la evolución del mercado laboral. nuevas fórmulas y tendencias en la prestación de servicios
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La evolución del mercado laboral: Nuevas fórmulas y tendencias en la prestación de servicios. Riesgos y encaje en la normativa española.
Carmen Galán Socio Director
Dpto. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 22 de febrero de 2017
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Nuestra actividad se desarrolla en todos los campos del derecho de la empresa desde hace más de 30 años
DESPACHOS Facturación 2015 (mill.euros)
1 Garrigues 339
2 Cuatrecasas 265,7
3 Uría & Menéndez 210
4 Gómez-Acebo & Pombo 60,2
7 Pérez-Llorca 32,5
13 Lener 18,5
16 Broseta Abogados 17
28 Monereo Meyer Marinel-lo 6,7
29 Araoz & Rueda 5,6
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1. ¿Qué entendemos por trabajador? Definición ET
2. ¿Hacia dónde vamos en los próximos años?.
3. Riesgos y contingencias
4. Situaciones jurídicas fronterizas con la relación laboral común. • Autónomo persona física o“Freelance” • TRADE • Autónomo constituido en Sociedad Unipersonal. • Sociedad de prestación de Servicios • “KNOWMAD”
1. Encuadramiento jurídico contractual.
6. Actuación de la Inspección de Trabajo.
7. Análisis doctrinal y jurisprudencial (circunstancias concurrentes y técnica indiciaria)
Índice
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1. ¿Qué entendemos por trabajador? Definición ET 1 Artículo 1 Ámbito de aplicación
1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.
2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.
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2. ¿Hacia dónde vamos en los próximos años?
2E n l o s p r ó x i m o s años se irá imponiendo l a externalizaci ó n a s í
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3. Riesgos y Contingencias 3Riesgos
Laborales: sanciones
administrativas,
liquidaciones
cotizaciones a la
Seguridad Social, etc.
LOPD: comunicación de datos
sin consentimie
nto del interesado.
Fiscales: retenciones, sanciones e intereses,
etc.
Administrativas:
pérdida de concesiones administrativ
as por subcontratación o cesión de contrato a tercero,
etc.
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Riesgos y Contingencias
Sanciones administrativas LISOS: • Sanción
administrativa por alta fuera de plazo si no media actuación inspectora: 626-6250.-€
• Sanción administrativa con actuación inspectora por alta fuera de plazo: 3.126-10.000.-€
Liquidaciones cotizaciones a la Seguridad Social: • Abono de
las cotizaciones por los últimos 4 años no prescritos + el 20% de recargo.
Multa administrativa: • Multa
comprendida entre el 100,01% y el 150% con respecto a la cuantía resultante de las cotizaciones no realizadas a la Tesorería General de la Seguridad, más el 20% de
Capitalización de
prestaciones (desempleo, jubilación, IT, maternidad,
etc…)
Indemnizaciones extintivas (45/33 días y 20 días por
año de servicio…)
Impacto fiscal por la no
exención de las
indemnizaciones salvo
declaración de
laboralidad por
sentencia.
Pérdida de valor del
negocio en procesos de
Due Diligence
(procesos de compra)
Posible responsabilidad solidaria (art. 42 ET)
deudas salariales y seguridad social con respecto a Sociedades que presten servicios sin declaración
de laboralidad.
LABORALES
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Riesgos y Contingencias
• Sanción de la Agencia de Protección de Datos
La no mediación de consentimiento de cesión de datos especialmente protegidos del interesado o un paciente, como la salud, supone una infracción muy grave que puede ser sancionada con multa de 300.001 a 600.000 euros.
LOPD
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Riesgos y Contingencias
• Sanción de la Agencia Tributaria + intereses
✓ Consideración de empleados a los efectos de realizar las correspondientes retenciones del IRPF del último año..
✓ En concreto, la contingencia ascendería a la diferencia
entre la retención realizada y la que debía aplicarse a cada empleado. El tipo de retención para profesionales es del 21%.
✓ La responsabilidad que alcanza a los retenedores, solo
se extiende a los intereses y las sanciones aplicables, pero no a las retenciones no practicadas.
