la qualificazione del contratto di brokeraggio assicurativo, tra professioni intellettuali e...

7/25/2019 La Qualificazione Del Contratto Di Brokeraggio Assicurativo, Tra Professioni Intellettuali e Contrattazione d'Impresa

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Nota a:Cassazione civile , 06/05/2003, n. 6874, sez. III

(1) La qualificazione del contratto di brokeraggio assicurativo, traprofessioni intellettuali e contrattazione d'impresa.

Giur. comm. 2006, 2, 277

MAURIZIOBIANCHINI

1. La sentenza che si annota offre l'occasione per tornare su di un tema a lungo dibattutoe che neppure oggi pu dirsi compiutamente risolto: quello della qualificazione giuridicadel rapporto di brokeraggioassicurativo(1). E, come spesso accade(2), la decisione inesame desume la qualificazione del contratto al fine di applicare o meno una determinatadisciplina, nella specie quella dell'impresa.La vicenda vedeva contrapposte una societ esercente attivit di brokeraggio(societ G.)e un'altra (societ C.), proprietaria dell'immobile ove la prima conduceva i propri affari;la societ conduttrice rivendicava nei confronti della seconda un'indennit di avviamentoin corrispondenza della cassazione del rapporto di locazione. La societ C. resistevaargomentando che, avendo la societ attrice esercitato presso gli uffici oggetto di

locazione attivit di brokeraggio, ed essendo tale attivit inquadrabile tra le professioniintellettuali, nessuna indennit poteva maturare in capo ad essa.La tesi della societ G. era stata accolta nei primi due gradi di giudizio. In particolare, laCorte territoriale era giunta alla conclusione che il brokeraggiocostituisse attivit diimpresa in base ad una triplice considerazione: la prima, secondo la quale nessunanorma della l. n. 792 del 1984 (c.d. "legge broker")(3) vieterebbe al brokerdiprocacciare clientela; la seconda, per la quale il brokersarebbe tenuto ad un'attivit di''messa in contatto'' scevra da ogni rapporto di collaborazione, rappresentanza,dipendenza con alcuna delle parti c.d. ''intermediate''; la terza, secondo la quale leprofessioni intellettuali si caratterizzerebbero per l'autonomia in materia di formazionedegli albi e di disciplina, autonomia non riscontrabile nel caso del broker(4).

Il ricorso per cassazione, proposto dalla societ C., si articolava su due motivi. Con ilprimo, la ricorrente asseriva che il brokernon avrebbe svolto _ a tenore di legge (i.e., lal. n. 792 del 1984) _ attivit d'impresa, bens quella di consulenza di stampo libero-professionale, esclusa, come tale, da quelle per le quali compete l'indennit diavviamento. Con il secondo motivo, la societ C. criticava il richiamo legislativo alla"mediazione", in quanto dell'attivit del brokernon potrebbe predicarsi l'imparzialit(dalla ricorrente ritenuta, invece, caratteristica essenziale della figura di cui agli artt.1754 ss. c.c.), dal momento che quello svolge normalmente attivit di consulenza eassistenza a favore e nell'interesse esclusivo dell'assicurando. La Corte di Cassazione harigettato il ricorso.2. In punto qualificazione del contratto, la Suprema Corte lucidamente riconosce che la

legge brokernon stata in grado di ricomporre il dibattito sorto intorno allaqualificazione giuridica del rapporto di brokeraggio(5), apertosi a partire da alcune suepronunce, rese tra la fine degli anni Settanta e l'inizio degli anni Ottanta del Secolo


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scorso(6).Anzi, come subito si vedr, le diverse correnti dottrinali che si sono via via confrontatesul punto hanno attinto nuova linfa dall'entrata in vigore della legge broker,individuando, ora nell'una, ora nell'altra disposizione normativa, gli argomenti persostenere le rispettive tesi circa la qualificazione giuridica della figura in esame(7): nonsorprende, dunque, che anche sul versante giurisprudenziale si riscontri una notevoleoscillazione da una all'altra delle ricostruzioni del rapporto di brokeraggio, in

corrispondenza della variet di opinioni dottrinali che ora schematicamente si passerannoin rassegna.In particolare, si deve qui menzionare: (a) la posizione di chi ha ritenuto il rapporto dibrokeraggiosussumibile nella figura della mediazione(8), talora intesa nella sua formaatipica, o unilaterale o fiduciaria(9), talora quale fattispecie speciale, o sotto-tipo dellamediazione codicistica(10), in ogni caso intendendo le attivit di assistenza e consulenza(pur espressamente previste nell'art. 1 della legge broker) come subalterne e giinglobate in quella tipica del mediatore; (b) la posizione di chi ha ritenuto il brokeraggioun contratto c.d. misto(11), talora risultante dalla commistione di coessenziali elementidi contratti tipici, quali la prestazione d'opera intellettuale e la mediazione (intesa anchenella variante atipica, unilaterale o fiduciaria)(12); talora quale combinazione di elementi

dell'appalto o del contratto d'opera (a seconda della qualificazione del broker,rispettivamente, come imprenditore non piccolo ovvero piccolo) e del mandato(13); (c)la posizione di chi ha ritenuto di ricondurre la figura de qua ora alla prestazione d'operaintellettuale(14), ora al contratto d'appalto o d'opera(15), cos assorbendovi l'attivitmessa in contatto; (d) infine, la posizione di chi ha inquadrato il contratto stipulato trabrokere cliente nell'area dell'atipicit contrattuale, ricavando la disciplina del contrattoattraverso l'applicazione analogica di norme disciplinanti contratti tipici in base adun'analisi funzionale dei diversi aspetti del rapporto da regolare(16).Peraltro, a pi riprese stato notato che l'opera di classificazione del brokeraggioassicurativo ha stagliato la figura del brokera partire dalla negazione della riconducibilitdel rapporto negoziale ora all'uno, ora all'altro dei tipici contratti di mandato, agenzia,

prestazione intellettuale, ecc., ossia ''tipizzando negativamente per tipizzarepositivamente''(17).Nella decisione in commento, la Suprema Corte, preso atto di questo quanto maivariegato quadro di opinioni e riportandosi ad una propria precedente decisione del1998(18), osserva come, alla luce della legge broker, abbia assunto rilevanza: ''il ruolo dicollaborazione con l'assicurando alla copertura dei rischi e di assistenza del medesimonella determinazione del contenuto dei relativi contratti, oltre che di collaborazioneeventuale alla gestione ed esecuzione degli stessi, valorizzando il momento dellaconsulenza ed assistenza all'assicurando che, nel complesso dell'attivit di brokeraggio sicolloca comepriuslogico ed indefettibile del successivo momento di intermediazione;momento che deve essere valutato nell'ottica della funzione sociale assolta nel settore

dell'intermediazione assicurativa dal broker a livello di assistenza della parte debole alfine di realizzarne la tutela effettiva come corollario del generale principio dellasolidariet sociale''.Da questa premessa ci si sarebbe attesi una conferma della posizione assunta pochi anniprima: nella precedente sentenza, infatti, si ammetteva il carattere (socialmente) atipicodel contratto(19) e, da un lato, ci si premurava di attribuire al brokeraggiouna nuova"etichetta" di contratto nuovo, maparzialmentetipizzato, a seguito dell'introduzionenell'ordinamento della l. n. 792 del 1984; dall'altro lato, si precisava tale asserzioneaffermando che il brokerfosse ''...innanzitutto (e lo era anche prima della legge del1984) un fiduciario dell'assicurando...''(20), cos formalizzando un'inversione di tendenzarispetto al precedente orientamento del contratto di brokeraggioquale ipotesi di rapporto

di mediazione.Invece, nella decisione qui oggetto di commento, la Suprema Corte imbocca una stradai ''tortuosa''. Disinteressandosi delle do lianze incentrate sul difetto del re uisito


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imparzialit del broker(21) (difetto che, secondo la ricorrente, non avrebbe consentito lariconduzione del rapporto alla mediazione, come pur ritenuto dalla Corte d'Appello), ilCollegio si soffermato sull'obbligo di iscrizione all'albo professionale istituito dalla leggebroker; iscrizione condizionata, tra l'altro, alla stipulazione di polizze di assicurazionedella responsabilit civile per negligenza od errori professionali e all'adesione ad unospecifico fondo di garanzia per il risarcimento dei danni agli assicurati e alle imprese diassicurazione (cfr. artt. 4, 5, legge n. 792 del 1984)(22). Sulla base di queste

considerazioni la Cassazione giunge ad affermare: ''...che nell'attivit del broker presente un rischio imprenditoriale da collegare all'aspetto mediatizio dell'attivit.''La presenza del rischio imprenditoriale riconduce l'attivit economica ausiliaria di quellaassicurativa, organizzata ed esercitata dal broker, nell'ambito commerciale conconseguente prevalente rilievo del dato economico rispetto a quello del servizio prestato.''Non v' dubbio che la complessiva attivit del broker connotata pure da profili diintellettualit, richiedendosi in chi la esercita specifiche ed approfondite conoscenze dieconomia, tecnica e diritto delle assicurazioni, ma l'esercizio di attivit intellettuale compatibile con quello di attivit commerciale, solo che l'elemento organizzativo rivestecarattere funzionale ed esterno, diversamente da quanto avviene nell'esercizio di attivitintellettuali, nelle quali l'elemento organizzativo, se sussistente, ha carattere strumentale

ed interno''.Di qui la conclusione che: ''il broker di assicurazioni svolge attivit mediatizia in forma diimpresa commerciale, che denota connotati intellettuali, e in caso di cessazione delrapporto di locazione relativo all'immobile adibito all'attivit, ha diritto all'indennit per laperdita dell'avviamento''.3. La conclusione circa l'inquadramento dell'attivit di brokeraggio nell'ambitodell'impresa commerciale appare condivisibile(23). Ci che stride il passaggio _ dallaCassazione sentito come necessario per poter chiudere il proprio sillogismo _ volto aricondurre il rapporto di brokeraggioalla mediazione, onde poi giustificare la prevalenzadel carattere imprenditoriale della professione, in ragione del rischio e a scapitodell'intellettualit della prestazione (di cui, comunque, viene riconosciuta la rilevanza).

Tale modo di ragionare non convince perch il procedimento di qualificazione delcontratto qui viene utilizzato, non gi per inferirne la disciplina applicabile (anzi: nessunparticolare rapporto di brokeraggio assumeva rilevanza nel caso di specie), bens perdedurne la qualificazione soggettiva (quella di imprenditore) di uno dei soggetti che diquel contratto costituisce parte naturale, anzi, essenziale. In altre parole, la SupremaCorte, sulla base di tutt'altro che univoche disposizioni legislative, cede al consueto ...richiamo del tipo contrattuale(24), ritenendo la riconduzione del brokeraggioallamediazione funzionale alla qualificazione dell'attivit del brokercome attivit d'impresa,bench, tale previa sussunzione non sembrasse necessaria ai fini della soluzione dellacontroversia.Pare, invero, che l'accertamento del carattere imprenditoriale dell'attivit svolta non

debba essere indotto a partire dalla qualificazione giuridica dei rapporti da quello posti inessere(25). Dunque, la Corte meglio avrebbe potuto concludere nel sensodell'imprenditorialit dell'attivit svolta dal brokerragionando su un piano diverso daquello della tipizzazione del contratto in funzione della qualificazione dell'attivit.Il brokerpoteva e potr essere qualificato come imprenditore (commerciale) laddovel'attivit abbia ad integrare i presupposti e i caratteri della fattispecie "impresa"(26) (ecio riscontrando la compresenza degli elementi costituitivi: l'"economicit" el'"organizzazione" dell'attivit di produzione o di scambio; la "professionalit"dell'imprenditore, e, almeno secondo alcuni, la destinazione del bene o servizio al"mercato"(27)): e ci a prescindere dalla previa riconduzione del brokeraggioad unparticolare rapporto contrattuale (nella specie, il tipico rapporto di mediazione)(28).

