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Le procedure concorsuali del Banking

Act 2009 ed il confronto con la

normativa comunitaria

Andrea Miglionico

Università degli Studi di Roma ‹‹La Sapienza››

[email protected]

Roma, 19 settembre 2013

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Lo Special Resolution Regime: in generale

Le indicate forme procedurali introdotte dal Banking

Act del 2009 hanno comportato l’esigenza, per le

authorities di vigilanza inglesi, di rivedere la tipologia

degli interventi atti a contenere i fenomeni espansivi

degli squilibri presenti nel sistema bancario.

Si è, dunque, introdotto uno specifico set di misure

volte a rafforzare la capacità di intervento delle

autorità di settore nelle situazioni di insolvenza e

nell’esecuzione dei piani di risanamento delle banche

in default.

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Nucleo centrale di tale complesso normativo è la

previsione dello Special Resolution Regime, schema

disciplinare nel quale trovano sistemazione apposite

procedure di gestione delle crisi bancarie, nonchè

specifici meccanismi di garanzia dei depositi.

Va, anzitutto, rilevato che il ‹‹regime speciale di

risoluzione›› attribuisce speciali poteri (cd. stabilisation

powers) agli organismi di supervisione, ai quali spetta il

compito di predisporre idonei presidi di contrasto alle

patologie rivenienti da imprevedibili intemperie

finanziarie.

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Se ne deduce una sorta di concentrazione difunzioni disposta dal legislatore nei confronti delleautorità competenti a vigilare sul regolaresvolgimento dell’attività finanziaria e, più ingenerale, sull’equilibrio dei mercati.

Detti poteri autoritativi vengono esercitati attraversole cd. stabilisation options, modalità tecniche confinalità di conservazione, volte a garantire lacorretta esecuzione delle operazioni ditrasferimento di tutto o parte del business dellabanca in crisi.

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In tale contesto, non può trascurarsi di constatare chetale modello disciplinare – per quanto orientatoall’immediato ripristino della stabilità del sistema – nonpuò essere ritenuto esaustivo delle possibili formed’intervento attivabili, stante nella fattispecie lasostanziale mancanza di coordinamento con laregolamentazione comunitaria.

Valutando analiticamente i contenuti dello SpecialResolution Regime sopra richiamato, appare chiarocome l’obiettivo avuto di mira dal regolatore è quello diassicurare una ottimale gestione ed organizzazione deipiani di risanamento degli enti bancari in dissesto.

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Si comprende, quindi, la ratio (a base delle formetecniche contenute nella disciplina in parola) finalizzataalla protezione della stabilità del sistema finanziariobritannico in vista di “a reference to the continuity ofbanking services”.

Ciò posto, è importante sottolineare che l’impianto

normativo previgente non forniva un idoneo livello di

protezione per le imprese bancarie che versavano in

situazione di emergenza finanziaria.

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Ulteriore conseguenza di tale limite disciplinare andava

ravvisata nella circostanza che i procedimenti di

insolvenza tradizionali prevedevano la ricaduta delle

perdite subite dalle banche su gran parte dei depositi

dei risparmiatori, con un enorme aggravio degli oneri a

carico di quest’ultimi.

Da qui l’orientamento del governo britannico ad

introdurre un nuovo assetto regolamentare coerente

con le esigenze di tutela degli operatori.

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Più in particolare, l’Insolvency Act del 1986 avevaintrodotto un regime concorsuale nel quale le societàfinanziarie venivano sottoposte alla procedura diamministrazione e liquidazione nel caso in cui lemedesime non erano più in grado di far fronte allerispettive esposizioni debitorie.

A ciò si aggiunga che al tribunale competente dellaprocedura (ed al curatore fallimentare) nonspettavano specifici poteri di intervento in situazioni didissesto dei gruppi bancari operanti in modalità cross-border.

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Si è in presenza di previsioni normative che

avvalorano l’orientamento del legislatore britannico, il

quale verosimilmente è stato indotto a modificare le

procedure per la risoluzione delle crisi bancarie

proprio nel riferimento alle carenze della normativa

testè richiamata.

Sicchè, è stata l’esigenza di introdurre significativi

correttivi al regime disciplinare in parola a porre le

basi per la realizzazione di un compiuto modello di

gestione delle insolvenze.

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Segue: le ‘opzioni di stabilizzazione’

Volendo analizzare in dettaglio il complesso normativo

dello Special Resolution Regime, va subito detto che la

section 2, Part 1 del Banking Act del 2009 prevede

procedure speciali di risoluzione applicabili solamente

agli istituti bancari aventi sede nel Regno Unito.