FISCAL
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Riesgos y Contingencias
• Sanciones y/o pérdida de conciertos o concesiones con la Administración Pública
Cesión de contrato o subcontratación con terceros que supone incumplimiento de contrato o pliegos administrativos
ADMINISTRATIVAS
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Fórmulas y Minimización de riesgos
Regularización (documentar y formalizar) NO CONTRATOS VERBALES.
Negociación (Profesionales, Sociedades, Autoridad administrativa, etc..).
Materialización extintiva (TRADE).
Evitar convivencia de profesionales y prestación de servicios centrales.
Hojas de ruta de cómo llevar la relación de servicios “de facto”.
!OJO! contratar con Sociedades poco solventes o con poca infraestructura
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• Autónomo persona física o “Freelance”
- Trabajo personalísimo sin sustitución.
- !Ojo! Exclusividad y tiempo de servicios similares a jornada laboral a tiempo completo
- Uso de espacio o medios materiales y/o humanos del cliente (fax, secretaria, coche de empresa, local…)
- Precio garantizado y/o conexión a salario de mercado de un trabajador del mismo perfil
- Abono de gastos incurridos en la prestación del servicio (billetes de avión, comidas, …)
- Prestación de servicios esporádico o recurrente.
4. Situaciones jurídicas fronterizas con la relación laboral4
Freelance
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Configuración legal de la prestación de servicios: modalidades y requisitos.
• Calificación de los contratos no depende de la denominación que reciban de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto. “Las cosas son lo que son y no lo que se dice que son”
• Ambas opciones son legítimas siempre que correspondan con la realidad
Fraude de ley
• Deslinde de difícil determinación.
• Atención a los elementos configuradores de la relación laboral.
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• Contrato de arrendamiento de servicios: Genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios.
✓ Código Civil y Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo ✓ Seguridad Social: RETA o Mutualidad de Previsión Social ✓ Jurisdicción: Civil, a excepción de los TRADEs
• Contrato de trabajo
✓ Artículo 1 Estatuto de los Trabajadores
✓ Convenios Colectivos ✓ RGSS ✓ Jurisdicción Social
“La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de
otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”.
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Notas determinantes: ajenidad y dependencia.
Relación laboral • Se caracteriza por concurrir sobre una relación
de arrendamiento de servicios personales retribuidos las características de ajenidad y dependencia.
• Ajenidad: Homogeneidad retributiva en las distintas mensualidades abunda en la conclusión de laboralidad.
• La deuda contractual del prestador de servicios es una deuda de actividad (servicios) y no de resultado.
• Dependencia: Sumisión del prestador de servicios a criterios organizativos y órdenes empresariales.
• La dependencia de los profesionales cualificados no es incompatible con su propia autonomía a la hora de aplicar sus conocimientos y criterios técnicos.
Relación mercantil
• No existe ajenidad en el caso que el profesional cuente con una estructura productiva propia y autónoma.
• Nada impide que la empresa titular de determinadas instalaciones opere como “concentrador” de servicios, gestionando únicamente unos servicios comunes (recepción, administración, etc.), insertando en su interior organizaciones autónomas para diversas especialidades que gestionen su propia cartera y retribuyan al titular por el uso de las instalaciones y servicios comunes de la misma.
• El que la retribución esté fijada por acto, aunque aisladamente es un elemento indiciario contrario a la existencia de relación laboral, no puede desvirtuar la calificación de ésta, dado que el salario a comisión o fijado en función de rendimientos u objetivos cabe perfectamente dentro del contrato de trabajo.
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Notas determinantes: ajenidad y dependencia.
• ATENUACIÓN DE LA NOTA DE DEPENDENCIA EN LA PROFESIÓN MÉDICA
✓Puede incluso desaparecer a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de dicha profesión.
N O T A S GENÉRICAS DE T R A B A J O Y RETRIBUCIÓN
N O T A S ESPECÍFICAS DE A J E N I D A D Y DEPENDENCIA
RELACIÓN LABORAL
• ECUACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL
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TRADEs
✓ El Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (TRADE) es aquel trabajador autónomo que realiza su actividad económica o profesional para una empresa o cliente del que percibe al menos el 75 % de sus ingresos.
TRADE
✓ Esta figura se aprobó con la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo (ETA).
✓ Se trata de una figura controvertida debido a la existencia de los llamados “Falsos Autónomos”, contratados en esta modalidad como vía para evitar la formalización de contratos de carácter laboral. Su creación partió de una dilución de la relación laboral. Artículo 2 d) de la LRJS.