Inoltre, l'esigenza di tipizzare il contratto di brokeraggio avrebbe definitivamente cedutose la constatazione, non soltanto enunciata, circa la compatibilit dello statutodell'im renditore con l'esercizio di un'attivit c.d. intellettuale fosse stata coerentemente


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sviluppata. Tale compatibilit tra attivit intellettuale ed esercizio di un'impresa risultagi da tempo affermata, almeno in linea di principio, dalla dottrina italiana(29), sullabase di una sostanziale impossibilit _ nonostante la previsione espressa nell'art. 2238c.c.(30) _ di differenziare l'attivit economica(31) condotta in forma di impresa da quellapropria del professionista intellettuale(32).In particolare, vani si sono rivelati i tentativi di fondare la distinzione tra professioneintellettuale e impresa sulla base dell'assenza nella prima categoria del c.d. "rischio

d'impresa"(33), predicato per la seconda fattispecie, anche sulla base dellaconsiderazione che la ''assenza del rischio ... sarebbe conseguenza e non presupposto diuna certa qualificazione''(34). Con specifico riferimento a tale nozione, inoltre, statoosservato essa sarebbe da intendersi in un ''significato meno angusto di quello del buonesito di una singola operazione commerciale o contrattuale'', potendosi riscontrare''anche nell'attivit professionale, nello svolgimento della quale chi ha investito nelproprio lavoro pu certamente correre il rischio di non vedersi remunerato''(35).N maggior fortuna ha riscosso il tentativo di tracciare una valida e definitiva distinzionetra professione e impresa sulla base dell'elemento organizzativo dell'attivit(36), chenella prima avrebbe valenza ''ausiliaria'', e un carattere ''strumentale ed interno'', mentrenella seconda sarebbe prevalente quello funzionale ed esterno(37); e ci soprattutto a

causa della insoluta questione di quale sia il minimum di organizzazione richiestodall'(ampia) fattispecie di cui all'art. 2082 c.c., anche in relazione all'evidente apparatoorganizzativo che oggi contraddistingue molti studi professionali in diversi settori del c.d."terziario avanzato"(38).La tesi circa la compatibilit della categoria professione intellettuale con la fattispecieimpresa (salvo la verifica caso per caso), fino ad ora minoritaria in dottrina ed avversatadalla giurisprudenza, sembra oggi trovare una sponda nel diritto comunitario afferentealla libert di concorrenza(39), ove il concetto di impresa stato relativizzato eoggettivizzato, cio ritenuto idoneo ad identificare il generico svolgimento di un'attiviteconomica, prescindendo dallo status giuridico del soggetto che la esercita e dalle suemodalit di funzionamento, individuando un significato della nozione in relazione a

ciascuna specifica funzione perseguita dall'ordinamento comunitario(40). Un'ulteriorespinta in tal senso si certamente avuta anche a seguito dell'abrogazione dell'art. 2 dellalegge 23 novembre 1939, n. 1815, che faceva divieto ai professionisti (protetti) diesercitare la propria attivit in forma societaria(41).Le attivit di consulenza e l'assistenza all'assicurando, svolte dal brokerprima, durante e(eventualmente, ma normalmente) dopo la stipulazione del contratto di assicurazione,risultano essenziali alla qualifica soggettiva della figura in esame (cfr. art. 1, l. n. 792 del1984), consentendo l'erogazione di un peculiare servizio alla clientela; e tali attivithanno natura intellettuale, come del resto espressamente riconosciuto dalla sentenza inesame. Ritenute dunque compatibili la professione intellettuale e la fattispecie "impresa"e non necessaria la biunivocit del rapporto tra professione intellettuale e prestazione

d'opera intellettuale (e ci grazie, soprattutto, alla distinzione tra professioni "protette" eprofessioni "non protette", da un lato, e tra prestazioni "esclusive" e "non esclusive",dall'altro lato(42)), si pu oggi considerare il servizio prodotto dal broker_ quest'ultimointeso, vuoi come professionista singolo, vuoi come societ professionale _ qualepossibile oggetto dell'esercizio di un'attivit condotta, in forma d'impresa(43).Dalla discussione che precede, sembra dunque emergere che la riconduzione delbrokeraggio al tipo mediazione non fosse in realt giustificata. L'attivit svolta dal brokeravrebbe potuto essere qualificata come "imprenditrice" (cos determinando l'obbligo diriconoscere l'indennit di avviamento in capo al locatore dell'immobile adibito ad ufficiodel broker), senza alcuna necessit di procedere alla previa qualificazione del contrattoposto in essere da quel soggetto, essendo l'applicazione dello statuto dell'imprenditore

riconducibile al positivo riscontro dei tratti qualificanti l'"impresa" e non ostando a taleultima classificazione l'appartenenza del brokeraggioal novero delle prestazioni di servizi


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4. Sotto diverso ma connesso profilo, la qualificazione del rapporto di brokeraggioinchiave di mediazione non appare la conseguenza univocamente derivabile dalle normedella legge brokercitate nella decisione in commento (cio quelle contenute negli artt. 4,lett. f) e g); 5, lett. e) e f) e 8, l. n. 792 del 1984).Le disposizioni citate, infatti, non appaiono dotate di portata dirimente per la soluzionedel problema qualificatorio, in quanto esse si preoccupano (con un respiro assai pilimitato) di stabilire alcuni oneri e limiti in capo a coloro che aspirano all'iscrizione all'albo

dei brokers, e ci al fine di gestire l'allocazione del rischio connesso all'attivit svolta e diassicurarne l'indipendenza, del tutto a prescindere dalla qualificazione del contrattoattraverso il quale l'attivit potenzialmente ''rischiosa'' viene esercitata.Dette norme certamente rappresentano delle misure obbligatorie di cautela rispetto adipotesi di responsabilit in cui il brokerpu incorrere, ma non rivelano nulla in ordine allaspecifica tipologia di rischio ad essa connaturato (se non che esso esiste). Esse prendonoin considerazione tutti i soggetti con i quali il brokerpossa entrare in contatto,nell'ambito, appunto, della propria attivit; tuttavia, ci non significa che esso non entriin contatto con vari soggetti a titolo diverso e sulla base di rapporti distinti(44). Sembra,dunque, voler desumere troppo dal(l'ermetico) linguaggio usato nelle norme citatechi(45) vi legga una scelta del legislatore circa la qualificazione del rapporto di

brokeraggioin chiave di mediazione.Del resto, la stessa sentenza in esame che, almeno inizialmente, sembra volersganciare il brokeraggioda tale figura codicistica, soffermandosi sul rapporto privilegiatobroker-cliente(46). Inoltre, l'art. 1 della l. n. 792 del 1984 a precludere espressamente''impegni di sorta'' tra il brokere la compagnia di assicurazione, spingendo il primo adinstaurare un rapporto di natura fiduciaria con l'assicurando; ancora, in questo senso, proprio l'art. 8 della citata legge a porre un obbligo di diversificare il portafoglio delbroker, limitando il volume di polizze che un brokerpu appoggiare alla medesimacompagnia assicurativa(47).Non certo questa la sede per tentare un'analitica opera di ricostruzione della figura edel ruolo del brokernel settore assicurativo(48). Si vuol qui sottolineare che la

riconduzione del rapporto di brokeraggioalla mediazione risponde ad una consuetudine,per cosi dire, tipizzante della giurisprudenza(49). Nel caso del brokeraggioassicurativo,tuttavia, detta tendenza non considera compiutamente, da un lato, l'articolatosvolgimento del rapporto in esame e l'assetto degli interessi ad esso sotteso (qui siricordano, a mo' di esempio, il meccanismo relativo al pagamento del compenso; ilcarattere ''fiduciario'' del rapporto(50); la peculiare collocazione del brokeraggionellafiliera della distribuzione assicurativa, che oggi si intreccia con l'intermediazionefinanziaria e sembra poterne condividere quei principi che presiedono alla tutela delcontraente c.d. "debole"(51)); dall'altro lato, e su di un piano pi generale, le dinamichedella contrattazione d'impresa, le quali _ rispondendo, a loro volta, a logiche non pifacilmente riducibili alle ''lenti'' costituite dai tradizionali concetti di causa e, soprattutto,

di tipo contrattuale(52) _ contribuiscono a ridurre la centralit dei modelli contenuti nelcodice civile(53). E, non chi non s'avveda dell'alto grado di compenetrazione tra i duesuddetti aspetti.5. Tale ultima osservazione consente un'ulteriore, sintetica, riflessione di respiro pigenerale. I concetti di causa e di tipo contrattuale tuttora rilevano come i principalistrumenti di ''comprensione'' delle fattispecie contrattuali(54). Essi, tuttavia, vengonomessi a dura prova nel processo di riconduzione a sistema (inteso, ancora, come mono-sistema, incentrato sul codice civile)(55) di fattispecie di accordi che, quanto all'origine,risultano estranee al nostro ordinamento (nel caso che qui ci occupa, lo stesso nomerisulta di derivazione anglosassone): esse corrispondono a figure di contratti, per cosdire d'importazione, desunte cio dalle prassi commerciali di altri paesi ovvero dallaprassi del commercio internazionale, in particolare, per quanto qui interessa, di quelleinvalse nel settore della distribuzione assicurativa.


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,importante segnalare che il dibattito intorno alla qualificazione giuridica del brokeraggioassicurativo si innesta nel pi articolato confronto della civilistica contemporanea conl'introduzione nel nostro ordinamento di ''nuovi contratti'' (come ad esempio il leasing, ilfactoring, il franchising, l'engineering, ecc.)(56), riflesso di un'irreversibile apertura delleimprese italiane al mercato europeo e mondiale e della sempre pi rapida circolazione deimodelli giuridici contrattuali e organizzativi; in particolare, di quelli relativi allaproduzione e allo scambio di beni e servizi, concepiti e forgiati nell'ambito dell'attivit

d'impresa.Di qui, appunto, l'avvento degli studi dedicati specificamente alla "contrattazioned'impresa"(57) e il progressivo delinearsi di "nuove categorie contrattuali"(58),attraverso l'innesto nell'ordinamento italiano di leggi "speciali" e "settoriali" di matricespesso comunitaria, le quali hanno progressivamente eroso la centralit del codice civile(ed alterato il rapporto tra parte generale e parte speciale delle obbligazioni)(59) emesso nell'angolo i tradizionali strumenti attraverso i quali si era soliti qualificare einterpretare i fenomeni di natura contrattuale(60).Sotto diverso profilo, la creazione di ''nuovi'' contratti si pone in una linea di continuitcon la valenza sovrannazionale (o, meglio, universale) storicamente associata alla c.d."lex mercatoria"(61); peraltro, le problematiche poste dalla comprensione (e dalla

ricostruzione) dei modelli contrattuali nuovi attraverso lenti non altrettanto aggiornate(ovvero fino ad allora utilizzate secondo logiche differenti) come, appunto, la causa e iltipo, pongono in risalto l'altro carattere che si suole predicare del diritto commerciale: lasua specialit(62).Cos, il confronto scaturito dall'introduzione nello spazio giuridico italiano dei nuovicontratti_ quasi sempre riconducibili alla categoria della contrattazione d'impresa_ hacontribuito a riportare alla ribalta il dualismo, per la verit mai del tutto sopito, tra ildiritto civile e il diritto commerciale(63); questi ultimi intesi, non soltanto quali branchedella scienza giuridica afferenti alla pi generale categoria del diritto privato _ divise sulpiano didattico, ma unitariamente considerate sul piano sistematico(64) (anche a seguitodella scelta unificatrice operata nel 1942(65)) _ bens, e soprattutto, come discipline

dotate di reciproci tratti di specialit(66).Peraltro, questo processo ha messo in discussione anche lo stesso concetto di "impresa",il quale viene assumendo significati diversi rispetto alla concezione tradizionaleimpressagli dal codice del 1942; ci a seguito delle ormai profonde, bench a-sistematiche, modifiche al proprio "statuto" (e dunque a quello dell'imprenditore) dovute,da un lato, al diritto comunitario (che pare privilegiare una concezione oggettiva efunzionale dell'impresa, in parte diversa da quella del nostro codice)(67); dall'altro lato _e di nuovo _ alla legislazione speciale (o settoriale) che sembra progressivamenterinnovare il rapporto tra lo Stato e l'iniziativa economica privata(68): come recentementenotato, il tratto ''notevole in questo "nuovo diritto" ... che esso prescinde dal modello dicomportamento che il codice civile chiama impresa e dalle articolazioni di questo

modello''(69).6. In conclusione, pur condividendosi la soluzione cui la Suprema Corte pervenuta inpunto di indennit d'avviamento a favore di un imprenditore-conduttore, in ipotesi diconvalida per finita locazione, il ricorso alla tipizzazione del rapporto di brokeraggioinchiave di mediazione appare, nel merito, stonato rispetto (e se non altro) alle stesseconsiderazioni svolte dalla Cassazione circa il rapporto broker-cliente emetodologicamente non necessario, alla stregua della decisione che, nel caso di specie, siintendeva adottare. Infatti, per poter affermare la sussistenza dell'indennit diavviamento per l'attivit svolta dal brokersarebbe stato sufficiente la dimostrazione delcarattere imprenditoriale di tale figura: riscontro che necessitava della positiva verificadei consueti parametri posti dagli artt. 2082 ss., c.c., e non gi la sussunzione (daritenersi, peraltro, non univoca) del rapporto posto in essere dal brokerentro unospecifico tipo contrattuale.


