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1. INTRODUCCIÓN

Es posible que, iniciada la lectura deltítulo que encabeza el presente artí-culo, despierte dudas acerca del sig-

nificado de la expresión «modalidad asisten-cial básica» de Seguridad Social. Por ello, conla finalidad de despejar tales dudas, se preci-sa finalmente que estamos en materia depensiones no contributivas.

Y las hemos denominado como «modalidadasistencial básica» de Seguridad Social paradistinguirlas de la conocida asistencia social«interna» de la Seguridad Social, de naturale-za complementaria (artículos 55 y 56 del RealDecreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, queaprueba el Texto Refundido de la Ley Generalde la Seguridad Social, en adelante LGSS).

De forma que el esquema del sistema de laSeguridad Social se estructura en dos niveles,modalidades o subsistemas1, uno de ellos lo

constituye la modalidad contributiva, en la quese integran el Régimen General de la Seguri-dad Social y los Regímenes Especiales; el otrolo constituye la modalidad no contributiva, quedenominamos de asistencia social básica deSeguridad Social (pensiones no contributivas).Como complementaria a ambas modalidadesse encuentra la asistencia social «interna», quesupone una ayuda o complemento para aque-llos casos en que el beneficiario de SeguridadSocial se encuentre, pese a la prestación perci-bida, en situación de necesidad.

La razón de que designemos a las pensio-nes no contributivas como de asistencia socialbásica de Seguridad Social, radica en que la«no contributividad», no es, a nuestro juicio,el factor definitivo que califica a una presta-ción como de asistencial; por el contrario, loesencial de ellas es que otorguen protecciónante probadas situaciones de necesidad eco-nómica e inexistencia de recursos propios delsujeto para hacerles frente.

De ahí que se cuestione el concepto termi-nológico que se ha dado a las pensiones nocontributivas2, entendido como la inclusión

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* Subinspector de Empleo y Seguridad Social. Doc-tor en Derecho. Profesor Asociado de la UniversidadMiguel Hernández.

1 Así denominados («susbsistemas» contributivos yno contributivos) por USÚA PALACIOS, F., «SeguridadSocial y Servicios Sociales», en, Comentario sistemático ala Ley de extranjería (AA.VV. Coordinadora MOYA ESCU-DERO, M.), Editorial Comares, Granada, 2001, pág. 641.

2 Cfr. HURTADO GONZÁLEZ, L., «Prestaciones no con-tributivas de la Seguridad Social y prestaciones de Asis-

La modalidad asistencial básica deSeguridad Social desarrollada enEspaña: las pensiones nocontributivas

FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO*

de todas las formas de protección ante situa-ciones de necesidad en las que no se exigecotización alguna3. En ese sentido, quizáhubiera sido más adecuado denominarlaspensiones asistenciales, aunque ello pudierallevar a confusión con las de asistencia social«externa» al Sistema.

Una vez justificadas las razones por las quemantenemos como más apropiado el cambioterminológico de las pensiones no contributi-vas, acometeremos la tarea de analizar algu-nos aspectos relacionados con ellas, como son:las principales causas que motivaron su naci-miento; evolución; su fundamento constitucio-nal; la competencia en materia de SeguridadSocial; la polémica suscitada acerca del incre-mento otorgado por algunas ComunidadesAutónomas a los beneficiarios de pensiones nocontributivas; las relaciones existentes conotras prestaciones de Asistencia Social o deSeguridad Social; y en fin, los requisitos exigi-dos para su percepción, forma de cálculo de lacuantía económica de la pensión, deteniéndo-nos especialmente en aquellas cuestiones quepresentan dificultades de aplicación o quemerecen algún comentario sobre su posiblemodificación.

2. CIRCUNSTANCIAS YANTECEDENTES QUEORIGINARON LA APARICIÓN DELAS PENSIONES NOCONTRIBUTIVAS

Han transcurrido más de diez años desdeel nacimiento de las pensiones no contributi-vas en España, tiempo suficiente para cono-cer con la adecuada perspectiva si las expec-tativas levantadas en torno a su creación res-ponden a la realidad y, si a la vista de ello,convendría mantener sus reglas de funciona-

miento con algún necesario retoque o bien,acometer una reforma de mayor calado que,por un lado, corrija los defectos técnicos queha detectado la jurisprudencia y la doctrina,y por otro, si cabría replantearse los objetivosque animaron su creación, siempre bajo elrespeto a los principios establecidos por laConstitución, como norma fundamental queimpulsó la creación de las pensiones no con-tributivas a través del artículo 41.

Por tanto, partiremos del examen de lascircunstancias que propiciaron la aparición delas pensiones no contributivas algunas de lascuáles podrían resumirse en las siguientes:

1.º La crisis económica, que originó la pro-liferación de personas no aseguradas, favore-ciendo la economía sumergida, la de personasinfraaseguradas, cuya actividad no alcanzala suficiente intensidad para que obtengan,en caso de necesidad, una cobertura suficien-te4, así como los inasegurables, integradospor las personas inmersas en la pobreza.

2.º Los problemas financieros del nivelcontributivo de la Seguridad Social, debidosa la disminución de cotizantes a causa delaumento del desempleo, así como del aumen-to de sujetos causantes de prestaciones, quepropiciaron el endurecimiento de los requisi-tos para causar derecho a aquéllas.

Todo ello provocó que quedaran fuera delnivel de protección contributivo una granparte de sujetos en situación de necesidad.Por esa razón surgió la preocupación de ocu-parse de ese grupo de población para compen-sar, de alguna forma, la expulsión de grannúmero de personas del nivel contributivo.En ese sentido, las pensiones no contributi-vas cumplen la misión de relevar al nivel con-tributivo que tenía la misión de cubrir a tra-vés del seguro, las presuntas situaciones denecesidad, pero que presuponían la existen-cia o la tendencia hacia el pleno empleo decarácter indefinido cuya realidad no se dio.

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tencia Social», (AA.VV.) X Jornadas Universitarias Andalu-zas del Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Edi-torial Trotta, Madrid, 1992., págs. 253-255; del mismoautor, «Asistencia Social y Seguridad Social: sus fronterasactuales», Actualidad Laboral, núm. 25, 21-27 junio1993, págs. 464-466.

3 Cfr. RODRÍGUEZ, M. J., «Las prestaciones no contri-butivas», (AA.VV.) Sistema de Seguridad Social, Tecnos,Madrid, 1999, págs. 434-435.

4 Contratados a tiempo parcial que, en ocasiones,realizan una jornada completa, etc.

El verdadero precedente de las pensionesno contributivas, y por tanto, del perfil de laSeguridad Social que se quiso instaurar enEspaña, se encuentra en la Ley 193/1963, deBases de la Seguridad Social de 23 de diciem-bre, pues no sólo se refiere a la generalizaciónde la protección de la población activa, sinoque también contempla «las situaciones denecesidad social», sobre la base de «la solida-ridad nacional». En definitiva, la propia Leyde Bases reconoce que «parece llegado elmomento de operar el tránsito de un conjuntode seguros sociales a un sistema de Seguri-dad Social»5.

La llegada de la Constitución de 1978, y enparticular su artículo 41, impuso a los pode-res públicos el mantenimiento de un régimenpúblico de Seguridad Social para todos losciudadanos, siendo éste el denominado«núcleo duro» de la Seguridad Social. Sinembargo, lo cierto es que hasta doce años mástarde no se realizó una legislación de pensio-nes no contributivas que formara parte inte-grante del sistema de Seguridad Social, cum-pliéndose el pronóstico de que las previsionesestablecidas en el artículo 41 de la Constitu-ción, referidas a la extensión de la SeguridadSocial para todos los ciudadanos iban a tar-dar mucho tiempo en verse cumplidas6. Esatardanza se produjo, no sólo con respecto a laConstitución, sino también, en los países denuestro entorno.

3. DATOS ESTADÍSTICOS ACERCADE LA EVOLUCIÓN DE LASPENSIONES NO CONTRIBUTIVAS

La evolución de las pensiones no contribu-tivas comenzó con una elevada demanda ini-

cial7, que sigue manteniéndose, pues en laactualidad existen 482.387 beneficiarios depensiones no contributivas, de los cuales207.208, lo son de invalidez, y 275.179 dejubilación8.

Si adoptamos el criterio de distinciónpor sexos, llegamos a la consecuencia de queel 74 por 100 del total de beneficiarios de laspensiones no contributivas en 1999 eranmujeres, porcentaje que se eleva hasta el 85por 100 en el caso de las pensiones de jubila-ción no contributiva, es decir que por cadahombre lo perciben 6 mujeres. Ello es debidoa la falta de cotización a la Seguridad Social acausa de una menor actividad laboral en lamujer que traspasa los 65 años y que, en con-secuencia, no ha tenido acceso a la pensióncontributiva. Sin embargo, el número de pen-siones de invalidez con complemento eramayor, en proporción, entre los varones. Dehecho en todos los años de los que se disponede datos desagregados por sexo, el porcentajede varones que disfrutaban de ese comple-mento en la pensión de invalidez no contribu-tiva era del 14 por 100, mientras que en lasmujeres no llegaba al 10 por 1009.

Igualmente, por tramos de edad lasmujeres predominan en todos ellos, siendo elmás concentrado el tramo de 65 a 74 años, eincrementándose aún en mayor proporción apartir de los 80 años.

F. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO


5 Apartado 1. Justificación y directrices, párrafo 2º,de la Ley 193/1963.

6 Cfr. SUÁREZ GONZÁLEZ, F., «La Seguridad Social y laConstitución de 1978», Papeles de Economía Española,núms. 12/13, 1982, pág. 121.

7 Esa evolución se manifiesta en que en 1992, exis-tían 129.147 beneficiarios de pensiones no contributi-vas en España, en 1993, 189.320 beneficiarios; en1994, 269.408 beneficiarios; en 1995, 324.352 benefi-ciarios... (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.Anuario de Estadísticas Laborales).

8 Datos del mes de abril de 2001, facilitados por elMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, en su página deInternet. Véase el anexo PNC-1, en donde se puedeobservar la evolución experimentada en el número debeneficiarios de las pensiones no contributivas desde1991 hasta el mes de octubre de 2001.

9 CONSEJO ECONÓMICO SOCIAL, La protección socialde las mujeres, CES, Informe 4/2000, Colección Infor-mes, Madrid, 2000, pág. 47.

Con respecto al estado civil, prevalecen lospensionistas casados con cerca de un 58 por 100.

Con relación a unidades económicas deconvivencia, una cuarta parte de los benefi-ciarios viven solos, y otra cuarta parte convi-ven con dos familiares o más10.

Con respecto a las cuantías del Presupues-to de la Seguridad Social destinadas a laspensiones no contributivas y financiadas concargo a las aportaciones del Estado, se haaumentado de forma progresiva, desde los6.291 millones de pesetas de 1991 (873 millo-nes destinados a las pensiones de invalidez y5.418 a las de jubilación) a 276.096 millonesde pesetas de 2001 (149.671 millones destina-dos a pensiones de invalidez y 126.424 a lasde jubilación). El Presupuesto de 2001 prevéun aumento sobre el del ejercicio anterior de16.613 millones, equivalente al 6,40%, queincluye también el incremento de los benefi-ciarios y el 2% de actualización en función dela variación del IPC11.

El importe total de las pensiones no con-tributivas no incluye 19.732 millones depesetas correspondientes al País Vasco(15.590) y Navarra (4.142), que figura comotransferencias en la Función de ServiciosSociales. Considerando el citado importe, elmontante total de las pensiones no contribu-tivas asciende a 295.827 millones de pesetaspara el año 200112.

4. FUNDAMENTOCONSTITUCIONAL

Las pensiones no contributivas tienen sufundamento en el artículo 41 de la Constitu-ción española, cuando establece que los pode-res públicos mantendrán un régimen públicode Seguridad Social para todos los ciudada-nos que garantice la asistencia y prestacionessociales suficientes ante situaciones de necesi-dad, especialmente en caso de desempleo.

De modo, que por primera vez en Españase le ordena al Estado que otorgue protecciónde Seguridad Social no sólo a los trabajado-res, como hasta entonces, sino que esa protec-ción debía extenderse a todos los ciudadanossin distinción.

Ello conlleva necesariamente una modifi-cación sobre los criterios y el procedimientoaplicables a la técnica de protección, pues yano es la realización de una actividad porcuenta propia o ajena la que incorpora en elSistema al futuro beneficiario. La propiaConstitución nos da la clave de cuál es esanueva circunstancia que pone en marcha todoel mecanismo protector del nuevo brazo13 omodalidad de la Seguridad Social. Esa cir-cunstancia es la de encontrarse en «situaciónde necesidad».

De modo que en estos supuestos de necesi-dad no es preciso acreditar los tradicionalesrequisitos propios del nivel contributivo delSistema, como son: encontrarse dado de altaen la Seguridad Social o acreditar un deter-minado período de carencia, sino tan sóloencontrarse en situación de necesidad.

Bien entendido que se trata de una situa-ción de necesidad «real», es decir, que atiendeal estado actual de carencia de medios econó-micos del beneficiario y por ello es preciso queéste acredite tal situación, siendo por tantosusceptible de presunción iuris tantum, al

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10 Cfr. ÁREA DE PRESTACIONES DEL IMSERSO, «Pensio-nes no contributivas de jubilación», Sesenta y más, pág.21.

11 Cfr. MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES. Pre-supuestos de la Seguridad Social. Cifras y datos. Ejercicio2001, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Informesy Estudios. Madrid, 2001, págs. 17, 83, 95, y 122: véasecon respecto al año 2000, GÓMEZ-POMAR RODRÍGUEZ, J. yGÓMEZ MUÑOZ, P., «El Presupuesto de recursos del Siste-ma de la Seguridad Social para el año 2000», Revista delMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, SeguridadSocial, 2000, pág. 111.

12 MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES, Presu-puestos de la Seguridad Social. Cifras y datos. Ejercicio2001, cit., págs. 88, 94 y 142.

13 Véase, ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ

ORTEGA, S., Compendio de Seguridad Social, Tecnos,Madrid, 1991, pág. 391.

contrario de lo que sucede en el nivel contri-butivo en donde, con carácter general, operael principio iuris et de iure.

Sin embargo, en el momento actual tansolo se han desarrollado en el nivel no contri-butivo las situaciones de necesidad quesufran las personas con invalidez, los mayo-res de 65 años y los hijos menores de 18 añoso minusválidos. Sin que se contemple la pen-sión de viudedad, ni el resto de prestaciones,en especial la de desempleo, a la que hacemención expresa la Constitución.

