L’arbitrato di diritto e l’arbitrato di equitL’arbitrato di diritto e l’arbitrato di equitàà Terza giornata - 29 aprile 2009 Terza giornata - 29 aprile 2009

Gianandrea Giancotti

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PremessaPremessa

La natura contrattuale dell’Arbitrato irrituale Art 808-ter c.p.c.

Le parti possono, con disposizione espressa per iscritto, stabilire che la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale. In difetto, la clausola compromissoria deve intendersi come per arbitrato rituale.

La controversa natura dell’Arbitrato rituale Cass. S.U. 9289/2002

Lo stabilire se una controversia appartenga alla cognizione del giudice ordinario o sia deferibile agli arbitri costituisce una questione, non già di competenza in senso tecnico, ma di merito, in quanto direttamente inerente alla validità o all'interpretazione del compromesso o della clausola compromissoria.

Riforma del 2006L’art. 819 ter disciplina espressamente il rapporto tra giudizio arbitrale ed eventuale controversia devoluta all’autorità giudiziaria.I comma: La sentenza, con la quale il giudice afferma o nega la propria

competenza in relazione a una convenzione d'arbitrato, è impugnabile con regolamento di competenza.

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L’equitàL’equità

Aristotele “Questa è la natura dell’equità, una correzione della legge quando

la legge è difettosa essendo applicata universalmente”

Galgano “Giudicare secondo equità significa tradurre in regole la cultura

economica e sociale del tempo”

Broggini (arbitrato internazionale) L’arbitro è chiamato a tener conto dell’equità internazionale

definibile come aequitas iuris gentium o naturalis.

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L’equità (II)L’equità (II)

Equità oggettiva ed equità soggettiva Equità soggettiva: espressione del personale senso di giustizia

dell’arbitro applicato al caso concreto nel momento storico in cui è chiamato a pronunciarsi.

Equità oggettiva: espressione di regole provenienti dal senso comune nello stato di evoluzione della società civile, preesistenti rispetto al sorgere della controversia. E’ la concezione attualmente prevalente.

Equità sostitutiva ed equità integrativa Equità sostitutiva: è consentito al giudice (art. 114 c.p.c.) o

all’arbitro (art. 822 c.p.c.) di decidere la controversia non applicando i criteri di legge, bensì alla luce di criteri equitativi.

Differisce dal predetto concetto l’equità integrativa di cui il giudicante chiamato a decidere in diritto può comunque avvalersi in alcuni specifici casi per puntualizzare la portata o di integrare il contenuto di norme di diritto (ex: artt. 1226 c.c. e 1384 c.c.).

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La scelta dell’arbitrato di equitàLa scelta dell’arbitrato di equità

Art 822 c.p.c.: ”Gli arbitri decidono secondo le norme di diritto, salvo che le parti abbiano disposto con qualsiasi espressione che gli arbitri pronunciano secondo equità”.

Massima ampiezza di espressioni, fermo – ovviamente – sempre il requisito della forma scritta sancito per il compromesso e la clausola compromissoria dagli artt. 807 e 808 c.p.c.

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Limite generale alla scelta dell’arbitrato di Limite generale alla scelta dell’arbitrato di equitàequità

I diritti indisponibili

Art. 114 c.p.c.: nel processo ordinario le parti non possono richiedere al giudice la pronuncia di equità in cause riguardanti diritti indisponibili.

Nell’arbitrato tale previsione relativamente alla pronuncia di equità è superflua: generale divieto alla devoluzione in arbitri delle controversie su diritti indisponibili, secondo il disposto dell’art. 806 c.p.c.

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Limiti specifici alla scelta dell’arbitrato di Limiti specifici alla scelta dell’arbitrato di equitàequità

1. Validità di delibere assembleari e cognizione incidenter tantum di questioni non compromettibili (art. 36, I comma, D.Lgs. 5/2003) → anche se la clausola autorizza a decidere secondo equità, gli arbitri devono decidere secondo diritto con lodo impugnabile anche a norma dell’art. 829 c.p.c.

2. Diritti soggettivi devoluti alla cognizione del giudice amministrativo (art. 6, II comma, L. 205/2000).

3. Esecuzione di contratti per la realizzazione d’infrastrutture d’interesse nazionale (art. 12, I comma, D.Lgs. 190/2002).

Casi sub 2. e 3.: controversie possono essere devolute a “arbitrato di diritto” ma resta dubbio se si possa prevedere la non impugnabilità del lodo e quale sia la conseguenza della scelta dell’equità (nullità integrale o meno della clausola).

RIFORMA: ha eliminato la nullità integrale della clausola compromissoria di equità nei contratti e accordi collettivi, contratti individuali di lavoro (art. 808, II comma, c.p.c. ante riforma). Nuovo art. 806, II comma, c.p.c.: le controversie di lavoro possono essere oggetto di compromesso solo se previsto dalla legge o dai contratti o accordi collettivi di lavoro.