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,assicurativo possa rappresentare un esempio dal quale partire per una riconsiderazionedi concetti giuridici nati e coltivati nella logica monosistematica costruita attorno al codicecivile e che oggi _ al cospetto del noto fenomeno (o, meglio, al reticolo quasi inestricabiledi fenomeni socio-economici, politici e giuridici), sintetizzabile con la pur abusataespressione "globalizzazione" _ sembrano fronteggiare taluni dei loro forse insuperabililimiti.

NOTE

(1) Salvo rimandare al prosieguo di questa nota per pi puntuali riferimenti bibliografici,da subito si segnalano i contributi di taglio monografico dedicati allo studio del problemaenunciato nel testo: E. GIACOBBE, Brokeraggio e tipo contrattuale, Milano, Giuffr, 2001,passim; PEDICINI, Il broker di assicurazioni, Milano, Giuffr, 1998,passim; GUIOTTO, Ilcontratto di consulenza assicurativa, Milano, Giuffr, 1993,passim; CASALI, L'agente e ilbroker di assicurazione, Milano, 1993, Giuffr, 429 ss.; inoltre, per un'analisi comparatacon la realt anglosassone, dalla quale la figura stata mutuata, v. BOGLIONE, Il broker di

assicurazione e riassicurazione in Italia e in Inghilterra. Funzioni e responsabilit, inAssicurazioni, 2000, I, 23 ss. La sentenza in esame, pur riferendosi all'"indennit diavviamento", non affronta, n il problema della sua natura, n quello del metodo dellasua quantificazione: tali aspetti, dunque, non saranno discussi nelle osservazioni cheseguono; gli aspetti relativi al rapporto di locazione sono trattati nella nota di commentoalla medesima sentenza pubblicata in Riv. giur. ed., 2003, I, 1492(2) Cfr., ad es., App. Torino, 8 marzo 2001: la si pu leggere in Giur. it., 2001, I, 1,1663 ss., nonch inAssicurazioni, 2001, II, 179 ss. (e ivi, 180, v. la nota di BOGLIONE, Ilbroker di assicurazione ha diritto alla provvigione da parte dell'assicuratore-aggiudicatario a seguito di bando d'asta recante le condizioni di sicurt predisposte dalbroker su incarico dell'assicurando?) e in Dir. econ. ass., 2001, 1115 ss. (e ivi, 1125, v.

la nota di PARADISI, Mediatore di assicurazione, denominato anche broker...)(3) la legge 28 novembre 1984, n. 792, "Istituzione e funzionamento dell'albo deimediatori di assicurazione", in Gazz. uff. 29 novembre 1984, n. 329: la si vedacommentata, a cura di PARTESOTTI, dal medesimo A. e da BONILINI, FORLATIPICCHIO, G.CARRARO, RIVACRUGNOLA, in N. leggi civ., 1985, 734 ss. (d'ora innanzi, per brevit, il''Commento l. n. 792/84''), nonch da CASTELLANO, La legge sui brokers d'assicurazioni, inquesta Rivista, 1985, I, 146 ss. Si deve subito segnalare che la citata legge broker, stata emanata anche in attuazione della direttiva 77/92/CEE, del 13 dicembre 1976 delConsiglio, concernente le "misure destinate a facilitare l'effettivo esercizio della libert distabilimento e della libera prestazione di servizi per le attivit di agente e di mediatore diassicurazioni" (in G.U.C.E., 31 gennaio 1977, L 26, 14 ss.; v. anche inAssicurazioni,

1977, II, 81 ss.), la quale, invero, si rivolgeva alla pi generale categoria degliintermediari di assicurazioni, e cio anche gli agenti (per i quali, infatti, stata emanatala l. 7 febbraio 1979, n. 48, istitutiva dell'albo nazionale degli "agenti di assicurazione");e che tale direttiva stata recentemente sostituita dalla direttiva 2002/92/CE delParlamento europeo e del Consiglio, del 9 dicembre 2002, "sulla intermediazioneassicurativa" (in G.U.C.E., 15 gennaio 2003, L 9, 3), la quale certo offrir nuovi spunti didiscussione intorno al tema dell'inquadramento giuridico di tale figura contrattuale (cfr.,in particolare, i ''considerando'' nn. 6, 9, 10, 11, 13, 19, 20 e 21). Sulle direttivecomunitarie in tema di libert di stabilimento e intermediazione nel settore assicurativo ela loro attuazione v. FORLATIPICCHIO, Commento l. n. 792/84, cit., 774 ss.; VOLPEPUTZOLU,Le assicurazioni. Produzione e distribuzione, Bologna, Mulino, 1992, 215, e, pi

recentemente, P. MARIANI, Libera prestazione di servizi e stabilimento degli intermediari diassicurazione comunitari in Italia, in Dir. comm. internaz., 2001, 661; SACERDOTI,L'evoluzione del quadro comunitario: la distribuzione dei prodotti assicurativo-finanziari,


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in SACERDOTI(a cura di),Assicurazioni e prodotti finanziari, Milano, Giuffr, 2000; CERINI,Prodotti e servizi assicurativi - Distribuzione e intermediazione, Milano, Giuffr, 2003, 7ss. e 152 ss(4) Sul tema dell'autoregolamentazione nell'ambito del brokeraggio, cfr. DE' COCCI, Icodici di autoregolamentazione degli intermediari di assicurazione, in Dir. prat. ass.,1987, 483 ss. e SCALFI, Deontologia e qualificazione professionale degli intermediariautonomi di assicurazione: agenti e brokers, in Dir. prat. ass., 1981, 529 ss.; cfr. inoltre

il codice deontologico approvato dall'A.I.B.A. (che si pu leggere in PEDICINI, (nt. 1), 183ss. e inAssicurazioni, 1981, I, 211), laddove si stabilisce, tra l'altro, che il broker deve"a) salvaguardare gli interessi del cliente, ponendo gli stessi al di sopra di ogni propriaconsiderazione, anche in ordine della durata dei contratti assicurativi e degli incarichi dibrokeraggio. In particolare l'importanza della rimunerazione che egli percepisce non devein alcun caso influenzare la qualit del servizio. b)Assistere il cliente nell'individuazionedelle sue necessit assicurative, nell'ambito dell'incarico ricevuto... c)Assistere il clientesia nella formulazione delle condizioni contrattuali..."(5) Tale il comune rilievo della dottrina: si veda ad. es. LUMINOSO, La mediazione, inTrattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu e Messineo (continuato daMengoni e Schlesinger), vol. XX, t. 3, Milano, Giuffr, 1993, 158, sub nt. 101 e A. PERULLI,Il lavoro autonomo, ivi, vol. XXVII, t. 1, Milano, Giuffr, 1996, 157(6) In particolare, cfr., Cass., 12 novembre 1979, n. 5860; Cass., 21 ottobre 1980, n.5676, entrambe pubblicate in Foro it., 1981, I, 749 (e, ivi, 750 ss., v. la nota di CARRIERO,Sulla figura giuridica del "broker") e inAssicurazioni, 1981, II, 155 (e, ivi, 156 ss., v. lanota di PIZZIGATI, Profili giuridici del broker di assicurazioni) e Cass., sez. I, 29 maggio1980, n. 3531, in Giust. civ., 1980, I, 2154 (e, ivi, 2162 ss., v. la nota di BONILINI, Sullaqualificazione giuridica del rapporto di brokeraggio). Si sottolinea come la figura delbroker allora non fosse affatto sconosciuta: il tema veniva affrontato gi dal Vivante ilquale rilevava un impiego sempre pi raro del mediatore in affari di assicurazione nellacoeva prassi commerciale italiana: cfr., VIVANTE, Contratto di assicurazione, II - Leassicurazioni marittime, Milano, Hoepli, 1890, 26 (la circostanza ricordata, tra gli altri,da BIN, Broker di assicurazione, in Contr. imp., 1985, 531). Tuttavia, fu in seguito allecitate sentenze che il dibattito circa la natura giuridica del brokeraggio guadagnl'attenzione di molti Studiosi. La ragione dell'apparente eclissarsi della figura del broker edel suo ''ritorno sulla scena'' soltanto in tempi relativamente recenti stata cos spiegatada PARTESOTTI, (nt. 3), 735: "[l]a storia recente del mercato italiano _ rispetto a quanto sipu rilevare nei paesi pi evoluti _ stata contrassegnata in proposito dall'assolutopredominio della struttura agenziale". Per una prima approfondita classificazione dellefigure operanti nel settore assicurativo si rimanda a ID., Gli intermediari di assicurazioni,inAssicurazioni, 1971, I, 392 ss. Per un inquadramento storico del "sensaled'assicurazioni", cfr. PENEVIDARI, Il contratto di assicurazione nell'et moderna, inL'assicurazione in Italia fino all'Unit, Milano, Giuffr, 1975,passim; DAVEGGIA,L'intermediazione assicurativa nel Medio Evo, inAssicurazioni, 1985, I, 326; E. GIACOBBE,(nt. 1), 1 ss(7) Cfr. E. GIACOBBE, (nt. 1), 132 ss. e 177 ss(8) Tale la posizione tradizionale della giurisprudenza di legittimit: cfr., Cass., 12novembre 1979, n. 5860 e Cass., 21 ottobre 1980, n. 5676, entrambe gi citate, seguiteanche da Cass., 5 giugno 1992, n. 6956, in Foro it., 1994, I, 1548 (e, ivi, nota critica s.t.di R. ROSSI). Tra le pi recenti decisioni delle corti di merito, Trib. Napoli, 30 settembre2003, in Giur. nap., 2003, 392; App. Torino, 5 novembre 1998, in Giur. it., 1999, I, 2,1455 (e, ivi, nota di SCOZIA, Brevi note in tema di brokeraggio nei contratti diassicurazione della Pubblica Amministrazione), nella quale, tuttavia, la motivazionesembra propendere per una commistione di cause (o di tipi?), con prevalenza dellamediazione. In dottrina, PARTESOTTI, Gli intermediari, (nt. 6), 413-14; ID., Commento l. n.792/84, (nt. 3), 736-37, ove si parla del broker come di un ''mediatore qualificato'',


