İKİ SORUDA POSTMODERNİZM V E H U K U K A YANSIMASI

Yard. Doç. Dr. Ahmet Ulvi TÜRKBAĞ*

Postmoderniteye atfedilen temel özellik kültürlerin, top­lumsa l geleneklerin, ideoloji lerin "yaşam biçimlerinin' ya da di l oyunlarının da imi ve indirgenemez çoğulculuğu... ya da b u çoğulculuğun farkında olunması-ve tanınması­dır. Postmodern dünyadaki çoğul şeyler evrimsel biçimde sıralanamazlar ya da b i rb i r l e r in in b i r alt veya üst aşaması olarak görülemezler; or tak sorunların "doğru" ya da "yanlış" çözümleri diye de smıflandırılamazlar. Hiçbir bil­gi: kültürün, geleneğin, dil oyunlarının vb.nin onu mümkün kılan ve anlam yükleyen bağlamı dışında değerlendirile­mez. B u nedenle, kendis i "bağlamın" dışında haklılaştı-rılabilecek hiçbir doğruluk ölçütü olamaz. Evrensel stan­dart lar o lmadan, postmodern dünyanın so runu üstün kültürün nasıl küreselleştirileceği değil, kültürler arası iletişim ve anlayışın nasıl güvenceye alınacağıdır.1

1- Postmodernizm nedir? Postmodernizm öyle b i r konu k i , sonsuz denebilecek

kadar farklı açılardan ele almak, değişik yönlerden yak­laşmak ve onu tar ih tek i b i r dönem ya da b i r düşünceye bağlamak olanaklı. B u seçimin, yazarın tercihine kaldığı­nı söylemekse, o n u n nesnel olduğunu i ler i sürmekten çok daha kolay. Örnek yerindeyse, b u konuda yazmak eski panayırlarda 'Niyet Çekmeye' benziyor. Karşınızdaki oyuncaklar ve türlü hediyelerle dolu v i tr ine bakıp, bun¬*) İstanbul Üniversitesi H u k u k Fakültesi, H u k u k Felsefesi ve Sosyo-

ı* • *

lojisi Ana B i l im Dalı Öğretim Üyesi. 1) (Z. Bauman , In t imat ions of Postmodernity) den naklen Adams.

Daniel J . , Toward a Tfxeological Understanding of Postmodernism, http://www.crosscurrents .org//adams.htm 5.05.2002. (Vurgu Eklendi.)

1 7 6 Ahmet Ulvi Türkbağ (İÜH FM. C. LXI. S. 1 -2, 1 75- i 83, 2003)

ların her b ir ine bağlı olduğu söylenen ip t omarmdak i ip uçlarından b i r i n i yavaş yavaş çekiyorsunuz. Siz ip i çek­tikçe v i t r indek i hediyelerden b i r i (genelde en ucuz olanı) sallana sallana yükseliyor. Ama boş yok, her ipe b i r he­diye!

Tarihsel dönemlerin kendiler ine özgü b i r h u k u k anla­yışları ya da h u k u k a yansımaları olduğu kuşku götürmez. Ancak, günümüzde olduğu ölçüde b u yansımanın kar­maşıklaştığı b i r dönemi dünya tar ih inde b u l m a k kolay değil. Tarihsel dönemler-dönem olma niteliği ve adını hak ett ik ler i ölçüde- az çok b i r iç tutarlılığa sahipt ir ler . Ama günümüz için böyle b i r saptamada b u l u n m a k gerçekten çok zor. Çünkü bildiğimiz t a r i h dönemlerinde, içinde b u ­lunduğumuza denk karmaşık ve karışıklıkta, çeşitlilik ve renkl i l ik te b i r döneme rast lamak bence olanaksız.

