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______________________________________________________________________________ Curso de Direito Artigo Revisão

INSEGURANÇA JURÍDICA DO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO ELETRÔNICO BRASILEIRO LEGAL UNCERTAINTY IN CONSUMER ELECTRONIC COMMERCE BRAZILIAN

Jackson Pereira de Castro Ferreira¹, Kadidja Leadebal². 1 Aluno do Curso de Direito 2 Professora especialista do Curso de Direito

Resumo O artigo tem por objetivo a explanação da insegurança jurídica do consumidor no comércio eletrônico. A Lei 8.078/90 o Código de Defesa do Consumidor dispõe de forma genérica sobre o comércio eletrônico, no entanto, existem novas projeções para o desenvolvimento de legislação especifica que possa abordar a nova modalidade de transação comercial de forma efetiva, sendo indispensável à aplicação do CDC. O que se questiona é: Quais são os princípios do Código de Defesa do Consumidor que são violados no comércio eletrônico?

Palavras- Chaves: Insegurança, Consumidor, Comércio Eletrônico.

Abstract: The article aims at the explanation of the legal consumer insecurity in electronic commerce. Law 8.078 / 90 the Consumer

Protection Code provides in general terms about the e-commerce, however, there are new projections for the development of specific legislation that can address the new type of business transaction effectively, being necessary to the application of CDC. What are the principles of the Consumer Protection Code that are violated in e-commerce? Keywords: Insecurity, Consumer, Electronic Commerce

Contato: jkn100@gmail.com

Introdução

O tema a seguir tratará da insegurança jurídica do consumidor no comércio eletrônico e suas peculiaridades, no que diz respeito aos princípios consumeristas que são violados pelo meio de aquisição de bens ou serviços: a internet.

No desenvolvimento da plataforma digital trouxe uma nova modalidade de transações comerciais, e consequentemente impactou as atividades consumeristas, já que o ordenamento jurídico atual carece de lei especifica que estabeleça normas que dizem respeito aos instrumentos tecnológicos utilizados na negociação e contratação de aquisição de produtos e serviços.

O ponto principal abordado neste artigo, diz respeito aos princípios existentes nos contratos convencionais que são violados pelos contratos eletrônicos.

Pois bem, impossível falar de comércio eletrônico, sem se falar na Constituição Federal/1988 e o Código de Defesa do Consumidor L.8.078/90, haja a vista, nossa Carta Magna assegurou em seu texto a criação de um dispositivo capaz de trazer a segurança ao consumidor- art. 5º, inciso XXXII- uma forma intrínseca de demonstrar a fragilidade de quem não possuem conhecimentos técnicos sobre

determinados bens ou serviços. A iniciativa do legislador constituinte foi ótima, porém, as duas legislações codificações- CFRB/1988 e o CDC- não contaram com o desenvolvimento digital e o fenômeno do comércio eletrônico, fato que implicou num crescimento desordenado de demandas judiciais, originadas por transações comerciais realizadas por meio eletrônico. O resultado de todo esse alvoroço não seria para menos, uma série de contra tempos ocorrem antes, durante e depois das transações serem firmadas efetivamente.

O desenvolvimento do E-Commerce1

(Turban 2004, p. 03) no Brasil fez com que o tema fosse analisado de uma forma mais abrangente e minuciosa, tendo em vista que seu desenvolvimento trouxe uma série de benefícios para a economia nacional, e consequentemente cooperou com o crescimento do comércio no âmbito nacional e internacional. Segundo o site e-commerce Brasil, um estudo publicado pela empresa PayPal revelou o estado atual do e-commerce no Brasil. Enquanto a economia em

1 Entende-se como o processo de compra, venda e troca de

produtos, serviços e informações por redes de computadores ou pela internet.

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geral se encontra em fase de pouco crescimento, o comércio eletrônico faturará 17% mais do que no ano anterior. Segundo uma estimativa, as vendas online irão crescer para R$ 81,3 bilhões em 2015. Isso mostra claramente que a projeção deste tipo de transação para os próximos anos será considerável, sendo necessária a atenção do Estado para que possa consolidar o fenômeno.

A pesquisa tem como objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explicito e abranger as hipóteses para resolução da problemática do tema.

A escolha da pesquisa exploratória tem por objetivo proporcionar maior conhecimento do assunto, buscando conhecer com maior profundidade de modo a torna-lo mais claro. Justifica-se com a escolha da pesquisa descritiva, pois serão observados os fatos, registrando, analisando e interpretando sem que se interfira neles.

A técnica para a coleta de dados utilizada neste projeto será: pesquisa bibliográfica, devido à eficácia e precisão das informações que ela transmite, dando segurança aos dados encontrados, possibilitando a analise mais precisa sobre a fonte de determinada informação, trazendo uma analise sobre a origem das contribuições cientificas sobre o assunto em questão.

Para pesquisa bibliográfica, Fonseca (2002) diz que:

A pesquisa bibliográfica é feita a partir do levantamento de referências teóricas já analisadas, e publicadas por meios escritos e eletrônicos, como livros, artigos científicos, páginas de web sites. Qualquer trabalho científico inicia-se com uma pesquisa bibliográfica, que permite ao pesquisador conhecer o que já se estudou sobre o assunto. Existem, porém pesquisas científicas que se baseiam unicamente na pesquisa bibliográfica, procurando referências teóricas publicadas com o objetivo de recolher informações ou conhecimentos prévios sobre o problema a respeito do qual se procura a resposta.

Direito do Consumidor

O Direito do Consumidor tem como objetivo dirimir conflitos nas pretensões originadas nas relações de consumo.

A Constituição Federal da República de 1988 prevê proteção especial ao consumidor em seu art. 5º, inciso XXXII: “O Estado promoverá na forma da Lei a proteção ao consumidor.” Ainda que sua expressão seja genérica, a CFRB reforça a tutela do Estado em seu Art. 170, que diz: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípio (...) inciso V- defesa do consumidor”.

Tantas reiterações sobre a importância de frisar a necessidade de amparo ao consumidor

não parou, no Ato de Disposições Constitucionais (ADCT), em seu artigo 48 determinou ao Congresso Nacional que dentro de 120 dias da promulgação da CFRB/1988 deveria elaborar um Código de Defesa do Consumidor. Porém, o referido prazo não foi observado, mas em 1990 editou a Lei 8078/90, onde em seu artigo 1º estabeleceu normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e de interesse social.

Por força da previsão constitucional, vale destacar, no título que integra os direitos e garantias fundamentais – dos direitos e deveres individuais e coletivos, o direito do consumidor tornou-se irrevogável, pois o artigo 60, §4º, IV da Constituição Federal traz em seu rol a limitação das cláusulas pétreas, que não poderão incidir modificações com o escopo de mitigar ou, segundo o texto: "Art. 60. §4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:[...]IV - os direitos e garantias individuais".

Pois bem, vimos que o amparo ao consumidor existe, mas não se refere ao meio de contratação utilizado entre os participantes nas transações.

E-Commerce

É notório o crescimento do comércio eletrônico, sua intensa atividade é marcada pela ascensão da quantidade de endereços eletrônicos que comercializam algum tipo de produto, entre os mais variados que o ambiente virtual permite.

Quanto ao comércio eletrônico, ou e-commerce, Rogério Montai de Lima (2008, p. 58) assim o conceitua: “Por comércio eletrônico entendem-se todas as relações negociais que são realizadas tendo como instrumento o computador. Tais relações se dão via fac-símile, telefone ou vídeo-fone; correio eletrônico; interação de uma pessoa com um banco de dados programado para receber pedidos de compra; ou interação de dois computadores programados para contratarem sem interferência humana. Em sentido lato, considera-se comércio eletrônico como todas as transações comerciais efetuadas eletronicamente, com o objetivo de melhorar a eficiência e a efetividade do mercado e dos processos comerciais. Este processo engloba a venda à distância e a venda realizada por máquinas.”