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(b); FANELLI, Le assicurazioni - I, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo(continuato da Mengoni e Schlesinger), Milano, Giuffr, 1973, 411-12, il quale precisache tale qualificazione pu essere condotta solo ''[s]e si accetta di allargare lo schemadel rapporto di mediazione ...anche [al]la c.d. mediazione "parziale"''); SCALFI,L'intermediazione nell'assicurazione, in Resp. civ. prev., 1984, 6 e 22 ss., ove si sostiene,in particolare, che sarebbe da ammettersi la qualificazione del broker in chiave dimediazione in forza della direttiva comunitaria del 1976 (e, poi, dalla legge broker che ne

attua i principi), la quale avrebbe l'effetto di derogare all'ultima parte dell'art. 1754 c.c.,''sia per la "collaborazione" sia per l'"assistenza" alla "determinazione del contenuto deicontratti"'', potendosi cos applicare le ''norme tutte sul contratto di mediazione se nonderogate da patti o usi contrattuali (ex art. 1756 c.c.)'', configurando (ivi, a p. 24) un''rapporto contrattuale preesistente tra assicurando e mediatore... collegato [allamediazione] e ...regolato dalle norme proprie della sua natura'' di cui, tuttavia, non sidelineano i tratti; CASALI, Chi paga il broker?, in Dir. prat. ass., 1986, 306 (ma cfr., ID.,Agente di assicurazione e broker, (nt. 1), 433, ove si sposa la tesi di una ''una nuovafigura giuridica, creata dalla legge ... al quale comunque dovr applicarsi la normativa delmediatore di commercio...''); G. ALPA, G.B. FORLINO, voce "Broker", in Dig. disc. priv., sez.comm., vol. II, Torino, UTET, 1987, 367; POLLICE, Il brokeraggio tra mediazione e lavorointellettuale: un problema di qualificazione, in Dir. giur., 1987, 7 e 25; R. BALDI, Ilcontratto di agenzia7, Milano, Giuffr, 2001, 357 e 359; CAGNASSO, COTTINO, IRRERA,L'assicurazione: l'impresa e il contratto, in Tratt. dir. comm., diretto da Cottino, vol. X,Padova, CEDAM, 2001, 67; BUONOCORE, Contratto di assicurazione, in BESSONE(a cura di),Istituzioni di diritto privato7, Torino, Giappichelli, 2000, 908(9) In generale sulla mediazione atipica (unilaterale o fiduciaria), cfr.: Cass., 11dicembre 2002, n. 17628, in Contr., 2003, 796 (e ivi, 799, v. il commento s.t. di BRUNO,la quale osserva, a p. 800 e poi a p. 803, come la configurazione di una ''mediazioneatipica'' dipenda, tra l'altro, dallo schieramento sul fronte di chi individua in tale figuraun'ipotesi di contratto ovvero di fatto produttivo di obbligazioni: ''ciascuno schieramentodottrinale riconosce validit giuridica al contrapposto, qualificandolo come mediazioneatipica''); cfr., inoltre, Cass., 1 giugno 2000, n. 7273, in Giust. civ., 2001, I, 784; Cass.,13 febbraio 1998, n. 1630, in Foro it., 1999, I, 2662; Trib. Ivrea, 29 ottobre 2003, inGiur. merito, 2004, 274; Id., 11 luglio 2002, in Foro it., 2003, I, 1186; Trib. Venezia, 9ottobre 2002, in Foro it., 2002, I, 3469 e in Gius., 2003, 874; Id., 5 marzo 1998, in Foropad., 1999, I, 76 (e ivi, v. la nota di VIERO,Appunti sulla mediazione atipica). In dottrina,cfr. LUMINOSO, (nt. 5), 60 ss. e 123 ss.; CATRICAL, La mediazione, in Trattato di dirittoprivato, diretto da P. Rescigno, vol. 12, Torino, UTET, 1985, 435 ss.; sosteneva la tipicitdella mediazione anche se ''unilaterale'', AZZOLINA, La mediazione2, in Trattato di dirittocivile, fondato da Vassalli, Torino, UTET, 1957 (rist.), 28-29, e 51 ss(10) Cfr. App. Torino, 8 marzo 2001, citata retro, sub nt. 2; Trib. Milano, 12 febbraio1987, in Foro pad., 1987, I, 249. Pi recentemente, anche la S.C., in un obiter dictum,pare sostenere la natura speciale del brokeraggio rispetto alla mediazione codicistica: cfr.Cass., 19 novembre 1999, n. 12833, in Giust. civ., 2000, I, 1042. In dottrina, trattanodel brokeraggio assicurativo collocandolo tra le ipotesi ''speciali'', ''atipiche'' o ''affini'' dimediazione: LUMINOSO, (nt. 5), 155 e 158; TROISI, La mediazione, Milano, Giuffr, 1995,173 ss.; VISALLI, La mediazione, Padova, CEDAM, 1992, 46; LATORRE, I mediatori diassicurazione, inAssicurazioni, 1985, I, 283; BALDASSARRI, I contratti di distribuzione,Padova, CEDAM, 1989, 449-451; MARINI, La mediazione. Artt. 1754-1765, in Commentarioal codice civile, diretto da Schlesinger, Milano, Giuffr, 1992, 82 ss. Ritiene che ilbrokeraggio costituisca un sottotipo della mediazione codicistica, GIACOBBE, (nt. 1), 328.In forza dell'entrata in vigore della l. 792 del 1984, sostengono l'autonomia della figuratipica del broker, pur plasmata a partire da quella del mediatore, POGLIANI, Discorso brevesulla qualificazione del broker, in Resp. civ. prev., 1985, 726-27; RIGOLINOBARBERIS, Iprotagonisti dell'intermediazione assicurativa, agenti, produttori, brokers, ibid., ivi, 736;


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, . . .(11) Sul contratto "misto" non si pu che rimandare a SICCHIERO, Il contratto con causamista, Padova, CEDAM, 1995, 158 ss., ove ricchi riferimenti bibliografici e giurisprudenziali(12) Cons. St., 3 giugno 2002, n. 3064, in Foro amm. CDS, 2002, 1434, ove si affermache, ''anche se il carattere prevalente della sua opera sembra quello mediatizio..., nonsono da trascurare i profili di assistenza esclusiva nei riguardi dell'assicurando, prima, edell'assicurato, poi, dopo la stipulazione''. Su tale linea, v. inoltre, Trib. Torino, 26gennaio 2000, in Giur. it., 2001, 783; Id., 10 gennaio 1997, n. 110, in Giur. it., 1998, I,

2, 976 (e, ivi, 974, v. la nota s.t. di SCOZIA) e in Dir. econ. ass., 1997, 621 (e, ivi, 632ss., v. la nota di CERINI, L'attivit del broker di assicurazione nei confronti della PubblicaAmministrazione: in cerca di una definizione dei ruoli. Prime osservazioni su unasentenza recente). In dottrina, v. inizialmente, LOMBARDO, Considerazioni sulla posizionegiuridica del broker in Italia, in Dir. prat. ass., 1971, 501-502 e 506 ss. e, poi, BONILINI,Sulla qualificazione giuridica, (nt. 6), 2167-68; ID., Commento l. n. 792/84, (nt. 3), 744e 750 ss.; PIZZIGATI, (nt. 6), 167; G. SANTINI, Commercio e servizi, Bologna, Mulino, 1988,443; A. PERULLI, (nt. 5), 161; DONATI, VOLPEPUTZOLU, Manuale di diritto delle assicurazioni7,Milano, Giuffr, 2002, 100; tali AA. concordano nell'individuare due momenti del rapportodi brokeraggio, ritenuti tra loro coessenziali e inscindibili: sul versante broker-compagnieassicurative sussisterebbe un rapporto di mediazione atipica (unilaterale o fiduciaria); sulversante broker-assicurando, un rapporto inquadrabile nel contratto d'opera intellettuale(contra, E. GIACOBBE, (nt. 1), 204 ss.; POLLICE, (nt. 8), 10; BIN, (nt. 6), 540, v. nt.seguente); sembrano assestarsi su tale linea anche PARTESOTTI, Commento l. n. 792/84,(nt. 3), 737; D. IANNELLI, G. GIORDANO, G. SANTORO, Il contratto di agenzia. La mediazione2,Torino, UTET, 1993, t. 2, 541 ss. e 800 ss. Sembrano cos concludere anche PEDICINI, (nt.1), 147-148 (con qualche oscillazione verso la tesi ''classica'' della mediazione) e GUIOTTO,(nt. 1), 19(13) BIN, Broker di assicurazione, (nt. 6), 540: tale a., rifiutando la qualificazione delcontratto de quo quale ipotesi di prestazione d'opera intellettuale, ne afferma invece lariconducibilit allo schema causale del ''comune'' contratto di appalto, salvo precisare:''sul ceppo principale del "contratto di servizi" (appalto od opera) si innesta una ramosecondario, ma importante..., ossia il mandato (per lo pi con rappresentanza)dell'assicurando al broker per la conclusione di contratti di assicurazione (ed attiesecutivi: pagamento dei premi, ecc.). Sembra che si profili allora una classica ipotesi dici che la dottrina e la giurisprudenza chiamano contratto "misto" o "complesso"'';contrario alla configurazione del brokeraggio come contratto "misto", POLLICE, (nt. 8), 10,il quale ritiene che, semmai, vi sia una ''mistione tra la prestazione tipica delprofessionista e la posizione tipica del mediatore'', ma conclude (ivi, a p. 22) circal'inidoneit dello ''schema (prevalente) della prestazione d'opera intellettuale ... acontenere tratti di disciplina provenienti dalla mediazione''(14) TRICOLI, "Broker" si traduce mediatore o prestatore d'opera intellettuale?, in Corr.giur., 1985, 199 ss.; IPPOLITO, Il professionista di assicurazione denominato anche broker,inAssicurazioni, 1989, I, 130 e 138 (il brokeraggio costituirebbe un ''rapporto autonomoe nominato nettamente differenziato sia rispetto al rapporto ordinario di mediazione cheal contratto di agenzia o di mandato'' concludendo, tuttavia, che esso ''si qualifica qualecontratto d'opera professionale a titolo oneroso ed a prestazioni corrispettive conretribuzione commisurata a percentuale e condizionata all'oggetto della prestazione ecio alla conclusione del contratto di assicurazione''); GIUFFRIDA, Profili problematici delc.d. brokeraggio, in Giust. civ.1991, II, 41 ss(15) SCHIANODIPEPE, Brokeraggio assicurativo, intermediazione, impresa di servizi, inAssicurazioni, 1987, I, 328-330, ove si argomenta che ''l'attivit di brokeraggio siadiretta alla prestazione di servizi particolarmente qualificati sul piano del contenuto al

punto da poterli considerare, almeno in parte, intellettuali ... ad ulteriore confermadell'allargamento dell'area dell'imprenditorialit di servizi'' e che il brokeraggioassicurativo si atteggerebbe quale appalto o contratto d'opera. Su tale linea si collocano


