criminele bestemming gaat het niet om de vraag of dedader iets opzettelijk heeft gedaan, maar om de vraag wat hij van plan is te gaandoen. Het gaat in dit geval niet om de vraag of de gedragingen doelbewust zijnverricht, maar of deze gedragingen doelgericht zijn. Het voorwaardelijk opzetlijkt mij op deze vraag niet toepasbaar. De kennelijk criminele bestemming isniet iets dat uit de lucht komt vallen en al dan niet door de dader wordt aan-vaard. De dader roept deze bestemming zelf in het leven door zijn besluit omeen misdrijf te begaan.131

Tenslotte wil ik in dit kader nog wijzen op het feit dat in de memorie vantoelichting betoogd wordt dat het wederrechtelijkheidsgehalte van de verbodengedraging ontleend wordt aan het uiteindelijk voorgestelde doel en niet, zoals bijhet voltooide delict, aan het gevolg. ‘Dit betekent dat de causaliteit die bij depoging en het voltooide delict zo’n grote rol speelt hier vrijwel buiten spel staat

126. Keijzer, a.w. (1992), p. 127.127. Van Bemmelen/Van Veen I, p.178.128. Osinga, Advocatenblad 1995, p. 236.129. Vgl. Osinga, Advocatenblad 1995, p. 236.130. Vgl. Strijards, a.w. (1995), p. 51.131. Ter vergelijking noem ik art. 140 Sr, waarin wel oogmerk als bestanddeel is opgenomen. Wat

zouden wij ons moeten voorstellen bij ‘deelneming aan een organisatie die bewust de aanmerkelijkekans aanvaardt dat zij misdrijven pleegt’.


en dat haar functie wordt overgenomen door de finaliteit van de daad’.132 Hetbegrip oogmerk past mijns inziens beter binnen deze benadering dan het voor-waardelijk opzet.

2.5.4 Middelen (voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten, ver-voermiddelen)

Om de uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid beperkt te houdenheeft de wetgever gekozen voor een limitatieve opsomming van de ‘voorberei-dingsmiddelen’.133 Doordat in deze opsomming gebruik is gemaakt van algeme-ne termen is de beperkende werking van deze opsomming gering. Ieder zintuig-lijk waarneembaar ‘middel’ kan in principe onder deze opsomming vallen.134 Dewerkelijke beperkende werking ligt dan ook niet zozeer in deze opsomming,maar in het feit dat de middelen kennelijk bestemd moeten zijn tot het begaanvan het beoogde misdrijf.

Onder ‘voorwerpen’ moeten volgens de memorie van toelichting, ‘zelfstan-dige zaken worden verstaan die, al of niet in gezamenlijkheid beschouwd, ken-nelijk dienstig zijn aan een crimineel doel’.135 Op het moment dat de politietussenbeide komt hoeven deze voorwerpen nog geen kenbaar instrumenteelkarakter te bezitten. Dit wordt geïllustreerd aan de hand van twee voorbeelden.‘Denkbaar is dat de daders, verspreid in hun onderling samenwerkingsverband,voorwerpen onder zich hebben die, na samenvoeging het ontstekingsmechanis-me van een bom vormen. Men kan dan bezwaarlijk ieder voorwerp afzonderlijkreeds een instrumentele functie toedichten − het instrument bestaat pas na desamenvoeging van de samenstellende onderdelen’. Aan de hand van de eerdergenoemde ‘Tilburgse spoorbielzen-casus’ wordt betoogd dat de bielzen ookwanneer zij nog los in de laadruimte liggen reeds kunnen worden aangemerkt alsvoorwerpen, kennelijk bestemd tot het begaan van de geplande overval, ‘indiendie bestemming maar bewijsbaar is.’136

Mijns inziens kan de functie van de middelen niet los worden gezien van de‘kennelijke bestemming’. Dat de middelen geen kenbaar instrumenteel karakterhoeven te bezitten houdt naar mijn mening enkel in dat de kennelijke bestem-ming niet per definitie uit de aard der middelen hoeft te blijken, maar tevens kan− en in de meeste gevallen ook zal moeten − blijken uit overige gedragingen enomstandigheden.137 Om zaken te kunnen aanmerken als voorwerpen die kenne-lijk bestemd zijn tot het begaan van een bepaald misdrijf, zullen in het voorbeeld 132. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 18.133. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 16.134. Ter illustratie een kleine opsomming van voorwerpen die tot op heden zijn aangemerkt als voorbe-

reidingsmiddelen in de zin van art. 46 Sr: vuurwapens, auto’s, motorfietsen, vrouwenpruiken, da-meskleding, sieraden en make-up (o.a. HR 9 september 1997, nr. 105.471/472), lijm en plastic pa-tatvorkjes (HR 15 april 1997, nr. 104.043), bivakmutsen en een ‘mombakkes’ (HR 17 september2002, NJ 2002, 626).

135. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 16.136. Met name Rutgers (a.w., 1992, p. 326) trekt fel van leer tegen deze opstelling van de wetgever.137. De meeste middelen zullen immers tevens voor geheel andere doeleinden kunnen worden gebruikt.


van de bom zowel de aanwezigheid van de onderdelen bij de verschillende da-ders als hun onderlinge samenwerking ‘kennelijk’ moeten zijn. In de Tilburgsecasus zal de bestemming van de bielzen op de een of andere wijze ‘in het oogmoeten springen’. Het enkele ‘bewijsbaar’ zijn van deze bestemming zoals opdit punt in de memorie van toelichting wordt betoogd is mijns inziens onvol-doende.138

Onder stoffen zullen moeten worden verstaan, zaken die niet de zelfstandig-heid bezitten waardoor zij als voorwerpen zijn te beschouwen. Te denken valtaan gassen, vloeistoffen of explosieven in poedervorm.

De term ‘informatiedragers’ is ontleend aan art. 240b Sr.139 Het huidige art.240b Sr spreekt echter van ‘gegevensdragers’. Hier onder vallen ook voorwer-pen waarop gegevens kunnen worden vastgelegd, terwijl informatiedragersreeds informatie bevatten.140 In principe kan onder informatiedragers alles be-grepen worden waarop enige voor het begaan van een misdrijf bruikbare, infor-matie is vastgelegd. Dit kan zowel een diskette met computergegevens zijn, alseen vel papier met daarop een plattegrond van een te overvallen object.

Het vervaardigen van ruimten of het invoeren daarvan kan voorkomen bij devoorbereiding van gijzelingen (vrijheidsberoving). Als voorbeeld wordt in dememorie van toelichting genoemd, ‘het aaneenlassen van een tot verblijf inge-richte container, die aan boord van een vaartuig binnenslands wordt gebracht’.

‘Vervoermiddelen’ tenslotte, kunnen alle voorwerpen zijn die kunnen die-nen voor het transport van goederen of personen.141 Mijns inziens vallen dezeook reeds onder het begrip ‘voorwerpen’.

In de oorspronkelijke redactie van art. 46 Sr kwam ook de term ‘gelden en ande-re betaalmiddelen’ voor. Deze middelen konden volgens de memorie van toe-lichting een kennelijk criminele bestemming hebben, wanneer gebleken is datdaarover is beschikt om voorwerpen in de hierboven beschreven zin te verwer-ven.142 Dit geeft mijns inziens aan dat dit middel in de opsomming overbodigwas. Aangezien vrijwel iedereen de beschikking heeft over gelden of betaalmid-delen, kan dit middel alleen als ‘voorbereidingsmiddel’ worden beschouwdwanneer blijkt dat met dit geld andere middelen zijn aangeschaft.143 Naar aan-leiding van de toelichting kan met recht de vraag worden gesteld of deze mid-delen bestemd zijn voor het begaan van het misdrijf of voor het voorbereidendaarvan.

Op 1 januari 2002 zijn de woorden ‘gelden en andere betaalmiddelen’ uithet eerste lid van art 46 Sr geschrapt.144 Het vijfde lid bepaalt thans dat ondervoorwerpen alle zaken en alle vermogensrechten worden verstaan. Deze wijzi 138. Meer hierover in § 2.4.6.139. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 16.140. Strijards, a.w. (1995), p. 130; Kamerstukken II 1991-1992, 21 551, nr. 11, p. 4.141. Vgl. Strijards, a.w. (1995), p. 135.142. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 18.143. In de voorstellen van de ‘Werkgroep van Veen’ kwam dit middel niet voor.144. ‘Wet tot uitvoering van het op 9 december 1999 te New York totstandgekomen Internationaal

Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme’, 20 december 2001, Stbl. 2001, 675.


ging is ingevoerd in verband met een plicht tot strafbaarstelling welke voort-vloeide uit de ratificatie van het ‘Internationaal Verdrag ter bestrijding van definanciering van terrorisme’.145 De toevoeging van de definitie van ‘voorwer-pen’ in lid 5 stelt, volgens de toelichting bij de nota van wijziging, buiten twijfeldat elk vermogensbestanddeel als een voorwerp wordt aangemerkt.146 Blijkbaarvreesde de wetgever een te beperkte uitleg van de termen ‘gelden en anderebetaalmiddelen’, waardoor fondsen en tegoeden hier niet onder zouden vallen.147

2.5.5 Gedragingen (verwerven, invoeren, doorvoeren, uitvoeren, voorhanden hebben)

Net als de voorbereidingsmiddelen, zijn ook de gedragingen in art. 46 Sr vervatin een limitatieve opsomming, waarvan de beperkende werking door het gebruikvan algemene termen gering lijkt. De genoemde gedragingen zijn veelal eldersin de strafwet reeds gebezigde woorden.

Onder ‘voor handen hebben’ moet blijkens de memorie van toelichtingworden verstaan, ‘ieder feitelijk aanwezig hebben, met welk doel of krachtenswelke titel dan ook’.148 Hiervoor is niet nodig dat de dader te allen tijde onver-wijld over het goed kan beschikken. Het omvat ook het beschikken over eengoed dat elders is opgeslagen.149 Vereist is wel dat de dader over het goed kanbeschikken, onafhankelijk van de beslissing van een derde.150

Onder invoeren, doorvoeren en uitvoeren moet worden verstaan, het respec-tievelijk, binnen, door en buiten het grondgebied van Nederland brengen.151

Strijards is van mening dat de genoemde gedragingen tevens functioneel kunnenworden begaan. De genoemde werkwoorden omvatten naar zijn mening hande-lingen die ook heel goed begaan kunnen worden door rechtspersonen.152 Wan-neer iemand niet fysiek aan de voorbereiding heeft deelgenomen kan zijn be-trokkenheid in het geheel of zijn belangrijke rol op de achtergrond, desalniette-min leiden tot aansprakelijkheid voor deze gedragingen. Een dergelijke benade-ring past geheel binnen de doelstelling om personen achter de schermen aan tekunnen pakken. Anderzijds moet er voor worden gewaakt dat de strafrechtelijkeaansprakelijkheid langs deze weg niet te ver wordt verruimd. Onzeker is danook welke criteria voor daderschap in dit geval dienen te gelden.

145. Trb. 2000, 12.146. Kamerstukken II, 2001-2002, 28 031, nr. 6, p. 2.147. Te denken valt ook aan aandelen, opties, obligaties enz.148. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 18.149. Het in de memorie van toelichting als voorbeeld genoemde spaartegoed op een bank, waarover,

blijkens afschrijvingen, beschikt is om voorwerpen te verwerven met een ‘criminele bestemming’,acht ik minder gelukkig. In dat geval blijkt namelijk de bestemming uit het verwerven van voorwer-pen en niet uit het voor handen hebben van gelden.

150. Strijards, a.w. (1995), p. 144.151. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 18.152. Strijards, a.w. (1995), p. 47 en p. 144.