✓ Cuando la resolución del contrato se produzca por voluntad del cliente sin causa justificada, el trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a percibir la indemnización de acuerdo a lo dispuesto en el art. 15 del ETA.
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Otras situaciones jurídicas fronterizas con la relación laboral:
Autónomo constituido en
Sociedad Unipersonal
Sociedad de prestación de
Servicios
“KNOWMAD” (nómada del
conocimiento)
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- Persona física - Sociedad unipersonal - Sociedad - Profesionales estatutarios (funcionarios)
PLURIEMPLEO / PLURIACTIVIDAD
5. Encuadramiento jurídico contractual5
Contrato laboral común temporal obra
o servicio determinado
Contrato laboral “trabajo
a distancia” (telet
rabajo)
Contrato laboral fijo-
discontinuo (a llamada)
Contrato laboral
especial (Alta Dirección, Abogados, Artistas,,,)
Contrato con TRADE
( Autónomo Dependiente)
Contrato de arrendamiento
de servicios (civil/
mercantil):
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✓ La Inspección de Trabajo puede actuar de oficio a través de su actividad investigadora sancionando y levantando actas de liquidación por infracotizaciones derivadas de la consideración de fraude de ley y sancionando.
✓ La presunción de certeza de las Actas de la Inspección de Trabajo ALCANZA a los hechos, NO a su calificación jurídica.
✓ La calificación como laboral o mercantil de una determinada relación jurídica no es un hecho sino una conclusión a la que se llega a través de las necesaria valoración, interpretación y aplicación de normas de Derecho que corresponde a los Tribunales. (Inspección de trabajo marca criterios por sectores)
✓ Demanda de oficio ante la Jurisdicción Social solicitando la declaración de laboralidad a través del Abogado del Estado .
6. Actuación de la Inspección de Trabajo6
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Actuación de la Inspección de Trabajo. Sector Sanitario
• Criterio Técnico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social núm. 79/2009, de 13 de agosto.
‒ Expone normas legales vigentes y criterios jurisprudenciales predominantes expuestas.
‒ Nota de dependencia: puede verse atenuada como consecuencia de las exigencias deontológicas y profesionales.
‒ Tratamiento específico e individualizado para detectar situaciones fraudulentas.
“Para que pueda hablarse de relación laboral por cuenta ajena, es preciso que subsista la dependencia jurídica que se manifiesta en la inserción del profesional en el circulo
organizativo, rector y disciplinario del empresario para quien trabaja”.
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Actuación de la Inspección de Trabajo.
❑ Nuevo Criterio Técnico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social núm. 79/2009, de 13 de agosto. Personal Sanitario.
• Indicios de falta de dependencia
• Indicios de trabajo por cuenta propia
• Consideraciones sobre situaciones especificas − Médicos con consulta alquilada en una entidad sanitaria: − Profesionales que intervienen en operaciones/intervenciones quirúrgicas o realizan prestaciones profesionales
esporádicas en establecimientos sanitarios sin figurar en el cuadro médico de éstos. − Sociedades médicas que actúan como contratistas en el establecimiento sanitario.
• Innovaciones del Criterio Técnico vigente: − Rectificación del valor indiciario de laboralidad que se venía atribuyendo al hecho de que las historias clínicas
estuvieran custodiadas por la entidad sanitaria y no por el profesional, lo que se interpretaba como signo de dependencia laboral.
− Posibilidad de que los profesionales sanitarios se encuentren en situaciones de pluriempleo (pluralidad de ocupaciones incluidas en el ámbito del Régimen General de la Seguridad Social) y pluriactividad (pluralidad de ocupaciones incluidas en el ámbito de distintos Regímenes), con las consecuencias que ello implica en materia de Seguridad Social.
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• Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de Justicia, de 12 de diciembre de 2007 (RJ 2008/524)
El hecho de que un profesional sea Jefe de Servicio de otros profesionales que estén en plantilla de la Clínica/Hospital, supone estar dentro del círculo rector de la Clínica/Hospital, sin ser decisivo la forma de retribución a efectos de determinar la concurrencia de la relación laboral.
7. Análisis doctrinal y jurisprudencial 7
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Pronunciamientos jurisprudenciales actuales.
“Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador, o al lugar de trabajo designado por éste, y el sometimiento a horario, utilizándose como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o instituciones. La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad, y reverso al anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
También se fija como indicios comunes de la nota de ajenidad la puesta a disposición del empresario, por parte del trabajador, de los productos elaborados o de los servicios realizados, la adopción, por parte del empresario, de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender, el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracteriza el ejercicio libre de la actividad o profesión”.
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❑ CASOS FRANQUICIAS VITALDENT.
• Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 12 de diciembre de 2007 (RJ 2008/524) • Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2010 (RJ 201/4144)
Se pronuncian sobre la determinación de la calificación de la relación de unos ODONTÓLOGOS con una FRANQUICIA DE LA CLÍNICA VITALDENT.
✓ Odontólogos prestaban servicios en las instalaciones de la Clínica. ✓ Se les ponía a su disposición infraestructura de medios materiales y humanos. ✓ Cada odontólogo abonaba en garantía de uso de la infraestructura y medios materiales y humanos
1.200 euros anuales. ✓ Alta en el RETA e IAE. ✓ Prestaban servicios profesionales en otras clínicas dentales. ✓ La actividad la desarrollaban en horario de atención al público de la Clínica. ✓ Flexibilidad horaria en atención a sus necesidades y de citas con los pacientes. ✓ Decisión sobre sus vacaciones y quien les sustituían. ✓ Clínica gestionaba y cobraba ingresos derivados de la relación odontólogo –paciente. ✓ Odontólogos fijaban precios de sus servicios conforme taifas colegiales mínimas ✓ Recibían retribución consistente en un porcentaje sobre ingresos correspondientes a lo abonado por
asistencias, deduciendo los trabajos de laboratorio. Dependencia RELACIÓN LABORAL Notas Ajenidad
Pronunciamientos jurisprudenciales actuales.CASOS
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❑ CASO CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA.
• Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de diciembre de 2013 (AS 2014/616).
Se pronuncian sobre la determinación de la calificación de la relación de unos CIRUJANOS PLÁSTICOS con contrato de arrendamiento de servicios con CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA (Procedimiento de oficio por la Inspección de Trabajo).
✓ Cirujanos no sometidos al poder de organización, dirección y poder disciplinario de la empresa. ✓ No existía Comité médico. ✓ Existía una dirección médica de los cirujanos plásticos de plantilla sin mantener relación alguna con los
cirujanos plásticos externos. ✓ La empresa sólo financia cursos de formación a los médicos de plantilla, no a estos cirujanos con contrato
mercantil. ✓ La empresa organizaba y coordinaba vacaciones, permisos, descansos, días y horas de trabajo de los médicos
de plantilla. Los cirujanos externos se organizaban como veían conveniente sin tener que ser autorizados por la empresa.
✓ Los pacientes a los que atienden estos cirujanos son clientes de la empresa, que fija el precio de los tratamientos y a ella le abonan los pacientes el importe de los mismos.
✓ Estos cirujanos externos realizaban su actividad conforme su criterio profesional. Dependencia
RELACIÓN MERCANTIL Ausencia Ajenidad
Pronunciamientos jurisprudenciales actuales.CASOS
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❑ CASO RECOLETAS
• Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede en Burgos, de 4 de mayo de 2015 (JUR 2015/134952).
Se pronuncian sobre la determinación de la calificación de la relación de unos FACUTATIVOS con contratos de arrendamiento de servicios con el HOSPITAL RECOLETAS .
✓ Horario fijo, regular y continuado de los facultativos. ✓ Infraestructura de la entidad médica a favor de los facultativos, valorándose el abono por los facultativos de una
cantidad a la clínica por razón del uso de su local t de los medios materiales en el mismo. ✓ Ajuste de los facultativos a instrucciones marcadas en la prestación de servicios por la entidad, con medios
suministrados por la Clínica, sin facultas de programación de sus funciones mediante cita previa, elección del número de pacientes por día, tiempo de trabajo, modo de ejecución, pago directo de honorarios profesionales a cargo del paciente.
✓ Precios fijados por la Clínica. ✓ Selección de la clientela realizada por la Clínica. ✓ Carácter fijo de remuneración.
Dependencia
RELACIÓN LABORAL Notas Ajenidad
Pronunciamientos jurisprudenciales actuales.