Postmodern geleneğe uyarak önce sözcüklerin üzerin­de duru lursa , postmoderni saptamak için m o d e m i n an­lamını bel ir lemek gereği ortaya çıkar. Ama b u da kolay değildir. Çünkü insan b i l imler inde tanım yapmanın zor­luğu Platon'dan b u yana b i l inmekted ir . Kavramın çeşitli kullanım biçimlerinden modernité (veya postmodernite) tar ihsel b i r dönemi, modern (veya postmodem) b i r bi lg i re j imin i ya da düşünce sistemini , modemizm (veya post-modemizm) ise kültürel b i r sistemi ya da sanatsal b i r hareket i ifade ediyor. 2

Hemen akla gelen i k inc i b i r so run da modern-post­modern ilişkisi. Buradak i 'post' öneki acaba neyi ifade ediyor? Modemin zaman i t ibariy le ardından geleni m i , o n u n olgunluğa erişmiş biçimini m i , yoksa tümüyle farklı b i r gelişmeyi mi? Aslında moderne yüklenen anlamlar, onun ardından pos tmodemin gelmesini bana göre zorun­l u kılıyor. Çünkü modem, varolan düzene karşı duyu l an hırsı, biçime saldırıyı, sanatın ve be lk i de yaşamın varlık nedenini aşma, ötesine geçme yeteneğine duyu lan inancı

2) Patterson, Dennis (Ed.)., A Companion Philosophy of Law and Legal Theory, içinde editöre ai t makale "Postmodernism" ss. 375-384, Blackwel l Pub., Oxford 1999, s.375; Llyod, Dennis, M. Freeman; Lloyd's Introduction to Jurisprudence, 6 th Edi t ion , Stevens & Sons, London 1997, s.1147.

•

iki Soruda Posimodernizm ve Hukuka Yansıması 1 7 7

ifade ediyorsa; böyle b i r anlayışın gün geldiğinde aynı değişiklik arzusunu bizzat kendine yöneltmesi kaçınıl­mazdır. Yani var olan düzen modern ise, gerçek modem onu da yıkmak isteyecek dolayısıyla (paradoksal olmakla birl ikte) modemin i nkanna varılacaktır. Ama tabi k i tüm bunlar b i rden bire gerçekleşmedi. Hepsi t a r ih içinde olaylar ve düşüncelerin karşılıklı etkileşimiyle oluştu, ol­gunlaştı.

Tarihsel süreç Bir şeyin nedeni arandığında, b u nedenler dizisinde

sonsuzca geriye gitmek mümkündür. Çünkü her b ir ne­den aynı zamanda sonuçtur ve onun da b i r nedeni vardır. O zaman postmodern dönemin öyküsünü nereden baş­latmalı. Rönesans ya da Reform, olabi l ir ama en iyisi 17. yüzyıl rasyonalizmidir. Çünkü postmodemizm, pekala postkartezyen (Descartes sonrası) olarak değerlendirile­bi l i r . 17. Yüzyıla damgasını vu ran ve büyük b i r anlayış değişikliği yaratan Descartes ve diğer rasyonalistler (Spi­noza, Leibniz), geometrik yöntemi ve aklı kutsamışlar, i n ­sanın 'doğru y u bulabileceğini ve kendi ayaklan üzerinde durabileceğini i ler i sürmüşlerdir3. Ardından gelen Aydın­lanma düşüncesi, b u savı somut b i r gerçek olarak kabu l etmiş, sloganlaştırmış böylece insan, doğa ve Tanrı kar­şısında rüştünü ispata girişmiştir. Artık insanlık kendi ayakları üzerinde duracak ve her tür gizemi 'bilme cüreti gösterecektir.4

Aydınlanmanın bi l imsel merak ve heyecanına yükselen l iberal izmin madd i coşkusu da eklenmiş, insanlık (Avru­pa) hem düşünce hem de maddi alanda, sanayi devrimi-

3) 17. Yüzyıl Akıl Çağ olarak b i l in i r . B u çağın yöntemi ise günü­müzden farklı olarak geometrik yöntemdir. Eukl ides ' in Elementler adlı kitabında kullanmasından adını a lan b u yöntemde, en basit ve temel öğelerden başlanılarak adım adım ilerleyerek karmaşık sorunlar çözümlenmeye çalışılır. Sonunda varılan çözüme it iraz edilirse en basit i lk aşamaya geri dönülerek varılan sonuç kanıt­lanabi l ir . Günümüzde deney ve gözlem yöntemi esas olduğundan geometrik yöntem eski prest i j in i kaybetmiştir.