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AZZONI, anua e r o pr va o , apo , s , , e ERSANO DORNO, ruo odel broker nei rapporti con la p.a. (nota ad App. Torino, 5 novembre 1998), in Giur.merito, 2000, I, 713 e 716: questi aa., inoltre aderiscono alla corrente dottrinale egiurisprudenziale (per la quale cfr. anche R. ROSSI, infra, nt. 16) che riconosce una''preminenza dell'opera personale del broker quale consulente fiduciariodell'assicurando''; in particolare, la seconda a. asserisce che ''l'attivit di mediazione"pura" descrizione non solo giuridicamente limitativa, ma anche non rilevante dal puntodi vista pratico'', sostenendo che l'attivit che il broker abbia a svolgere a favore dellaP.A. si debba inquadrare nell'ambito dell'appalto di servizi, cos risultando applicabili leregole dell'"evidenza pubblica"; su tale ultimo aspetto, sia pure con rilievi difformi inpunto di qualificazione del contratto di brokeraggio, cfr. altres CERINI, L'attivit delbroker, (nt. 12), 637(16) Cfr. Cass., 29 maggio 1980, n. 3531, cit. subnt. 6: tale sentenza, a prima vistainquadrabile nel filone delle decisioni che appiattiscono il brokeraggio sulla figura dellamediazione codicistica, non stata correttamente massimata (come opportunamentenotano ALPA, FORLINO, (nt. 8), 364): essa, invero, dopo aver riconosciuto l'atipicit delbrokeraggio, applica analogicamente le norme sulla mediazione. Pi recentemente, cfr.altres Cass., 12 dicembre 1990, n. 11810, in Riv. giur. circ. trasp., 1991, 209 ss., ove siprendeva in esame una societ di brokeraggio che aveva instaurato con la compagniaassicuratrice un rapporto atipico a prestazioni corrispettive e ad esecuzione periodica ocontinuata (il cui contenuto si confonde con un rapporto agenziale, ivi, 212-213) la cuiesatta qualificazione risultava ''secondaria'', essendo la disciplina generale dei contrattisufficiente a risolvere la questione (ivi, 214 ss.). Sul fronte della giustizia amministrativa,cfr. T.A.R. Lazio, 9 aprile 1997, n. 637, in T.A.R., 1997, I, 1626 ss. (tuttavia l'atipicit delcontratto viene ritenuta coesistente con una sua ''parziale tipizzazione''). In dottrina, v.GALGANO, Trattato di diritto civile e commerciale2, vol. II, t. 2, Padova, CEDAM, 1993, 108-109; R. ROSSI, Obblighi di informazione e responsabilit del broker (nota ad App.Bologna, 18 luglio 1992), in Foro it., 1993, I, 580 ss., il quale conclude per l'applicazioneanalogica all'atipico contratto di brokeraggio delle norme in tema di appalto di servizi e diprestazione d'opera intellettuale; GOLA, Contratti assicurativi della PubblicaAmministrazione: il servizio del broker e le procedure contrattuali (nota a Cons. St., 26giugno 1996, n. 796), in questa Rivista, 1997, II, 189-190, laddove, tuttavia, puraffermando la riconducibilit del brokeraggio ''alla categoria dei c.d. "contratti atipici"''con una ''precisa identit'' derivante dalla l. n. 792 del 1984, si sostiene che''[l]'obbligazione principale del broker ... quella della mediazione assicurativa''; CERINI,L'attivit del broker, (nt. 12), 636 (la quale, sulla scia di larga parte della dottrina,propone di ''abbandonare l'ipotesi di una visione unitaria del broker di assicurazione, ilquale, svolgendo attivit di differente natura, si cala in vesti professionali diversesviluppatesi pur sempre tutte attorno a quell'originaria ed antica collocazione a cavallotra ius civilis e ius mercatorum ed alla configurazione del "mediatore" quale sensale...'').

Da ultimo, v. D. GIORDANO

, Il contratto "atipico" di brokeraggio, in Riv. dir. comm., 1999,I, 776-782, il quale pare sostenere la tesi di un'atipicit "pura" del brokeraggioassicurativo, con conseguente applicazione delle norme tipiche sulla base di unavalutazione funzionale svolta con riguardo a ciascuna delle prestazioni dedotte nelrapporto contrattuale(17) GIUFFRIDA, (nt. 14), 37; D. GIORDANO, (nt. 16), 775 (riportandosi a SACCO,Autonomiacontrattuale e tipi, in Riv. trim dir. proc. civ., 1966, 785 ss.). Ritengono che ognitentativo di definire unitariamente la figura giuridica del broker sia destinato a fallire difronte alle molteplici articolazioni del rapporto: CARRIERO, (nt. 6), 753; FANELLI,Considerazioni sulla disciplina del brokeraggio nell'assicurazione terrestre in occasionedel disegno di legge 189 (Senato) sull'esercizio della mediazione in assicurazione, in

questa Rivista, 1981, I, 373 (cos parzialmente mutando l'opinione espressa inprecedenza, cfr. ID., (nt. 8)); BALDASSARRI, (nt. 10), 450; DICHIO, Mediazione e mediatori,in Dig. disc. priv., sez. civ., IX, Torino, UTET, 1993, 397


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ass., agos o , n. , n oro ., , , ss. e v, v. a no a .SANTORO), pubblicata altres in N. giur. civ. comm., 2000, I, 245 ss. (e, ivi, 250 ss., v. lanota di MULARONI, La conclusione di affari del preponente tramite brokers assicurativi),nonch in Dir. econ. ass., 1999, 661 ss. (e, ivi, 669 ss., v. la nota di VERGANI, Il"brokeraggio assicurativo": l'apertura della Cassazione sulla tipizzazione sociale delcontratto)(19) Cass., 26 agosto 1998, n. 8467, cit., 614; in tal senso, si vedano anche Cons. St.,24 febbraio 2000, n. 1019, in Foro amm., 2000, II, 416 ss.; T.A.R. Lazio, 9 aprile 1997,n. 637, in T.A.R., 1997, I, 1628, laddove si afferma: ''[i]l contratto di brokeraggio unafigura atipica di contratto ad esecuzione continuata o periodica che ha ricevuto parzialetipizzazione con l. 28 novembre 1984, n. 792 ... e compendia varie attivit''. Con identicamotivazione, ma con conclusioni difformi, cfr. App. Torino, 5 novembre 1998, cit. Indottrina: all'indomani dell'entrata in vigore della l. n. 792 del 1984, cfr. TRICOLI, (nt. 13),199 ss. (ma conclude nel senso che il brokeraggio integra una prestazione d'operaintellettuale); POGLIANI, (nt. 8), 733; VOLPEPUTZOLU, Le assicurazioni. Produzione edistribuzione, (nt. 3), 214, ove si afferma: che ''gli intermediari non occasionali nelsettore assicurativo sono in definitiva riconducibile a tre figure giuridiche: l'agente, ilmediatore, il broker'', il quale viene definito come una ''figura tipica della intermediazioneassicurativa, un intermediario che agisce nell'interesse dell'assicurando (cfr. l. 28novembre 1984 n. 792)''; BRESCIA, I rimedi solutori nel contratto di brokeraggio, in DENOVA(a cura di), Recesso e risoluzione nei contratti, Milano, Giuffr, 1994, 756 e 758;LUMINOSO, (nt. 5), 158, nonch ID., I contratti per la promozione o la conclusione di affari,in Manuale di diritto commerciale3, Torino, Giappichelli, 2001, 1014 (ove si aderisce aduna diffusa qualificazione del contratto divenuto, ''oramai tipico, che comprende elementidella mediazione e della prestazione d'opera intellettuale'') e 1058 (ove si riconduce lafigura in esame ad ''un nuovo tipo legale, diverso dalla mediazione, dal contratto d'operae dall'appalto'', bench, comunque, esso ''appartenga all'area della mediazione'');VERGANI, (nt. 18), 672(20) Cass., 26 agosto 1998, n. 8467, cit., 615. Del resto, successivamente, la S.C.(Cass., 19 novembre 1999, n. 12833, in Giust. civ., 2000, I, 1041-42), pur affermandoche il brokeraggio costituirebbe un ''mediazione particolare per l'oggetto e per ilsoggetto'', ha evidenziato come il broker sia ''un incaricato di fiducia dell'assicurando,con il compito prioritario di consigliarlo nella scelta per la collocazione sul mercato deirischi alle migliori condizioni ed assisterlo nella stipula del contratto di assicurazione oriassicurazione...''. Sotto questo specifico profilo, entrambe tali decisioni riecheggianoApp. Bologna, 18 luglio 1992, cit., ove si sosteneva che il broker avrebbe integrato unaspecifica figura professionale di consulente esperto in tecnica assicurativa, il quale, giustal'art. 1 della pi volte citata l. n. 792 del 1984, assiste e coopera con l'assicurando(definito espressamente il ''cliente'' del broker) e con il quale si instaura un rapporto dinatura fiduciaria, dal quale sorge una precisa obbligazione di diligenza e perizia di natura

contrattuale. Peraltro, l'affermazione del carattere fiduciario dell'incarico affidato albroker appare difficilmente conciliabile con il dettato degli artt. 1754 e 1759 c.c. (cos R.ROSSI, Obblighi di informazione, (nt. 16), 579), contribuendo ad incrinare la tesi delbrokeraggio assicurativo quale specificazione del contratto di mediazione; contra, E.GIACOBBE, (nt. 1), 290-91(21) Il requisito dell'imparzialit del mediatore dalla giurisprudenza tradizionalmenteritenuto essenziale per vedere integrata siffatta figura: cfr., ad esempio, Cass., 6 luglio1950, n. 1766, in Giur. compl. cass. civ., 1951, I, 86 (e ivi, 89, nota critica di G.MINERVINI,Agente occasionale o mediatore parziale?); Cass., 18 febbraio 1998, n. 1719, inGiur. it., 1999, 268 e in Corr. giur., 1999, 211 (e ivi, v. la nota di E. GIACOBBE, Sulladifferenza tra mandato e mediazione: dubbi in merito ad un orientamento consolidato);

nonch in Contr., 1998, 489 (e, ivi, 492, v. la nota di NATALE, Sul cumulo delle attivit dimandatario e mediatore unilaterale); Cass., 27 giugno 2002, n. 9380, in Giust. civ.Mass., 2002, 1115; Cass., 16 luglio 2002, n. 10286, in Giust. civ., 2003, I, 709 e in Foro


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., , , . n o r na, anno sos enu o mparz a e me a ore, ra g a r ,CARRARO, La mediazione2, Padova, CEDAM, 1960, 67 ss. e 143 ss. (ma intendendo lamediazione nella sua forma tipica, cio, secondo tale Autore, non contrattuale); VARELLI,La mediazione, Napoli, Jovene, 1953, 58 e 111. Considera l'imparzialit un onere postoin capo al mediatore onde maturare il diritto alla provvigione verso entrambe le parti"intermediate", MIRABELLI, Dei singoli contratti, in Commentario del codice civile, libro IV,t. 3, Torino, UTET, 1960, 653 (e tale posizione si ritrova anche in giurisprudenza: cfr. lagi citata Cass., 29 maggio 1980, n. 3531). Pi recentemente, v. IPPOLITO, (nt. 18), 126;A. PERULLI, (nt. 5), 158. Contra, AZZOLINA, (nt. 8), 24 e 96 ss. (il quale, contrariamente alCARRARO, ritenne quale ipotesi tipica di rapporto di mediazione quella contrattuale, ivi,35); M. STOLFI, Della mediazione, in Commentario al codice civile, a cura di Scialoja eBranca, Bologna-Roma, Zanichelli, 7; LENZI, Sulle differenze tra mediatore e figure affini esul dovere di imparzialit del mediatore, in Giur. it., 1983, I, 1, 820; LUMINOSO, (nt. 5), 26ss.; 63 e 69 ss.; MARINI, La mediazione, in Commentario del codice civile, diretto daBusnelli, Milano, Giuffr, 1992, 53 ss.; DICHIO, (nt. 17), 386. Sui rapporti tra imparzialit(del mediatore) e brokeraggio, v. E. GIACOBBE, (nt. 1), 165, 228 ss. e 300 ss(22) V., rispettivamente, BONILINI, Commento l. n. 792/84, (nt. 3), 762 ss. e G. CARRARO,ibid., 765 ss(23) Sulla qualificazione del broker quale imprenditore commerciale, cfr. SCHIANODIPEPE,(nt. 15), 327-28; BIN, (nt. 6), 547; ALPA, FORLINO, (nt. 8), 367; BONILINI, Commento l. n.792/84, (nt. 3), 747-748 (bench _ significativamente _ tali aa. differenzino le rispettivetesi circa la natura ausiliaria o meno dell'attivit professionalmente condotta dal broker aseconda della qualificazione del contratto da ciascuno preferita)(24) Sulla tendenza della giurisprudenza a non qualificare il contratto qualora lasoluzione del caso concreto possa desumersi da aspetti non implicanti unapprofondimento dell'atipicit dello stesso, quantunque affermata in linea di principio, e,pi in generale sul fenomeno giurisprudenziale (assolutamente ... tipico) volto allariduzione dell'atipicit alla tipicit contrattuale: cfr. SACCO,Autonomia contrattuale e tipi,(nt. 17), 790 e, poi, DENOVA, Il tipo contrattuale, Padova, CEDAM, 1974, 3-5 e 12 ss