2.5.6 Kennelijk bestemd

Zoals reeds eerder opgemerkt, zou de grootste beperking van art. 46 Sr moetenschuilen in de eis dat de middelen kennelijk bestemd dienen te zijn tot het be-gaan van een nader bepaald misdrijf.153 Uit het gebruik van de term kennelijkkan worden opgemaakt dat de middelen niet alleen genoemde bestemmingmoeten hebben, maar dat deze bestemming tevens op enigerlei wijze duidelijkmoet zijn. De misdadige bestemming moet, volgens de memorie van toelichting,‘voor de gemiddelde rechtsgenoot, gelet op de omstandigheden waaronder demiddelen werden gebruikt en aangetroffen, in het oog springen’.154 Dit lijkt tewijzen op een objectieve benadering van de voorbereiding. Net als bij de po-ging, is niet de subjectieve indruk van de opsporingsambtenaar doorslaggevend,maar de indruk die de gemiddelde rechtsgenoot van het gebeuren heeft. VolgensStrijards moet echter wel, bij het stellen van de ex ante-vraag (naar de bestem-ming van de middelen), altijd de achteraf gebleken intentie van de voorbereiderverdisconteerd worden.155 Aan het voorgaande doen niet af de eerdere opmer-kingen in de memorie van toelichting, dat de middelen nog geen kenbaar in-strumenteel karakter hoeven te bezitten.156 De kennelijke bestemming hoeftimmers niet in de aard der middelen te schuilen, maar kan ook blijken uit overi-ge omstandigheden. Wel in strijd met een objectieve benadering lijkt hetgeendaarbij wordt gezegd met betrekking tot de bewijsbaarheid van de (kennelijke)bestemming van die middelen. Betoogd wordt dat in de Tilburgse casus de biel-zen reeds als kennelijk bestemd tot diefstal met geweld kunnen worden aange-merkt zonder dat zij reeds hun kenbaar instrumentele functie hebben. Andersgezegd, wanneer zij nog los in de laadruimte van de auto liggen. Dit zou hetgeval zijn, ‘indien die bestemming maar bewijsbaar is − en dit bewijs kan gele-verd worden via het relaas van eerdere door de politie geobserveerde operatieswaarbij de bielzen volgens het vaste scenario een ramfunctie kregen’. De memo-rie van toelichting vervolgt: ‘Het moet hier natuurlijk wel gaan om operaties vandezelfde criminele organisatie, waarvan de verdachten deel uitmaken en waarinzij deelnemen in actieve zin.’157

Dit lijkt in tegenspraak met hetgeen wordt gezegd met betrekking tot dekennelijkheid van de misdadige bestemming. De gemiddelde rechtsgenoot zal inde regel niet op de hoogte zijn van ‘het relaas van eerdere door de politie geob-serveerde operaties’. Zoals ik hierboven reeds heb betoogd, moet aan dezewoorden mijns inziens slechts de strekking worden verbonden dat de bestem-ming niet enkel uit de aard van de middelen hoeft te blijken, maar ook uit de 153. De Jong en Knigge zijn dan ook van mening dat de uitleg die men aan het woord ‘kennelijk’ geeft,

beslissend is voor de werkelijke materieelrechtelijke betekenis van art. 46 Sr. Van Bemmelen/VanVeen I, p. 165.

154. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 18.155. Strijards, a.w. (1995), p. 136: ‘Daarbij zal meestal sterk geleund worden op circumstantial evidence

omtrent het handelingsplan zoals dat bij de politie bekend is geworden.’156. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 16.157. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 16. In dat geval lijkt overigens een vervolging wegens

art. 140 Sr evenzeer voor de hand te liggen.


gedragingen en omstandigheden naar voren kan komen. Dat deze bestemmingslechts ‘bewijsbaar’ hoeft te zijn is mijns inziens onjuist. In dat geval heeft determ ‘kennelijk’, zoals ook De Jong en Knigge betogen, geen enkele zelfstandi-ge beperkende betekenis naast de term ‘opzettelijk’. Dit zou in tegenspraak zijnmet de verder in de memorie van toelichting gepropageerde objectieve uitgangs-punten. ‘Uit de memorie van toelichting blijkt niet van een dergelijk subjectieveopstelling van de wetgever’.158

Ook gezien het feit dat er in de kamerstukken op wordt gewezen dat zoveelmogelijk aansluiting dient te worden gezocht bij de (objectieve) regeling van depoging, ben ik van mening dat de term ‘kennelijk’ tot gevolg heeft dat de be-stemming in beginsel moet kunnen worden opgemaakt uit uiterlijk waarneemba-re omstandigheden. Net als bij de poging zullen naar gelang de omstandighedenvan het geval, sterkere dan wel zwakkere eisen kunnen worden gesteld aan dezeuiterlijke waarneembaarheid.159

2.5.7 In vereniging begaan

Art. 46 Sr is in eerste instantie ingevoerd met het oog op de bestrijding van degeorganiseerde misdaad. Bij herhaling is in de kamerstukken aangevoerd dat deregeling niet is gericht tegen louter eenmansacties, maar tegen voorbereidingvan collectief te begane misdrijven, omdat van het collectief een grotere gevaar-zetting uitgaat. Door het groepsproces zou de voltooiing van het misdrijf wordenbegunstigd, waardoor de kans op vrijwillig terugtreden van afzonderlijke ledenkleiner wordt.160