En consecuencia, el principio de universa-lidad objetivo no está plenamente desarrolla-do, porque la legislación no contempla en símisma ninguna prestación de mínimo vitalpara todos los ciudadanos.

Una vez acreditada la «situación de necesi-dad», se debe otorgar la debida asistencia yprestaciones para cubrir o al menos aliviardicha situación de necesidad. Pero esa asis-tencia y prestaciones deben ser «suficientes»según la Constitución, sin que ésta precise loque debe entenderse por suficientes, pues taltérmino varía según nos encontremos en elnivel contributivo o no contributivo. En el pri-mer nivel, la suficiencia se alcanza cuando laprestación consiste en una cuantía económicaequiparable al salario que venía percibiendoen su vida activa laboral el beneficiario. Encambio, el término «suficiente» en la modali-dad no contributiva debemos referirlo a aque-lla protección que garantice un mínimo nivelde ingresos económicos para sobrevivir condignidad. La determinación de la suficienciala realiza la ley.

En consecuencia, se debe postular lavigencia de un modelo mixto de SeguridadSocial que integra tanto el nivel contributivocomo el no contributivo. Ese modelo es el querige en la actualidad en España14, de formaque se garantiza «una cobertura de ingresos



Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. ColecciónSeguridad Social. núm. 1. Madrid. págs. 157-158, en elmismo sentido, véase, ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GON-ZÁLEZ ORTEGA, S., Compendio de Seguridad Social, cit.,págs. 64 y 391; GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Prestaciones nocontributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Uni-versitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relacio-nes Laborales. Editorial Trotta, Madrid, 1992. pág. 210;MONTOYA MELGAR, A. (Coordinador). Curso de SeguridadSocial. Universidad Complutense, segunda edición,Madrid, 2000, págs. 32 y 41; PÉREZ AMORÓS, F.,«Ampliació de la Protecció Social: les prestacions nocontributives», cit., pág. 75; del mismo autor, «La RentaMínima en el contexto estatal: ¿Qué posibilidades tieneel Estado de intervenir en la configuración y regulaciónde la Renta Mínima?, Documentación Social, núm. 78,1990, pág. 165; en el mismo sentido, SÁNCHEZ-URÁN

AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, Civitas,Madrid, 1995, págs. 40-41; sobre las diferencias entrelos modelos de Seguridad Social de Bismarck (de natu-raleza contributiva) y de Beveridge (de naturaleza asis-tencial). véase. ALONSO OLEA, M., «Cien años de Seguri-dad Social». Papeles de Economía Española núms 12/13,1982, págs. 110-111; FUENTES QUINTANA, E.; BAREA TEJEI-RO, J., y otros, «Estrategia para un tratamiento de los pro-blemas de la Seguridad Social española», Papeles deEconomía Española núms 12/13, 1982, págs. 21-22;CAVAS MARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Seguri-dad Social: desarrollos normativos y aspectos pendien-tes», Revista de Trabajo y Seguridad Social, EstudiosFinancieros, núm. 128, noviembre, 1993, págs. 79 y83: LÓPEZ LÓPEZ, J., Marcos autonómicos de relacioneslaborales y de protección social. Marcial Pons, Madrid,1993, pág. 180; MESO LLAMOSAS, L, «Situación actual yperspectivas de la Seguridad Social», (AA.VV.) Análisisde diversas cuestiones sobre los Pactos de Toledo, Minis-terio de Trabajo y Asuntos Sociales, Colección Seguri-dad Social, núm. 17, Madrid, 1997, pág. 318, LÓPEZ-ROMERO GONZÁLEZ, P., «Seguridad Social, financiación yacción protectora», Pensiones Sociales. Problemas yalternativas. IX Congreso Nacional de Derecho del Tra-bajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales, Colección Seguridad Social, núm. 18,Madrid, 1999. pág. 59; CONSEJO ECONÓMICO SOCIAL, Laprotección social de las mujeres, Colección Informes,núm. 4/2000, Madrid, 2000, pág. 15; ALONSO SECO, J.M. y GONZALO GONZÁLEZ, B., La Asistencia Social y losServicios Sociales en España, B.O.E., Estudios Jurídicosnúm. 8, Madrid, 2000, pág. 114, en donde se citanalgunas Sentencias del Tribunal Constitucional; LÓPEZ-TAMES IGLESIAS, R., Jurisdicción laboral y contenciosoadministrativa (doctrina y jurisprudencia), EditorialDijusa, enero 2001, pág. 392.

14 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M. «Ladimensión constitucional de las pensiones de SeguridadSocial no contributivas», Pensiones no contributivas,

mínimos a las personas sin recursos y unarelativa conservación del nivel de rentas pro-fesionales en las situaciones pasivas»15.

Se trata, en definitiva, de rentas de com-pensación frente a la finalidad primordial-mente sustitutoria de los ingresos procedentesdel trabajo de las prestaciones contributivas.

Por otro lado, el hecho de que el artículo 41de la Constitución, se ubique en el CapítuloIII, sobre los principios rectores de la políticasocial y económica, del Título I, produjo dosefectos:

En primer lugar, no podían aplicarsedirectamente las notas de la Seguridad Socialpropuestas por el citado artículo 41, sino queera necesario que su regulación se desarrolla-ra mediante Ley, tal como se desprende delcontenido del artículo 53.3 de la Constitución.

Ello se produjo, como se ha señalado, doceaños más tarde con la aparición de las pensio-nes no contributivas por Ley 26/1990, de 20de diciembre, por el que se establecen presta-ciones no contributivas en el sistema de Segu-ridad Social, posteriormente incorporada enel Texto Refundido de la Ley General de laSeguridad Social, y desarrollada reglamenta-riamente a través del Real Decreto 357/1991,de 15 de marzo.

En segundo lugar, tal ubicación supuso,más que el reconocimiento de un derecho delos ciudadanos, un compromiso por parte delEstado de hacer realidad lo que exige ese pre-cepto.

Al tratarse de un derecho fundamentalreconocido constitucionalmente únicamentepara las personas privadas de libertad enestablecimientos penitenciarios de acuerdocon el artículo 25.2 de la Constitución, sola-mente a ellas se les garantiza el derecho a laSeguridad Social a través del recurso deamparo, conforme al artículo 53.2 de la Cons-titución, mientras que para el resto de losciudadanos, la garantía de acceso a la Segu-ridad Social no goza de tal protección, segúnel artículo 53.3 del citado precepto constitu-cional.

Por tanto, sería conveniente incorporar laSeguridad Social a la categoría de derechofundamental, o al menos atribuirle unagarantía de acceso a los ciudadanos equipara-ble a la del colectivo a que se refiere el artícu-lo 25.2 de la Constitución. Si bien, el derechoa las pensiones no contributivas puede serinvocado a través de la normativa de desarro-llo constitucional, como es la Ley General dela Seguridad Social, cuyo artículo primeroprevé que el derecho de los españoles a laSeguridad Social, establecido en el artículo41 de la Constitución, se ajustará a lo dis-puesto en la presente Ley.

4.1. Sobre el poder público quetiene atribuida la competenciaen la regulación y financiaciónde las pensiones nocontributivas

La Constitución establece en el artículo149.1.17ª, que el Estado tiene competenciaexclusiva sobre la legislación básica y régi-men económico de la Seguridad Social, aña-diendo a continuación: sin perjuicio de la eje-cución de sus servicios por las ComunidadesAutónomas.

Luego si la legislación básica en materiade Seguridad Social, es competencia exclusi-va del Estado, la competencia de las Comuni-dades Autónomas se reduce a la legislaciónno básica, a la de desarrollo de la básica que

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15 DESDENTADO BONETE, A., «La reforma del régimende pensiones y su conexión con los niveles no contribu-tivos de protección. Algunas reflexiones sobre el Proyec-to de Ley de medidas urgentes para la racionalización dela estructura y de la acción protectora de la SeguridadSocial», Revista de Seguridad Social, núm. 25, 1985, pág.80; del mismo autor y título, en, Relaciones Laborales,1985, Vol. 2, pág. 60; en el mismo sentido, véase, SÁN-CHEZ-URÁN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución,cit., pág. 27.

corresponde al Estado, así como a la ejecuciónde ésta16.

En ese sentido se puede sostener que enmateria de legislación de Seguridad Social, lacompetencia es compartida entre el Estado ylas Comunidades Autónomas, según sea tallegislación, básica o no básica, respectiva-mente17.

Por «legislación básica» entendemos todoaquello que directa o indirectamente se rela-cione con los principios que rigen el sistemade la Seguridad Social. Particularmente, elprincipio de unidad, que preserva a los ciu-dadanos de la existencia de diversas norma-tivas autonómicas, que pudieran afectar asu relación con la Seguridad Social, comopuede ser su propia incorporación al Siste-ma18, con todo lo que ello significa acerca deinscripción de empresas, afiliación, alta,baja, variación de datos, etc., así como deaquello que haga referencia a la posición delos beneficiarios, acerca de cualquier presta-ción de Seguridad Social19, y de normasreguladoras del régimen económico de laSeguridad Social (estructura financiera,gasto presupuestario, límite de gastos deprimer establecimiento y régimen jurídicode la intervención)20 y la creación de los regí-menes de colaboración obligatoria y volunta-

ria en lo referido a la gestión de algunas con-tingencias21.

Sin embargo, y pese a que la determina-ción concreta de lo que sea básico y lo que escomplementario es competencia de la legisla-ción ordinaria22, no quedan suficientementedelimitados los aspectos no sustanciales obje-to de regulación por las Comunidades Autó-nomas23. Esa es la razón por la que entende-mos que no es posible hacer una relacióncerrada de materias legislativas objeto decompetencia de las Comunidades Autóno-mas, debiendo aplicarse el criterio de la «resi-dualidad», es decir, el ámbito de competencialegislativo de una Comunidad Autónomaserían, a nuestro juicio, aquellas cuestionesque no sean consideradas como principiosfundamentales del Sistema y que precisen decierta unidad en todo el Estado.

Con relación al régimen económico de laSeguridad Social, y a diferencia de lo previs-to en la Constitución, con respecto a la com-petencia que denominamos «residual» de lasComunidades Autónomas en materia de le-gislación de Seguridad Social, no se admiteen absoluto que las Comunidades Autóno-mas asuman competencias en materia eco-nómica, por insignificante que pudieran ser.Ni tan siquiera las pensiones no contributi-vas, a pesar de su naturaleza eminentemen-



16 Cfr. LÓPEZ LÓPEZ, J., Marcos autonómicos de rela-ciones laborales... cit. pág. 187.

17 Cfr. Ibidem, pág. 204.18 Cfr. PALOMAR OLMEDA, A., «El modelo de la Seguri-

dad Social en el seno del Estado Autonómico: las conse-cuencias de la Sentencia del Tribunal Constitucional de28 de noviembre de 1996», Relaciones Laborales, núm.22, año 13, 23 de noviembre, 1997, pág. 18, en el mis-mo sentido, LÓPEZ LÓPEZ, J., Marcos autonómicos de rela-ciones laborales.... cit. pág. 187.

19 En este sentido, véase, MONTOYA MELGAR, A.(Coordinador), Curso de Seguridad Social, cit., pág. 61.

20 Véase, de forma sintética en PALOMAR OLMEDA, A.y ZATARAIN DEL VALLE, R., «La distribución de competen-cias en materia de Seguridad Social y la Sentencia delTribunal Constitucional de 7 de julio de 1989», Revistade Trabajo, julio-septiembre, núm. 99, 1990, págs. 27-28.

21 Cfr. BLASCO LAHOZ, J. F., La protección asistencialen la Seguridad Social: La ley de prestaciones no contri-butivas, Tirant Lo Blanch. Valencia, 1992, pág. 33.

22 Cfr. DESDENTADO BONETE, A., «Las pensiones nocontributivas en el marco constitucional», (AA.VV.) Pen-siones no contributivas, Ministerio de Trabajo y Seguri-dad Social, Colección Seguridad Social, núm. 1 Madrid,1991, pág. 277.

23 A este respecto, algunos autores han puesto demanifiesto la extremada complejidad y dificultad quesupone abordar esta cuestión: cfr. FERNÁNDEZ PASTRANA, J.M., «La Seguridad Social y el Estado de las Autonomías»,Documentación Administrativa, núm. 197, Madrid, ene-ro-marzo, 1983, pág. 84; SALA FRANCO, T., «La SeguridadSocial y las Comunidades Autónomas», (AA.VV.) Jorna-das Técnicas sobre Seguridad Social, Instituto de EstudiosLaborales y de Seguridad Social, Madrid, 1984, págs. 60y siguientes.

te asistencial y de ser posible su gestión porlas Entidades Autonómicas, pueden serfinanciadas por éstas, sino que, por tratarsede materia de régimen económico de Seguri-dad Social, tales pensiones son financiadaspor el presupuesto de la Seguridad Socialestatal.

Por lo que se refiere a la ejecución de losservicios de la Seguridad Social por lasComunidades Autónomas, el artículo149.1.17ª, de la Constitución deja un mar-gen de actuación, de cierto protagonismo, alas Autonomías al permitir que puedan eje-cutar los servicios de la Seguridad Social24.Así ha ocurrido con las pensiones no contri-butivas, en aquellas Comunidades Autóno-mas que han asumido las funciones y servi-cios del IMSERSO (anterior INSERSO). Deforma que son las Comunidades Autónomas,a través de sus órganos correspondientes,quienes realizan la ejecución25 de dichos ser-vicios, consistentes en la gestión y tramita-ción de los expedientes de tales pensiones26,de la misma forma que otros órganos auto-nómicos son los encargados de determinar elgrado de la minusvalía o enfermedad cróni-ca, en los supuestos de invalidez no contri-butiva27.

No se trata de una descentralización de losentes de la Seguridad Social, en su sentidomás pleno, sino de transferencias (entendi-das como el traspaso de los servicios inheren-

tes a las competencias)28 que pueden ser asu-midas por la Comunidad Autónoma, conside-rándose realizadas si ya funcionaba en régi-men de descentralización29.

Tales atribuciones se apoyan en que ante-riormente ya se venían cuestionando las pres-taciones económicas asistenciales a ancianosy minusválidos por las Comunidades Autóno-mas, en virtud de las transferencias de los ser-vicios sociales30. Pero sobre todo, la razón queha llevado al legislador a facilitar que la ges-tión de las pensiones no contributivas se rea-lice por las Comunidades Autónomas ha sidoel cumplimiento del inciso final del artículo149.1.17ª de la Constitución, al permitir laejecución de los servicios de la SeguridadSocial31. Tampoco se debe desconocer que laspensiones no contributivas revisten una natu-raleza especial, su asistencialidad, que sobre-sale de forma notoria, y por ello se consideraapropiado que el mismo organismo autonómi-co que gestiona sus propias prestaciones decarácter asistencial, sea el que se encargue delas del nivel no contributivo.