Sono escluse, quindi, dal relativo ambito disciplinare le

banche straniere, operanti in Gran Bretagna attraverso

filiali quivi insediate, e le investment banks che, come si

è sottolineato, sono sottoposte ad una regolazione

speciale (l’Investment Bank Special Administration

Regime 2011).

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La section 4, Part 1, del provvedimento in parola fissagli obiettivi fondamentali della procedura, cosìidentificandoli: (a) rafforzamento della stabilità delsistema finanziario; (b) salvaguardia e potenziamentodella fiducia dei risparmiatori; (c) tutela dei depositanti;(d) protezione del pubblico risparmio; (e) riduzionedegli effetti negativi derivanti dall’applicazione deglistrumenti del Regime sui diritti degli azionisti.

Per il raggiungimento di tali obiettivi, lo SpecialResolution Regime introduce distinte stabilizationoptions (da esercitarsi attraverso cd. stabilisationpowers) per il caso in cui un istituto finanziario si troviin stato di insolvenza.

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In particolare, le menzionate options consentono allaBank of England ed al Treasury di effettuare“trasferimenti di azioni” o “trasferimenti di diritti diproprietà” relativamente agli assets della banca incrisi.

E’ evidente, dunque, la riconferma del ruolo primarioascritto alle authorities centrali nella scelta dellemisure idonee a far fronte alla esigenza di unaridefinizione delle modalità di ristrutturazionepatrimoniale degli enti coinvolti da situazionipatologiche.

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Le “opzioni di stabilizzazione” si distinguono nel: (i)

trasferimento con atto dispositivo ad un acquirente privato

di quote di partecipazione al capitale sociale della banca;

(ii) passaggio di tutto o parte dell’attività di core business

dell’istituto ad una banca costituita ad hoc dalla Bank of

England; (iii) cessione temporanea del controllo della

banca in crisi ad un organismo pubblico ovvero ad una

società di proprietà del Treasury o ad un terzo soggetto

nominato dalla medesima authority.

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Trattasi di misure che, nelle logiche a base dellacostruzione in esame, appaiono finalizzate a realizzareidonee procedure per il salvataggio degli intermediari,sì da mitigare gli effetti delle patologie in atto ed evitarenel contempo che questi ultimi possano essere diostacolo al corretto funzionamento del mercato.

Tale obiettivo, come si evince dalle menzionateformule operative, viene perseguito attraversomeccanismi di interazione tra le authorities pubbliche egli appartenenti al settore.

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Dette stabilization options sono esercitate attraverso glistabilisation powers che consistono nel potere ditrasferire, con atto dispositivo ad un terzo: (a) glistrumenti finanziari della banca in crisi; (b) il complessodei rapporti attivi e passivi dell’impresa in difficoltà.

Da segnalare, inoltre, che è possibile esercitare il cd.Partial Property Transfer, vale a dire il trasferimento ditaluni assetti patrimoniali della banca (depositi e conticorrenti bancari considerati good assets), lasciando aquest’ultima (cd. residual bank) i bad assets ovvero leattività e passività di difficile vendita sul mercato.

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Si è in presenza di modalità disciplinari che, stante il

tecnicismo delle azioni poste in essere, appaiono

preordinate a limitare gli effetti negativi del default

della banca e, dunque, ad incidere positivamente

sull’esecuzione dei piani di ristrutturazione.

Ne consegue che l’opera di revisione delle procedure

di risoluzione delle crisi bancarie si estrinseca in

regole che segnano in termini innovativi l’iter

procedimentale applicabile nei casi di patologia

finanziaria.

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Sotto altro profilo, le formule interventistiche in parola,

a nostro avviso, rispondono all’intento di attivare

adeguati meccanismi di prevenzione di potenziali

fenomeni distorsivi.

Ciò esalta le facoltà discrezionali delle autorità di

supervisione, alle cui decisioni è rimesso l’utilizzo dei

poteri sopra richiamati.

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Segue: le operazioni di trasferimento

Al riguardo, va fatto presente che il Treasury puòdecidere di introdurre apposite restrizioni alle modalitàdi esecuzione del transfer, in particolare chiedendo ilsoddisfacimento di taluni requisiti al fine di una migliorerealizzazione nella dismissione degli assets.

Anche tale forma di intervento dimostra che il regolatoreha lasciato alle competenti autorità di settore ampiospazio decisionale in ordine all’utilizzo di metodialternativi per il risanamento della banca in crisi; fermanaturalmente l’esigenza di verificare la loro pienaconformità all’obiettivo di un riequilibrio del sistema.

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A ben considerare, non può sottacersi di sottolineare

che la disciplina in parola solleva talune perplessità con

riguardo alla possibile incidenza negativa sui diritti

spettanti agli azionisti della banca destinataria del

transfer, i quali si vedrebbero costretti ad agire in

giudizio per il riconoscimento delle loro posizioni

giuridiche soggettive.