A contratação pela internet torna vulnerável a compra e venda ou aquisição de bens ou serviços, visto que o consumidor não poderá verificar tocar, sentir ou provar a mercadoria. Assim, seria necessária uma atenção maior quanto à descrição do produto para que o consumidor se sinta mais seguro na hora de finalizar a compra.

Em meados de 1990 quando o CDC foi editado, a internet no Brasil ainda dava seus primeiros passos, todo o processo de expansão foi lento, principalmente se comparado com a evolução atual das tecnologias nos meios de

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comunicação. Somente apos 1995 que o governo por intermédio do Ministério das Comunicações e do Ministério de Ciência e Tecnologia criaram o primeiro provedor de acesso no Brasil, consequentemente o comercio eletrônico no Brasil também foi iniciado.

Com o advento do Novo Código Civil vários princípios foram incorporados devido ao contexto social que ele foi editado, entre eles a função social do contrato, boa fé objetiva, interpretação mais favorável ao aderente e da nulidade das cláusulas que estipulam a renúncia antecipada do aderente, entre outros.

Contudo, apesar das inovações, o Código Civil não definiu o que é contrato, deixando tal tarefa novamente para a doutrina, se limitando a estabelecer apenas seus requisitos de validade, quais sejam: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei.

Estabeleceu-se que é perfeitamente aplicável às estas relações o disposto no CDC, já que os personagens da relação de consumo são os mesmos, fornecedor e consumidor.

A variação é percebida apenas no meio de contratação, necessitando ser de forma escrita, tradicional, e dá origem a propostas a aceitações modernas (FINKELSTEIN, 2011).

Tendo em vista a declaração de vontade como requisito de validade do contrato, o proponente é aquele que lança a proposta cabendo ao outro emitir a sua aceitação.

A aquisição de bens ou serviços através da internet trouxe grandes benefícios para os consumidores que utilizam a plataforma digital, tais como: a ausência de barreiras geográficas, a comodidade e economicidade de tempo- de deslocamento do consumidor para o estabelecimento físico- uma das características mais marcantes haja vista, tempo para que possa escolher os produtos e até mesmo para realizar pesquisas com relação à produtos ou empresas que possam trazer mais vantagens.

O fornecedor encontra muitas vantagens para que possa expandir seus negócios, já que através do E-Commerce pode alcançar um maior número de clientes, o valor para manter uma loja virtual é muito menor se comparado ao gasto com um espaço físico que possui despesas com funcionários, água, luz, telefone, etc.

Elementos subjetivos nas relações de consumo

A definição dos sujeitos e suas atribuições são de suma importância para que a explanação sobre o tema seja clara e objetiva, pois a definição dos sujeitos podem explicitar seus direitos e deveres nas relações consumeristas.

O art. 2º do CDC define consumidor como toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza bens ou serviços como destinatário final.

Para Maria Helena Diniz (1998, p 818), em seu Dicionário Jurídico, temos a seguinte definição: “1. Pessoa física ou jurídica que adquire ou usa produto ou serviço como destinatário final. 2. Coletividade de pessoas que intervêm numa relação de consumo. 3. Aquele que consome. 4. O que compra produtos para uso próprio, sem intenção de revendê-los para obter lucro.”

Nesta conjuntura estaria se caracterizando a compra do produto ou a contratação do serviço para a produção ou comercialização, pois este seria destinado, tão somente, para a revenda, transformação ou incorporação ao estabelecimento, para que um consumidor – destinatário final adquira ou contrate com este profissional ou empresa.

Há correntes doutrinarias divergentes sobre a definição de um destinatário final que venha a adquirir bens ou serviços A saber, existem três correntes doutrinárias, cada uma com sua própria teoria, para definir a conceituação de consumidor: a finalista, a maximalista e a mista. As correntes que definem o destinatário final é um tema vasto e que não há necessidade de destrincha-las no momento.

Segundo Claudia Lima Marques (2009, p. 71): “Destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida „destinação final‟ do produto ou do serviço, ou, como afirma o STJ, haveria consumo intermediário, ainda dentro das cadeias de produção e de distribuição”.

A definição do art. 2° deve ser interpretada o mais extensamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do Código de Defesa do Consumidor possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações no mercado. A definição do art. 2° é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço.

O consumidor é o elemento mais fraco nas relações de consumo, pois na maioria das vezes se sujeita as condições impostas pelo fornecedor que possuem o bem, ou a mão-de-obra do serviço almejado.

A falta de conhecimento técnico e do poder econômico em determinadas situações reforça a fragilidade do consumidor diante do fornecedor, como conceitua NUNES (2000): “... o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e

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decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico. O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. E quando se fala em meios de produção não se está apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido”

O consumidor por equiparação ou consumidor standard conforme definem os artigos: 2º, §único

2, 17

3 e 29

4 CDC.

O doutrinador José Geraldo Brito Filomeno, diz: "o que se tem em mira no parágrafo único do art. 2° é a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a um determinado produto ou serviço, perspectiva essa extremamente relevante e realista porquanto é natural que se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou serviços perigosos ou então nocivos, beneficiando-se assim abstratamente as referidas universalidades e categorias de potenciais consumidores".

Desta forma, o CDC reconhece outras pessoas como consumidoras: a pessoa física, a pessoa jurídica e até mesmo a coletividade de pessoas. Assim, se qualquer destas adquirir ou utilizar produtos ou serviços como destinatários finais, ou seja, retirando o produto do mercado e encerrando o processo econômico (a cadeia que se estabelece desde a produção até o consumo), serão considerados consumidores.

No outro polo nas relações de consumo existe o fornecedor

5 conforme define o Artigo 3º do

Código de Defesa do Consumidor, figura na maioria das vezes como parte mais forte na relação de consumo, é aquele que fornece produtos e presta serviços.

Portanto, para a configuração da relação de consumo, deverão estar presentes o fornecedor, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços que se destina a satisfação de uma necessidade pessoal, e o consumidor.

Nem toda pessoa jurídica pode ser definida como fornecedor, pois o mesmo pode ser

2 Equipara-se à consumidor a coletividade de pessoas, ainda

que indetermináveis, que hajam intervindo nas relações de consumo. 3Para os efeitos desta Seção, que cuida da responsabilidade

dos fornecedores pelo fato do produto e do serviço, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. 4 Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos

consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. 5 É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional

ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

caracterizado como consumidor, conforme o art. 26

do Código de Defesa do Consumidor. Ainda que o fornecedor tenha características pragmáticas sobre sua natureza, o mesmo pode ser considerado como consumidor também, sendo primordial a analise criteriosa sobre sua vulnerabilidade perante o fornecedor que podem ser: técnica, jurídica ou científica, fática ou econômica, e a informacional.

Elementos objetivos nas relações de consumo

Após a definição dos sujeitos, vale apresentar o objeto pelo qual recai a relação jurídica, este elemento é denominado produto ou serviços. O produto

7 é qualquer bem, móvel ou

imóvel, material ou imaterial. O serviço8 é qualquer

atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

O artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor trata acerca da Política Nacional das relações de consumo, com vistas a atender às necessidades dos consumidores, respeitando a saúde, dignidade, segurança, proteção dos interesses econômicos, melhoria da qualidade de vida, visando a transparência e harmonia das relações de consumo.