Todo ello, sin olvidar que nos encontrar-nos ante un organismo propio de autogobier-no de la Comunidad –los entes gestores pro-pios–, según el artículo 148.1, de la Consti-tución, cuya función no es sólo el logro de suspropios objetivos, sino que forma parte de«una organización instrumental que sirve alos fines de la totalidad del Estado –y portanto– excluirían aquellas soluciones auto-nómicas»32 que pudieran poner en peligro los

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24 Con respecto a las competencias de ejecuciónvéase de forma más amplia LÓPEZ LÓPEZ, J., Marcos auto-nómicos de relaciones laborales..., cit., págs. 205-213.

25 La ejecución de las normas estatales a cargo de laComunidad Autónoma se diferencia de la ejecución porparte de la Administración del Estado, en que aquélla está«exenta de la cadena jerárquica del Estado y gobernadadirectamente por los órganos políticos autonómicos» (GAR-CÍA DE ENTERRÍA, E., La ejecución autonómica de la legisla-ción del Estado. Editorial Civitas. Madrid. 1983, pág. 40).

26 Cfr. artículo 21.1, del Real Decreto 357/1991.27 Cfr. artículo 21.2, del Real Decreto 357/1991, en

relación con los artículos 6, 7 y 8 del Real Decreto1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento parael reconocimiento, declaración y calificación del gradode minusvalía (B.O.E. de 26-1-2000).

28 STC 25/1983, de 7 de abril, f.j. tercero.29 Cfr. MANRIQUE LÓPEZ, F., «La distribución de com-

petencias entre el Estado y las Comunidades Autónomasen materia de Seguridad Social», Revista de SeguridadSocial, núm. 23, julio-septiembre, 1984. Pág. 145.

30 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA,S., Compendio..., cit., pág. 89.

31 Sobre la gestión de las pensiones no contributivas,véase LÓPEZ LÓPEZ, J., Marcos autonómicos de relacioneslaborales..., cit., págs. 214-218.

32 MULAS GARCÍA, A., «Seguridad Social, Constitucióny Autonomías», (AA.VV.) Jornadas sobre Derecho del Tra-bajo y Constitución, IELSS, Madrid, 1985, pág. 469.

principios de armonización y coordinación,así como de uniformidad que hagan posiblela política nacional de Seguridad Social, con-cretada en la gestión de las pensiones nocontributivas33.

En lo que respecta a la ejecución del régi-men económico, en los términos examina-dos, a la Comunidad Autónoma le corres-pondería la competencia de la aprobacióndel gasto, que en el caso de las pensiones nocontributivas sería el reconocimiento de laconcesión de una pensión concreta, y alEstado la competencia para realizar el pagocon cargo al Presupuesto de la SeguridadSocial34.

En consecuencia y dado que las pensionesno contributivas son Seguridad Social a todoslos efectos, debemos concluir que se trata deun precepto perfectamente aplicable a aqué-llas. Más aun, creemos que el artículo149.1.17ª de la Constitución se ajusta mejoral régimen jurídico establecido para el nivelno contributivo del Sistema, pues en él inter-vienen las Comunidades Autónomas en laejecución de los servicios de la SeguridadSocial a través de la gestión y el pago de lapensión a los beneficiarios, función que norealizan con relación a las prestaciones queotorga la modalidad contributiva del Siste-ma. De modo que parece que ese último inci-so del citado artículo haya sido redactadopensando en las futuras pensiones no contri-butivas.

4.2. Polémica acerca delcomplemento asistencialotorgado por algunasComunidades Autónomas a losbeneficiarios de pensiones nocontributivas

Con respecto al incremento adicional deuna cuantía económica otorgado por algunasComunidades Autónomas a los beneficiariosde pensiones no contributivas que tienen fija-da la residencia en su territorio, entendemosque tales ayudas de Asistencia Social externaal Sistema no pueden complementar unaprestación de Seguridad Social, sino que esafunción le correspondería, en su caso, a laAsistencia Social interna del Sistema. El cita-do incremento nos parece inconstitucionalporque supone un ataque al principio deigualdad, ya que el sistema de SeguridadSocial debe aplicarse por igual en todo el terri-torio nacional, pues en caso contrario se incu-rriría en discriminación por razón de residen-cia (artículo 19 en relación con el 139 de laConstitución), conculcándose también el prin-cipio de igualdad del artículo 14 de la Consti-tución. Además, en materia de derechos yobligaciones constitucionales, el artículo139.1 de la Constitución resalta que el princi-pio de igualdad prima sobre el de autonomía,cuando establece que todos los españoles tie-nen los mismos derechos y obligaciones encualquier parte del territorio del Estado.

No se niega la naturaleza de AsistenciaSocial externa al Sistema de tales ayudas,cuya competencia pueden ejercitar, en sucaso, las Comunidades Autónomas. Lo queparece incorrecto es que se atente al principiode igualdad de los beneficiarios de la Seguri-dad Social, al percibir cuantías diferentes (yasean de Seguridad Social o de AsistenciaSocial), en función del territorio en que resi-dan, basándose precisamente en su condiciónde beneficiarios del Sistema.

Además, se podría plantear la incompati-bilidad con carácter general entre ambasprestaciones, como viene estableciendo la



33 Cfr. PALOMAR OLMEDA, A., «E] modelo de la Seguri-dad Social en el seno...», cit., pág. 20.

34 Cfr. DESDENTADO BONETE, A., «El régimen econó-mico de la Seguridad Social y las Autonomías», RevistaEspañola de Derecho Administrativo, núm. 38, 1983,pág. 363.

normativa más reciente, por ejemplo, en elartículo 12 del Real Decreto 1368/2000, de 19de julio, de desarrollo de las prestaciones eco-nómicas de pago único por nacimiento de ter-cer o sucesivos hijos y por parto múltiple.

A todo ello se une la circunstancia de queel ingreso de tal incremento no está excluidocomo renta computable con relación a laspensiones no contributivas, por lo que elbeneficiario deberá declararla y a su vez serádeducida de su pensión, de modo que, al final,percibirá la misma cuantía económica que sino hubiera percibido dicho incremento, con elmatiz de que ese incremento será financiadocon los Presupuestos de la Comunidad Autó-noma, en lugar de los del Estado. Pero es queen el peor de los casos, si ese ingreso adicionalsuperase el límite de acumulación de recur-sos, la pensión quedaría extinguida.

Lo correcto sería proporcionar tal incre-mento en el marco de acuerdos conjuntosentre Gobierno y Comunidades Autónomas,en virtud del principio de cooperación, dadasu trascendencia social. O bien, la asunciónpor el Estado de un incremento de la cuantíaeconómica de las pensiones no contributivasya sea, vía revalorización, o mediante la Asis-tencia Social interna (más personalizado),pero en cualquier caso, la cuantía que perci-ban los beneficiarios del Sistema que seencuentren en la misma situación deberá serigual en todo el territorio nacional.

5. BORROSA DELIMITACIÓNENTRE LAS PENSIONES NOCONTRIBUTIVAS Y LAS NUEVASPENSIONES DE ASISTENCIASOCIAL

La evolución de la Asistencia Social hapropiciado la existencia de numerosas in-fluencias entre aquélla y la Seguridad Socialque provocan la globalización de las técnicasy modalidades que, en un principio, las dife-renciaban. En la actualidad, ambas tienen,prácticamente, los mismos caracteres, en el

sentido de que son económicamente evalua-bles, personales, individualizables y redistri-butivas, es decir, se aprecia que, en primerlugar, ambas otorgan tanto prestaciones téc-nicas como económicas; en segundo lugar, conrespecto a su naturaleza, en las dos presta-ciones se atiende a la real situación de necesi-dad que sufre el beneficiario, en la AsistenciaSocial por su propia definición, y en el siste-ma de Seguridad Social, merced a la apari-ción de las prestaciones no contributivas.

A la vista de sus caracteres, parece, salvola atribución de derecho subjetivo perfectopara las prestaciones no contributivas por laexposición de motivos de la Ley 26/90, que noexiste diferencia entre éstas y la asistenciasocial35. Bien es cierto que dada la íntimaconexión de ambas con la realidad social, yencontrándose ésta en constantes transfor-maciones, es difícil pensar que se lleguealgún día a lograr la completa diferenciaciónentre las dos instituciones, precisamente porlos continuos cambios a que se ven sometidas.

Así, por un lado, la asistencia social tiendea incorporarse o reconducirse a la SeguridadSocial, como una modalidad que adopta laacción protectora de ésta, con objeto de lograruna mayor eficacia36, porque se piensa que laprotección de Seguridad Social, cuya calidady extensión es superior a la de la AsistenciaSocial, ofrece mayores garantías.

Por otro lado, asistimos a una asistenciali-zación del Sistema, que produce un debilita-miento de las fronteras entre el nivel contri-butivo y el asistencial, como consecuencia dela llamada asistencialización impropia del

ESTUDIOS


35 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R., «Hacia el derechode la protección social» (AA.VV.) Seguridad Social y Pro-tección Social: Temas de Actualidad (coordinadora JuliaLópez López), Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Socia-les S. A., Madrid, 1996, pág. 32.

36 Cfr. DE PEREDA MATEOS, A., «La asistencia social ylos servicios sociales en la Constitución de 1978», Jorna-das sobre Derecho del Trabajo y Constitución, IELSS,Madrid, 1985, pág. 491.

sistema37. Esto último se refleja en el nivelcontributivo, con el establecimiento del com-plemento a mínimos dentro de ese nivel, porseguirse un criterio basado en la insuficienciade recursos, más propio del nivel asistencial;así como por la restricción del carácter de sus-titución, característico del nivel contributivo,mediante la fijación anual de los topes máxi-mos para las pensiones. De tal forma que todoello mina las fronteras entre la SeguridadSocial y la Asistencia Social38, complicando,cada vez más, la distinción entre ambos cam-pos de protección39.

Sin embargo, entendemos que esa asisten-cialidad no es un matiz negativo, ni significanecesariamente que se desvirtúe el nivel con-tributivo de la Seguridad Social, sino al con-trario, pues la previsión de un margen asis-tencial, que cubra aquellas necesidades queel propio nivel contributivo no alcanza a pro-teger, supone un mayor enriquecimiento deese nivel, al hacerlo más solidario, por teneren cuenta la situación de necesidad real delos sujetos protegidos. De este modo se inclu-ye como connotación de la «solidaridad» nosólo la ya existente en el nivel contributivo,de ser un sistema de reparto intergeneracio-

nal en su financiación40, sino también, la detratarse de una solidaridad en su más plenosentido basada en criterios de equidad Socialque contempla situaciones de necesidad acausa de insuficiencia de recursos41.

En ese sentido, la importancia de la Asis-tencia Social es mayor «cuanto más modernoy restrictivo sea el sistema de SeguridadSocial»42. Pues, si no se encuentra desarrolla-da la Seguridad Social, se precisa de un meca-nismo alternativo de protección que la com-plemente lo más ampliamente posible, con elobjeto de llegar a toda la población. De ahíque a pesar del desarrollo experimentado porla Seguridad Social, ello no ha provocado ladesaparición de la Asistencia Social. La razónse encuentra en que la Seguridad Social nogarantiza de forma absoluta, sin límite detiempo, la cobertura de todos los riesgossociales a toda la población43.

La cuestión que más dificultad presenta, anuestro juicio, es la delimitación entre laspensiones no contributivas y las «nuevas»prestaciones asistenciales, debido a la gransemejanza existente entre ellas. Hasta el pun-to de que se llegó a temer la posibilidad de que



37 Cfr. MALDONADO MOLINA, J. A., «El papel de la pro-tección asistencial en el nuevo modelo de SeguridadSocial: de la supletoriedad a la sustancialidad» (a propó-sito de la separación y clarificación de las fuentes definanciación de la Seguridad Social) XVII Jornadas Uni-versitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y SeguridadSocial, Córdoba, 10 y 11 de diciembre de 1998, Actas delas Jornadas, pág. 9.

38 Cfr. GONZÁLEZ BIEDMA, E., «Protección social» (sub-ponencia), XVII Jornadas Universitarias Andaluzas deDerecho del Trabajo y Seguridad Social, Córdoba, 10 y11 de diciembre de 1998, Actas de las Jornadas, pág. 9.

39 Cfr. PÉREZ DEL RÍO, T., «El concepto de prestacionesde �asistencia social� establecido por la Corte de lasComunidades Europeas y la normativa española», TemasLaborales, núm. 7, abril-junio. 1986, pág. 78, en el mis-mo sentido, véase MONEREO PÉREZ, J. L. (Director)AA.VV., Comentario a la Ley General de la SeguridadSocial, Comares, Granada, 1999, pág. 7.

40 Sobre el concepto de sistema de reparto, véase,DE LA FUENTE LAVÍN, M., «Razón financiera frente a RazónSocial: La Reforma del Sistema Público y el impulso a laPrevisión Privada de Pensiones», Aranzadi Social, núm.16, diciembre, 1998, pág. 69; ALARCÓN CARACUEL, M. R.,«La financiación de la Seguridad Social», en, La reformade las pensiones de 1997 (coordinadora Agnes PardellVeà), Marcial Pons, Madrid, 1999, pág. 23.

41 Cfr. LANDA ZAPIRAIN, J. P., «Desde el Sistema Públi-co de Seguridad Social hacia un modelo global de pro-tección social tutelado públicamente», en, PensionesSociales. Problemas y alternativas. IX Congreso Nacionalde Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Vol. I,Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Colección deSeguridad Social, núm. 18, Madrid, 1999, pág. 50.

42 DURAND, P., La política contemporánea de Seguri-dad Social. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,Colección Seguridad Social, núm. 4, Madrid, 1991, pág.98.

43 Cfr. DURAND, P., La política contemporánea deSeguridad Social, cit., pág. 715.

las pensiones no contributivas pudieran inva-dir el terreno de las nuevas pensiones asisten-ciales, o de que éstas acogieran a las no con-tributivas. Por ello, y con el objeto de que no seidentificaran unas con otras, la Ley 26/90 evi-tó la designación de las pensiones no contri-butivas, como asistenciales, pese a tener talnaturaleza, con la intención de que impere sucarácter de Seguridad Social, y así, evitar quelas Comunidades Autónomas caigan en latentación de plantear conflictos basados en sucompetencia en materia de AsistenciaSocial44. Pero es que además, la Constituciónimpide la mixtificación o confusión entre laSeguridad Social y la Asistencia Social oPública, aunque una u otra puedan conectar-se en la práctica, pues la independencia de laSeguridad Social respecto de la AsistenciaSocial es la explicación de las nuevas pensio-nes no contributivas como algo separado ysuperpuesto de la Asistencia Social45.