Teneinde aan dit uitgangspunt tegemoet te komen, was in art. 46 een bij-zondere deelnemingsvorm opgenomen. De voorbereiding moest zijn gericht ophet ‘in vereniging begaan’ van een misdrijf. In de Memorie van toelichting werdbetoogd dat het hier gaat om een nieuwe term die is ingevoerd, ‘opdat geen do-leuze deelnemingsvorm wordt uitgesloten’. Deze term zou een vergelijkbareinhoud hebben als de begrippen ‘verenigde personen’ (in art. 312 lid 2 Sr) of‘verenigde krachten’ (in art. 141 lid 1 Sr).161 Deze beide begrippen omvattenechter niet de deelnemingsvormen medeplichtigheid en uitlokking. Bovendienverschilt de uitleg van deze termen in de rechtspraak van de Hoge Raad sterkvan elkaar.162 Het is dus minder duidelijk dan op het eerste gezicht lijkt, welkekant de wetgever nu werkelijk op wilde met deze ‘nieuwe’ term.

158. Van Bemmelen/Van Veen I, p. 166.159. Ik wil hierbij aantekenen dat aan de uiterlijke waarneembaarheid bij voorbereiding waarschijnlijk

minder sterke eisen zullen worden gesteld dan aan de ‘uiterlijke verschijningsvorm’ bij de poging.160. Zie Nader Rapport, Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, A, p. 5 en Kamerstukken II 1991-1992, 22

268, nr. 5, p. 10: ‘De stuwkracht van het groepsproces heeft een verhoogd criminogene werking.’161. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 17.162. ‘Verenigde personen’ is synoniem aan medeplegen. HR 17 november 1981, NJ 1983, 84 (container-

diefstal). ‘Verenigde krachten’ duidt op een actieve betrokkenheid bij de uitvoering van het misdrijfvan art. 141 Sr. Vereist is dat iedere (mede)pleger van dit delict zelf geweld heeft gebruikt. HR9 oktober 1990, NJ 1991, 30.


Naar alle waarschijnlijkheid moet de wil van de wetgever aldus worden ver-staan, dat het te plegen misdrijf in de ogen van de voorbereider(s) door meerdereverenigde (en aanwezige) personen diende te worden uitgevoerd.163 Dit kunnenzowel meerdere medeplegers zijn, als een pleger, vergezeld van een of meermedeplichtigen bij het misdrijf.164 Niet alle vormen van medeplegen en mede-plichtigheid vallen derhalve onder de term ‘in vereniging begaan’, maar alleendie gevallen waarin meerdere deelnemers bij de uitvoering van het misdrijfaanwezig zijn. Hierbij moet wel worden bedacht dat het medeplegen door deHoge Raad zodanig is opgerekt, dat vrijwel alle vormen van gelijktijdige mede-plichtigheid daardoor zijn opgeslokt.165 In de praktijk zal dus vrijwel steedssprake zijn van de geplande uitvoering door meerdere medeplegers. Niet vereistis dat de voorbereider zelf van plan is om aan de uitvoering van het geplandemisdrijf deel te nemen.

Tenslotte moet worden benadrukt dat niet werd vereist dat er reeds een ver-enigd verband tot stand was gekomen. Evenmin was vereist dat de voorbereiderreeds contacten had gelegd met de (overige) uitvoerders.166 In dergelijke geval-len zal het bewijs veelal berusten op allerhande speculaties over de vraag watzich, volgens de voorstelling van de dader, had moeten gaan afspelen. Als mo-gelijk bewijsbaar geval kan de situatie worden genoemd waarin de eenling pro-beert derden bij zijn plannen te betrekken en dezen hierop niet ingaan, maar depolitie inschakelen. In dat geval zal veelal ook op grond van art. 46a Sr kunnenworden vervolgd.