4) (Kant Aydınlanma Nedir?) den aktaran : Lerner, Robert E., S. Me-acham. E. M. Burns , Western Civilizations, 13th Ed., W.W. Norton & Companv, New York 1998, s.635.

178 Ahmet Ulvi Türkbağ {İÜH FM. C. 1X1 S. 1-2, 1 75-183, 2003)

n i n de katılmasıyla benzeri görülmemiş b i r ilerleme ya­şamıştır. 17. Yüzyılın akla ve geometrik yönteme verdiği öncelik Aydınlanma ile b i r l ik te yavaş yavaş yer in i gözlem ve deney yöntemine ve buna bağlı b i r akıl anlayışına bı­rakmıştır. 19. Yüzyıl artık akıl çağı değil, deney ve gözlem sonuçlarıyla doğanın matematikleştirilmesine dayanan, pozit iv izmin çağıdır.

Pozitivizm, kend is in i izleyecek modernizme bırakacağı çok önemli i k i ilkeye sahipt i : Düzen ve ilerleme. B u anla­yışa göre b i l imlerdek i ilerleme sonsuzca devam edecek ve insanı her bakımdan daha iy i b i r dünyaya doğru götüre­cektir. B u ilerleme gerek bireysel yaşamda gerekse top­lumsa l yaşamda (ahlak ve hukukta ) gittikçe daha iy iy i getirecek, dünya b i r yeryüzü cenneti olacaktır.

Ama ne yazık k i , modernité 1900'lerin i l k günlerinde (en azından Batı dünyasında h a k i m olan) iyimser havayı sürdürememiştir. İki dünya savaşı, b u savaşlarda poziti f b i l imsel yöntemlerle b u l u n a n silahların, tar ihte benzeri görülmemiş kıyımlar için kullanılması; diğer sosyal den­gesizl iklerin ve bizzat b i l i m i n sonucu olan tekniğin yarat­tığı korkunç sefalet insanların z ihn in de Descartes'la başlayan gelişmenin son halkası olan 'moderne ilişkin der in kuşkular uyandırmıştır.

2- Postmodernizm Hukuka Nasıl Yansıdı? ...İnsanların yalnız eşitlerine karşı görevleri vardır; ya­bancı olana, aşağı düzeyde olana, insan, istediği gibi , ya da "gönlünün çektiği g ibi" , " i y in in ve kötünün ötesinde"

-r davranır...5 ' * " ''"\: . • • • • •

Diğer kuramla rdan farklı olarak postmodernizm geç de olsa (geç de olsa çünkü mimariy le başlayıp edebiyat ve felsefeyle devam etti) h u k u k t a hem de pra t ik h u k u k t a yansımasını bulmuştur. B u yansımanın i l k biçimi, CLS kısa adıyla tanınan Eleştirel H u k u k İncelemeleri (Critical Legal Studies: CLS) adlı görüştür. B u görüş öncelikle ge­leneksel h u k u k anlayışlarına rad ika l b i r eleştiri olarak

5) Nietzsche, F., İyinin ve Kötünün Ötesinde, Çev. A. İnam, 2. Bas., Ara yay., Ankara 1990, s.200.

iki Soruda Postmodernizm ve Hukuka Yansıması 179

belirlenebil ir. CLS 1977'de fazla deneyci ve davranışçı ol­duğu için Law and Society Association dan duyu lan hoş­nutsuz luk dolayısıyla Wisconsin Üniversitesi nde küçük b i r konferansla başladı. Tıpkı esinlendikleri H u k u k i Rea­listler gibi onların da tek ve mantıksal tutarlı b i r bütün olduklarını söylemek olanaksız. Yandaşları arasında ciddi görüş ayrılıkları vardır ama b u onların b i r hareket olma­larını engellemez. Ayrıca CLS y i oluşturanlar hareket in Postmodern karakter ine uygun olarak diğer b ir 'öteki' ile, yan i feminist düşünceyle de birleşmektedirler. Böylece CLS b i r yanda ana kanadı diğer yanda Feminist H u k u k B i l im i o lmak üzere i k i ko ldan ilerlemektedir. 6

10 Yıl kadar önce postmodern h u k u k anlayışları CLS ile başlayıp onunla b i t i yordu. Oysa günümüzde, artık b u n u söylemek olanaksızdır. Çünkü CLS'in ana i lke ler ini paylaşmayan, ama postmodern olarak nitelenebilen se-miot ic gibi h u k u k anlayışları vardır.