Se puede afirmar que el único elementoque distingue claramente a estas prestacio-nes asistenciales de las pensiones no contri-butivas46 es el de su reclamación a través dela vía Contencioso-Administrativa, frente a

la vía del Orden Social del régimen jurídicode las pensiones no contributivas.

Con la aparición de las pensiones objeto denuestro estudio, se acrecienta la expansiónde la Seguridad Social47, al mismo tiempo quela asistencia social reduce su campo de actua-ción, realizando una función subordinada,que le conduce a completar las lagunas delsistema de Seguridad Social48, pues ya no lees posible actuar sobre la regulación de laspensiones no contributivas de invalidez yjubilación, centrando su actuación en elámbito local, provincial o autonómico, e inclu-so estatal, pero sin desprenderse de la notaque le caracteriza, consistente en la consecu-ción de un mínimo universal49.

Al invadir las prestaciones no contributi-vas ese campo reservado a la asistencia social,se produce el «redimensionamiento»50 de laSeguridad Social, provocando una transfor-mación de la misión que correspondía consti-tucionalmente a la Asistencia Social.

ESTUDIOS


44 Cfr. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «Una norma deenvergadura: La Ley de prestaciones no contributivas dela Seguridad Social», Relaciones Laborales, Vol. I, 1991,pág. 925; VALLEJO DA COSTA, R., «Prestaciones no contri-butivas y asistencia social: delimitación de títulos com-petenciales», X Jornadas Universitarias Andaluzas deDerecho del Trabajo y Relaciones Laborales, EditorialTrotta, Madrid, 1992, pág. 321; SASTRE IBARRECHE, R.,«Una importante reforma del sistema de SeguridadSocial: la Ley 26/1990, de 20 de diciembre», Relacionessocio-laborales, aspectos jurídicos, económicos y socia-les. Editorial Universidad de Salamanca, 1993, pág.293; GARCÍA ROMERO, M. B., Rentas Mínimas Garantiza-das en la Unión Europea. CES, Madrid. 1999. pág. 166.

45 Cfr. GONZALO GONZÁLEZ, B., «Apunte sobre losderechos de Seguridad Social de los extranjeros en Espa-ña. Tras de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre», Revis-ta del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 2,1997, pág. 97, nota 1.

46 Con independencia de la diferencia esencial, enlas no contributivas, de tener naturaleza de derechosubjetivo perfecto.

47 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pen-siones no contributivas de Seguridad Social y AsistenciaSocial», Relaciones Laborales, 1988, Vol. II, págs. 12-13,en el mismo sentido, Véase, OLARTE ENCABO, S., El dere-cho a prestaciones de Seguridad Social. Un estudio delrégimen jurídico general de las prestaciones de la Seguri-dad Social, CES, Colección Estudios, núm. 53, Madrid,1997, pág. 3.

48 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Ladimensión constitucional de las pensiones de SeguridadSocial no contributivas», cit., págs. 163-164; del mismoautor, véase, «Pensiones no contributivas de SeguridadSocial y Asistencia Social», cit., pág. 13; en el mismosentido, JORDANA DE POZAS, J., «El movimiento asociativoy la Asistencia Social», Problemas Fundamentales deBeneficencia y Asistencia Social, Ministerio de la Gober-nación, Madrid, 1967, pág. 159; LANDA ZAPIRAÍN, J. P.,«Desde el Sistema Público de Seguridad Social hacia unmodelo global...», cit., pág. 35.

49 Cfr. CABANILLAS BERMÚDEZ, J. M., El Pacto de Tole-do, Tecnos, Madrid, 1997, pág. 153, en el mismo senti-do, DE PEREDA MATEOS, A., «La asistencia social y los ser-vicios sociales en la Constitución de 1978», Jornadas...,cit., pág. 491.

50 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pen-siones no contributivas de Seguridad Social y Asisten-cia...», cit., pág. 13.

Sin embargo, entendemos que esa circuns-tancia no implica que se vacíe de contenido ala Asistencia Social, pues no todas las presta-ciones asistenciales son propias de la técnicade la Seguridad Social, sino que pueden irunidas a objetivos de otros sistemas talescomo los servicios sociales, ayudas de urgen-cia51, la marginación social52, y además, laasistencia social supone una última red deseguridad, es decir, que viene «a ser esasegunda línea que cubriese todos los posiblesescapes dentro del sistema general de Seguri-dad Social»53.

Pero también se produce una expansión dela Asistencia Social en su campo de actuación,debida a la tendencia a desgajar del sistemade la Seguridad Social a la asistencia social«interna» para transferirla a las ComunidadesAutónomas en virtud de su competencia enmateria de asistencia social, según el artículo148.1.20º de la Constitución. Incluso, se llegó aproponer, al crearse las pensiones no contribu-tivas, que deberían encontrarse sometidas alreparto de competencias propio del artículo148.1.20 de la Constitución, es decir, a la Asis-tencia Social54. Tal propuesta no ha sido olvi-dada, al sugerirse desde los propios organis-mos autonómicos que las pensiones no contri-butivas no deberían ser «soportadas por lospresupuestos de la Seguridad Social»55.

Además, «el ámbito de la asistencia sociales sumamente extenso, no sólo por la ampli-tud de su objeto, sino sobre todo porque lapluralidad de sistemas autonómicos existen-tes produce un efecto multiplicador»56.

Esa mayor amplitud de actuación de laAsistencia Social también se deja sentir en elhecho de que determinadas prestaciones quevenían siendo gestionadas por la SeguridadSocial, como la asistencia social interna y laspensiones no contributivas, han pasado a laAsistencia Social.

No obstante, hay que recordar, que «esasfronteras son móviles: el día que la SeguridadSocial decida incluir en su catálogo prestacio-nal una prestación hasta entonces considera-da de Asistencia Social, perderá automática-mente dicho carácter»57, como entendemossucede con la ayuda específica de SeguridadSocial, denominada, renta activa de inser-ción58. Ocupándose la Asistencia Social decubrir aquellas contingencias, que se encuen-tran al margen del contenido de la SeguridadSocial, y siendo por tanto las fronteras entrela «nueva» Asistencia Social y la SeguridadSocial, temporalmente elásticas59. Esa movili-



51 PÉREZ AMORÓS, F., «La renta mínima en el contex-to estatal: ¿Qué posibilidades tiene el Estado de interve-nir en la configuración y regulación de la renta mínima?,Documentación Social, núm. 78, 1990, pág. 165.

52 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pen-siones no contributivas de Seguridad Social y AsistenciaSocial», cit., pág. 13.

53 GARRIDO FALLA, F., «La Beneficencia general y par-ticular, situaciones y perspectivas», Problemas funda-mentales de Beneficencia y Asistencia Social, Ministeriode la Gobernación, Madrid, 1967, pág. 23.

54 Cfr. PÉREZ AMORÓS, F., «Ampliació de la ProteccióSocial: les prestacions no contributives», cit., pág. 78.

55 INSTITUTO DE SERVICIOS SOCIALES DE LA REGIÓN DE

MURCIA (ISSORM), «La necesidad de una reforma globalde las Pensiones No Contributivas», Documento de Tra-bajo, Subdirección de Pensiones. Ayudas y Subvencio-nes, Murcia, marzo de 2000, pág. 18.

56 ALONSO SECO, J. M. y GONZALO GONZÁLEZ, B., LaAsistencia Social y los Servicios Sociales en España, cit.,pág. 158.

57 ALARCÓN CARACUEL, M. R., «Hacia el derecho de laprotección social... », cit., pág. 32.

58 Véase el Real Decreto 781/2001, de 6 de julio, porel que se regula un programa para el año 2001 de rentaactiva de inserción para trabajadores desempleados delarga duración mayores de 45 años. Por otro lado, el ar-tículo 38 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, deMedidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social,habilita al Gobierno en la regulación para el año 2002,dentro de la acción protectora por desempleo, de la ren-ta mínima de inserción, dirigida a los desempleados conespeciales necesidades económicas y dificultades paraencontrar empleo, que adquieran el compromiso de rea-lizar actuaciones favorecedoras de su inserción laboral.

59 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pen-siones no contributivas de Seguridad Social y AsistenciaSocial», cit., pág. 16; en el mismo sentido, GARCÍA ROME-RO, M. B., «Las Prestaciones Sociales: criterios de delimi-tación», cit., pág. 125; de la misma autora, Rentas Míni-mas Garantizadas..., cit., pág. 272.

dad entre la frontera de lo que sea AsistenciaSocial, Servicios Sociales, y Seguridad Sociales posible, en parte, gracias a los Estatutos deAutonomía60.

Además, no debemos desconocer la exis-tencia de posibles incompatibilidades deambas instituciones. ¿Sería posible la percep-ción, por ejemplo, de una pensión de invalidezdel nivel contributivo de la Seguridad Social,con una renta mínima de inserción otorgadapor una Comunidad Autónoma? ¿Y si se tra-tara, esa invalidez, de una pensión otorgadapor el nivel no contributivo?61

Todo ello no se ha delimitado precisamen-te de forma escrupulosa, pues en relacióncon estas rentas mínimas de inserción oautonómicas no se determina si complemen-tan a otras prestaciones de diferente natura-leza o de diverso origen, como las no contri-butivas de la Seguridad Social, o si tienencarácter subsidiario, así como su régimen deincompatibilidades62, pues cada ComunidadAutónoma, merced a su competencia en talmateria adopta un criterio diferente, aun-que se puede afirmar que con carácter gene-ral son subsidiarias de forma absoluta concualquier tipo de recurso, en especial, losprocedentes de prestaciones de SeguridadSocial63.

Por tanto, se trata de una cuestión, la delas fronteras entre la Asistencia Social y laSeguridad Social no contributiva, difícil dedeterminar, porque está sujeta al conceptoque se atribuya a cada institución y a las cir-cunstancias sociales, muy variables, queimpiden un criterio sólido de aplicación. Sinembargo, existen algunas características quepueden ayudar a descubrir al menos, la coor-dinación entre la Asistencia Social y las pres-taciones no contributivas de la SeguridadSocial, como el hecho, de que las prestacionesasistenciales deben ser siempre subsidiariasde las de Seguridad Social, pues no parece

ESTUDIOS


60 Cfr. LÓPEZ LÓPEZ, J., Marcos autonómicos de rela-ciones laborales..., cit., pág. 195.

61 Desde el punto de vista de la Autonomía, se con-sideran incompatibles las pensiones no contributivas conlas Rentas Mínimas de Inserción en las siguientes Comu-nidades Autónomas: Canarias, según el artículo 4.1.c)del Decreto 13/1998, de 5 de febrero, por el que seregulan las Ayudas Económicas Básicas; Castilla-La Man-cha, según el artículo 48.2 de la Ley 5/1995, de 23 demarzo, de solidaridad en Castilla-La Mancha; Castilla yLeón, según el artículo 5.a) del Decreto 164/1997, de 22de agosto, por el que se aprueba el Reglamento deingreso mínimo de inserción en la Comunidad Autóno-ma de Castilla y León; Extremadura, según la disposiciónadicional primera del Decreto 28/1997, de 9 de enero,sobre ayudas para la integración en situaciones de emer-gencia social; Galicia, según el artículo 8.1 de la Ley9/1991, de 9 de octubre, gallega de medidas básicaspara la inserción social, La Rioja, según el artículo 3.d)del Decreto 68/1990, de 7 de junio, sobre el IngresoMínimo de Inserción; Murcia, según el artículo 3 delDecreto 43/1996, de 19 de junio, por el que se regulanlas ayudas, prestaciones y medidas en materia de inser-ción y protección social; Comunidad Valenciana, segúnlos artículos 13.d) y 15.1 del Decreto 132/1990, de 23de julio, por el que se aprueba el plan de medidas deInserción Social en la Comunidad Valenciana.

Se consideran de carácter diferencial, subsidiario ocomplementario las Rentas Mínimas de Inserción de lassiguientes Comunidades Autónomas: Aragón, según elartículo 3 de la Ley 1/1993, de 19 de febrero de medi-das básicas de inserción y normalización social; Catalu-ña, según el artículo 19.2 de la Ley 10/1997, de 3 dejulio, de la renta mínima de inserción; Navarra, según elDecreto Foral 120/1999, de 19 de abril, por el que seregula la Renta Básica; País Vasco, según el artículo17.2.a) de la Ley 12/1998, de 22 de mayo, sobre medi-das contra la exclusión social.

El resto de Comunidades Autónomas no expresancon claridad en su normativa, cuál es el criterio de cone-xión entre sus Rentas Mínimas de Inserción y el resto deprestaciones sociales. Si bien, suelen establecer criteriosdiferenciales entre la prestación económica que otorgany los ingresos procedentes de prestaciones otorgadas porotros Organismos públicos.

62 Cfr. ESTÉVEZ GONZÁLEZ, C., Las Rentas MínimasAutonómicas, CES, Madrid, 1998. pág. 75. Con respec-to a las incompatibilidades establecidas por las Comuni-dades Autónomas relativas a sus rentas mínimas deinserción, véanse los comentarios de RON LATAS, R. P., Laincompatibilidad de pensiones en el sistema español deSeguridad Social, Civitas, Monografías, Madrid, 2000,págs. 198-201.

63 Cfr. ALONSO SECO, J. M. y GONZALO GONZÁLEZ, B.,La Asistencia Social y los Servicios Sociales en España,cit., pág. 195.

coherente para quien tenga derecho a ambas,que opte por la prestación asistencial, ordina-riamente menos favorable.

Otra consecuencia es que deberían serincompatibles, pues si hablamos de fronterasentre ambas instituciones, no tiene sentidodisfrutar de ambas prestaciones64.

En definitiva, las fronteras entre ambasinstituciones no son inamovibles, sino elásti-cas en el sentido de que es preciso revisarperiódicamente su delimitación conceptual65,porque con el transcurso del tiempo surgennuevas normativas que trasladan ciertasmaterias de un campo a otro, como sucediócon la aparición de los salarios sociales esta-blecidos por las Comunidades Autónomascomo rentas de Asistencia Social, o las pensio-nes no contributivas66 y la citada renta activa

de inserción establecidas por el Estado comorentas de Seguridad Social. Pero, más aún,nos atreveríamos a afirmar que tampoco lasnormas existentes, delimitan con precisión laAsistencia Social de la Seguridad Social67.