(25) Cfr. tuttavia GALGANO

, Professioni intellettuali, impresa, societ, in Contr. imp., 1991,1 ss., ove (spec. par. 4), pur in un ambito diverso, si sostiene che il professionistaintellettuale, rispetto alla sola prestazione c.d. "non protetta", pu scegliere se avvalersidi un contratto d'opera intellettuale, cos rimanendo assoggettato alla disciplina dellavoro autonomo intellettuale; oppure di avvalersi del contratto di appalto, cosabbandonando l'area diprivilegio per ricadere _ ma, si aggiunge: sussistendone irequisiti _ nell'ambito di applicazione dell'art. 2082 c.c. Sulla rilevanza dello status delleparti contraenti, anche in relazione ai contratti c.d. "innominati", v. BUONOCORE,Contrattazione di impresa e nuove categorie contrattuali, Milano, Giuffr, 2000, 118 ss.,147 e 155 (con specifico riguardo ai brokerse al significato ''delle norme che dispongonol'iscrizione della parte imprenditore in albi od elenchi''). Sul rapporto tra attivit

d'impresa e (causa del) contratto v. i cenni in ASCARELLI, Corso di diritto commerciale.Introduzione e teoria dell'impresa3, Milano, Giuffr, 1962, 385 ss. e cfr. ora anche CAPO,Attivit d'impresa e formazione del contratto, Milano, Giuffr, 2001, 59 ss. e 214 ss(26) Cfr. OPPO, Realt giuridica globale dell'impresa nell'ordinamento italiano, in Riv. dir.civ., 1976, I, 591 e 601; ID., L'impresa come fattispecie, ibid., 1982, I, 109; BUONOCORE,voce ''Imprenditore'', in Enc. dir., XX, Milano, Giuffr, 1970, 515: in particolare, taleultimo a., che peraltro ritiene che anche l'imprenditore costituisca una fattispecie,specifica (op. cit., 524) che: ''l'impresa , innanzi tutto e soprattutto, esercizio di unaattivit qualificata, distinta e distintamente disciplinata dall'ordinaria normazione delsingolo atto giuridico''. Tale precisazione importante ai fini del discorso qui condottoperch l'attivit (impresa) '' cosa distinta dal singolo atto e rappresenta, invece, una

serie di atti tra loro coordinati in relazione ad una comune finalit''; pi recentemente,cfr. ID., L'impresa, in Tratt. dir. comm., diretto da Buonocore, sez. I/2.1, Torino,Giappichelli, 2002, 51 ss. e, inoltre, SPADA, Diritto commerciale, I. Parte generale - Storia,


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ess co, st tut, Pa ova, CEDAM, 2004, 29, per i qua e a impresa e co ice e 1942 ,in definitiva, un modello totalizzante di comportamento''(27) V., ad es., F. FERRARAJR., CORSI, Gli imprenditori e le societ12, Milano, Giuffr, 2001,30 ss. e BUONOCORE, L'impresa, (nt. 26), 14 ss. e 147 ss(28) Peraltro, che la mediazione configuri un rapporto contrattuale tuttora tesi nonpacifica, bench risulti prevalente in giurisprudenza: cfr., ad es., Cass., 24 ottobre 2003,n. 16009, in Giust. civ. Mass., 2003, f. 10; Cass., 24 maggio 2002, n. 7630, in Giust.civ., 2003, I, 409 (con nota di E. GIACOBBE, Il contratto di mediazione e la giurisprudenza,tra spunti ricostruttivi e dubbi applicativi) e in Studium Juris, 2003, 373; Cass. 1 giugno2000, n. 7273, in Giust. civ., 2001, I, 784; in dottrina, v. per tutti, LUMINOSO, Lamediazione, (nt. 5), 36 ss. (ove infine si conclude per l'ambivalenza della figura); inpassato, per la tesi contrattuale, AZZOLINA, (nt. 8), 86 ss.; per la tesi non contrattuale,CARTA, Mediazione di contratto e non contratto di mediazione, in Foro it., 1947, I, 296 (ilquale esclude una fattispecie contrattuale della mediazione, quantunque meramenteresiduale e/o atipica); L. CARRARO, (nt. 20), cap. I (il quale concepisce la mediazionecontrattuale quale mediazione atipica: cfr. op. cit., cap. II); pi recentemente, paionoaderire alla tesi anti-negoziale (sia pure con impostazioni distinte) CATAUDELLA, Note sullanatura giuridica della mediazione, in Riv. dir. comm., 1978, I, 372 (salvo rivedere la

propria precedente opinione in ID

., Mediazione, in Enc. giur. Treccani, XIX, Roma, 1990,2) e CATRICAL, (nt. 5), 408-411. Sui c.d. "rapporti contrattuali di fatto", cfr. SACCO, IlContratto, in Trattato di diritto civile, fondato da Vassalli, vol. VI, t. 2, Torino, UTET,1975, 86 ss.; PERFETTI, La mediazione. Profili sistematici ed operativi, Milano, Giuffr,1996, 249(29) stato a pi riprese messo in luce che l'esercizio della professione intellettuale, ''diper s, non comporta l'acquisto della qualit di imprenditore'', bench la nozione diimprenditore di cui all'art. 2082 c.c. sia ''sufficientemente ampia da poter astrattamentericomprendere anche la figura del professionista'': IBBA, Professioni intellettuali e impresa,in IBBA, LATELLA, P. PIRAS, P. DEANGELIS, MACR, Le professioni intellettuali, in Giur. sist. civ. ecomm., fondata da Bigiavi, Torino, UTET, 1987, 273 (ove ampi riferimenti bibliografici);

v., in tal senso GALGANO, Il concetto di imprenditore e di imprenditore commerciale, inAA.VV., L'impresa, in Tratt. dir. comm. dir. pubb. econ., diretto da Galgano, vol. II,Padova, CEDAM, 1978, 28 ss.; P.G. JAEGER, La nozione di impresa dal codice allo statuto,Milano, Giuffr, 1985, 43-45; SCHIANODIPEPE, La societ di professionisti, in Tratt. dir.priv., diretto da P. Rescigno, vol. 15, t. 1**, Torino, UTET, 1986, 1504 ss.; SPADA, (nt. 26),29; PORZIO, Il farmacista imprenditore, in Dir. giur., 1967, 373; CAMPOBASSO, La societ fraprofessionisti, in V. RIZZO(a cura di), Diritto privato comunitario. II - Lavoro, impresa esociet, Napoli, Esi, 1997, 519 ss(30) L'art. 22381 c.c., contempla l'ipotesi che al professionista intellettuale vengaapplicato lo statuto dell'imprenditore, se ''l'esercizio della professione costituisceelemento di una attivit organizzata in forma di impresa''. Sul punto v., con ricchezza di

riferimenti bibliografici, IBBA, (nt. 29), 269 ss(31) Che l'attivit esercitata dal professionista intellettuale sia ''economica'' (nel''risultato'' e nel ''metodo'': cfr. OPPO, Realt giuridica globale, (nt. 26), 595) ritenutodalla prevalente dottrina: cfr. BIGIAVI, La piccola impresa, Milano, Giuffr, 1947, 115-116;ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali: istituzioni di diritto industriale3,Milano, Giuffr, 1960, 27; OPPO, Note preliminari sulla commercialit dell'impresa, in Riv.dir. civ., 1967, I, 584; GALGANO, (nt. 29), 41; MARAS, Le "societ" senza scopo di lucro,Milano, Giuffr, 1984, 79 ss., 336 ss. e 382 ss. In giurisprudenza, v. App. Torino, 11luglio 1998, in Giur. it., 1999, 572 (con nota di MACCAGNOBENESSIA), in N. giur. civ. comm.,1999, I, 353 (con nota di FERRERO), in questa Rivista, 1999, II, 302 (con nota di CODAZZI),ove si afferma che ''l'attivit dell'avvocato ha ... natura economica, essendo costituita da

una prestazione intellettuale contro una remunerazione con l'assunzione a proprio caricodei rischi economici e finanziari connessi a detta attivit, ai sensi degli artt. 2222 e 2229c.c.''. Per un'analisi storica, economica e comparata del concetto di impresa, v. SCANDIZZO,


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Il mercato e l'impresa: le teorie e i fatti, in Tratt. dir. comm., diretto da Buonocore, sez.I/6, Torino, Giappichelli, 2002, 8 ss(32) Brevemente: alla difficolt di differenziare l'attivit economica d'impresa da quellaoggetto di professione intellettuale, la dottrina italiana (nonostante la variet delle tesiproposte) ha interpretato l'art. 2238 c.c., in due modi: ritenendo che il professionista nonsia imprenditore per effetto di una scelta legislativa volta a riservare un'area diprivilegioo immunit alle professioni intellettuali (protette), estromettendole dal regime propriodell'impresa, salvo il caso del cumulo, in capo ad un medesimo soggetto, di un'attivit(gi in s e per s) imprenditoriale, collegata ad un'attivit professionale (l'esempioclassico quello del medico esercente una casa di cura); ovvero, contro l'opinione dellagiurisprudenza e dottrina dominante (ma cfr. Cass., 7 agosto 2002, n. 11896, in Giust.civ. Mass., 2002, 1499, ove, tra l'altro, l'elemento organizzativo sembra risultare ilfattore prevalente per la qualificazione della fattispecie "impresa"), ritenendo tout courtcompatibile lo status di professionista intellettuale con quello di imprenditore; e cosqualificando il professionista come imprenditore ogni qualvolta si riscontri che le modalitdi esercizio dell'attivit economica coincidono con quelle prescritte ex art. 2082 c.c.: perogni riferimento, v. IBBA, (nt. 29), 298 ss. Peraltro, la differente impostazione delproblema comporta notevoli divergenze sui limiti all'ammissibilit delle societ di

professionisti intellettuali: divergenze che in parte permangono anche a seguito deisuccessivi interventi legislativi (sui quali vedi infra, sub nt. 41)(33) Sulla nozione, v. BUONOCORE, voce ''Imprenditore'', (nt. 26), 523, ove si precisa che il''rischio d'impresa'' pu essere (ed stato) inteso in duplice senso: come ''rischio delprocesso produttivo, rectius di sopportazione di esso''; e come ''complesso di obblighi edi correlative responsabilit ai quali [l'imprenditore] soggetto e nelle quali pu incorrere... nell'esercizio dell'attivit medesima''. Tale a. precisa poi (op. ult. cit., 524) che il''rischio conseguente alla gestione di attivit di impresa parte qualificante della nozionegiuridica di imprenditore...'': e ci, secondo l'a., bench nella definizione di imprenditorenon vi sia alcun riferimento a tale elemento, come osservava Al. GRAZIANI, L'impresa el'imprenditore2, Napoli, Jovene, 1962; sul punto v. ora F. CAVAZZUTI, voce ''Rischio

d'impresa'', in Enc. dir., Agg., IV, Milano, Giuffr, 2000, 1095-96, il quale, nel descrivereil secondo dei tre distinti piani sui quali il concetto assumerebbe rilevanza, individua il''rapporto fra il rischio d'impresa e i requisiti che l'art. 2082 attribuisce all'attivitd'impresa: l'economicit, la professionalit, l'organizzazione''(34) IBBA, (nt. 29), 15(35) SCHIANODIPEPE, La societ di professionisti, (nt. 29), 1506; v, inoltre, GALGANO, (nt.29), 30-31 e 59 ss.; FARINA, Esercizio di professione intellettuale ed organizzazione adimpresa, in Impresa e societ. Scritti in memoria di Alessandro Graziani, Napoli, Morano,1968, vol. V, 2107. Utili conferme in tal senso arrivano oggi dalla giurisprudenzacomunitaria nell'ambito della qualificazione dell'attivit professionale quale attivitd'impresa (ma cfr. altres App. Torino, 11 luglio 1998, cit. sub nt. 31): ''gli avvocati

offrono, dietro corrispettivo, servizi di assistenza legale... Inoltre, essi assumono i rischifinanziari relativi all'esercizio di tali attivit poich, in caso di squilibrio tra le spese e leentrate, l'avvocato deve sopportare direttamente l'onere dei disavanzi'': cos sub par. 48,in Corte Giust. CE, 19 febbraio 2002, n. 309, ''Wouters'', in Foro it., 2002, IV, 186 (e, ivi,188, v. la nota di BASTIANON, Due pronunce, tanti problemi, nessuna soluzione: ovvero gliavvocati e l'antitrust secondo la Corte di Giustizia). Tuttavia, cfr., POLLICE, (nt. 8), 16-23 eALPA, FORLINO, (nt. 8), 367, i quali fondano la riconduzione del brokeraggio alla mediazionea partire dall'analisi del rischio dell'attivit svolta, con evidente eco nella motivazionedella sentenza in esame: dal primo a., il ''rischio del lavoro'' posto in capo al broker(mediatore) viene, ritenuto incompatibile con la prestazione d'opera intellettuale; daisecondi, viene indotto senz'altro dagli artt. 4, lett. f) e 5, lett. e), l. n. 792 del 1984. Di

qui l'esigenza di distinguere il ''rischio del lavoro'' _ cio il rischio connesso ad unaattivit economica genericamente intesa _ dal rischio connesso all'inadempimento diun'obbligazione contrattuale (cfr. BUONOCORE, voce ''Imprenditore'' (nt. 26), 526). Peraltro,