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Per quanto concerne lo share transfer power, la

normativa prevede che in seguito alla procedura di

trasferimento, la nominata authority può disporre la

conversione del titolo azionario in altro strumento

finanziario ovvero modificare le condizioni ed i termini

cui quest’ultimo è sottoposto.

A ben considerare, l’esercizio di tale potere potrebbe

ledere gravemente i diritti degli azionisti e dei creditori

sottoposti al potere di stabilizzazione e, dunque,

incidere negativamente sui rispettivi interessi

patrimoniali con possibile pregiudizio della loro

posizione giuridica.


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Di specifico rilievo ai fini di un corretto utilizzo delle

options è la presenza delle cd. conditions (general e

specific), le quali forniscono la base operativa per la

corretta applicazione degli stabilisation powers ed, in

generale, per gli strumenti di risoluzione.

Più in particolare, le general conditions devono

sussistere obbligatoriamente nelle situazioni di esercizio

del “potere di stabilizzazione”; per converso, le specific

conditions costituiscono il presupposto per l’esecuzione

dei singoli “powers”.

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Detti interventi stanno ad indicare l’esigenza di rinvenire,

in aggiunta ai meccanismi previsti in sede di Banking

Act del 2009, rimedi ulteriori finalizzati alla

conservazione della struttura patrimoniale degli enti

creditizi; rimedi destinati, peraltro, a riflettersi

sull’architettura autoritativa di vertice dell’ordinamento

finanziario.

2323


Ne consegue un significativo

potenziamento dei compiti e poteri

delle nominate autorità; sicchè il

ruolo da queste svolto nel

coordinamento e nella applicazione

delle forme procedimentali di cui

trattasi lascia intendere che il

modello disciplinare britannico va

nella direzione di un ampliamento

delle competenze che danno

contenuto all’azione di vigilanza

pubblica sull’economia.

2424


Sotto altro profilo va precisato che, nelle stabilization

options, le operazioni di trasferimento, vendita e

acquisizione del business activity della banca

avvengono in modalità tempestive, senza cioè

l’osservanza di specifiche prescrizioni.

Più in particolare, vengono previste tre distinte

metodologie di protezione degli interessi dei soggetti

cessionari delle azioni: (a) schemi di rimborso (cd.

compensation scheme order); (b) fondi di risoluzione

(cd. resolution fund order); (c) meccanismi di

indennizzo da parte di soggetti terzi (cd. third party

compensation order).

2525


L’utilizzo di tali formule procedimentali attua, sul piano

sistematico, un significativo cambiamento nelle

modalità di tutela dei depositanti.

Orienta in tal senso la circostanza che il legislatore

inglese – predisponendo un’ampia “rete” di misure

protettive da dispiegarsi in situazioni di difficoltà

finanziaria – sembra aver avuto di mira l’introduzione

di un presidio complanare rispetto a quello costituito

dalla risoluzione della crisi.

2626


Concludendo sul punto può dirsi che il regolatore

britannico, traendo opportune indicazioni dai frequenti

eventi di patologia finanziaria, ha realizzato un

framework normativo che appare, per certi versi,

progredito rispetto ai similari complessi dispositivi

rinvenibili in altri paesi dell’UE.

Il cambiamento, per tal via attuato, evidenzia un equo

contemperamento tra tutela del risparmio ed esigenza

di eliminazione dal mercato dei soggetti non meritevoli

di permanere nel medesimo.

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Altre procedure concorsuali: la Bank

Insolvency…

La parte seconda della legge bancaria del 2009disciplina la procedura di Bank Insolvency, regimeconcorsuale finalizzato alla liquidazione degli istituti dicredito che versano in stato di difficoltà finanziaria.

Tale procedura risolutiva si applica alle cd. savingsbanks (i.e casse di risparmio), sebbene al Treasury spetti- in base a quanto è disposto nella section 91 - la facoltàdi disporre l’utilizzo della medesima anche per larisoluzione delle building societies e credit unions (i.esocietà di credito cooperativo).

2828


Insolvency…

Ancora una volta si è in presenza di un ampliamentodelle competenze affidate alle authorities di settore, lequali sono investite di funzioni che vanno ben al di là diquelle afferenti alla mera risoluzione delle crisi.

Tale orientamento verosimilmente riflette l’esigenza diestendere lo schema procedimentale in esame afattispecie ulteriori rispetto a quella concernente laperdita di valore (avviamento) della banca coinvoltanello stato d’insolvenza.