C L S Eleştirel Hukuk İncelemeleri ...Yahudiler, değerlerin tersine çevrilmesi mucizesini ba­şarmışlardır... B u değerlerin tersine çevrilmesi ("yoksul sözcüğünün "ku tsa l " ve " d o s r i a eş anlamlı sayılmasını da içeren) Musevi halkının anlamını oluşturuyor: Ahlakta kölelerin başkaldırısı başladı onlarla/

Uygulamaya olan yakınlığının nedeni, biraz da uygu­layıcıların CLS'yi t op lumu aydınlatma olanağı olarak gör­meleridir. CLS'nin esin kaynağı olarak: H u k u k i Realizm, Marks izm, Yapısalcılık ve Post Yapısalcılık sayılabilir. As­lında kronolo j ik olarak en gerideki etkiden i lk söz edilirse, Nietszche y i de u n u t m a m a k gerekir. Filozof, i y in in ve Kö-tünün Ötesinde ve Ahlakın Soy Kütüğü adlı yapıtlarında ilginç b i r bakış açısıyla geleneksel ahlaki değerleri tersine çevirir, alt üst eder. 8 Nietzscheye göre ta l ih te kronolo j ik

6) B u konuda ayrıntılı b i r inceleme için bkz. Güriz, Adnan, Feminizm Postmodernizm ve Hukuk A.Ü.H.F.Y., Ankara 1997. özellikle ss.141-166. ' j ' W " 7

7) Nietzsche, s. 110. 8) M u r p h y Jeffrie G.. Coleman Jules L., Philosophy of Law: An Intro­

duction to Jurisprudence, Westview Press, Colorado 1990, s.52-53.

180 Ahmet Ulvi Türkbağ (İÜHFM, C. LXI, S. 1-2, 1 75-183, 2003)

sırayla i k i tür ahlak anlayışı görülmüştür: Efendi ve köle ahlakı. Güce ve gurura değer veren efendi ahlakı öncelikle "köle doğmuş" b i r ha lk olan Museviler (Mısır ve Babi l esaretleri) ardından da Roma İmparatoıiuğu'nda güçsüz köleler ve sınıflarca benimsenen Hristiyanlık tarafından tam tersine çevrilmiştir. B u n u n nedeni (Freud ve Marx 'm da etkisiyle) güçsüzlerin böyle b i r ahlakın egemen olduğu b i r top lumda kendi ler in i aşağı ve değersiz hissetmeleridir. Bu d u r u m u değiştiremediklerinden, yan i top lumsa l ger­çeklik onlara uymadığından onlar ah lak i değerleri tersine çevirerek b u olumsuz duygulardan k u r t u l m a k istemişler ve b u n u da başarmışlardır. Öz saygı ve özgüvenlerini yı­k a n güç ve gu ru r yerine, sevgi ve alçak gönüllülüğü değer olarak atamışlar. Böylece kendi ler i için yıkıcı o lan aşağılık duygusundan kurtulabilmişlerdir.