Nota-se que a Constituição Federal protege o direito ao consumidor, juntando- se à Política Nacional das Relações de Consumo

9 que foi

pautada em princípios, os quais visam preencher as lacunas existentes na legislação e consequente busca pelo equilíbrio nas relações consumeristas, princípios estes que serão relacionados a partir de agora. Os princípios nas relações de consumo

A vulnerabilidade10

do consumidor advém do princípio da isonomia. Busca-se constantemente a igualdade já que o consumidor é a parte mais fraca na relação de consumo, pois fica à mercê do fornecedor, não só pelo poder econômico, mas principalmente, por falta de conhecimentos técnicos dos produtos e serviços.

Para enfatizar a importância do conhecimento técnico o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 2º diz que o consumidor pode ser pessoa física ou jurídica, sendo assim, nem sempre o consumidor como

6Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou

utiliza produto ou serviço como destinatário final. 7 Art. 3º § 1º da Lei 8.078/1990

8 Art. 3º § 2º da Lei 8.078/1990

9 Lei 8.078/1990, Art. 4° - A Política Nacional das Relações de

Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, a saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios. 10

Lei 8.078/90, Art.4º I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

5

pessoa jurídica é a parte mais fraca economicamente, um banco possui um grande poder econômico, porém, seu conhecimento técnico pode ser defasado, ou seja, o conhecimento técnico se sobrepõe ao poder econômico.

Segundo Marques; Miragem (2012) a vulnerabilidade técnica é determinada pela ausência de conhecimento especializado do consumidor acerca dos produtos serviços que está contratando. Por não deter essas informações especificas, fica o consumidor subordinado aos caprichos daqueles que dominam determinada técnica ininteligível aos olhos de um leigo. Recai sobre o fornecedor, consequentemente, a presunção de que conhece as qualidades, as propriedades e os atributos essenciais dos produtos ou serviços que disponibiliza. O consumidor, ainda que não possua conhecimento técnico sobre o produto/ serviço adquirido se depara com outra situação inusitada no momento em que escolhe a internet como canal para a realização do negócio, já que o mesmo não dispõe de conhecimentos técnicos, na utilização da internet.

Da Boa-Fé nas relações de consumo11

corresponde à lealdade e cooperação nas relações entre consumidor e fornecedor, objetivando combater os abusos praticados no mercado, evitando que interesses particulares sobreponham-se aos interesses sociais.

Em virtude da vulnerabilidade do mundo virtual os contratos eletrônicos expõem muito os que ali participam e assim criam-se maiores riscos aos bens das partes, pois a probabilidade de fraudes é bem maior, e é nesse campo que a boa-fé objetiva se pauta.

Segundo a lição de Martins (2002) “A boa fé é um critério justo para manutenção do vínculo obrigacional consagrado o equilíbrio na relação de consumo.‟‟

Para Marques (2002, p. 180-182): “boa fé é cooperação e respeito, é conduta esperada e leal, tutelada em todas as relações sociais‟‟.

Dessa forma, pode-se entender que a boa fé é princípio basilar para toda e qualquer relação, social ou contratual.

Em toda e qualquer aquisição de bens ou serviços o consumidor busca a realização de uma negociação confiável, cria-se uma expectativa que tudo dará certo e que não haverá transtornos durante ou depois da transação.

A confiança é imprescindível para que ambas as partes possam dentro do negócio jurídico consumerista obter o que tanto almejam,

11

Lei 8.078 - Art. 4°, inciso III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

tanto o fornecedor em busca de lucratividade e estabilidade no mercado de consumo, como também o adquirente de bens ou serviços que buscam sanar suas necessidades.

Segundo Galea (2011, p. 449-475), a confiança busca tornar o mercado um local seguro para os consumidores, sendo necessário que “o aplicador do direto faça valer a expectativa legitima gerada sobre o bem ou serviço fornecido, e que se mitiguem os riscos À segurança, à saúde e aos demais direitos protegidos pela legislação brasileira‟‟.

A lei consumerista brasileira tem a boa fé como regra geral de conduta, um princípio norteador nas relações de consumo, já que sua aplicação torna-se mais explicita nos contratos. O art. 51, inciso IV

12 torna clara a manifestação do

legislador sobre a necessidade da aplicação do princípio, e de forma intrínseca carrega o princípio da vulnerabilidade do consumidor.

Da Informação13

é responsável pelo aclaramento acerca dos direitos e deveres dos consumidores e fornecedores, com vistas a harmonizar a relação de consumo. Com a edição da Lei 8.078/90, tornou-se ilegal qualquer ato ou procedimento que atente contra o direito à informação do consumidor, assim, a informação tem que ser ampla e substancial.

O princípio da Transparência está atrelado ao princípio da informação, estampado no Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) no artigo 6º, inciso III

14, exige que na relação de

consumo deve ser informado de forma adequada e clara, os produtos e serviços oferecidos.

Nessa linha, COELHO (1996) preceitua: “De acordo com o princípio da transparência, não basta ao empresário abster-se de falsear a verdade, deve ele transmitir ao consumidor em potencial todas as informações indispensáveis à decisão de consumir ou não o fornecimento”.

Trata-se, repita-se, do dever de informar bem o público consumidor sobre todas as características importantes de produtos e serviços, para que aquele possa adquirir produtos, ou contratar serviços, sabendo exatamente o que poderá esperar deles (GRINOVER, 2007, p.146).

No que tange a abordagem dos princípios supracitados- boa fé, vulnerabilidade e informação/transparência- vale apresentar o caso concreto para explanar a violação de tais princípios na rede de computadores.

12

Art. 51- São nulas de pleno direito, entre outras, as clausulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a equidade. 13

Lei 8.078 - Art. 4, IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; 14

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

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O acórdão ApCiv 0001637-55.2011.8.19.0079: “Apelação cível. Consumidor. incidência da Lei 8.079/1990. Ação de Cobrança. Rito Sumário. Serviço de educação a distância. Contrato preenchido pelo consumidor via internet. Tese defensiva no sentido de que não efetivou qualquer curso, mas tão somente consultou as condições do mesmo no sitio eletrônico. Presunção de vulnerabilidade do consumidor. Atuação no comercio eletrônico factível ao erro, porquanto o consumidor, por mais hábil, não é especialista e nem técnico no comercio virtual. Postulado boa fé que exige cuidados a serem tomados pelos prestadores de serviços. Necessidade de confirmação de contratação, pelo menos mediante notificação por e-mail. Todavia, em se tratando de curso de especialização on-line,

cuja execução se protrai no tempo, razoável condicionar a ratificação da matricula ao envio do contrato assinado pelo estudante, por correio. Falta de cuidado que gera inseguranças e incertezas no comércio virtual. Além disso, a universidade não comprovou que o serviço efetivamente foi utilizado, o que poderia ser feito com a apresentação de relatório de frequências nas aulas, ou das respostas postadas nas provas. Demandante que não comprovou os fatos constitutivos do seu direito na forma do art. 333, I, do CPC. Manutenção da improcedência do pedido e da procedência do pedido contraposto. Falha na prestação de serviço. Cancelamento do débito. Indenização por dano moral fixada no montante da divida (R$ 993,21), que atende a lógica do razoável. Recurso a que se nega seguimento, na forma do art. 557, caput, do CPC‟‟

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O fornecedor de serviços educacionais - Pontífícia Universidade Católica de Minas Gerais- ajuizou ação de cobrança em desfavor da consumidora - Marcia Assis Gonzaga - alegando que a mesma contratou seus serviços educacionais por intermédio da sua página na internet.

A consumidora informou que apenas consultou informações sobre a instituição de ensino, o que não denota nenhuma contraprestação pecuniária por conta da consulta de informações, o que excluía procedência da demanda judicial.