Het hierboven overwogene met betrekking tot het bestanddeel ‘in verenigingbegaan’ doet mij overigens ten zeerste twijfelen aan de juistheid en de wense-lijkheid van deze constructie. Een redactie waarin het in vereniging voorberei-den van misdrijven was strafbaar gesteld, ongeacht de gezamenlijkheid van deuitvoering − die immers nog niet is aangevangen en dus op speculaties berust −had meer duidelijkheid verschaft. Het ‘in vereniging begaan’ zal immers in demeeste gevallen moeten worden afgeleid uit de gezamenlijke voorbereiding. Eenin vereniging te begaan misdrijf zal daarentegen in de regel ook gezamenlijkworden voorbereid. Het was mijns inziens beter geweest om de werkelijke ge-zamenlijkheid van de voorbereiding in de delictsomschrijving op te nemen inplaats van de toekomstige c.q. vermoedelijke gezamenlijkheid van de uitvoering. 163. Zie Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 5, p. 20: ‘Juist is (...), dat niet onder de vigeur van het

voorgestelde art. 46 zullen vallen: leden van een criminele groepering die wel tezamen het voorge-nomen feit plannen, maar de uitvoering overlaten aan een enkele persoon.’

164. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 3. ‘Anderzijds (...) is niet vereist dat ieder van desamenwerkende personen op voet van intellectuele of fysieke gelijkheid in het verenigd verbandparticipeert: van medeplegen in de zin van art. 47 van het Wetboek van strafrecht behoeft geensprake te zijn.’

165. Zie o.a. HR 23 oktober 1990, NJ 1991, 328.166. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 18: ‘De term ‘begaan’ in plaats van ‘plegen’ stelt

buiten twijfel dat voorbereiding van een deelnemingshandeling ook strafbaar is mits het geprojec-teerde grondfeit waarop de voorbereiding is gericht als zodanig maar in vereniging zal geschieden.De voorbereidingsdaad zelf behoeft natuurlijk (mijn cursief, PS) niet in vereniging te geschieden.Hier kan van een ‘eenmansactie’ sprake zijn al zal deze meestal moeilijk te bewijzen zijn.’


Daarmee was tevens meer recht gedaan aan de achterliggende gedachte dat vanhet collectief een grotere gevaarzetting uitgaat.167

Ondertussen is duidelijk geworden dat de discussie over de plaats van het be-standdeel ‘in vereniging’ in art. 46 Sr is achterhaald. Het onderhavige bestand-deel is met ingang van 1 januari 2002 komen te vervallen. Ook deze wijziginghoudt verband met de ratificatie van het ‘Internationaal Verdrag ter bestrijdingvan de financiering van terrorisme’.168 Het verdrag zou niet voorzien in eenbeperking tot de gevallen waarin het beoogde misdrijf in vereniging zou wordenbegaan.169 Het schrappen van dit bestanddeel leverde volgens de minister bo-vendien een verbetering op, omdat onvoldoende duidelijk zou zijn waaromvoorbereiding van een door een enkeling uit te voeren misdrijf als zozeer minderstrafwaardig aangemerkt zou dienen te worden, dat toepassing van art. 46 Sr isuitgesloten.170 De bezwaren tegen deze uitbreiding van art. 46 Sr werden door deminister afgedaan met de opmerking dat het bestanddeel ‘in vereniging’ in art.46 Sr ‘geen wezenlijke inperking’ betrof, omdat deze bewoordingen niet betrek-king hadden op de voorbereiding, maar op het uit te voeren misdrijf.171 In hetlicht van de bovengenoemde achtergronden van de strafbaarstelling van voorbe-reidingshandelingen in art. 46 Sr kunnen deze opmerkingen op zijn zachtst ge-zegd opmerkelijk worden genoemd.

2.6 Vrijwillige terugtred (art. 46b Sr)Tot de invoering van de wet strafbaarstelling van voorbereidingshandelingenwas de afwezigheid van vrijwillig terugtreden als negatief bestanddeel opgeno-men in art. 45 Sr. Tot 1 april 1994 luidde art. 45 Sr:

‘Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de daderzich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard en de uitvoeringalleen ten gevolge van omstandigheden van zijn wil onafhankelijk niet isvoltooid.’