B u n u n postmodernizme, CLS ye katkı yapan üç sonucu vardır: İlk olarak eğer değerler yalnızca güç ilişkilerinin sonucuysa ahlaki doğruluk ya da nesnellik yoktur , h u ­kuksa l ve sosyal eleştiri ve değerlendirmenin kaynağı ola­rak ahlak ciddiye alınamaz. Ah lak i temelli h u k u k i lkeleri­n i n örneğin bugün kullandığımız insana saygı, n imet in külfete göre dağıtımı vb. herhangi b i r geçerliliği yoktur . İkincisi, Musevi-Hrist iyan alt g r u b u n u n başardığını diğer alt gruplar da başarabilir. Ahlak yalnızca toplumsal güç ilişkilerince oluşturulan kültürün içinde ve buna özgü be-lirlenebildiğine göre birçok alt kültürle bir l ikte kompleks b i r kültür olabilir. Bun lar köklü biçimde çelişen değerler şeması oluşturur. Hepsi kendi bağlamları içinde b u l u n a n bu alt kültürlerin hiçbiri genel geçerlik savında bulunamaz ya da nesnel ve üst b ir doğruyu dile get irdikler ini i leri sü­remezler. Böylece tüm top lumu bağlayacak bir ahlak k u ­ramı mümkün olamaz ya da nesnel ahlaki ve h u k u k i değer ve ölçütler var olamaz. Rawls, Nozick ve D w o r k m i n k u ­ramları temellerini kaybederler. Son olarcü<: da zayıf sınıfla­rın değerleri onları teselli eder ama aynı zamanda oldukları gibi kalmalarına da yarar. Yani baskıyı haklılaştırır ve sürdürür. Çünkü, hem onların d u r u m u tüm açıklığıyla görmelerini hem de kendilerinden memnun olduklarından harekete geçmelerini engeller.

• iki Soruda Posimodemizm ve Hukuka Yansıması 1 8 1

•

işte b u ahlaki bakış açısını temel alan CLS'in en belir­gin yönü h u k u k t a nesne l genel, nötr i lkelerin varlığını kesinlikle yadsımasıdır9. B u n u n da anlaşılabileceği gibi i k i nedeni vardır: Öncelikle tüm ussal varlıkların üzerinde anlaşacakları rasyonel i lkelerin bulunması olanaksızdır. Örneğin herkesin yapılan işe göre ödülün dağıtılması üzerinde (nimet külfete göredir) anlaşması beklenemez. İkincisi h u k u k u n tüm güç ya da yarar ilişkilerinden ba­ğımsız olduğu kesinl ikle kabu l edilemez. O zaman h u ­kukçuya düşen görev; toplumsal yapıdaki güç ve menfaat ilişkilerini perdelemede ve, olan d u r u m u n korunması ve sürdürülmesinde kullanılan mantıksal, nötr ve tamamen rasyonel b i r görünüm veren h u k u k uygulaması üzerin­deki perdenin kaldırılmasının sağlanmasıdır. Toplumsal ön kabu l ve sınıfsal kültürel koşullanmaların olabildiğin­ce gözler önüne serilmesi ve başarılabildiği ölçüde bun la ­rın sömürülenler "ötekiler" lehine h u k u k uygulaması ba­zında düzeltilmesidir.

CLS b u anlayışa dayanarak l iberal h u k u k sistemleri­n i n temel çelişkilerini eleştirdi1 0. Örneğin eğer mülkiyet hakkı devlet tarafından bireye b i r güç bahşetme ise, söz­leşmeler için yapılan pazarlıklar eşit olmaz çünkü gücü fazla olan tarafın zorlamasıyla elde edilir. Yetki başkala­rının üzerindeki güçtür. Liberal izmin 'zarar vermeden hareket özgürlüğü' ve rıza ile iş görme özgürlüğü' kendi kend in i yıkıcıdır. B u özgürlükler gerçekleştirilemez, eğer gerçekleştirilmeye çalışılırsa sürekli tartışmalar olur. B u n u önleyecek kura l l a r kendi içlerinde çelişiktir. Kura l ­ların sonuçlan beliıienemez. (Bu tüm kuralların belirsiz olduğu anlamına gelmiyor.) Bu belirsizl ik siyasi t ak t i r i getir ir böylece h u k u k u n üstünlüğünün gerektirdiği b i ­çimselliğe -formalizme- asla ulaşılamaz. H u k u k t a k i ta­rafların yararlarını belir lemek için gereken öğretisel stan­dart lar eksikt ir . B u n u n l a CLS Realizmi aş; r. Belirsizl ik tezine göre özgürlük h u k u k u n üstünlüğü ile güvenceye alınamaz. CLS yanlıları bireysel özgürlük amacının onu

9) Murphy - Coleman s .51; Cotterrel l . R.. T7ıe Politics of Jurispru­dence, But terwor ths , London 1992,s.210 vd.