A prestadora de serviços não apresentou provas suficientes que comprovassem a veracidade do suposto inadimplemento, nem por meio de contrato expresso devidamente assinado pela contratante, nem mesmo informações básicas sobre a utilização dos serviços- frequências ou resultado de provas- o que demonstra a falha na prestação de serviços. Diferente dos contratos convencionais, onde a presença- in persona- tornaria mais fácil a apreciação da demanda em

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RIO DE JANEIRO. TJ. ApCiv 0001637-55.2011.8.19.0079. Apelante: Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Apelado Marcia Assis Gonzaga. Rel. Des. Myriam Medeiros. Rio de Janeiro, 12.03.2013.

favor do fornecedor, tendo em vista que todo o procedimento seria feito sem resquícios de falha, ou falta de informações sobre as condições do contrato.

.O Código de Defesa do Consumidor reforça e importância das informações em seu art. 31 que diz:

“A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidades, composição, preço, garantia prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores‟‟.

O art. 31 deixa claro que o consumidor não pode ser enganado por informação falsa, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

Do Dever Governamental16

– (artigo 4º, incisos II, VI e VII do CDC) - cabe ao Estado a responsabilidade em gerar meios para a efetiva proteção do consumidor, principalmente através da fiscalização realizada através dos órgãos de defesa do consumidor- Procon, MP, DPDC (Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor), SNDC (Sistema Nacional de Defesa do Consumidor)- criar recursos instrumentais e matérias para que haja equidade entre consumidor e fornecedor, garantindo o cumprimento do dever governamental no amparo ao consumidor em eventuais situações que possam causar violação de direitos ou proporcionar riscos.

Da Garantia e Adequação17

corresponde à plena adequação dos produtos e serviços ao binômio da segurança/qualidade respeitando seus interesses econômicos e buscando a melhoria de sua qualidade de vida.

Do Acesso à Justiça – (artigo 6º, incisos VII e VIII CDC) – todos têm direito do acesso à justiça para invocar perante o Estado qualquer que

16

Lei 8.078/90, Art. 4º II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a)por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d)pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; 17

Lei 8.078 - Art. 8° parágrafo único e art.10° §1°, §2° e § 3°.

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seja o seu direito. O legislador teve assim a visão em fornecer subsídios, que pudessem facilitar ainda mais o acesso a todos os cidadãos à justiça, como um meio de defesa de seus direitos.

Cláudia Lima Marques (2009) explica que este inciso garante aos consumidores o direito de acesso à justiça e aos órgãos administrativos em geral, sempre com vistas a prevenção e reparação de danos, tanto individuais como coletivos. Também neste inciso, pode-se verificar a proteção jurídica e administrativa aos necessitados, efetuada pelas Defensorias Públicas. O Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) faz então valer os interesses dos consumidores em juízo.

Aplicação e Responsabilidade no CDC

Como preceitua o artigo 7º do Código de Defesa do Consumidor, os seus direitos não excluem outros direitos decorrentes de tratos internacionais e nem da legislação interna.

A Lei 8.078/90 será aplicada todas as vezes que a relação de consumo estiver envolvida, e não importa se esteja junta com outra área do direito. Desta forma percebe-se que os elementos de consumo atraem esta lei para que seja aplicada, dando assim maior proteção à parte vulnerável.

Cavalieri Filho (2008) salienta que “O Código do Consumidor – tenho como certo – criou uma sobre-estrutura jurídica multidisciplinar, onde são aplicáveis em toda e qualquer área do Direito onde ocorrer relação de consumo. Usando de uma figura, costumo dizer que o Código fez um corte horizontal em toda a extensão da ordem jurídica, levantou seu tampão e espargiu a sua disciplina por todas as áreas do direito”

A responsabilidade civil que rege as relações estabelecidas no Código Civil é a responsabilidade subjetiva, já nas relações de consumo previstas no Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade é objetiva (independe de culpa), com exceção dos profissionais liberais, que neste caso será subjetiva. O Código Civil será aplicado subsidiariamente frente à legislação consumerista e no caso de conflito entre os dois, o que irá prevalecer é o disposto no Código de Defesa do Consumidor por ser lei especial em relação ao Código Civil.

O consumidor é protegido contra vícios e fatos de consumo, ou seja, os produtos que venham com defeito ou que não apresentem total materialização da realidade, ou ainda que causem algum tipo de perigo ao consumidor deve ser retirado do âmbito consumerista.

Segundo Claudia Lima Marques (2009): a teoria da confiança, havendo divergência (provada) entre a vontade interna e a vontade declarada, prevalece em princípio a vontade declarada, se (e na medida em que) despertou a confiança. Em outras palavras, na medida em que criou expectativas legítimas no outro contratante,

na população atingida pela declaração (standard objetivo), a vontade declarada prevalecerá; porém, se o outro contratante sabia ou podia saber razoavelmente, no mesmo momento da declaração, que aquela não era a vontade interna de seu parceiro, poderá a declaração ser anulada. Procura-se, assim, um equilíbrio entre os valores envolvidos e as dificuldades de prova, preservando prioritariamente a segurança das relações, mas também combatendo a (eventual) má fé subjetiva (MARQUES, RDC 41/39- 2002).

A questão da responsabilidade civil vale salientar a importância da observância da cadeia de consumo, ainda mais quando se trata de compras através da internet, a seguir a decisão do TJRS poderá ilustrar a responsabilidade civil:

“Apelação Cível. Direito privado não especificado. Ação de rescisão contratual. Compras site coletivo. Groupon. Produto não entregue. Danos Morais caracterizados. O núcleo da controvérsia deriva do fato que a autora adquiriu uma mercadoria junto à requerida, via internet, a qual, mesmo integralmente paga, não foi entregue. Ilegitimidade passiva. Responsabilidade solidária: O art. 7º do CDC preconiza a responsabilidade solidária de todos que causarem danos aos consumidores por defeito no produto ou serviço ofertado. Logo, todo aquele que entregou a cadeia de consumo é legítimo para figurar no polo passivo da demanda, ainda que o site da requerida apenas tenha prestado serviços de intermediação de venda. A responsabilidade entre as empresas, tanto a intermediária como a anunciante frente à parte autora deve ser solidária, uma vez que pode a parte buscar sua indenização em relação a ambas ou apenas uma das responsáveis solidariamente. Doa danos materiais. Legitimidade ativa: Tem a autora legitimidade ativa para pleitear a devolução dos valores pagos, pois compradora das mercadorias, ainda que o pagamento tenha sido efetuado através de cartão de crédito de titularidade de terceira pessoa. Prefacial rejeitada. Ônus da prova: trata-se de prestação de serviços, o que se caracteriza como tipicamente de consumo. Sem dúvida a relação tem natureza consumerista sendo plenamente viável a aplicação das regras contidas no Código de Defesa do Consumidor. Possível inversão do ônus da prova. Da resolução contratual: Comprovado nos autos o descumprimento contratual por culpa exclusiva da empresa demandada, cabível o retorno das partes ao status quo ante, com a devolução de valores pagos pela parte autora. Tendo a demandante, efetuado a compra diretamente no site da ré, efetuado o pagamento, deve esta responder pela devolução das quantias, já que a relação entre demandante e a ré é de consumo, na forma do art. 14 do CDC, de tal modo que responde a ré de forma objetiva pelos danos perpetrados à autora decorrentes de defeitos na prestação do serviço. Sentença mantida. Dano Moral: A

8

responsabilidade civil decorre da má prestação de serviços, cujo fato ensejou prejuízo a autora, que se viu obrigada a ingressar com demanda judiciária, para ter declarado rescindido o contrato firmado. A prova do dano é in re ipsa; e a prova de inexistência do prejuízo é da parte apelante (inciso II, do art. 33, do CPC.) o razoável é manter o valor do dano moral, pois corresponde aos parâmetros que se adota no âmbito deste colegiado e do Tribunal de Justiça. Honorários: Mantidos. Prequestionamento: Não se negou vigência a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional. Negaram provimento ao apelo‟‟

18

A complexidade das funções de cada participante da cadeia torna mais difícil a busca pelo responsável para reparar o dano causado ao consumidor, já que ambos- administrados do site e o fornecedor- podem dificultar sua localização, burlando Os Sites de compras coletivas

19·.