A la vista de lo anterior, diríamos que laSeguridad Social experimenta simultánea-mente una expansión y una contracción en sucampo de actuación, que al igual que los movi-mientos sístole y diástole del corazón, mantie-nen vivo a nuestro sistema de SeguridadSocial, en el sentido de que, por una parte, elSistema se expande a través de las pensionesno contributivas, ocupando un terreno que portener naturaleza asistencial no contributivapodía ser asumido por la asistencia socialexterna, pero que, por tratarse de contingen-cias protegidas propias de Seguridad Social(artículo 70.1 del Convenio núm. 1021 de laOIT, sobre norma mínima) asume el EstadoCentral, como Poder Público competente enmateria de Seguridad Social. Con lo que, lafrontera entre pensiones no contributivas y las«nuevas» prestaciones asistenciales, vienedeterminada, en definitiva, por la propiaLey68, porque ella fija el ámbito objetivo decobertura de la Seguridad Social, con las limi-taciones propias de la normativa supranacio-nal y de la Constitución, y determina las pecu-liaridades de cada prestación constituyendoasí lo que es el concepto de Seguridad Social69.



64 Sin embargo, en el ingreso mínimo de inserciónno opera la incompatibilidad con respecto a la pensiónno contributiva, ya que las rentas obtenidas por talesingresos computan a efectos del artículo 12 del RealDecreto 357/1991, conforme se establece por el IMSER-SO, Régimen Jurídico de Pensiones No Contributivas yPrestaciones LISMI (criterios de aplicación), Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales, Madrid. 1999. PNC/REN-TAS, A/II.29.

65 En ese sentido, ALONSO SECO, J. M. y GONZALO

GONZÁLEZ, B., La Asistencia Social y los Servicios Socialesen España, cit., pág. 120, entienden que «son nocionesesencialmente dinámicas que, por tener en común laprotección social de los ciudadanos, tienen que comple-mentarse necesariamente».

66 Cfr. HURTADO GONZÁLEZ, L., «Asistencia Social ySeguridad Social: sus fronteras actuales», cit., pág. 462,en el mismo sentido, GARCÉS SANAGUSTÍN, A., en, Lasprestaciones económicas en el ámbito de la ProtecciónAsistencial, Cedecs, Barcelona, 1996, pág. 160, apuntaque «los contornos de la Seguridad Social son variables,y de conformidad con los criterios imperantes en unmomento determinado, tienden a desplazarse haciaotros sistemas». Véase en el mismo sentido, SEMPERE

NAVARRO, A.V. y BARRIOS BAUDOR, G. L., Las pensiones nocontributivas, Colección Cuadernos de Aranzadi Social.Pamplona, 2001, pág. 15, para quienes «las fronteras dela Seguridad Social no son estáticas sino cambiantes, demodo que dentro de ellas queda lo que en cadamomento el legislador haya construido como parte inte-grante del sistema».

67 Véase, en este sentido, LÓPEZ LÓPEZ, J., en «El artí-culo 149.1.17 CE como título de legitimación compe-tencial para las CCAA en materia de renta mínima»,Revista española de Derecho del Trabajo. núm. 48.julio/agosto, 1991, pág. 536.

68 Cfr. HURTADO GONZÁLEZ, L., «Prestaciones no con-tributivas de la Seguridad Social y prestaciones de asis-tencia social», cit., págs. 258-262. En ese sentido, ALON-SO SECO, J. M. y GONZALO GONZÁLEZ, B., La AsistenciaSocial y los Servicios Sociales en España. cit., pág. 120,entienden que «Seguridad Social y asistencia social sonnociones distintas, pero una prestación pertenecerá auno u otro ordenamiento jurídico en función de la cali-ficación o tipificación que, en cada momento, le conce-da el legislador».

69 Cfr. HURTADO GONZÁLEZ, L., «Asistencia Social ySeguridad Social: sus fronteras actuales», cit., pág. 475;en el mismo sentido, GARCÍA ROMERO, M. B., «Las Presta-ciones Sociales: criterios de delimitación», (AA.VV.) Pen-

Mientras que la asistencia social «habrá decubrir otras contingencias, o cubrir otros ser-vicios fuera de ese contenido objetivo propiode la Seguridad Social»70. En otras palabras,se trataría de la aplicación del criterio de laresidualidad, consistente en cubrir a travésde prestaciones asistenciales las situacionesde necesidad que no son objeto de protecciónpor la Seguridad Social71. Estando pendienteel resto de contingencias no asumidas por elmomento, como la viudedad, orfandad, etc.,que desde antiguo se vienen reclamandoincluso desde el ámbito de la asistenciasocial72, por lo que podría considerarse alnivel no contributivo, como una ampliaciónlimitada del ámbito objetivo de proteccióndel Sistema73.

6. CONEXIÓN ENTRE LASPENSIONES NO CONTRIBUTIVASY LAS PRESTACIONESCONTRIBUTIVAS

No creemos que se pueda predicar unaabsoluta separación entre las dos modalida-des de protección de la Seguridad Social (con-tributiva y no contributiva), precisamentepor las notas de unidad y solidaridad que pre-siden el Sistema. Buena prueba de ello laconstituye su modalidad contributiva, endonde, si con carácter general los requisitosexigidos para acceder al derecho a las presta-ciones son independientes de los recursos eco-nómicos del beneficiario, sin embargo, enalgunas de ellas se exige, además, esa insufi-ciencia de ingresos económicos para accederal derecho, como sucede con el subsidio pordesempleo (de naturaleza mixta) —carecerde rentas de cualquier naturaleza superiores,en cómputo mensual, al 75 por 100 del Sala-rio Mínimo Interprofesional— [artículo215.1.1) de la LGSS]; la pensión de orfandadpara mayores de 18 años —cuando los ingre-sos que obtenga el hijo del causante por efec-tuar un trabajo en cómputo anual resulteninferiores al 75 por 100 del Salario MínimoInterprofesional— (artículo 175.2 de laLGSS); la asignación económica por hijo acargo menor de 18 años —no tener ingresosanuales de cualquier naturaleza superiores ala cuantía fijada anualmente por la Ley dePresupuestos— [artículo 181.a) de la LGSS];el complemento a mínimos —que no percibanrentas de capital o de trabajo personal o que,percibiéndolas no excedan de la cuantía quese establece anualmente en la Ley de Presu-puestos— (artículo 50 de la LGSS), etc.

Con respecto a la modalidad no contributi-va, tampoco se la debe separar completamen-te de las reglas contributivas, al exigirse una«cierta contributividad», pues aunque losbeneficiarios no aportan directamente lafinanciación de las pensiones, son los ciuda-danos quienes a través de sus impuestos con-tribuyen a su mantenimiento.

ESTUDIOS


siones Sociales, Problemas y Alternativas, ColecciónSeguridad Social, Vol. I, Madrid, 1999, pág. 116; de lamisma autora, Rentas Mínimas Garantizadas..., cit., pág.274.

70 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pensionesno contributivas de Seguridad Social y AsistenciaSocial», cit., pág. 17; del mismo autor, «La dimensiónconstitucional de las pensiones de Seguridad Social nocontributivas», en, Pensiones no contributivas, cit., págs.166-167.

71 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pen-siones no contributivas de Seguridad Social y AsistenciaSocial», cit., págs. 11 y 13; HURTADO GONZÁLEZ, L., «Asis-tencia Social y Seguridad Social: sus fronteras actuales»,cit., pág. 474; AZNAR LÓPEZ, M., «Reforma de la Seguri-dad Social y legislación autonómica de Servicios Socia-les: notas para la sinfonía incompleta de la protecciónsocial», Documentación Social. núm. 64, julio-septiem-bre, 1986, pág. 101. Ya en el Plan Beveridge «se consi-deraba necesario ordenar la �Asistencia Nacional� comoun sector de la Social Security para atender todas aque-llas necesidades no cubiertas por el Seguro social» (UCE-LAY REPOLLES, Previsión y Seguros Sociales, Gráficas Gon-zález, Madrid, 1955, pág. 152).

72 Cfr. DEL CORRAL NOGALES, J. M., «La AsistenciaSocial en España», Documentación Administrativa. núm.100, abril, 1966, pág. 512.

73 Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, M. J., «Las prestaciones nocontributivas», cit., pág. 433.

Se confirma, pues, la conexión entreambos niveles de protección.

Por otro lado, si se respetan los presupues-tos y coordenadas del Sistema, debe afirmar-se que las pensiones no contributivas pueden«suplir» al nivel contributivo pero no «comple-mentario». En ese sentido, constituyen unaúltima red de seguridad del Sistema, paraaquellos que no reúnan los requisitos exigi-dos por el nivel contributivo y se encuentrenen situación de necesidad.

Esa función subsidiaria de la modalidadno contributiva no impide que en determina-das circunstancias, actúe de forma alternati-va cuando la entidad de la prestación contri-butiva (pensión de orfandad por ejemplo) seainferior a la pensión no contributiva. Inclusosería posible compatibilizar ambas modali-dades de cobertura, siempre que se respetenlos requisitos exigidos en cada una de ellas.En ese sentido, el Reglamento prevé lasincompatibilidades relacionadas con aque-llas prestaciones cuya finalidad es de tipoasistencial extramuros del sistema de laSeguridad Social. Sin embargo, nada dicecon respecto al resto de prestaciones, espe-cialmente las incluidas en el nivel contributi-vo, por lo que en principio no parece que exis-ta una prohibición expresa de incompatibili-dad74.

Sobre esta cuestión se han adoptado diver-sas posturas, y así se ha mantenido que si elsolicitante está dado de alta en la SeguridadSocial, no es posible la opción entre ambosniveles, pues debe solicitar la pensión en sumodalidad contributiva, y sólo en el supuestode que carezca alguno de los requisitos de

esta última modalidad, solicitar la pensión nocontributiva75.

Sin embargo, entendemos que aunque enteoría, efectivamente, el nivel no contributivoes subsidiario del nivel contributivo no tienepor qué ser siempre así necesariamente.

Se trata de dos niveles de protección y siuna persona tuviera derecho a las dos pensio-nes, contributiva y no contributiva, no sóloaccederá a una de ellas, sino que en determi-nadas condiciones, especialmente de insufi-ciencia de recursos económicos, podría causarderecho, incluso, a las dos prestaciones76, dela misma forma que tampoco presenta nin-gún problema, que un beneficiario acceda alderecho de dos o más pensiones de diferentesRegímenes de la Seguridad Social, siempreque reúna los requisitos exigidos en cada unode ellos.

Y si pudiera acceder a cualquiera de lasdos prestaciones, pero no a las dos simultáne-amente, no vemos inconveniente en que seelija a cualquiera de ellas, sin que tenga pri-



74 Cfr. STSJ de Galicia de 4-4-1997 (AS 651). Conrelación al procedimiento de actuación en supuestosresiduales de concurrencia de pensión contributiva conpensión no contributiva/subsidio de garantía de ingresosmínimos, véase, IMSERSO, Régimen Jurídico de Pensio-nes No Contributivas y Prestaciones LISMI (criterios deaplicación), cit., PROCEDIMIENTO, A/I.44.

75 En ese sentido, la STSJ de Galicia de 31-5-96 (AS2215), entiende, en relación a la pensión de invalidezno contributiva que «no se otorga al ciudadano un dere-cho de opción para elegir entre la pensión de invalidezcontributiva y la no contributiva, siendo ésta subsidiariade la anterior». En este sentido, el IMSERSO, en, Régi-men Jurídico de Pensiones No Contributivas y Prestacio-nes LISMI (criterios de aplicación). cit., PNC/PROCEDI-MIENTO, A/I.33, pese a reconocer que no existe normaque habilite la tramitación de la opción entre prestacio-nes de nivel contributivo y no contributivo, consideraque «las pensiones de nivel contributivo ostentan elcarácter de principal y básico respecto a la modalidadno contributiva».

76 Tal posibilidad está prevista según, IMSERSO,Régimen Jurídico de Pensiones No Contributivas y Presta-ciones LISMI (criterios de aplicación), cit., PNC/RENTAS.A/II.18. De hecho, en Gran Bretaña la pensión no con-tributiva tiene función de renta mínima, completando laprestación contributiva. Cfr. BLÁZQUEZ AGUDO, E. M.,«Income Support. Una prestación de garantía de rentamínima para ciertos grupos de ciudadanos», Revista deTrabajo y Seguridad Social. CEF. núm. 207. junio, 2000,pág. 15.

macía una u otra, pues ello dependerá de laelección del beneficiario. En consecuencia,entendemos que no debe fundamentarse laincompatibilidad de una pensión no contribu-tiva con otra del nivel contributivo sobre labase del carácter subsidiario o vicariante dela primera77.

Por tanto, no se aprecia inconveniente enoptar por causar derecho en cualquiera de laspensiones de los distintos niveles, contributi-vo o no contributivo. Pudiendo escoger ésteúltimo, si ofreciera condiciones más favora-bles que el contributivo, como pudiera ser laposibilidad de optar entre una pensión deorfandad y otra pensión de invalidez no con-tributiva. Aunque, no creemos que fueranincompatibles ambas pensiones, mientras nose supere el límite de acumulación de recur-sos con respecto a la pensión del nivel no con-tributivo78.

7. LAS PENSIONES NOCONTRIBUTIVAS EN LA LEYGENERAL DE LA SEGURIDADSOCIAL

Al encontrarse las pensiones no contributi-vas en el ámbito de aplicación del Sistema, noparece que existan dudas acerca de su regu-lación en la LGSS. Sin embargo, la ubicaciónconcreta de aquéllas ha sido objeto de algunacontroversia, al figurar en el Título II de laLGSS reservado a la regulación del RégimenGeneral de Seguridad Social es decir, delnivel contributivo79. En ese sentido, el artícu-lo 38.l.c) de la LGSS establece que las pensio-nes no contributivas se otorgarán, de acuerdocon la regulación del Título II, entre cuyasobligaciones, por ejemplo, se encuentra la afi-liación y alta al Régimen General de la Segu-ridad Social, según prevé el artículo 100 de lapropia LGSS80. Obligaciones que ningunarelación guardan con el nivel no contributivo,ni con los atributos de la protección asisten-cial81.

Sin embargo, parte de la doctrina estimaque no debe criticarse tal inclusión de laspensiones no contributivas en el Título II,

ESTUDIOS


77 En contra, RON LATAS, R. P., La incompatibilidadde pensiones en el sistema español de Seguridad Social,cit., págs. 191-192, con base en las SSTSJ de Castilla-León/Valladolid, de fechas 20-4-93 f. j. único (AS 2095)y 21-11-95 (AS 4132), niega la compatibilidad de unapensión no contributiva con otra prestación contributi-va, «pues �aunque falte un precepto que declare expre-samente su compatibilidad o incompatibilidad� noresulta jurídicamente viable (...) por causa del carácter«subsidiario» o «vicariante» que las pensiones no contri-butivas tienen con relación a las demás que concede elsistema de Seguridad Social».