CASOS
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❑ CASO PARÍS
• Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de enero de 2015 (AS 2015/677).
Se pronuncian sobre la determinación de la calificación de la relación de una DERMATÓLOGA con contrato de arrendamiento de servicios médicos profesionales con la CLÍNICA PARÍS.
✓ Acudía al centro dos días que tenía asignados por el tiempo necesario para atender a los pacientes citados (No se establecía horario de salida, éste era en función de la duración de las consultas diarias en su conjunto).
✓ Carecía de posibilidad de organizar su trabajo. ✓ Se coordinaba con el resto de dermatólogos del centro en relación a las vacaciones para que la especialidad quedara
siempre cubierta. ✓ No fijaba los precios de las asistencias médicas que efectuaba. ✓ No cobraba a sus pacientes, siendo la Clínica la que efectuaba el cobro y facturación a los pacientes o compañías
aseguradoras de las que procedían. ✓ Única responsable en la elección de los tratamientos médicos que aplicaba (Carece de relevancia dado que ello
pertenece al ámbito propio de la profesión de la medicina: atenuación de la dependencia). ✓ Prestaba servicios para otras entidades (Carece de relevancia: pluriempleo). ✓ Retribución: porcentaje sobre la tarificación efectuada por la empresa, sin haber sido pactada merma en la retribución en
caso que el número de pacientes atendidos fuera inferior al previsto. Dependencia
RELACIÓN LABORAL Notas Ajenidad
Pronunciamientos jurisprudenciales actuales.
CASOS
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Pronunciamientos jurisprudenciales actuales.❑ ACTORES DE DOBLAJE
• Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 19 Jul. 2010,( Rec. 2233/2009) .
Notas características de esta relación laboral especial:
✓ Es la empresa quien contrata la suministradora de todos los medios técnicos y humanos necesarios para el desarrollo de la completa prestación de servicios.
✓ Los profesionales se encontraban bajo las direcciones del director del doblaje. ✓ La esencia de esta relación laboral especial es la coincidencia del tiempo de prestación del servicio con el
desarrollo del trabajo, sin que sea exigible la exclusividad. ✓ En cuanto a la ajenidad, el sistema de pago se regulaba de acuerdo lo establecido en el Convenio colectivo
para Profesionales de Doblaje. ✓ El hecho de que el actor mantenga sus derecho autor, sin cederlos a la empresa, no excluye la ajenidad, pues
no se encuentran de modo necesario en el paquete de las obligaciones básicas del contrato de trabajo, pudiendo tanto incluirse, como dejarse fuera de la relación entre las partes.
Determinación de la existencia de una relación civil:
✓ Prestación de servicios de asesoramiento: Las tareas encomendadas respondían a las encomiendas realizadas por el cliente .
✓ No existe ajenidad: las funciones de asesoramiento contable y fiscal conllevaban una repercusión económica, siendo corroborado y controlado por administración de la empresa.
CASOS
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Pronunciamientos jurisprudenciales actuales.❑ ASESORES CONTABLES Y FISCALES
• Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia 44/2016 de 14 Ene. 2016, Rec. 2324/2015
Nota de ajenidad:
✓ No se aprecia la existencia de sometimiento a órdenes o instrucciones, previsión de instrucciones ni subordinación.
✓ Libre ejercicio de la profesión de carácter económico contable y fiscal.
✓ Las tareas de asesoramiento conllevan un ejercicio de la praxis indudable, donde los resultados de presentación de exigencias de carácter económico lo son en función general de las administraciones que los corroboran, controlan y exigen.
CASOS
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Pronunciamientos jurisprudenciales actuales.
❑ FACTURACION MEDIANTE SOCIEDAD FICTICIA
• Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 25 Mar. 2013, Rec. 1564/2012
El TS declara la relación laboral entre las partes en base a los siguientes hechos:
✓ Las partes acuerdan la creación de una sociedad.
✓ A través de la sociedad se abonan los honorarios mediante la emisión de facturas.
✓ El TS declara que esta realidad aparente no cambia la realidad de las personas, ni la naturaleza de la relación entre ellas (principio de la irrelevancia del nomen iuris)
✓ La falta de la existencia de una remuneración fija, no excluye la existencia de contrato de trabajo.
CASOS
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