Dos Contratos Eletrônicos

A doutrina possui dois posicionamentos: a primeira se amolda no contrato eletrônico como aquele realizado por meio de computador, já a segunda nas palavras de Sheila do Rocio diz que o contrato se firma “de modo audiovisual através de uma rede internacional de telecomunicações e de uma aceitação suscetível de manifestar-se por meio da interatividade

20”. Esta última denominação

trata os contratos eletrônicos em sentido geral, assim incluem-se também os meios de telecomunicações tais como: aplicativos de aparelhos telefônicos, terminais de autoatendimento (TAA), fax etc.

Há de distinguir também os contratos eletrônicos dos contratos da área de informática, pois aqueles nem sempre são efetuados no computador, na verdade o seu objeto de prestação de serviço é voltado para o ambiente digital. Sheila Rocio conclui que “se as partes manifestarem a vontade através de veiculação de mensagens eletrônicas, tais contratos, independentemente da natureza do objeto contratual, integram-se à categoria de contratos eletrônicos”. Para esta

18

RIO GRANDE DO SUL .TJ. ApCiv 70057411563. Apelante: Groupon Serviços Digitais Ltda. Apelado: Leticia Schuler de Paula. Rel. Eduardo João Lima Costa.Porto Alegre, 17 dez, 2013. 19

Nova modalidade de e-commerce em que três atores ou três grupos de atores principais (a) o provedor que administra o site, organizando as ofertas e prestando o serviço de intermediador de venda (b) os fornecedores que anunciam seus produtos e serviços na página do provedor; e (c) um número mínimo e preestabelecido de consumidores por oferta. Sobre as compras coletivas e respnsabilidade dos fornecedores, veja MARTINS, Guilherme Magalhães; LONGHI, João Victor Rozatti. Contratos conexos de consumo na internet: fornecedores de intermediação e sites de compras coletivas. Revista de Direito do Consumidor, vol.22, n. 85, p.177-207, São Paulo: Ed. RT, jan-fev.2013.

autora o que importa para a caracterização de um contrato eletrônico é se a manifestação de vontade das partes se deu por meio de um computador.

Contratos ClickWrap- os mais usuais- são contratos apresentados pelos sites, e com apenas um click- com o mouse- pode ser aceito ou não, em alguns casos podem ser alteradas suas cláusulas, mas via de regra, são de adesão. Segundo Wright e Jane Winn (1999) explicam que o aceitante expresse uma ação, tal como o uso do mouse para clicar em um botão marcado com „eu concordo‟, „aceito‟, „ok‟, ou algum termo equivalente para aceitar sua manifestação‟‟. O contrato em si é simples e eficaz, pois por lógica dedutiva entende-se que o consumidor em um click aceitou as condições impostas pelo contrato.

Dentre as diversas modalidades de classificação dos “contratos eletrônicos” parece mais adequada a que, para distinção, utiliza-se das características das partes dos contratantes, segundo a qual podem ser verificadas quatro modalidades de contratos (GUERREIRO, 2002 ).

Existem dois modelos mais usados para os contratos eletrônicos, o primeiro, e mais utilizado, é conhecido com a sigla “B2C” Business-to-Consumer, contratos de consumo, assim submetem-se esses contratos as regras do CDC.

Em atenção às regulamentações vigentes, toda informação ou publicidade, suficientemente precisa veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado, art. 30

21 do CDC. Portanto, a

ampliação do que é considerada oferta é inequívoca, sendo ela para fins de realização dos negócios jurídicos, visando a coibir práticas abusivas decorrente do atual cenário econômico, protegendo a parte usualmente mais vulnerável, o consumidor.

O contrato eletrônico como regra é um contrato de adesão, não existe a possibilidade de alterar o conteúdo, assim comportamentos abusivos terão as sanções que a norma consumerista aduzir, todas as regras do art. 51

22

do CDC devem ser aplicadas. Existem muitos sites que o estabelecimento

físico nem existe, existe apenas um estoque, vem à discussão da aplicação do CDC nesses contratos, aplica-se o art. 49, a compra é realizada fora do estabelecimento comercial, aplicando também o direito do arrependimento.

21

Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. 22

A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.

9

O outro tipo de contrato é o B2B o Bussiness-to-Business nesse caso é outro sistema contratual em que dois empresários unem seus esforços para contratar utilizando como forma de aproximação contratual sistemas eletrônicos cabendo aqui aquele sistema já tratado de compra no estoque pré-programado, é o que acontece com as montadoras de carro, contratar pessoas para gerir o estoque seria muito mais caro, assim é criado um grande sistema de gestão de informações que quando a peça é tirada do estoque automaticamente a baixa é catalogada, e quando atingir determinado valor ela esta programada para realizar o contrato com outra/outras empresas.

Temos ainda o B2G Business-to- Gorvernment que são os contratos celebrados entre ente público e ente que exerce profissionalmente uma atividade

Esse tipo de contratação não esta somente no direito privado, mas está contaminando também o direito público, exemplo disso é o pregão eletrônico que é um instrumento para viabilizar um contrato administrativo, mas feito no ambiente virtual, todos os princípios do direito administrativo serão aplicados normalmente nesse certame.

Por fim C2C Consumer-to-Consumer são os contratos celebrados entre dois consumidores. Importante salientar que essa classificação em nosso Direito é tecnicamente inviável, tendo em vista a necessidade, imposta pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, de três elementos para a configuração da relação de consumo: fornecedor, consumidor e produto ou serviço. Logo, nessa hipótese, ambos não mantêm uma relação consumerista entre si, obrigam-se na conformidade do ordenamento civil ordinário.

É algo tão complexo que o site pode se relacionar com outros sites e optar pelo preço mais baixo.

Não é visto a vulnerabilidade, mas podemos observar os padrões éticos exigidos. Isso acontece nos dias de hoje com cada vez mais regularidade, pois a forma contratual eletrônica ela não tem barreiras, não se precisa conhecer o contratante para celebrar este contrato, ele é mais operacional. A manifestação de vontade clássica é substituída pela confiança, confiança no sistema e no processo a qual ele foi concebido.

Princípio dos Contratos Eletrônicos

É sabido que os princípios gerais do Direito Contratual são aplicados â contratação eletrônica. Contudo, existem princípios próprios do contrato eletrônico e estes princípios são de suma importância na aplicação das normas consumeristas visto que não há muitas leis disciplinando o tema, sendo eles:

1 – Princípio da equivalência funcional dos contratos eletrônicos com os contratos tradicionais

Os contratos eletrônicos possuem em sua essência as mesmas características e os mesmos efeitos de um contrato realizado por meio tradicional, por isso as leis conferem validade jurídica em pé de igualdade a todos.

Neste sentido, o art 5º da Lei Modelo da UNCINTRAL aduz que “Não se negarão efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque esteja na forma de mensagem eletrônica”. O contrato eletrônico não se diferencia muito do contrato convencional, mas o meio, o local onde é pactuado tal contrato que se diferencia, não perdendo sua validade e sua eficácia jurídica.

2 – Princípio da neutralidade das normas em ambiente digital

O meio digital está em constante mudança tendo em vista o avanço diário da tecnologia sempre trazendo novidades cada vez mais avançadas e inovadoras tanto no meio pessoal quanto no meio jurídico. Por isso não pode haver obstáculos que freiem estes avanços, daí o princípio da neutralidade das normas é tão importante no que tange o crescimento tecnológico.