78 Véase, en este sentido, la STSJ de Cantabria de20-2-98 f. j. segundo (AS 353), en relación con la STSJ deAndalucía/Sevilla, de 8-1-98, f. j. único (AS 209). Se des-prende del examen del supuesto de hecho, que lo querealmente hacía incompatible la pensión de orfandadcon la pensión de invalidez no contributiva, era la cuan-tía real de la pensión de orfandad que sobrepasaba ellímite de acumulación de recursos, sin hacerse alusiónalguna a la posible incompatibilidad en sí de ambas pen-siones. En ese sentido, el criterio sustentado por las Enti-dades Gestoras es el de que «la pensión de orfandad,aunque su titularidad aparezca conjunta con la pensiónde viudedad, debe considerarse como recurso personaldel causante de la misma y por tanto deducible delimporte de la pensión, en el supuesto de solicitar la pen-sión no contributiva» (IMSERSO, Régimen Jurídico dePensiones No Contributivas y Prestaciones LISMI (crite-

rios de aplicación), cit., PNC/RENTAS, A/II.3). Con loque, indirectamente, se está reconociendo la compati-bilidad entre la pensión de orfandad y la pensión nocontributiva. En forma más directa se reconoce la com-patibilidad entre la modalidad contributiva y la no con-tributiva en, PNC/PROCEDIMIENTO. A/I.18, al estable-cerse el procedimiento de opción a pensión no contri-butiva cuando concurren subsidio de garantía de ingre-sos mínimos y pensión contributiva.

79 Véanse similares observaciones en, ALONSO OLEA,M. y TORTUERO PLAZA, J. L., Instituciones de SeguridadSocial, Civitas, 17 edición, Madrid, 2000, pág. 280.

80 Cfr. FARGAS FERNÁNDEZ, J., «Acotaciones a la técni-ca legislativa empleada en la Ley 26/1990. X JornadasUniversitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Rela-ciones Laborales, Editorial Trotta. Madrid, 1992. pág.288.

81 Cfr. BLASCO LAHOZ, J. F., «La nueva pensión deinvalidez, en su modalidad no contributiva», Revista deTreball, núm. 15, enero-abril, 1991, pág. 58; del mismoautor. La protección asistencial..., cit.. pág. 113.

porque de ese modo se refuerza la expansióny el carácter paradigmático del RégimenGeneral82. Aunque, entienden que por lomenos, hubiera sido deseable reformar elartículo 97 de la LGSS en donde se describe alos sujetos incluidos en el Régimen Generalcon objeto de clarificar posibles equívocosinterpretativos. En la misma línea, se consi-dera que la inclusión de las pensiones deinvalidez y jubilación no contributivas en pre-ceptos del Régimen General, es «una vía idó-nea de universalización de la protección al nocondicionarse aquéllas a la adscripción a unsector determinado de la actividad o a un gru-po»83. En apoyo de esta postura se argumentaque el Régimen General es el modelo de losregímenes.

No obstante, y siendo cierto que el Régi-men General podría ser modelo de otros regí-menes de la modalidad contributiva, íntima-mente relacionados con el factor profesio-nal84, sin embargo, no lo puede ser respecto alnivel no contributivo cuyas normas de funcio-namiento difieren.

Otro sector doctrinal disiente de tal postu-ra por la complejidad de incluir en el mismotítulo, referido a un solo régimen de encua-dramiento, regulaciones tan dispares encuanto a su contenido85, así como por utilizaruna «descuidada sistemática»86, al regular

juntas ambas modalidades de protección, loque ha merecido que tal técnica legislativautilizada sea calificada, como de crasoerror87. Sin que parezca coherente ni lógicaesta inclusión directa88, ya que la combina-ción en el Título II de la LGSS, de las dosmodalidades, contributiva y no contributiva,con diferentes ámbitos normativos, técnicasde protección, etc., ha hecho que se conviertaen una Ley ininteligible, llegándose a afirmartajantemente que «es difícil conseguir un des-atino mayor»89.

Por otro lado, con la incorporación de laspensiones no contributivas en la LGSS, no seincluye la regulación completa de las pensio-nes no contributivas en el Título II de laLGSS, sino que se encuentra esparcida portodo el articulado de la LGSS, como conse-cuencia de no haber creado un título exclusi-vo para las pensiones no contributivas90.Incluso, se dejan importantes aspectos que seregulaban en las disposiciones adicionales dela Ley 26/90, que no han tenido cabida en laLGSS al producirse su integración.

La solución técnica más apropiada hubie-ra sido destinar el contenido de la Ley 26/90en dos títulos: en el Título I, se integraríanlos preceptos que se refieren al campo deaplicación y a la extensión de la acción pro-tectora del sistema, y que se refieren a laslíneas de funcionamiento del mismo concarácter general, evitándose, además, la rup-tura de este título que no se detiene a consi-derar cada prestación. El otro título sería



82 Cfr. GARCÍA ORTEGA, J. y GARCÍA NINET, J. I., «La pro-tección por jubilación en la modalidad no contributivade la Seguridad Social....», Revista de Treball, núm. 15,1991, pág. 25.

83 Cfr. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «Una norma deenvergadura: La Ley de prestaciones no contributivas dela Seguridad Social», Relaciones Laborales, Vol. 1, 1991,pág. 918.

84 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA,S., Compendio de...., cit., pág. 392.

85 Cfr. SALVADOR PÉREZ, F., «La nueva pensión no con-tributiva de jubilación: objeto de la protección y régi-men jurídico (I)», Actualidad Laboral. núm. 7, semana17-23 febrero, 1992, pág. 104.

86 DESDENTADO BONETE, A. (AA.VV. director MONEREO

PÉREZ, J. L.), Comentario a la Ley General de la SeguridadSocial, Comares, Granada, 1999, pág. 1.092.

87 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R., La Seguridad Socialen España, Aranzadi. Pamplona. 1999, págs. 105 y 127.

88 Cfr. SASTRE IBARRECHE, R., «Una importante refor-ma del sistema de Seguridad Social: la Ley 26/1990, de20 de diciembre», cit., pág. 306.

89 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L., Institu-ciones de Seguridad Social, cit.. pág. 280, nota 108; enel mismo sentido, véase, TORTUERO PLAZA, J. L. (AA.VV.Director MONEREO PÉREZ, J. L.), Comentario a la LeyGeneral de la Seguridad Social, Comares, Granada,1999, pág. 143.

90 Cfr. ALONSO GARCÍA, B., El régimen jurídico de laprotección social del minusválido..., cit., pág. 174.

uno nuevo, el Título III, en el que se incluiríala regulación específica de prestaciones nocontributivas91. Cabría completar lo ante-rior, diciendo que, al ser ocupado en la actua-lidad el Título III por la protección por des-empleo, ésta debiera trasladar su contenidoal Título II, por tratarse en esencia, de pres-taciones contributivas, quedando vacío elTítulo III para su ocupación por el nivel nocontributivo.

8. CONCEPTO, REQUISITOSLEGALES Y FORMA DE CÁLCULODE LAS PENSIONES NOCONTRIBUTIVAS

8.1. Concepto

No encontramos una definición legal quecontemple el concepto de pensión no contribu-tiva en la LGSS, ni en sus normas de desarro-llo, en especial, el Real Decreto 357/1991, de15 de marzo, que desarrolla, en materia depensiones no contributivas la Ley 26/1999, de20 de diciembre, que establece prestaciones nocontributivas en el sistema de la SeguridadSocial92. De modo que debemos acudir paraelaborar un concepto válido, a las notas ycaracteres que las configuran y de ahí extraersu concepto y su naturaleza. En ese sentido,proponemos un concepto integrador de pen-sión no contributiva de Seguridad Social en elDerecho español, entendida como una seriede medidas de protección que el sistema de laSeguridad Social proporciona ante la apari-ción de una situación de necesidad, que seconecta con la invalidez o ancianidad, en lossupuestos en que el beneficiario no haya coti-zado, o haya cotizado de forma insuficiente al

Sistema, siempre que reúna los requisitos deedad residencia y, en su caso, grado de invali-dez, y no alcance un determinado nivel de ren-tas.

8.2. Requisitos que deben reunirlos beneficiarios de pensionesno contributivas

Los requisitos exigidos para acceder a laspensiones no contributivas difieren según setrate de la pensión de invalidez o de la pen-sión de jubilación.

Con respecto a la pensión de invalidez losrequisitos se contemplan en el artículo 144.1de la LGSS, así como en el artículo 1, del RealDecreto 357/199193, y son los siguientes:

a) Ser mayor de dieciocho y menor desesenta y cinco años en la fecha de la solici-tud.

b) Residir legalmente en territorio españoly haberlo hecho durante cinco años, de loscuales dos deberán ser inmediatamente ante-riores a la fecha de solicitud de la pensión.

c) Estar afectadas por una minusvalía opor una enfermedad crónica, en un gradoigual o superior al sesenta y cinco por ciento.

d) Carecer de rentas o ingresos suficientes.

Con relación a la pensión de jubilación nocontributiva pueden acceder a ella, según elartículo 167 de la LGSS, relacionado con elartículo 8 del Real Decreto 357/1991, las per-sonas que cumplan los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido 65 años de edad.

ESTUDIOS


93 Un completo resumen de los requisitos exigidosse encuentra en SÁNCHEZ-CERVERA SENRA, J. M. y SÁNCHEZ-CERVERA, VALDÉS, J. M., Los trabajadores discapacitados.Contratación, incentivos, centros especiales de empleo,prestaciones sociales, fiscalidad, CISSPRAXIS, Valencia,2000, págs. 187-188.

91 Cfr. SALVADOR PÉREZ, F., «La nueva pensión no con-tributiva de jubilación:... (I)», cit., págs. 104-105; en elmismo sentido, véase, TORTUERO PLAZA, J. L., AA.VV.(Director MONEREO PÉREZ, J. L.) Comentario a la LeyGeneral de la Seguridad Social, cit., pág. 143.

92 En adelante, RD. 357/1991.

b) Residir legalmente en territorio nacio-nal y haberlo hecho durante diez años entre laedad de 16 años y la edad de devengo de lapensión, de los cuales dos deberán ser conse-cutivos e inmediatamente anteriores a la soli-citud de la pensión.

c) Carecer de rentas o ingresos suficientes.

A continuación examinaremos cada uno deellos.

a) La residencia

Para reunir el requisito de residencialegal se debe acreditar, según el artículo 10.1del Real Decreto 357/1991, que teniendo elinteresado domicilio en territorio españolresida en el mismo, ostentando la condi-ción de residente94.

El período de residencia total exigido difie-re en ambas pensiones pues para la pensiónde invalidez se exigen 5 años de residencia,mientras que para la pensión de jubilación seexigen 10 años entre la edad de 16 años y laedad de devengo de la pensión.

Las razones de fondo de la exigencia deeste requisito se pueden concentrar en las dossiguientes:

1.º Quien tiene fijada su residencia en unterritorio, cumple ordinariamente en eselugar sus obligaciones con Hacienda y, de esemodo, está ayudando al mantenimiento delnivel no contributivo, que se financia en prin-cipio con impuestos de todos los ciudadanos95.

2.º Impedir que cualquier extranjero pue-da acceder inmediatamente a estas pensio-nes, de forma que, incluso, se exige esterequisito de residencia a los propios naciona-les con el objetivo de que no se produzca unallegada masiva de inmigrantes de poblaciónmarginal cuya única finalidad sea la de obte-ner estas pensiones.

En definitiva, su finalidad es impedir quela pensión deba otorgarse a cualquier perso-na que no acredite arraigo y vinculación conel país de cuyos Presupuestos se satisfacenlas prestaciones96.

La residencia legal exigida ha de ser con-tinuada. En ese sentido. el apartado 2 del ar-tículo 10 del Real Decreto 357/1991 matizalas condiciones en que se debe desarrollar,especificando que la residencia continua-da anterior a la solicitud de la pensión y laposterior al reconocimiento del derecho no seconsidera interrumpida por las ausen-cias del territorio español inferiores anoventa días a lo largo de cada año natural,así como cuando la ausencia esté motivadapor causa de enfermedad debidamentejustificada.

Este precepto. nos conduce a la reflexiónde considerar la posible situación de un tra-bajador que podría eventualmente quedar sinprotección, si cumpliendo el resto de losrequisitos exigidos en la correspondientepensión no contributiva, retornara delextranjero habiendo residido fuera de Espa-ña más de 90 días, y tampoco alcanzara losseis meses trabajados exigidos para accederal derecho al subsidio de desempleo [artículo215.1.1.c) de la LGSS]. En ese supuesto, el



94 En relación a este requisito de la residencia habráque estar a las disposiciones del Derecho administrativo.

95 Cfr. GONZALO GONZÁLEZ, B., «Las pensiones nocontributivas en Europa». Documentación Laboral núm.27/28 IV (1988)-I (1989), pág. 22; en el mismo sentido,BLASCO LAHOZ, J. F., «La nueva pensión de invalidez en sumodalidad no contributiva», Revista de Treball, núm. 15,enero-abril, 1991, pág. 64; del mismo autor, La Protec-ción asistencial en la Seguridad Social:..., cit., pág. 120;SALVADOR PÉREZ, F., «La nueva pensión no contributiva dejubilación: objeto de la protección y régimen jurídico(I)», cit., pág. 113.

96 Cfr. «Memoria del Proyecto de Ley por la que seestablecen en la Seguridad Social prestaciones no con-tributivas», Revista de Seguridad Social, núm. 42, 1989,pág. 161; en el mismo sentido, LÓPEZ CUMBRE, L., «Lapensión de jubilación», DE LA VILLA GIL (Director), Dere-cho de la Seguridad Social, Tirant Lo Blanch, Valencia,1999, pág. 483; SEMPERE NAVARRO, A. V. y BARRIOS BAU-DOR, G. L., Las Pensiones No Contributivas, cit., pág. 36.

trabajador carecería del derecho, tanto a lapensión no contributiva por ausentarse delterritorio español más de 90 días, como alsubsidio por desempleo en concepto de emi-grante retornado, por haber trabajado menosde seis meses en el extranjero.

Por eso, quizá podría contemplarse la posi-bilidad de ampliar hasta 6 meses esos 90 díasde interrupción máxima, o bien otorgar unsubsidio por desempleo con más de 90 díascotizados en el extranjero, para el caso de quese suspendiera la pensión no contributiva portales ausencias, con el objeto de que el benefi-ciario no quede desprovisto de protección.