Het OM moest dus ten laste leggen en bewijzen dat de niet voltooiing van hetmisdrijf niet het gevolg was van de wil van de dader. De Hoge Raad is het OMhierin enigszins tegemoet gekomen. Voldoende voor het bewijs dat de uitvoe-ring van het voornemen alleen ten gevolge van omstandigheden van de wil vande dader onafhankelijk, onvoltooid is gebleven, was het bewijs van één omstan

167. Het enige ‘voordeel’ van de mogelijkheid van strafbare individuele voorbereiding ligt mijns inziens

in het pro-actief gebruik van art. 46 Sr. In de memorie van toelichting (p. 18) wordt betoogd dat devoorbereidingsdaad zelf ‘natuurlijk’ niet in vereniging behoeft te geschieden. ‘Hier kan van een‘eenmansactie’ sprake zijn, al zal deze moeilijk te bewijzen zijn’. Eventueel zal er op dat moment alwel van een ‘verdenking’ kunnen worden gesproken, waardoor pro-actief gebruik van art. 46 Srmogelijk is.

168. Trb. 2000, 12.169. Zie hierover meer in hoofdstuk 6 § 6.2.4.4.170. Kamerstukken II, 2001-2002, 28 031, nr. 5, p. 4.171. Kamerstukken II, 2001-2002, 28 028 enz., nr. 14, p. 11 en 26.


digheid die niet van de wil van de dader afhankelijk was.172 Omstandigheden diehet tegendeel doen blijken, moeten aannemelijk worden.

Tegenwoordig is de vrijwillige terugtred in art. 46b opgenomen als eenalgemene grond voor straffeloosheid bij poging, voorbereiding en poging totuitlokking. Art. 46b Sr luidt thans:

‘Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooidtengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.’

Het OM hoeft de afwezigheid van vrijwillig terugtreden niet langer ten laste teleggen en te bewijzen. Omstandigheden waaruit blijkt dat er sprake is van vrij-willige terugtred moeten aannemelijk zijn geworden. Het ligt in beginsel op deweg van de verdachte de aanwezigheid van dergelijke omstandigheden aan tevoeren.

Onenigheid bestaat over de vraag wat het rechtskarakter is van art. 46b enwelke uitspraak moet volgen wanneer hierop succesvol een beroep wordt ge-daan. In de memorie van toelichting173 wordt gesteld dat het hier geen strafuit-sluitingsgrond in eigenlijke zin betreft, ‘maar een rechtsgrond om de betrokkenerechtens niet meer als ‘dader’ aan te merken.’ Volgens die zelfde memorie vantoelichting is hier, gelet op het bepaalde bij art. 50 Sr, sprake van een objectievegrond van uitsluiting van de aansprakelijkheid die ook toegerekend moet wordenaan ieder van de deelnemers.

Dit laatste kan naar mijn mening niet de bedoeling zijn. In de vrijwilligeterugtred van één dader valt geen grond te vinden voor straffeloosheid vaneventuele deelnemers die met de uitvoering zijn doorgegaan en alleen door dezevan hun wil onafhankelijke omstandigheid het misdrijf niet hebben voltooid.Noch door het wegvallen van de schuld of wederrechtelijkheid noch door ver-minderde strafwaardigheid van hun gedrag. Deze opvatting wordt dan ook ner-gens in de literatuur onderschreven.

Strijards spreekt eveneens van een daderschapsuitsluitingsgrond.174 Bij hetintreden van deze grond moet het strafbare feit naar zijn mening geacht wordenniet te hebben bestaan. Hij is van mening dat een geslaagd beroep op art. 46b totvrijspraak moet leiden. Wel zou deze grond een ‘persoonlijke’ zijn in de zin vanart. 50 Sr, waardoor alleen hij die zelf vrijwillig terugtreed, straffeloos is. Deel-nemers die niet vrijwillig zijn teruggetreden zijn dus wel strafbaar. De grondvoor straffeloosheid is gelegen in het feit, dat uit het vrijwillig terugtreden blijktdat de dader het strafbare gevolg niet gewild heeft. De objectieve grond werktzodoende toch persoonlijk. Een dergelijke constructie brengt nogal wat compli-

172. NLR, aant. 4 bij art. 46b.173. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 4. De redactie is ontleend aan het derde lid van art.

261 Sr.174. Strijards, a.w. (1995), p. 54 e.v. Strijards refereert aan § 24 StGB-BRD en vermeldt dat de beginse-

len die aan dit stelsel ten grondslag liggen, ook gelden voor de daderschapsuitsluitingsgrond van art.46b Sr.


caties met zich mee met betrekking tot de door de rechter te beantwoorden vra-gen van art. 350 Sv.175

Remmelink is van mening dat het hier een zogenaamde pure strafbaarheids-uitsluitingsgrond betreft. ‘Ongeacht de schuld van de dader wordt de strafbaar-heid (alsnog) weder opgeheven. Het resultaat zal dan zijn een ontslag vanrechtsvervolging ter zake van niet-strafbaarheid van de dader.176

Volgens De Jong en Knigge zou hier van een kwalificatieuitsluitingsgrondkunnen worden gesproken.177 Er is wel sprake van een begin van uitvoering vaneen voorgenomen delict, maar als gevolg van het vrijwillig terugtreden kan ditgedrag niet worden gekwalificeerd als een strafbare poging.