Assim, para Sheila Rocio (2007, p. 91): “As normas devem ser neutras para que não constituam em entraves ao desenvolvimento de novas tecnologias e perenes o sentido de se manterem atualizadas, sem necessidade de serem modificadas a todo instante”.

3 – Princípio da conversão e aplicação das normas dos contratos eletrônicos

O Direito nem sempre consegue solucionar todas as lides jurídicas existentes, mas precisa encontrar um meio de solucioná-las seja dentro de uma norma ou paralela a ela. Igualmente deve acontecer com os contratos eletrônicos, pois estes guardam todas as características básicas do contrato comum, e assim a eles devem ser aplicadas todas as normas do contrato comum. Não importa se o contrato eletrônico é algo exclusivo do mundo virtual, ele manterá sua essência. Como exemplo tem-se o contrato de aluguel que não deixará de sê-lo apenas por ter sido concluído eletronicamente.

Neste posicionamento Lawand (2003, p. 93) diz que “Os elementos essenciais do negócio jurídico - consentimento e objeto, assim como suas manifestações e defeitos, além da própria tipologia contratual preexistente, não sofrem alteração significativa quando o vínculo jurídico é estabelecido na esfera do comércio eletrônico.”.

Contudo, há aspectos inerentes aos contratos eletrônicos que não há algo que corresponda na legislação, como é o caso da prova e meios de pagamento. Desta forma

10

percebe-se a necessidade de criação de leis específicas que possam regulamentar essas lacunas.

4 – Princípio da boa-fé objetiva e os contratos eletrônicos

O artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor tendo em vista a hipossuficiência do consumidor em relação ao fornecedor explicita a boa-fé objetiva como base nas relações consumeristas.

Em suma, esse princípio visa proteger a parte mais fraca da relação, no caso o consumidor. Visto que normalmente o fornecedor possui uma vantagem técnica e intelectual diante do produto ou serviço ofertado.

Quando a carta magna entrou em vigor em 1988, deixa claro a obrigação do Estado de promover a defesa do consumidor, sendo tal afirmativa principio basilar do Código de Defesa do Consumidor. Os contratos consumeristas estabelecidos não podem ignorar as menções de proteção ao consumidor presentes desde o Código Civil de 1916.

Quando estamos falando de contratos eletrônicos, temos que lembrar a própria ideia de contrato. Toda sociedade se relaciona juridicamente através de alguns institutos e instrumentos, o maior destes é o contrato.

Venosa (2002) demonstra que não obstante serem os contratos espécie de negócios jurídicos, e que estes constituem todo ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, as normas gerais de contratação são as mesmas para todos os negócios jurídicos, afirmando que “trata-se, pois de uma estrutura moderna, que não deve ser abandonada, em que pese a necessidade de modernização de velhos conceitos de direito privado. Portanto, para qualquer negócio jurídico, e não apenas aos contratos, aplicam-se as regras sobre a capacidade do agente, forma e objeto, assim como em relação às normas sobre os vícios de vontade e de vícios sociais.”

Para alcançarmos esse modelo contratual que vivemos hoje, muito foi feito, o contrato eletrônico para ser entendido como uma manifestação da vontade precisa de um sistema próprio virtual que se o usuário segue todos os passos, sua vontade é entendida ou declarada.

No sistema Francês é utilizado o duplo clique, o sistema faz a mesma pergunta de aceitação mais de uma vez a fim de que o usuário confirme sua escolha, no contrato convencional, o modelo voluntarista exige que o contratante declare sua vontade, por meio de assinatura ou oralmente.

Esse acordo de vontades, também denominado consentimento das partes. Como gerador de contrato, conforme lições de Silva Pereira (1998) devem abranger três aspectos:

- Acordo sobre a existência e a natureza do contrato;

- Acordo sobre o objeto do contrato: e - Acordo sobre as cláusulas que compõem o

contrato. Nos contratos convencionais, por assim

dizer, fica muito claro a declaração de vontade, imaginemos uma feira onde A deseja comprar bananas, se B oferece laranjas isto é uma contraproposta cabendo a aceitar ou não, devendo as partes entrar em consenso.

No ambiente virtual, a vitrine é muito mais extensa e traz enorme insegurança em sua aceitação, aqui o requisito comodidade pode ser o grande diferencial.

A declaração de vontade não tem forma estabelecida em lei, pode ser feita de várias formas, inclusive de forma eletrônica.

Carnelutti em uma de suas obras traz uma metáfora que define muito bem o que é essa declaração de vontade, vejamos:

“O modo de declaração consiste, pois, numa transformação da realidade tal, que permita a transmissão do pensamento com uma mercadoria, direi que o que se trata aqui é de construir o veículo e o motor que o transporte. A metáfora, embora grosseira, pode ser útil, porque permite ver que assim como são precisos os mais minuciosos cuidados na embalagem e expedição das mercadorias para garantir a sua integridade, algo de semelhante se passa para assegurar bom termo às viagens do pensamento.” (CARNELUTTI 1999).

Existem algumas formas especiais de manifestação da vontade apontadas no direito contratual exigidas pelo próprio legislador, por exemplo: nos casos como a lei de locação urbana, a cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do prédio locado, em todos esses casos a declaração de vontade deve ser por escrito.

Nos contratos de empreitada, o empreiteiro não tem direito a exigir acréscimo no preço da obra empreitada, mesmo que o contrato seja modificado, a não ser que estas resultem de instruções escritas do contratante.

O novo código civil não inseriu forma específica para os contratos eletrônicos, contudo de maneira indireta, abordando as situações em que as partes estão presentes e quando estão ausentes, exemplo disso é o art. 428, inc. I, do Código Civil/2002 que incluiu o meio telefônico para a formação de um contrato, e ainda a substituição da noção de contrato epistolar, pelo contrato de ausentes, grande avanço se comparado ao código anterior.

Quanto ao momento de formação do contrato, a principal preocupação no contrato convencional são os prazos prescricionais e decadenciais que por óbvio o momento de formação é exatamente quando as partes se encontram.

11

Entre os ausentes, o art. 9º, caput da Lei de Introdução ao Código Civil consigna que o contrato se regerá pelas leis do país que se constitui, e suas obrigações resultantes do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Tratamento legislativo- O fenômeno do Comercio Eletrônico

A carência legislativa é a maior preocupação dos consumidores, ainda existe uma dificuldade para provar os direitos e deveres existentes no comércio eletrônico.

O marco sobre a discussão da utilização da internet como meio de comércio ocorreu em 1966, a Assembléia Geral da ONU criou o modelo Uncitral (United Nations Commission On International Trade Law), com o intuito de expansão dos meios de comunicação eletrônicos no comércio mundial fomentando a participação de países em desenvolvimento

23.

O modelo Uncitral24

foi um dos primeiros meios regulatórios com iniciativa de estreitar as relações internacionais por intermédio dos meios de comunicações eletrônicas.

Os principais temas disciplinados pela Lei são: a) a definição de mensagem eletrônica de dados seus sujeitos e o sistema de informação (art. 2º); b) reconhecimento jurídico das mensagens eletrônicas (art.5º); c) a equidade da escrita eletrônica e com a escrita convencional (art.6º); d) assinatura como requisito de validade e os métodos técnicos de identificação (art.7º), entre tantos outros que serviram como espelho para o aprimoramento das leis em outros países.