Además del período genérico de residenciaexigido a cada solicitante de la pensión, serequiere un requisito adicional común paralas dos pensiones, y es el de que, de tales perí-odos, dos años deben ser inmediatamenteanteriores a la fecha de la solicitud de la pen-sión de que se trate97.

Por último, cabe destacar que con la pro-mulgación de la Ley Orgánica 4/2000. de 11de enero, sobre derechos y libertades de losextranjeros en España y su integración social,en su artículo 14.1. se equipara a los españo-les al extranjero con residencia legal a la horade acceder a las prestaciones de la SeguridadSocial, entre las que se encuentran las delnivel no contributivo.

En ese sentido, urge la reforma del artículo7.5 de la LGSS, porque este artículo establececiertas preferencias de acceso a la modalidadno contributiva para determinados extranje-ros según su origen, o como consecuencia de lasuscripción de Tratados, Convenios, etc., o porla aplicación de la reciprocidad reconocida,siendo así que el artículo 14.1 de la Ley Orgá-nica 4/2000, solamente exige la residencia

legal al extranjero. En consecuencia. debeentenderse implícitamente derogado el artí-culo 7.5 por el citado artículo 14.1 de la LeyOrgánica 4/2000.

b) Carecer de rentas o ingresos suficientes

Significa que si el solicitante vive sólo ocon personas que no forman una unidad eco-nómica de convivencia, cumple el requisito dela carencia de rentas suficientes, cuando susingresos en cómputo anual sean inferiores aldenominado límite de acumulación de recur-sos establecido para el año 2002 en 3.621,42euros, de acuerdo con el artículo 11.1 del RealDecreto 357/1991, relacionado con el artículo39 de la Ley 23/2001, de 27 de diciembre, dePresupuestos Generales del Estado para elaño 2002 (LPGE-2002), y con el artículo 16del Real Decretro 1464/2001, de 27 dediciembre, sobre revalorización de las pensio-nes del sistema de la Seguridad Social para elejercicio 2002.

Con respecto al citado límite de acumu-lación de recursos, consistente en unacuantía que hace las veces de línea divisoria yque nos señala la suficiencia e insuficienciade medios económicos, resulta criticable loestricto del criterio empleado con respecto ala insuficiencia de los recursos del propiobeneficiario, pues percibirá la pensión no con-tributiva hasta que alcance la cuantía esti-mada como mínima por la diferencia entre lapensión inicial establecida y sus ingresos. Encambio una vez alcanzada ya no tendrá dere-cho, aunque la sobrepase por una mínimacuantía, y sobre todo, aunque se mantenga susituación de necesidad.

Quizá hubiera sido más coherente estable-cer unos tramos, que relacionaran la situa-ción de necesidad del beneficiario con la pres-tación económica, materializada en su realsituación económica. En ese sentido, se debe-rían tener en cuenta las circunstancias delbeneficiario a través de criterios objetivos.Posibilidad esta última, no obstante, bastan-te arriesgada, pues entrar en valoraciones

ESTUDIOS


97 Véanse los artículos 144.1.b) de la LGSS, y 1.b)del Real Decreto 357/1991, con respecto a la pensiónde invalidez no contributiva, y 167.1 de la LGSS,y8.b)del Real Decreto 357/1991, referido la pensión dejubilación no contributiva.

personales de los distintos sujetos entraña unpeligro de enjuiciamiento subjetivo por partedel órgano que califica tales situaciones. Noobstante, pese a ello, se ajustaría con mayorequidad la situación de necesidad del benefi-ciario respecto a sus recursos económicos, queatendiendo solamente a sus ingresos.

Cuando el solicitante carezca de rentas oingresos suficientes, si además convive conotras personas en una misma unidad eco-nómica98, únicamente se entenderá cumplidodicho requisito cuando la suma de las rentaso ingresos computables de todos los integran-tes de aquélla, sea inferior al límite de acu-mulación de recursos, equivalente a la cuan-tía, en cómputo anual, de la pensión (3.621,52euros) más el resultado de multiplicar el 70por 100 de dicha cifra por el número de convi-vientes, menos uno.

Cuando la convivencia, dentro de unamisma unidad económica, se produzca entreel solicitante y sus descendientes o ascen-dientes en primer grado, los límites deacumulación de recursos serán equivalentesa dos veces y media de la cuantía queresulte de aplicar lo dispuesto en el apartadoanterior.

Sin embargo, en ocasiones, la aplicaciónde esta regla ha producido en la vida real elefecto contrario del pretendido, pues se haconstatado que, salvo excepciones, las perso-nas mayores mantienen su convivenciamientras puedan valerse por sí mismas. Yasí cuando los matrimonios de personasmayores se quedan solos, pierden, ademásdel contacto con los hijos, su pensión no con-tributiva al desaparecer la ampliación dellímite de recursos en dos veces y media.Recurriendo entonces, a la creación de una

unidad económica de convivencia artificial através de sospechosos movimientos en elPadrón Municipal99.

Por ello, aunque se considere positiva lapretensión de favorecer la integración de laspersonas mayores en los núcleos familiaresde los hijos, no se puede obviar la voluntad delos beneficiarios, al mismo tiempo que no sepuede olvidar la finalidad de la norma deatender de forma suficiente las situaciones denecesidad objeto de protección. De hecho, laexperiencia de estos últimos años demuestraque la creación de esta doble escala supuso laintroducción de un elemento discriminadordesproporcionado para idénticas situacionesde necesidad. Ya que las mismas necesidadespuede tener una unidad económica de convi-vencia formada por dos cónyuges que otraconstituida por un padre y un hijo100. De talmanera que si la primera. por razones deedad dispusiera de menos capacidad se laobliga a sobrevivir en difíciles condiciones,sin cumplirse realmente el objetivo de la Ley26/90101. Siendo los colectivos que se ven másafectados por esta medida, los matrimonios ylos hermanos que constituyen una unidadeconómica de convivencia.

Se debería corregir estos efectos con lacreación de una sola escala, o bien establecerotro criterio más equitativo para justificar laampliación del límite de recursos, pues lasrazones que animaron su creación no se vencumplidas, al producirse situaciones de uni-dades económicas de convivencia de primer



98 Existirá unidad económica en todos los casos deconvivencia de un beneficiario con otras personas, sean ono beneficiarias, unidas con aquél por matrimonio o porlazos de parentesco de consanguinidad o por adopciónhasta el segundo grado (artículo 13 del Real Decreto357/1991).

99 Cfr. INSTITUTO DE SERVICIOS SOCIALES DE LA REGIÓN DE

MURCIA (ISSORM), «La necesidad de una reforma globalde las Pensiones no Contributivas», en, Documento deTrabajo, cit., pág. 4.

100 De acuerdo con las reglas establecidas acerca dela determinación del límite de acumulación de recursos,a la primera unidad económica de convivencia no se lepermite obtener ingresos superiores a 6.156,58 eurosanuales, y a la segunda 15.391,46 euros anuales.

101 Cfr. INSTITUTO DE SERVICIOS SOCIALES DE LA REGIÓN

DE MURCIA (ISSORM), «La necesidad de una reforma glo-bal de las Pensiones no Contributivas», en, Documentode Trabajo, cit., págs. 8 y 9.

grado fingidas con la finalidad de que elbeneficiario no vea peligrar su pensión.

Por otro lado, la convivencia que debe exis-tir en la unidad económica de convivenciadebe ser real y efectiva, sin que sea suficienteque se trate de una mera presunción de unadeterminada relación jurídica que presupon-ga esa convivencia, salvo algunos excepciona-les en los que la jurisprudencia interpretaque se asimilan o se consideran como de con-vivencia a los efectos exigidos por la citadaunidad, pese a que no exista esa convivenciareal y efectiva, ya se trate de separacionestransitorias exigidas por fuerza mayor comoconsecuencia de que se precise el interna-miento de algún miembro de la unidad econó-mica de convivencia102, o que además fueranecesario el traslado a otra ciudad para reali-zar un tratamiento103. E incluso, el desplaza-miento por estudios o trabajo, en atención a

las circunstancias personales en relación conla unidad económica de convivencia (depen-dencia o independencia, fuerza mayor ovoluntariedad, carácter transitorio e intermi-tente de la situación, etc.).

Recuerda esta interpretación la descritaen las prestaciones por hijo a cargo, en las queen supuestos de separación transitoria moti-vada por razón de estudios, trabajo, trata-miento médico, rehabilitación u otras causassimilares no rompe la convivencia entrepadres e hijos (artículo 2.2 del Real Decreto356/1991, de 15 de marzo, que desarrolla enmateria de prestaciones por hijo a cargo, laLey 26/1990, de 20 de diciembre).

En consecuencia, vemos la conveniencia deque se incorpore al Real Decreto 357/1991una disposición semejante. Se evitarían pro-blemas de interpretación, evitándose su plan-teamiento en el ámbito jurisdiccional.

c) La edad

El solicitante de una pensión de invalidezdeberá ser mayor de 18 años y menor de 65,en cambio si se trata de una pensión de jubi-lación el solicitante deberá haber cumplidolos 65 años en el momento de la solicitud.

Con relación a la edad, se observa un efec-to perverso del juego de los requisitos exigi-dos para acceder al derecho de las pensionesno contributivas. Y así, la edad máxima paraacceder a la pensión de invalidez, consistenteen ser menor de sesenta y cinco años de edaden la fecha de la solicitud [artículo 1.a) delReal Decreto 357/1991] podría impedir, casode haber alcanzado dicha edad, la percepciónde las dos pensiones: la de jubilación, por noacreditar diez años de residencia (aunquepudiera acreditar al menos los cinco exigidosen la invalidez) y la de invalidez por haberalcanzado los sesenta y cinco años. Vemospues, que del juego de los requisitos exigidosen ambas pensiones se podría impedir elacceso a las dos.

ESTUDIOS


102 En este sentido, la STSJ de Navarra de 20-9-95 f.j.único (AS 3166) no restringe la noción de la convivenciaa la «permanencia bajo el mismo techo», sino que lapone en relación con «las circunstancias del mismo» enrelación a si el ingreso de dos hijos en un centro de reha-bilitación afectados de una grave minusvalía física «cons-tituye o no un estado de convivencia (...) teniendo encuenta la existencia de períodos de permanencia deaquéllos en el domicilio de sus padres», refiriéndose alos períodos vacacionales. En el mismo sentido amplia-do al cónyuge o parientes hasta el segundo grado ingre-sados en una institución hospitalaria, véase en, IMSER-SO, Régimen Jurídico de Pensiones No Contributivas yPrestaciones LISMI (criterios de aplicación), cit., CRITE-RIOS GENERALES A/1, 2.1.5º.

103 Como finalmente resolvió la STSJ de Madrid de24-4-97 (AS 1252) por la que el hijo de la solicitante seencontraba en otra ciudad sometido a una terapia dedesintoxicación, entendiendo el Tribunal que «el espíri-tu de la norma se refiere no sólo a la convivencia físicasino que comprende, excepcionalmente casos como elpresente, donde aún hallándose ausente un miembrode la unidad familiar, ello se debe a una causa de fuerzamayor y de carácter transitorio» (f.j. primero). El criteriode las Entidades Gestoras es que no se consideraráncomo integrantes de la unidad si su tratamiento no tienecarácter temporal (cfr. IMSERSO, Régimen Jurídico dePensiones No Contributivas y Prestaciones LISMI (crite-rios de aplicación), cit., CRITERIOS GENERALES A/1,2.1.7º.

Más grave sería la situación creada, siacreditándose una carencia de rentas, y portanto en situación de necesidad, existe ade-más un grado de invalidez, que incluso podríaalcanzar el grado del 75 por 100, que de tenermenos de sesenta y cinco años, le daría dere-cho a percibir no solo la pensión que le corres-pondiera, sino además, en su caso, el 50 por100 de la cuantía establecida anualmente enla Ley de Presupuestos para las pensiones nocontributivas104. Sin embargo, si solicita lapensión con sesenta y cinco años, a causa dela edad deberá esperar otros cinco años paraacceder a la pensión de jubilación y porsupuesto sin el reseñado incremento en sucaso.

A este respecto, el artículo 148.3 de laLGSS, al establecer que las pensiones deinvalidez no contributivas, cuando sus benefi-ciarios cumplan la edad de sesenta y cincoaños, pasarán a denominarse pensiones dejubilación –añadiendo a continuación– lanueva denominación no implicará modifica-ción alguna respecto de las condiciones de laprestación que viniesen percibiendo, tampocosoluciona el problema pues para acceder a lapensión de jubilación con una carencia resi-dencial de cinco años, es necesario que derivede una pensión de invalidez causada conanterioridad, a cuyo beneficiario no se le exi-girá al llegar a los sesenta y cinco años, losdiez de la pensión de jubilación, aunquehubiera accedido a la pensión de invalidez alos sesenta y cuatro años.

Se trata, en fin, de situaciones que puedenser evitadas, estableciendo un precepto simi-lar al dictado para la modalidad contributiva.en el artículo 6.2 del Real Decreto 1647/1997,de 31 de octubre, por el que tienen derecho alas prestaciones de incapacidad permanente,las personas que, reuniendo las condicionesexigidas, sean declaradas en tal situacióncuando, en la fecha del hecho causante, ten-

gan cumplidos sesenta y cinco años y noreúnan todos los requisitos para acceder ala pensión de jubilación en el sistema de laSeguridad Social.

Precepto que podría ser reproducido en suintegridad para la modalidad no contributi-va, con la salvedad de que en lugar de incapa-cidad permanente se referiría a la pensión deinvalidez no contributiva.

Otra solución podría ser la rebaja del perí-odo de residencia exigido en la pensión dejubilación desde los diez años de residencialegal, a cinco, equiparándose a la pensión deinvalidez. Sin embargo, y dadas las posiblesconsecuencias negativas de tal reducción, enforma de avalancha inmigratoria, quizápodría establecerse un período transitorio enel que, de forma gradual, se reduzca dichoperíodo residencial. O bien exigir para ambaspensiones un período medio, como siete uocho años de residencia legal.

De ese modo, se eliminarían situacionespoco equitativas, de personas que además deser ancianas (más de sesenta y cinco años)presentan invalideces incluso superiores al75 por 100, con escasos recursos económicos,y que a pesar de ello, no tienen derecho a pen-sión alguna.

d) En la pensión de invalidez se exigeademás, encontrarse afectado poruna minusvalía o por unaenfermedad crónica, en un gradoigual o superior al 65%

En los casos en que se reúnan los requisi-tos exigidos para tener derecho a una pensiónde invalidez no contributiva, si anteriormen-te se le reconoció al beneficiario con el gradode incapacidad permanente absoluta en elnivel contributivo, pero no accedió al derechode la pensión, por carecer de alguno de losrequisitos exigidos, no será necesario que sele vuelva a determinar el grado de minusva-lía, pues se presumirá afecto de una minusva-



104 Lo que representaría un incremento de la cuan-tía económica de su pensión en 1,819,76 euros al año.

lía igual al 65 por 100 (disposición adicionaltercera, 2 primer párrafo del Real Decreto357/1991)105.