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tale ultima accezione del rischio risulta ancorata alla distinzione tra obbligazioni c.d. "dirisultato" e obbligazioni c.d. "di mezzi", la quale, tuttavia, appare oggi in via di definitivosuperamento: v. Cass., 6 febbraio 1998, n. 1286 (con nota di FABRIZIOSALVATORE, La colpaprofessionale dell'avvocato: in crisi la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato),in Danno resp., 1999, 441 ss.; Cass., 14 febbraio 2001, n. 2078, in N. giur. civ. comm.,2001, I, 720 (e, ivi, 723, v. la nota di M. BONINI, Professioni intellettuali, societ di mezzie contratto atipico per la fornitura di materiali necessari alla professione); in dottrina, v.,

anche per riferimenti bibliografici, A. PERULLI

, (nt. 5), 177, 246 e 449(36) L'organizzazione, intesa ''come raccolta e utilizzazione coordinata di pi fattoriproduttivi la costante di ogni nozione economica e giuridica di impresa...'' (OPPO, Realtgiuridica globale, (nt. 26), 593-94, il quale aggiunge che ''[t]utte le norme definitoriefanno perno sull'organizzazione'') l'elemento sul quale si fondano molte delle opinioniche ritengono l'attivit del professionista intellettuale non riconducibile alla fattispecieimpresa: cfr. CASANOVA, Impresa e azienda, in Tratt. dir. civ., fondato da Vassalli, Torino,UTET, 1974, 28-29, 81 ss., ove peraltro si precisa (ivi, 101-102) che, ''l'antitesi legislativafra esercizio professionale dell'attivit commerciale ... e l'esercizio delle professioniintellettuali non esclude il carattere intellettuale dell'uno o dell'altro''; con riferimentospecifico al brokeraggio, v. altres SCHIANODIPEPE, (nt. 15), 329, ove si afferma che la

''concreta qualifica come impresa di una determinata attivit non dipende ... dal tipo diattivit che ne forma oggetto, ma unicamente dalle sue modalit organizzative (nonch,naturalmente, dalla sua economicit)''; contra, P.G. JAEGER, (nt. 29), 44; GALGANO, (nt.29), 33 e 47 ss. (ove si contesta la possibilit di distinguere, tanto qualitativamente,quanto quantitativamente l'organizzazione del professionista dall'organizzazione richiestaex art. 2082 c.c., in definitiva ritenendo il requisito dell'organizzazione uno ''pseudo-requisito'' ai fini della qualificazione di un'attivit come imprenditrice). V., per le diversetesi, BUONOCORE, voce ''Imprenditore'', (nt. 26), 516-518; IBBA, (nt. 29), 285(37) CASANOVA, (nt. 29), 24, 79 ss. e 102(38) Talora, infatti, il dibattito si incentrato sull'organizzazione intesa in sensoquantitativo: cfr. BIGIAVI, (nt. 31), 77 ss. e 85 ss.; G. MINERVINI, L'imprenditore. Fattispecie

e statuti, Napoli, Jovene, 1966, 13. Vero che l'aspetto dimensionaledell'(organizzazione nell') impresa discrimina la disciplina cui essa rimane sottoposta (ades., distingue la piccola impresa dall'impresa medio-grande: cfr. BIGIAVI, op. cit., 6 ss.),ma non offre elementi testuali idonei ad identificare il minimum di organizzazione sotto ilquale la fattispecie "impresa" cessa di essere applicabile (cfr. OPPO, Realt giuridicaglobale, (nt. 26), 594); d'altra parte, potendo esservi organizzazione, sia pur minima,anche nell'esercizio della professione intellettuale (cfr. art. 2238, comma 2, c.c.), ilcriterio quantitativo diventa assai labile: sul punto, v. GALGANO, (nt. 39), 33 e 47 ss. eP.G. JAEGER, (nt. 29), 44; IBBA, (nt. 29), 291 e 315; DIVIA, L'impresa, in LIPARI(a cura di),Diritto Privato Europeo2, vol. II, Padova, CEDAM, 2003, 73 (ove si riferisce di come lagiurisprudenza comunitaria ritenga l'elemento organizzativo non dirimente per

l'individuazione della fattispecie)(39) Corte Giust. CE, 19 febbraio 2002, n. 309, Wouters, punto 48 (cit. sub nt. 35,); Id.,18 giugno 1998, causa C-35/96, Comm. c. Rep. It. (''spedizionieri doganali''), in Racc.,1998, I-3851; Id., 11 dicembre 1997, causa C-55/96, Job Centre, in Racc., 1997, I-7119, punto 21; Id., 16 novembre 1995, causa C-244/94, Fdration francaise dessocits d'assurances e a., in Racc., 1995, I-4013, punto 14; Id., 23 aprile 1991, causaC-41/90, Hofner e Elser, in Racc., I-1991, 1979, punto 21; Id., 16 giugno 1987, causa118/85, Comm. c. Rep. It., in Racc., 1987, 2599, punto 7. Cfr., inoltre,Aut. gar.concorrenza e mercato, provv. n. 2523. inAGCM, Boll. Aut. Gar., 1994, n. 48; Id., provv.n. 5400, ibid., 1997, n. 42; Id., provv. n. 6601, ibid., 1998, n. 48, sui quali v. SCASSELLATISFORZOLINI, L'indagine conoscitiva sulle professioni, l'Autorit garante e l'attuazione dei

principi comunitari, in Rass. forense, 1998, 27 ss.; da ultimo v. T.A.R. Lazio, sez. I, 3settembre 2004, in www.Lexitalia.it. In dottrina, v. P.G. JAEGER, (nt. 29), 63; NIZZO, Ladfinition d'entreprise dans la recente jurisprudence de la Cour de justice et l'emprise


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croissante du droit communautaire de la concurrence, in Resp. comunic. impr., 1996, 73ss.; DIVIA, (nt. 38), 54 ss.; GALGANO, Le professioni intellettuali e il concetto comunitariodi impresa, in Contr. imp./Europa, 1997, 1 ss.; SPADA, Diritto commerciale, I, (nt. 26), 35ss. e, in senso critico, cfr. OPPO,Antitrust e professioni intellettuali, in Riv. dir. civ., 1999,I, 123 ss. Peraltro, si rileva che gi alla luce dell'art. 60 del Trattato istitutivo della CEE(libert di prestazione di servizi) le attivit delle libere professioni erano state assimilatealle attivit a carattere industriale e artigiano (sul punto, v. AFFERNI, La nozione di impresa

comunitaria, in AAVV., L'impresa, (nt. 29), 129 ss.; VERRUCOLI, La nozione di impresanell'ordinamento comunitario e nel diritto italiano: evoluzioni e prospettive, in VERRUCOLI(a cura di), La nozione di impresa nel diritto comunitario, Milano, Giuffr, 1977, 395(40) V. Corte Giust. CE, 16 novembre 1995, causa C-244/94, Fdration Franaise dessocits d'assurances e a. c. Ministre de l'Agricolture et de la Pche, in Foro it., 1996, IV,67 (con nota di DIVIA), nonch le sentt. e gli aa. citt. retro nt. prec., cui adde SCASSELLATISFORZOLINI, RIZZA, La tensione fra regole di concorrenza comunitarie e regole professionalie deontologiche nazionali (nota a Corte Giust. CE, 19 febbraio 2002, n. 309, Wouters, cit.sub nt. 35, e a Corte Giust. CE, 19 febbraio 2002, n. 35, Arduino), in questa Rivista,2003, II, 5, e ivi, spec. par. 24, ove, con riguardo alla sentenza Wouters, si afferma:''[i]rrilevanti sono state ritenute, al fine di escludere la natura economica dell'attivit

svolta dagli avvocati iscritti all'albo (olandese), le circostanze che l'esercizio dellaprofessione forense regolamentato e che i servizi forensi hanno natura complessa etecnica''. Sulla c.d. "dottrina funzionalistica", secondo la quale, un ente o una societ pucumulare attivit di natura economica ed attivit rientranti nell'ambito dei pubblici poteri,sottratte all'applicazione delle regole di concorrenza v., inoltre, Corte Giust. CE, 22gennaio 2002, n. 218, Soc. Cisal c. Inail, in Giur. it., 2002, 2241 (con nota di ROSSI), inRiv. it. dir. pubbl. comunit., 2002, 795 (con nota di FERRARO); Corte Giust. CE, 18 marzo1997, Diego Cal & Figli, causa C-343/95, in Racc., 1997, I-1547. Occorre avvertire,tuttavia, che attualmente non esiste una posizione giurisprudenziale unitaria ed organicasulla definizione giuridica di impresa a livello comunitario: v. DIVIA, (nt. 38), 83(41) Tale abrogazione ha avuto luogo in forza dell'art. 24 della l. 7 agosto 1997, n. 266

("Interventi urgenti per l'economia", la c.d. "legge Bersani"), la quale, sulla spinta deldiritto comunitario, ha rimosso il divieto di esercizio delle professioni intellettuali in formasocietaria, incrinando uno dei pilastri sui quali la distinzione tra impresa e professioniintellettuali (protette) si era sino a quel momento basata. Sul punto v. Trib. Milano, 3giugno 1999, in Societ, 1999, 984; Trib. Trento, 3 marzo 2001, ibid., 2001, 1371;MARAS, Societ tra professionisti e impresa, in Riv. not., 1997, 1345; SPADA, Societ traprofessionisti, ivi, 1364 ss.; IBBA, Le societ fra professionisti dopo l'abrogazione dell'art.2, l. n. 1815 del 1929, ivi, 1356 ss.; ID., Contro il regolamento sulle societ professionali,in Riv. dir. priv., 1998, 5; SCHLESINGER,Ancora sulla societ fra professionisti, in Corr.giur., 1998, 378 ss. In seguito, il d. lgs. 2 febbraio 2001 n. 96 ha introdotto la nuovafigura della "societ tra professionisti". In particolare, sull'evoluzione legislativa

successiva al 1997, v. IBBA, La societ fra avvocati: profili generali, in Riv. dir. civ., 2002,II, 355 ss.; BASTIANON, D. lgs. n. 96 del 2001: avvocati stabiliti, avvocati integrati esociet tra professionisti, in Corr. giur., 2001, 609 ss.; si vedano, inoltre, le relazioniesposte al convegno di Bra, 5 luglio 2001 di DICARO, MONTALENTI, CAGNASSO, NAPOLI,BRIGNOLO, ABRIANI, in Societ, 2001, 1161 ss.; da ultimo, v. LEOZAPPA, Societ e professioniintellettuali, Milano, Giuffr, 2004. Sul tema, prima di tali modifiche legislative, cfr., tramolti, SCHIANODIPEPE, La societ di professionisti, Milano, Giuffr, 1977; ID., (nt. 29),1501 ss.; M. RESCIGNO, Le societ fra professionisti, Milano, Giuffr, 1985; SPADA, Tipicitdella societ e societ e associazioni "atipiche" fra professionisti, in questa Rivista, 1979,I, 117; MONTALENTI, Societ di professionisti, societ di ingegneria e contratto diengeneering (nota a Cass. 30 gennaio 1985, n. 566), in questa Rivista, 1986, II, 851;