No Brasil, a introdução da internet começou em Junho de 1995 foi emitida uma nota conjunta dos Ministérios das Comunicações (MC) e da Ciência e Tecnologia (MCT) para que fosse informado à sociedade a respeito da introdução da internet no Brasil, onde foram apresentadas as iniciativas governamentais para a inserção da internet e consequentemente a participação dos cidadãos. A apresentação desse fenômeno para o Brasil teve o interesse não só de informar a sociedade- o cidadão comum- mas sim, alertar empresa e investidores da nova ferramenta de trabalho que iria impulsionar o mercado de consumo e consequentemente as relações internacionais com outros países.

A nota esclareceu os elementos constitutivos da internet

25, a sua estrutura no país,

23

UNITED NATIONS COMMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW. A guide to UNCITRAL: Basic facts about the United Nations Commission on International Trade Law. Vienna: UM, 2013, p1. Disponível em [http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/ general/06-50941_Ebook.pdf]. Acesso em 12 fev.15. 24

United Nations Commission on International Trade Law, modelo criado pela Assembléia Gerald a ONU em 1966, 25

É o conjunto de redes interligadas, de abrangência mundial. Através da internet estão disponíveis serviços como comercio eletrônico, transferências de arquivos, acesso remoto a

onde a internet era organizada por backbones, espinhas dorsais que são capazes de manipular uma gama de informações constituídas por roteadores de tráfego interligados por circuitos de alta velocidade, espinhas dorsais são como ramos, que se espalham entre regiões, estados e metrópoles, como se fossem uma intranet

26

nacional, também foram definidos tarifas e preços que eram fixados pelo provedor de acordo com o que era oferecida a instituição da RNP

27

potencializou as pesquisas acadêmicas e também de mercado.

O estimulo do governo em fomentar a nova novidade foi primordial para projetar a economia do Brasil para o mundo, mas qual seria o impacto jurídico? Os poderes legislativo e judiciário estavam preparados para amparar esse novo meio de comunicação? Não! Tudo que é novo requer uma adaptação, um meio de consolidar e ao mesmo tempo expandir seu uso, com a internet não foi diferente, no inicio de tudo era difícil sua inserção, ainda mais como valor elevando do objeto de acesso da internet- o computador- o que monopolizou o acesso, tornando-o restrito as pessoas que possuíam um maior poder aquisitivo.

No decorrer do desenvolvimento da plataforma digital no país, preocupava-se com apenas sua inserção no primeiro momento, mas a atenção maior voltou-se aos consumidores, que por sua vez movimentava de forma gradual a economia e o desenvolvimento das empresas que apostavam em investimentos altos no e-commerce.

A proposta da deputada Iracema Portella do Partido Progressista do Piauí apresentada pelo Projeto de Lei 4.189/12 prevê a criação de normas para sites de venda de produtos e serviços, onde os mesmos devem apresentar informações criteriosas sobre a empresa e que fornece bens ou serviços e da empresa que gerencia os pagamentos.

Quando a empresa peca em não expor informações como: o número no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), o nome empresarial, o endereço da sede, e-mail e telefone do Serviço de Atendimento ao Consumidor e até mesmo informações sobre a empresa que gerencia os pagamentos e quem veicula as vendas, consequentemente surge à insegurança sobre o negócio realizado, pois o grande volume de informações, e até mesmo sua boa fé em adquirir um bem ou serviço sem ter a ideia de que a aquisição possa resultar num possível dano

computadores, acesso a bases de dados e diversos tipos de serviços e informação, cobrindo praticamente todas as áreas de interesse da sociedade. 26

É uma rede de computadores privada que assenta sobre a suite de protocolos da Internet, porém, de uso exclusivo de um determinado local, como, por exemplo, a rede de uma empresa, que só pode ser acedida pelos seus utilizadores ou colaboradores internos. 27

Rede Nacional de Pesquisa

12

posterior. A deputada acredita que exibir apenas o nome fantasia dificulta a pretensão do cliente em rever seus direitos violados judicialmente.

Hodiernamente contamos com o Decreto Lei 7.962/2013, que dispõe sobre o comércio eletrônico, onde são apresentadas informações básicas sobre o produto, serviço e fornecedor que devem ser apresentadas na página da internet, os meios pelos quais o consumidor pode obter informações sobre a negociação como um todo, bem certo que existem alguns lacunas como toda e qualquer lei, mas no primeiro momento o decreto vem suprir a necessidade atual e/ou eminente da criação de uma lei especifica.

O decreto supracitado foi inspirado pelo PLS 281/2012 conhecido por características marcantes como a Teoria do Dialogo das Fontes, onde segundo Marques (2004 p. 15-54) se refere da seguinte forma:

“Na pluralidade de leis ou fontes, existentes ou coexistentes no mesmo ordenamento jurídico, ao mesmo tempo, que possuem campos de aplicação ora coincidentes ora não coincidentes, os critérios tradicionais da solução dos conflitos de leis no tempo (Direito Intertemporal) encontram seus limites. Isto ocorre porque pressupõe a retirada de uma das leis (a anterior, a geral e a de hierarquia inferior) do sistema, daí propor Erik Jayme o caminho do "diálogo das fontes", para a superação das eventuais antinomias aparentes existentes entre o CDC e o CC/2002.

A teoria exemplifica como o tema é complexo, o que deixa clara a necessidade de criação de lei específica, o que se torna mais dificil por conta de tantos detalhes técnicos que devem ser dominados pelos doutrinadores do direito. Sendo até mesmo de forma compulsória a busca pelo conhecimento técnico para que possa consolidar a abordagem jurídica.

A Lei 12.965/2014, mas conhecida como Marco Civil abordou obrigações empresariais e civis na plataforma digital, mas não tratou de forma exclusiva os consumidores, conforme exemplifica Canto (2015, p. 78):

“A Lei 12.965/2014 traz em seu bojo, portanto, os postulados de igualdade e liberdade formais, próprios da cultura formalista presente no Estado Liberal e no positivismo jurídico.”

Sendo assim, dar-se a entender que, enquanto o PLS 281/2012 concentra seu objetivo

o comércio eletrônico e consumidor, o Marco Civil tem uma abordagem mais superficial, porém, não deixa de ser uma fonte e tem sua importância quando retomada a questão da Teoria do Diálogo das Fontes.

Os cookies28

ficam armazenados no computador do internauta, que por sua vez, apenas por acessar um determinado site dá margem para que os Cookies armazenem algumas informações do usuários que fica preso aquele determinado site, pois quando ocorro um novo acesso- no mesmo site- o provedor direciona informações, outrora armazenadas e consequentemente induz e/ou alcança o objetivo principal, incitar a aquisição de algum bem ou serviço disponível pelo site.

Zanelatto apresenta a finalidade dos cookies que:

“Têm por escopo guardar alguns dados, como nomes e senhas, para que,quando o usuário retorne a determinados sites, não precise digitar tudo novamente. Para as páginas comerciais, outra é a utilidade dos cookies que elas distribuem. Utilizam-nos para direcionar os anúncios com base nos interesses e no comportamento do usuário. As informações coletadas pelos cookies são chamadas de „sequência de cliques‟ ou rastreamento de cliques, que também podem descrever quais páginas o usuário visitou em cada loja do vendedor”.

O sigilo das informações é violado de forma

ardilosa, sem que o consumidor- na maioria das vezes internauta leigo- tenha consciência de que suas informações pessoais e até mesmo sua intimidade direito fundamental contido no Art.5, inciso X

29, da CFRB/1988 seja violado. Existem

formas para inibir a atuação dos cookies- utilizando software, desabilitando ou deletando os cookies, conforme Zanellato (2002, p. 206-261) - mas pode acarretar no bloqueio na tentativa de acesso em algum site, o que condiciona a liberdade do internauta, discriminando-o por conta de uma escolha de aceitar ou não que suas informações pessoais tenham livre acesso por provedores e/ou consumidores na navegação, esta prática abusiva expressa no Art. 39 do CDC e consequentemente violando princípios da confiança, da boa-fé objetiva e transparência.