Para que sea aplicable la equiparación delgrado de minusvalía de la pensión de invali-dez no contributiva con la calificación de lapensión incapacidad permanente absoluta(disposición adicional tercera, 2 del RealDecreto 357/1991) es necesario que se hayaformulado previamente la solicitud de pen-sión de incapacidad permanente y, a su vez.recaiga resolución del Director provincial delINSS declarando tal calificación.

Es importante esta previsión, ya que nosólo supone un ahorro de tiempo, al evitartener que realizar una nueva calificación de lainvalidez del presunto beneficiario, esta vezcon los órganos correspondientes, ya sea delIMSERSO o de la Comunidad Autónoma, sinoque refleja una consecuencia más de la unidaddel sistema de la Seguridad Social, que pese atratarse de niveles diferentes, contributivo yno contributivo, sin embargo mantienenaspectos comunes, esta vez con relación a ladeterminación del grado de minusvalía.

También se ha planteado si sería posible elcamino contrario, es decir, si reconocido elgrado de minusvalía del 65% para acceder alnivel no contributivo, se podría asimilar esegrado al de incapacidad exigida para calificara una incapacidad permanente, como deabsoluta. Esa vía no es posible, no siendoequiparables106, pues tal posibilidad no la

contempla la norma. En consecuencia, en esecaso, será necesario que los Equipos de Valo-ración de Incapacidades adscritos a cadaDirección provincial del INSS evalúen y cali-fiquen, nuevamente, el grado de invalidez delos interesados, aún habiendo sido calificadoscon un grado de minusvalía del 65% por losórganos técnicos competentes de la respecti-va Comunidad Autónoma o, en su caso por losEquipos de Valoración y Orientación adscri-tos a la correspondiente Dirección provincialdel IMSERSO.

Con respecto al control jurisdiccional sobreel grado de minusvalía, si éste ha sido califi-cado por una resolución administrativa, havenido siendo competencia de la JurisdicciónContencioso-Administrativa cuando lo que sesuscita es la determinación del grado deminusvalía de forma autónoma y única107. Encambio, se accede al orden JurisdiccionalSocial cuando la cuestión del grado de minus-valía se integra en un procedimiento de pen-siones no contributivas de invalidez108.

8.3. Forma de calcular la cuantíade las pensiones nocontributivas

La cuantía de las pensión de invalidez o dejubilación en su modalidad no contributiva sefija, en su importe anual, en la correspon-diente Ley de Presupuestos Generales delEstado. Para el año 2002 es de 3.621.52 eurosanuales, de acuerdo con el artículo 39 de laLPGE-2002.

ESTUDIOS


105 Véase en ese sentido, la STSJ de Cataluña de 22-10-93 (AS 4555), por la que se reconoció a un ciudada-no marroquí la pensión de invalidez no contributiva,teniendo «reconocida por el Instituto Nacional de laSeguridad Social una incapacidad permanente absolutapara toda profesión u oficio, sin derecho a prestacionespor no haber reunido el tiempo suficiente de carencia».

106 Véase en el mismo sentido, LÓPEZ-TARRUELLA, F. yVIQUEIRA PÉREZ, C., El trabajo del inválido permanenteabsoluto. Compatibilidad de la pensión en el nivel contri-butivo y no contributivo, Civitas, Madrid, 1991,pág.148.

107 Cfr. SSTSJ de Castilla y León/Valladolid de 15-3-93 (AS 1215), 21-2-95 (AS 630); STSJ de Extremadurade 31-5-94 (AS 1956).

108 Cft. las SSTSJ de Aragón de 15-4-98 f.j. primero(AS 1572), y de la Comunidad Valenciana de 16-4-99,f.d. único (AS 2396). Véase igualmente, SEMPERE NAVA-RRO, A. V. y CAVAS MARTÍNEZ, F., Jurisprudencia Social.Unificación de Doctrina 1996, Aranzadi, Pamplona,1995, pág. 299; SEMPERE NAVARRO, A. V. «IncapacidadPermanente», MONTOYA MELGAR, A. (Coordinador) en,Curso de Seguridad Social, cit., pág. 470.

Debemos distinguir tres situaciones109:

A) Cuando el beneficiario vive sólo o conpersonas que no constituyen una unidad eco-nómica de convivencia, su pensión anual serála diferencia entre 3.621,52 euros y los ingre-sos que obtenga, y que computen como tales(capital, trabajo, o ingresos de cualquiernaturaleza).

B) Cuando en una misma unidad económicaconcurra más de un beneficiario con derechoa pensión de esta misma naturaleza, la cuantíade cada una de las pensiones vendrá determina-da en función de las siguientes reglas:

1.ª Al importe de 3.621,52 euros se lesumará el 70 por ciento de esa misma cuantía,tantas veces como número de beneficiarios,menos uno, existan en la unidad económica.

2.ª La cuantía de la pensión para cada unode los beneficiarios será igual al cociente dedividir el resultado de la suma prevista en laregla anterior entre el número de beneficia-rios con derecho a pensión110.

Las cuantías resultantes, calculadas encómputo anual, se reducirán en un importeigual al de las rentas o ingresos anuales deque, en su caso, disponga cada beneficiario111.

C) En los casos de convivencia del benefi-ciario o beneficiarios con personas no benefi-ciarias, si la suma de los ingresos o rentasanuales de la unidad económica más la pen-sión o pensiones no contributivas, calculadasconforme a lo dispuesto en los dos apartadosanteriores (A y B), superara el límite deacumulación de recursos establecidos, lapensión o pensiones se reducirán, para nosobrepasar el mencionado límite, disminu-yendo, en igual cuantía, cada una de las pen-siones.

D) Para determinar la cuantía de la pen-sión mensual, se divide por 14 la cuantía cal-culada conforme a las anteriores reglas, queserá la cuantía mensual definitiva112.

E) No obstante, la cuantía de la pensiónreconocida será, como mínimo, del 25 porciento del importe de la pensión establecidaen los Presupuestos: 25% de 3.621,52 euros =905,38 euros/año113.



109 Véase el artículo 145 de la LGSS, así como el ar-tículo 14 del Real Decreto 357/1991.

110 Por ejemplo, si existen dos personas beneficiariasen una misma unidad económica de convivencia (UEC),la cuantía que corresponderá a cada una de ellas, será:

3.621,52 + 70% de 3.621,52 x 1 (2-1)= 6.156,58 : 2 = 3.078,29 euros/año.Si existen tres personas beneficiarias en una misma

UEC, la cuantía que corresponderá a cada una de ellas,ya no será de 3.078,29 euros/año, sino que será:

3.621,52 + 70% de 3.621,52 x 2 (3-1) = 8.691,65 :3 = 2.897,22 euros/año.Si se tratara de cuatro personas será:3.621,52 + 70% de 3.621,52 x 3 (4-1)= 11.226,71: 4 = 2.806,68 euros/año.111 Si los ingresos o rentas computables en un año,

de los tres beneficiarios del segundo ejemplo, con arre-glo a las reglas estudiadas, fueran de 300,51 euros parael primero, 210,35 euros para el segundo, y 1.202,02

euros para el tercero. la cuantía de sus pensionesanuales serían de:

2.897,22 - 300,51 = 2.597,12 euros al año2.897,22 - 210,35 = 2.686,87 euros al año2.897,22 - 1.202,02 = 1.695,20 euros al año, res-pectivamente.112 En el apartado 2 de la dispsosición adicional sép-

tima del Real Decreto 1464/2001, de 27 de diciembre,sobre revalorización de las pensiones del sistema de laSeguridad Social para el ejercicio 2002, suprime elredondeo a múltiplo de diez más cercano por excesoque establece el artículo 14,5 del RD 357/1991.

113 En el ejemplo anterior, si conviviera una cuartapersona no beneficiaria, que tuviera unos rendimientosde 5.709,61 euros al año, la suma de todas las pensionese ingresos computables de los beneficiarios más los ren-dimientos de esa cuarta persona serían:

Beneficiariospensiones: 2.597,12 + 2.686,87 + 1.695,20 =6.979,19 euros.ingresos: 300,51 + 210,35 + 1.202,02 = 1.712,88euros.No beneficiarioingresos = 5.709,61 euros.Total = 14.401,68 euros.Una vez obtenida la cuantía total, debemos calcular

el límite de rentas en una unidad económica de convi-

Las personas que, siendo beneficiarias dela pensión de invalidez no contributiva, esténafectadas por una minusvalía o enfermedadcrónica en un grado igual o superior al 75 porciento y que, como consecuencia de pérdidasanatómicas o funcionales, necesiten el con-curso de otra persona para realizar los actosmás esenciales de la vida, tales como vestirse,desplazarse, comer o análogos, tendrán dere-cho a un complemento equivalente al 50 porciento del importe de la pensión: 3.621,52euros al 50% = 1.810,76 euros/año.

Bien entendido que no basta esa necesidadsino que es preciso que, además, acredite elrequisito anterior de tener un grado deminusvalía igual o superior al setenta y cinco

por cien114. Y lo mismo en sentido contrario,es decir, no basta solamente que se alcanceese grado de minusvalía sino que se debeacreditar que los «padecimientos conlleven lanecesidad de asistencia de tercera perso-na»115. «Esta no es, por tanto, una exigen-cia alternativa sino adicional al gradode invalidez», como señala el TribunalSupremo116.

Efectos económicos de la pensión

Los efectos económicos de la pensión seproducen a partir del día primero del messiguiente a aquel en que se hubiere presenta-do la solicitud.

ESTUDIOS


vencia, de cuatro personas, cuando no existe grado deparentesco en primer grado:

3.621,52 + 70% de 3.621,52 x 3 = 11.226,71euros.La diferencia sería de 14.401,68 - 11.226,71 =

3.174,97 euros que deberá disminuirse a partes igualesde la pensión de cada uno de los beneficiarios, delsiguiente modo:

3.174,97 : 3 = 1.058,32 euros, que deberá deducir-se de la pensión de cada beneficiario, y así:Para el primero, su pensión sería de 2.597,12 -

1.058,32 = 1.538,80 euros al año > 905,38 (25% de3.621,52), siendo su cuantía mensual de: 1.538,80 : 14= 109,91 euros mensuales.

Para el segundo, su pensión sería de 2.686,87 -1.058,32 = 1.628,55 euros al año > 905,38 (25% de3.621,52), siendo su cuantía mensual de: 1.628,55 : 14= 116,33 euros mensuales.

Para el tercero, su pensión sería de 1.695,20 -1.058,32 = 636,88 euros/año < 905,38 (25% de586.740), en consecuencia percibirá ésta última canti-dad garantizada de 905,38 euros/año, siendo su cuan-tía mensual de 905,38 : 14 = 64,67 euros al mes.

114 En este sentido, véase la STSJ de Aragón de 12-6-99 f.j. 2º (AS 2406).

115 La STSJ de Castilla y León/Valladolid de 26-10-98f.j. segundo (AS 7148) señala al respecto, en relación auna persona con un grado del 88 por 100 de minusvalía,que «es preciso que exista no sólo un estado patológicosuperior al 75 por 100 de minusvalía, sino que esaslesiones sean valoradas de acuerdo con el baremo paradeterminar la necesidad de asistencia de tercera perso-na». Más concretamente la STSJ de Galicia de 19-11-99f j. cuarto (AS 3596) describe gráficamente las razonespor las que considera a la vista de las diligencias practi-cadas la no necesidad del concurso de otra persona«pues de lo actuado, no se evidencia que no pueda lademandante llevar a cabo acciones tales como «manejode la ropa de cama», «ponerse y quitarse calzado» o«lavarse los pies, higiene menstrual, etc.,», cuando atenor del cuestionario anexo al informe médico aporta-do por la propia parte (folios 47, 48 y 49), no solo pue-de comunicarse, contestando llamadas a la puerta y usarteléfono, sino que puede desarrollar otras actividades dela casa relativas a «seguridad y acceso (manejar pestillos,llaves, abrir y cerrar puertas y ventanas)», «manejo dedispositivos domésticos (grifos, enchufes, interrupto-res)», «manejar objetos tales como radio, libros, periódi-cos, etc ».

116 STS de 9-10-00 f.j. segundo, b).

ESTUDIOS


RESUMEN El tema de las pensiones no contributivas es una materia no exenta de polémica, pues cabela posibilidad de ceder a la tentación de ser instrumentalizadas para atraer al electorado.Sin embargo, al mismo tiempo se trata de una materia que, por dirigirse a personas que seencuentran en estado de mayor necesidad que el resto de los ciudadanos, debe tratarse conel mayor respeto y consideración.

Las pensiones no contributivas se configuran como la vertiente asistencial básica de laSeguridad Social que, junto al resto de prestaciones básicas de carácter contributivo, cons-tituyen el Sistema de la Seguridad Social. Existiendo como complemento a las citadas pres-taciones básicas la denominada asistencia social interna que, encontrándose también en elseno del Sistema, se integra como un elemento auxiliar cuya misión es la de cubrir lassituaciones de necesidad que –eventualmente– pudieran sufrir los beneficiarios de ambasprestaciones (contributivas y no contributivas).

Es cierto que perviven algunos puntos oscuros que quizá debieran ser mejorados, como lasiempre difícil delimitación entre la materia de Seguridad Social y la de Asistencia Socialexterna al Sistema de la Seguridad Social, por aparecer de forma borrosa sus fronteras yconstituir éste un aspecto clave en la calificación de las pensiones no contributivas. Sinembargo, no cabe duda de que tales pensiones son de Seguridad Social y por ello, se encuen-tran sometidas al tratamiento de carácter general que se aplica al resto de prestaciones deSeguridad Social en el Título de la LGSS, con excepción de alguna institución jurídica,como la prescripción al derecho a la pensión, por tratarse de una prestación peculiar, puesse dirige a personas en situación de necesidad actual, y no al alivio de situaciones anterio-res de penuria económica que no responden a la realidad presente.

En el aspecto técnico, parece conveniente la mejora de los requisitos exigidos a los benefi-ciarios para acceder a las pensiones no contributivas, de acuerdo con las sugerencias verti-das en este trabajo, con la finalidad de que, realmente, los ancianos o minusválidos que seencuentren en estados de pobreza puedan acceder a las pensiones no contributivas. Asi-mismo, sería de gran utilidad para los ciudadanos una mayor información y difusión de laspensiones objeto de nuestro análisis.



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