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Equità e processoEquità e processo

Oggetto del giudizio e principio del contraddittorio nell’arbitrato di equità: limiti della convenzione di arbitrato (art 829, comma 1°, n 4); principio del contraddittorio (art 829, comma 1°, n. 9); onere della prova: opportunità di specificare i criteri di giudizio ex ante?

Decisione di diritto nell’arbitrato di equità: possibilità e obbligo di motivazione. Qualora le parti abbiano disposto la decisione di equità l’arbitro può

decidere comunque secondo diritto quando ritenga che questo coincide con l’equità.

È controverso se tale scelta debba essere specificamente motivata

Decisione di equità nell’arbitrato di diritto. Qualora le parti non abbiano autorizzato l’arbitro a decidere secondo

equità e questo vi ricorra esplicitamente il lodo è impugnabile per nullità ex art. 829, I comma, n. 4, venendosi a configurare come pronuncia emessa fuori dai limiti del compromesso.

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GiurisprudenzaGiurisprudenza

L’arbitro di equità, nominato dalle parti di un contratto di appalto in sede di accordo transattivo, su controversie insorte nel corso dell’esecuzione, ha pure il potere di definire, sulla base dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, diritti e obblighi delle parti ulteriori rispetto a quelli contemplati dai contratti di riferimento, ripartendo gli oneri derivanti dalla necessità di effettuare opere non previste, nel contemperamento degli interessi delle parti manifestatisi in concreto in costanza del rapporto (Arb. Unico Genova, 31 maggio 2001).

La regola dell’art. 1384 c.c. (riduzione in via equitativa della clausola penale – equità integrativa), è applicabile in via analogica anche alla caparra penitenziale (Coll. Arb. Milano, 29 marzo 2006).

L’art. 2231 c.c. è norma di ordine pubblico e non può essere derogato dagli arbitri di equità. (Quando l'esercizio di un'attività professionale è condizionato all'iscrizione in un albo o elenco, la prestazione eseguita da chi non è iscritto non gli dà azione per il pagamento della retribuzione). C. App. e Cass. riformano la decisione degli arbitri che vi avevano derogato (Cass. 4330/1994).

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Impugnazioni – Arbitrato irritualeImpugnazioni – Arbitrato irrituale

Art. 808-ter - Arbitrato irrituale Il lodo contrattuale è annullabile:

1) se (…) gli arbitri hanno pronunciato su conclusioni che esorbitano dai suoi limiti e la relativa eccezione è stata sollevata nel procedimento arbitrale;

(…) 4) se gli arbitri non si sono attenuti alle regole imposte dalle

parti come condizione di validità del lodo; 5) se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il

principio del contraddittorio. (…)

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Impugnazioni – Arbitrato ritualeImpugnazioni – Arbitrato rituale

Art. 829 - Casi di nullità1. L'impugnazione per nullità è ammessa, nonostante qualunque

preventiva rinuncia, nei casi seguenti: (…) 4) se il lodo ha pronunciato fuori dei limiti della convenzione

d'arbitrato, ferma la disposizione dell'articolo 817,quarto comma, o ha deciso il merito della controversia in ogni altro caso in cui il merito non poteva essere deciso;

(…) 9) se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il principio

del contraddittorio; 10) se il lodo conclude il procedimento senza decidere il merito

della controversia e il merito della controversia doveva essere deciso dagli arbitri;

11) se il lodo contiene disposizioni contraddittorie; 12) se il lodo non ha pronunciato su alcuna delle domande ed

eccezioni proposte dalle parti in conformità alla convenzione di arbitrato.

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Impugnazioni – Arbitrato rituale (II)Impugnazioni – Arbitrato rituale (II)

2. La parte che ha dato causa a un motivo di nullità, o vi ha rinunciato, o che non ha eccepito nella prima istanza o difesa successiva la violazione di una regola che disciplina lo svolgimento del procedimento arbitrale, non può per questo motivo impugnare il lodo.

3. L'impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia è ammessa se espressamente disposta dalle parti o dalla legge. E' ammessa in ogni caso l'impugnazione delle decisioni per contrarietà all'ordine pubblico.

4. L'impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia è sempre ammessa:

1) nelle controversie previste dall'articolo 409; 2) se la violazione delle regole di diritto concerne la soluzione di

questione pregiudiziale su materia che non può essere oggetto di convenzione di arbitrato.

5. Nelle controversie previste dall'articolo 409, il lodo è soggetto ad impugnazione anche per violazione dei contratti e accordi collettivi.

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ConclusioniConclusioni

L’importanza di una scelta consapevole:

la scelta ex ante (prima dell’insorgere della controversia)

la scelta ex post (dopo l’insorgere della controversia)

il ruolo dei consulenti nella gestione precontenziosa