28

Os cookies são arquivos de internet que armazenam temporariamente o que o internauta está visitando na rede. 29

São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

13

No mesmo seguimento de violação das do direito do cyber consumidor pelos cookies, o Spam

30, por sua vez são emitidos em massa, via

de regra, para os usuários da internet sem o interesse do consumidor, que poderá receber vírus ou ficar diante da saturação de sua caixa postal de correio eletrônico, além da invasão de privacidade”.(LORENZETTI, 2004).

Ainda se tratando do desenvolvimento de leis especificas sobre a questão, vale explanar sobre o direito comparado, que de certa forma, contribuiu para avaliar quais as necessidades da intervenção estatal para equilibrar as relações consumeristas, no que tange a vulnerabilidade do consumidor para com o fornecedor, detentor do conhecimento técnico, e que na maioria das vezes é negligente nos cuidados com os princípios consumeristas na óptica do comércio eletrônico.

Direito de arrependimento

O direito de arrependimento tem previsão no CDC em seu art. 49

31, onde o consumidor pode

desistir da aquisição outrora feita, sem que tenha justificativa prévia, sendo algo meramente subjetivo e que o consumidor pode desfazer do contrato de forma compulsória, a previsão legal da desistência se sobrepõe as cláusulas contratuais existentes, ainda que exista um contrato que possa informar ao consumidor que sua adesão tenha validade de um ano e que o mesmo não pode cancelar o contrato. Nesse sentido Cavalieri Filho (2008, p. 135) entende que o direito de arrependimento se trata, portanto, de “um direito potestativo do consumidor, que pode ser manifestado sem qualquer justificativa, ao qual o fornecedor está submisso”.

Para Cláudia Lima Marques (2002), o direito de arrependimento foi instituído para proteger a declaração de vontade do consumidor, para que essa possa ser decidida e refletida com calma, de forma a resguardá-la das técnicas agressivas de vendas a domicílio.

As estratégias de vendas- de produtos ou serviços- são utilizadas de várias formas pelos fornecedores que de certa forma pressionam seus vendedores, e seus vendedores conseqüentemente pressionam ou induzem de forma agressiva o consumo.

Conforme o ensinamento de Nery Júnior (2005):

“[...] quando o espírito do consumidor não está preparado para uma abordagem mais agressiva, derivada de práticas e técnicas de vendas mais

30

Mensagem eletrônica recebida, mas não solicitada. 31

O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

incisivas, não terá discernimento suficiente para contratar ou deixar de contratar, dependendo do poder de convencimento empregado nessas práticas mais agressivas. Para essa situação é que o Código prevê o direito de arrependimento.”

O cyber consumidor por sua vez possui mais tempo para pesquisar informações sobre os produtos e serviços, já que o acesso a grande variedade de fornecedores concorrentes- que vendem o mesmo produto almejado- é mais fácil através ta internet, mas o impasse sobre a aquisição é a não visualização do produto- in persona- que através de imagens meramente ilustrativas dão margem para a insatisfação do consumidor no ato do recebimento onde visualiza, toca ou experimenta o bem.

O prazo estipulado – 7(sete) dias- e a compra sendo realizada fora do estabelecimento comercial. No tocante as compras pela internet Andrade (2006, p. 336-337) assim analisa a previsão do Código Consumerista quanto aos contratos realizados fora do estabelecimento comercial:

“O Código de Defesa do Consumidor brasileiro não regulou minuciosamente os tipos de contratos que poderiam ser celebrados fora do estabelecimento, não tendo igualmente estabelecido os requisitos necessários para tal modalidade de contratação nem fixado seus respectivos objetos. Em realidade, limitou-se a instituir no art. 49 o direito de arrependimento, permitindo ao consumidor, em contrato à distância ou contrato celebrado no domicílio do consumidor, dele desistir no prazo de sete dias, recebendo de volta, corrigida monetariamente, a importância despendida para a aquisição do produto ou serviço”.

Conforme a visão do doutrinador é nítida a aplicação do direito de arrependimento em casos de aquisição do consumidor através da internet, já que o meio de aquisição tem como característica marcante a não existência de barreiras geográficas.

Ademais, cabe exemplificar de forma prática com algumas apreciações do poder judiciário.

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE CONSUMO. AGÊNCIA DE VIAGENS. PACOTE DE TURISMO. NEGOCIAÇÃO PELA INTERNET. CONTRATO À DISTÂNCIA. DIREITO DE ARREPENDIMENTO.

14

APLICABILIDADE. FORMAÇÃO DO CONTRATO. APERFEIÇOAMENTO COM A ACEITAÇÃO. Aplica-se à contratação feita por via de telefone e por meios eletrônicos o art. 49 do CODECON, concedendo-se ao consumidor um período de reflexão e a possibilidade de se arrepender, sem ônus, obtendo a devolução integral de eventuais quantias pagas. O prazo de arrependimento tem início com a formação do contrato ou com a entrega do produto ou serviço. Quando a formação se desdobra em diversas fases, tendo início com tratativas preliminares que resultam em proposta do prestador de serviços, somente com a manifestação de vontade do consumidor, no sentido de aderir à oferta, pode-se iniciar a contagem do prazo. Ausente declaração de aceitação dos termos propostos considera-se que a aquiescência do consumidor e, consequentemente, o aperfeiçoamento do vínculo, ocorreram com o depósito do sinal.” (TJMG - Apelação Cível n° 1.0024.05.704783-9/002 – Comarca de Belo Horizonte - Rela. Exmª. Srª. Desª. Heloísa Combat. Data de Julgamento: 06/09/2006).

O direito de arrependimento previsto no CDC consiste, portanto, numa cláusula geral, de tipo aberto, tornando possível o preenchimento da lacuna deixada pelo legislador, sendo que, no momento da contratação, é que se averiguará a adequação da norma ao caso concreto.

Evidencia-se, diante deste raciocínio, que a norma do art. 49 foi, em verdade, instituída como um princípio a ser adaptado em conformidade com a evolução tecnológica da sociedade.

Diante do exposto, percebe-se que as relações de consumos realizadas pela Internet não se afastam do direito de arrependimento estabelecido pelo Código do Consumidor, uma vez que o contrato, por ter a característica da livre forma de contratar, é perfeitamente adaptável à aplicação analógica das normas ora existentes às peculiaridades apresentadas pelos contratos eletrônicos. CONCLUSÃO

Existe uma necessidade da atuação da advocacia preventiva, especializada no direito eletrônico, e com conhecimento ou acompanhamento tecnológico suficiente para entender como funciona e como podem ser sanadas as brechas na disponibilização dos conteúdos na Web avaliando as atribuições das empresas na oferta de seus produtos e serviços, como também dos provedores que administram as páginas na internet, minimizando os riscos e consequentemente evitando uma maior demanda judicial.

A falta de legislação específica tem um impacto negativo para que aumente as relações de consumo, e consequentemente aumente a visão mundial para com o Brasil, de cunho econômico e principalmente no seu

desenvolvimento tecnológico e jurídico, já que muitas empresas que não encontram mercado em seus países podem enxergar o Brasil como um investimento em potencial, tanto para fornecedores como também para provedores.

Sendo assim, pode-se concluir que, ainda que exista uma lei que aplique informações ou diretrizes sobre o E-commerce, não é de forma especifica, dando margem as discussões sobre o tema que exige de forma categórica informações de suma importância para que se evite o litigio em questões envolvendo as transações consumeristas através da plataforma digital e consequentemente amenizando os riscos do cyber consumidor e da violação dos princípios do Código de Defesa do Consumidor.

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