Voor de vraag wanneer er vrijwillig is teruggetreden van een poging is het on-derscheid van belang tussen de voltooide poging (délit manqué) en de onvol-tooide poging (tentative).178 Van een voltooide poging is sprake, wanneer dedader alles heeft gedaan wat hij kon om het delict te voltooien. Door een toeval-lige omstandigheid heeft hij het delict uiteindelijk niet voltooid. Zo’n omstan-digheid kan bijvoorbeeld bestaan in de ondeugdelijkheid van het middel of hetobject. Bij de onderbroken poging is de dader in de uitvoering gestoord of heefthij deze gestaakt, terwijl hij weet dat nog niet alles is gedaan om het delict tevoltooien. Het bekendste voorbeeld hiervan is de betrapping op heterdaad, waar-door de dader wordt gedwongen tot het afbreken van de uitvoering.

Wanneer er sprake is van een voltooide poging, is vrijwillig terugtreden inbeginsel niet meer mogelijk. De voltooiing is dan al uitgebleven door een van dewil van de dader onafhankelijke omstandigheid.179 Wel kan de dader in bepaaldegevallen door middel van actief handelen (een actus contrarius) de strafbaregevolgen afwenden. Te denken valt aan het inroepen of verlenen van medischehulp na een poging tot doodslag.

Bij de onvoltooide poging is voor vrijwillige terugtred voldoende dat dedader uit eigen vrije wil met de uitvoering is opgehouden. Daarvoor is vereistdat voor de dader nog de wezenlijke keuze bestond tussen doorgaan en stoppen.Dit is niet het geval wanneer hij is gestopt naar aanleiding van de reële kans opontdekking.

Omtrent de vereisten voor vrijwillige terugtred bij voorbereiding lijkt nog denodige onzekerheid te bestaan. Ofschoon het karakter van de voorbereidingmeebrengt dat hierbij andere eisen kunnen gelden dan bij de poging, heeft dewetgever ervoor gekozen de terugtred te regelen in één bepaling die geldt tenaanzien van de poging, de voorbereiding en de ‘poging tot uitlokking’.

Gezien de wetsgeschiedenis lijken bij de voorbereiding zwaardere eisen teworden gesteld aan de vrijwillige terugtred dan bij de poging. Om vrijuit te 175. Zie M.J. Bruigom, Poging, Trema 1994, p. 336-337.176. HSR, p. 406.177. Van Bemmelen/Van Veen I, p. 183.178. Zie HSR, p. 391.179. HR 19 april 1983, NJ 1983, 573. Zie ook HR 24 juni 1969, NJ 1970, 28: ‘Men kan niet nog eens

afzien van hetgeen waarin men reeds is verhinderd’.


gaan, zal de dader in de visie van de wetgever moeten bewerkstelligen dat uitge-sloten is dat met behulp van zijn voorbereidingshandelingen het aanvankelijkbeoogde misdrijf nog begaan wordt.180 Het enkele afzien van verdere handelin-gen zal in de regel niet voldoende zijn.181 In dit licht lijkt HR 4 november 1997,NJ 1998, 177 weinig verrassend. Het feit dat verdere uitvoering achterwege isgebleven omdat de verdachten vermoedden dat de politie hen op de hielen zat,werd niet aangemerkt als een van de wil van de daders afhankelijke omstandig-heid.

Bij de strenge eisen aan de terugtred bij de voorbereiding kunnen ookvraagtekens worden geplaatst. Gezien het feit dat er bij voorbereiding objectiefminder is gebeurd, lijken deze hogere eisen enigszins paradoxaal.

180. Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 4.181. HR 4 november 1997, NJ 1998, 177.

hoofdstuk 2 aansprakelijkheidsgronden in het ne- derlandse ... · aansprakelijkheidsgronden in het...

Documents