10) Llovd-Freeman, s.935 vd. (Özellikle vazar metinleri. )

182 Ahmet Ulvi Turkbağ (İÜH FM, C. LXZ. S. 1-2, 1 75-183, 2003)

gerçekleştirmek için zorun lu olan kamusa l zorlayıcılıkla hem bağlı hem de uyuşmaz olduğunu düşünüyorlar. B u çelişki her h u k u k i ilişkide vardır. Çünkü b i r kişi devlet gücünü çağırana kadar h u k u k i so run yoktur .

Sonuç olarak h u k u k da ahlak gibi be l i r l i b i r dilsel bağlamda ve karşılıklılık içinde değerlendirilebilir. Taraf­ları aşan b i r kararda adaletsizlik kaçınılmazdır.11 Eğer h u k u k ilkesel ya da rasyonel, tarafsızlık ve nötrlük savı ile ele alınırsa b u n u n sonucu nesnel l ik değil; baskı, hiyerar­şi, a ldatma ve sömürü olur. Çünkü "genel kura l l a r somut olayları karara bağlamaz" diyen yargıç Holmes haklıdır.1 2

Her karar b i r y o rum işidir ve be l i r l i b i r siyasal bağlamda gerçekleşir. B u n u değerden bağımsız b i r h u k u k mantı­ğıyla rasyonelleştirmek, t am anlamıyla taraflılık batağına saplanmak olur. Robert M. Urges nesnel ve nötr i lke yan­lılarının kendi ler in i aldattıklarını, b u yanılsamayla da tıpkı: "...inancını kaybetmelerine rağmen işlerine devam eden rahiplere" benzedikler ini söylemektedir.1 3

Bibliyografya Cotterrel l , R., The Politics of Jurisprudence, But terwor ths , London

1992. t _

Guriz, Adnan, Feminizm Postmodernizm ve Hukuk, A.U. H. F. Y., An ­kara 1997.

Lerner, Robert E., S. Meacharn, E. M. Burns , Western Civilizations, 13th Ed., W.W. Norton & Company, New York 1998.

Llyod, Dennis, M. Freeman; Lloyd's Introduction to Jurisprudence, 6 th Edi t ion, Stevens & Sons, London 1997.

Murphy , Jeffrie G., Coleman Jules L., Plxilosophy of Law: An Intro­duction to Jurisprudence, Westview Press, Colorado 1990.

Murphy , J o h n W., Postmodern Toplwnsal Analiz ve Postmodern Top-

11) Murphy , J o h n W., Postmodern Toplumsal Analiz ve Postmodern Toplumsal Eleştiri, Çev. Hüsamettin Arslan, Et i Kitapları, İstan­b u l 1995. , s. 161.

12) Cotterrell , R., Tlıe Politics of Jurisprudence, But terwor ths , Lon­don 1992, 8.211.

13) Schlag, Pierre, Law and Postmodern Mind: Intellectualism, Car-dozo L. Rev. 1111, http/str ipe.colorado.edu/~schlag/ant i_ inte l -lect .html 29.8.2000 dip not 11.

İki Somda Postmodemizm ve Hukuka Yansıması 183

lumsal Eleştiri, Çev. Hüsamettin Arslan, Et i Kitapları, i s tanbul 1995.

Nietzsche, F., îyinin ve Kötünün ötesinde. Çev. A. İnam, 2. Bas., Ara yay., Ankara 1990.

Patterson, Dennis (Ed.).. A Companion Philosophy of Law and Legal Theory, içinde editöre ait makale "Postmodernism" ss. 375-384. Blackwel l Pub., Oxford 1999.

Elektronik Bibliyografya Adams, Daniel J . , Toward a Theological Understanding of Postmoder­

nism http://www.crosscurrents.Org//adams.htm 5.05.2002.

Schlag, Pierre, Law and Postmodern Mind : Incellectualism, Cardozo L. Rev. 1111, http/stripe.colorado.edu/~schlag/anti_intel lect. h t m l 29.8.2000 dip not 11.