GALGANO, Professioni intellettuali, (nt. 25), parr. 4 e 5; IBBA, (nt. 29), 416 ss. e 437 ss.,ove si legge, tra l'altro, un'approfondita analisi circa le correlazioni esistenti tra le tesisulla compatibilit della fattispecie impresa rispetto alla categoria costituita dalle


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professioni intellettuali e l'ammissibilit dell'esercizio dell'attivit professionale in formasocietaria, in tutte le sue varianti(42) Per tale distinzione in giurisprudenza, v. ad es. Cass., 7 luglio 1987, n. 5906, in N.giur. civ. comm., 1988, I, 338. In dottrina, v. GALGANO, (nt. 29), 39 ss.; ID., Professioniintellettuali, (nt. 25), parr. 4 e 5; IBBA, (nt. 29), 21-22, il quale ritiene che ''[p]iesattamente, forse, dovrebbe parlarsi di prestazioni protette o meno: a ben vedere,infatti, l'iscrizione all'albo, quando richiesta, condiziona l'esplicazione di singole

prestazioni intellettuali prima e pi che l'esercizio di una professione nel suo complesso'',in seguito (ID., Le societ fra professionisti dopo l'abrogazione dell'art. 2, l. n. 1815 del1939, (nt. 41), 1357) precisando di ritenere inderogabile il regime legale del contrattod'opera intellettuale (artt. 2230 ss. c.c.) e, in particolare, l'obbligo di eseguirepersonalmente la prestazione oggetto del rapporto (art. 2232 c.c.); altra parte delladottrina (SPADA, Societ fra professionisti, (nt. 41), 1365) ritiene invece che ''laconcatenazione: se professioni intellettuali _ allora applicazione imperativa degli artt.2231 c.c., ... sembra non solo non essere l'unica sviluppabile, ma neppure la piconvincente''(43) Cfr. SCHIANODIPEPE, Brokeraggio assicurativo, (nt. 15), 329, ove un riferimento albroker come ''prestatore di attivit professionale (certamente dotata del carattere

dell'intellettualit)'', la cui veste imprenditoriale o professionale dipenderebbe''unicamente dalle modalit dell'attivit svolta''. Sull'impresa come attivit in una certaforma, v. gi OPPO, Materia agricola e "forma" commerciale, in Scritti giuridici, vol. I,Padova, CEDAM, 1992, 82 ss. Negano la qualificazione di prestatore d'opera intellettuale,rispettivamente, al mediatore e al broker, G. CIAN, La mediazione tra codice e leggespeciale, un problema di tipologia di regolamento di rapporti contrattuali e GALGANO, Lanuova figura del mediatore tra professionista intellettuale e imprenditore, entrambi inAA.VV., La disciplina della mediazione (alla luce della l. n. 39 del 3 febbraio 1989). Atti delconvegno di Verona 3-4 novembre 1989, Padova, CEDAM, 1990, 3 ss. e 41 ss(44) Osserva CERINI, Prodotti e servizi, (nt. 3), 18, che ''la legge in questione non offr[e]un'esaustiva configurazione delle regole che governano il contratto di brokeraggio,

eludendo ogni riferimento puntuale alla responsabilit nei confronti dei diversi soggetticoinvolti nella transazione assicurativa...''. Tali rilievi, uniti alla empirica rilevazione circala sussistenza di un rischio in connessione allo svolgimento di ogni attivit (la quale, asua volta, di norma consta nel compimento di atti), suggeriscono di ritenere quelloconsiderato dalle norme citate non suscettibile di essere qualificato in se e per s (e _aggiungerei _ di specificarsi) quale rischio d'impresa, cos mettendosi in discussione lasicurezza con cui tali norme sono state lette in chiave, appunto, di rischio d'impresa(ALPA, FORLINO, (nt. 8), 367). Esse, infatti, proprio per la loro "neutralit", non sembranoidonee ad offrire una risposta univoca circa la natura del rischio che prendono inconsiderazione (rischio connesso ad attivit professionale ovvero rischio d'impresa). Innessun caso, comunque, le norme in commento risulterebbero atte ad orientare la

sussunzione del contratto relativo all'attivit (al quale, peraltro, la legge broker nondedica neppure un accenno) entro lo schema tipico della mediazione(45) Come ad es. E. GIACOBBE, (nt. 1), 117 ss. e 303. La legge, come la stessa a. del restoosserva (op. ult. cit., 173), non disciplina un rapporto, ma regola _ individuandolasuperficialmente _ la figura del broker(46) Ci si riferisce al passaggio della sentenza in commento in cui si fa riferimento allapi volte citata Cass., 26 agosto 1998, n. 8467(47) L'art. 8, l. cit., esprime l'intento, esplicitato nei lavori preparatori della legge broker,di prevenire la proliferazione del c.d. "captive broker", precludendo l'iscrizione all'alboall'operatore che abbia un portafoglio non sufficientemente differenziato tra le diversecompagnie di assicurazione, o di riassicurazione, oppure costituito da un'unica fonte di

affari, derivanti, cio, da un unico cliente. Sul punto, v. PARTESOTTI, Commento l. n.792/84, (nt. 3), 788 ss. e E. GIACOBBE, (nt. 1), 126 ss. Rileva CASALI, Osservazioni in temadi albo broker e problematica relativa, in Dir. prat. ass., 1985, 370-71, che l'art. 8 fa


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riferimento ai ''"singoli mandanti". Mandante l'assicurato e quindi il legislatore harecepito la prassi del mandato conferito dall'assicurando "cliente"''(48) Per simili tentativi, si rimanda alle trattazioni monografiche del problema citateretro, sub nt. 1(49) Si vedano ancora le opere di SACCOe di DENOVA, (nt. 17), locc. citt(50) Sul primo aspetto, cfr. PIZZIGATI, (nt. 6), 162; CASALI, Chi paga il broker?, (nt. 8),298; CERINI, Prodotti e servizi, (nt. 3), 19. Sul secondo, cfr. GAZZONI, Manuale di diritto

privato10, Napoli, ESI, 2003, 1294; R. ROSSI, Obblighi di informazione, (nt. 16), 578(51) COSTI, CASTELLANO,Attivit bancaria e attivit assicurativa nell'intermediazionefinanziaria, in Profili di concorrenza e di integrazione fra attivit bancaria e attivitassicurativa, Milano, Giuffr, 1985, 3 ss.; VOLPEPUTZOLU, Le assicurazioni, (nt. 3), 219 ss.;LUCCHINIGUASTALLA, La distribuzione dei prodotti assicurativi. Profili giuridici, in FILOTTO(acura di), L'evoluzione dei rapporti tra compagnia di assicurazioni e reti agenziali, Milano,Giuffr, 1997, 76 ss.; E. GIACOBBE, (nt. 1), 132 ss.; CERINI, (nt. 3),passim; BIN, Banche,canali alternativi, produttori liberi nella distribuzione assicurativa?, in Riv. trim. dir. proc.civ., 1987, 805; ROPPO, Sportelli bancari, reti di collocamento di prodotti finanziari e altricanali alternativi nella distribuzione assicurativa. Profili giuridici, in Banca, borsa tit.cred., 1992, 787 ss.; G. MINERVINI, Le SIM possono collocare prodotti bancari e

assicurativi? nota a Trib. Napoli, 25 novembre 1998, in questa Rivista, 1999, II, 317; P.MARIANI, (nt. 3), 668; BOCHICCHIO, L'investimento in strumenti finanziari ed il ruolodell'intermediazione: rapporti tra negoziazione, gestione e distribuzione e ID., Promotorefinanziario e consulenza finanziaria: non solo distribuzione, entrambi in Dir. econ. ass.,2002, rispettivamente, 3 ss. e 255 ss(52) Entrambi i concetti, distinti ma intimamente connessi, sono stati oggetto dimolteplici e approfonditi studi: qui non si pu che rimandare, anche per ulterioririferimenti bibliografici, a G.B, FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico,Milano, Giuffr, 1966; DENOVA, (nt. 17); GIORGIANNI, voce ''Causa (dir. priv.)'', in Enc. dir.,vol. VI, Milano, Giuffr, 1960, 547; A. DIMAJO, voce ''Causa del negozio giuridico'', inEnc. giur. Treccani, Roma, vol. VI, 1988. Si noti come, nelle classiche trattazioni dei

concetti di causa e di tipo contrattuale, il primo venga usualmente collocato nell'ambitodella disamina dei requisiti del contratto (in relazione dunque, all'art. 1325 c.c.); ilsecondo di norma esaminato in relazione alla interpretazione del contratto e alla suaqualificazione: da ultimo, v. SACCO, DENOVA, Il contratto3, in Tratt. dir. civ., diretto daSacco, Torino, UTET, 2004, t. 1, 777 ss. e t. 2, 439 ss(53) Parla di ''policentrismo legislativo'' e di ''micro-sistemi'', IRTI, L'et delladecodificazione4, Milano, Giuffr, 1999, 4 e 38 (mapassim); v. in senso analogo,BUONOCORE, Contrattazione, (nt. 25), 54(54) C. FOIS, Le societ per azioni tra codice civile e legislazione speciale. Preliminari aduna indagine esegetica, in Riv. soc., 1985, 64 ss. e 76 ss(55) IRTI, (nt. 53), 10-11, 76 ss., 113 ss

(56) DENOVA, Nuovi contratti2, Torino, UTET, 1994,passim; G. SANTINI, (nt. 12), 407;BUONOCORE, Contrattazione di impresa, (nt. 25), 58 e 161; E. GABRIELLI, Il contratto el'operazione economica, in Riv. dir. civ., 2003, I, 93. Con particolare riguardo albrokeraggio, v. LUMINOSO, (nt. 5), 158, il quale ritiene che esso integri ''un nuovo tipocontrattuale, appartenente alla grande area dell'intermediazione, che deve esseredifferenziato e dalla mediazione e dal contratto d'opera o di appalto (di servizi)''(57) DALMARTELLO, voce ''Contratti d'impresa'', in Enc. giur. Treccani, vol. IX, Roma, 1988(ma gi ID., I contratti delle imprese commerciali, Milano, Giuffr, 1962); OPPO, Note sullacontrattazione d'impresa, in Riv. dir. civ., 1995, I, 629 ss. (ora in ID., Scritti giuridici, vol.VI, Padova, CEDAM, 2000, 203 ss. e da cui si citer d'ora innanzi); G. SANTINI, (nt. 12),484. Recentemente v. anche SAMBUCCI, Il contratto dell'impresa, Milano, Giuffr, 2002, 10

e 24 ss.; CAPO, (nt. 25), capp. I, II e VI. In particolare, sull'incidenza del fenomeno dellac.d. "contrattazione d'impresa" sulle categorie codicistiche tradizionali, in quanto''motore'' di innovazione dei ti i contrattuali si rimanda tra li altri a BUONOCORE


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Contrattazione d'impresa, (nt. 25), 57 ss.; P. RESCIGNO, Note sul

la qualificazione del contratto di brokeraggio assicurativo, tra professioni intellettuali e...

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