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Insolvency…

Va, in primo luogo, evidenziato che alle autorità di

vigilanza spetta il compito di richiedere l’attivazione

della procedura in parola; quest’ultima viene attuata in

presenza di specifiche e comprovate condizioni quali:

(a) l’oggettiva incapacità della banca di fare fronte ai

propri debiti; (b) l’esistenza di un pubblico interesse

all’avvio della procedura di liquidation; (c) e, da ultimo,

la congruità ed adeguatezza del provvedimento di

liquidazione.

3030


Insolvency…

Se ne deduce l’intento di limitare l’estinzione dell’ente

creditizio nelle sole circostanze in cui essa risulti

inevitabile a fronte del rischio di tensioni sui mercati

finanziari.

Da qui l’esigenza di assicurare adeguatamente la

possibilità di continuare a svolgere le operazioni di

erogazione del credito; donde il duplice obiettivo di

non aggravare la situazione di crisi con una disciplina

sanzionatoria (destinata a rallentare i pagamenti) e di

preservare i diritti dei depositanti.

3131


Insolvency…

Nel delineato contesto occorre sottolineare che ladichiarazione di insolvency è subordinata allacollaborazione tra le autorità di controllo.

Ci si riferisce, in particolare, al previsto scambio diautorizzazioni tra la Bank of England e la FinancialServices Authority attraverso cui si addiviene ad unacomune valutazione sulle condizioni necessarie perl’attivazione della procedura in parola.

3232


Insolvency…

Il complesso dispositivo testè richiamato modificaprofondamente l’impianto ordinatorio contenutonell’Insolvency Act del 1986, andando a ridefinire ladisciplina delle singole fasi concorsuali.

Nello specifico, sono state introdotte modalità tecnichevolte essenzialmente ad evitare l’interruzione dei servizibancari essenziali, il congelamento dei depositi ed ilblocco dei conti correnti; è evidente come si sia volutodare spazio a forme organizzative finalizzate a garantirela continuità aziendale ed il risanamento delle posizioniin sofferenza.

33


Insolvency…

La Bank Insolvency è gestita dallo scheme manager,

organismo dotato di autonoma soggettività che ha il

compito di assistere la Financial Services Authority

nell’attività di vigilanza; per converso, al Treasury è

demandata la funzione di controllo sulle fasi di

prefinanziamento (cd. pre-funding), sull’utilizzo del

Compensation Scheme e, da ultimo, sulla

concessione dei prestiti erogati dal National Loans

Fund.

3434


Insolvency…

La puntuale organizzazione dei compiti di supervisione

riscontrabile negli assetti disciplinari sopra indicati

consente di affermare che si è inteso dare spazio a

forme procedurali volte alla semplificazione di quelle

concorsuali.

Ciò al fine di evitare nel sistema normativo palesi

situazioni di disparità tra le categorie di soggetti

interessati dal fallimento della banca.

3535


Insolvency…

Non v’è dubbio che sono stati elevati i livelli di

protezione delle categorie notoriamente più esposte al

rischio di imprevedibili default; di fondo emerge

l’obiettivo di realizzare appositi meccanismi per la

salvaguardia dei diritti dei ‹‹soggetti deboli››.

Da qui la specificità di siffatto intervento, che assume

particolare valenza se inserito nel più generale contesto

di un raccordo funzionale con le altre variegate

strumentazioni di sostegno offerte agli operatori in

difficoltà.

3636

Segue: … e la Bank Administration

La parte terza del Banking Act del 2009 disciplina la

Bank Administration, procedura di amministrazione

giudiziale che trova applicazione nel caso in cui parte

del core business dell’ente creditizio venga trasferito ad

un soggetto privato o ad una cd. bridge bank (banca

veicolo).

3737


Trattasi di un complesso dispositivo volto a

regolamentare l’attività della “residual bank” (i.e. la

parte di istituto rimasta operante in seguito al parziale

trasferimento delle attività ovvero delle azioni della

banca in dissesto) che potrebbe essere, come si è

avuto modo di sottolineare in precedenza, travolta da

fenomeni patologici.

3838


La procedura di administration è finalizzata a

preservare la continuità dei servizi essenziali alla

clientela e ad assicurare il corretto svolgimento dei

rapporti tra la banca in crisi ed il nuovo soggetto

acquirente; emerge, quindi, la finalità di tenere in vita la

residual bank (ed evitare così le ripercussioni negative

derivanti dal fallimento).

Ciò al fine di massimizzare il valore patrimoniale

dell’istituto e, dunque, realizzarne al meglio la vendita

sul mercato.

3939


Passando all’analisi delle particolari fasi della

procedura in parola, va detto che la Bank of England è

l’autorità competente a richiedere l’attivazione

dell’Administration.

Tale istanza ha possibilità di successo solamente in

presenza di due condizioni: (a) accertamento dello

stato d’insolvenza della residual bank; (b) richiesta di

sottoporre l’istituto in difficoltà al cd. “property transfer

instrument”.

4040


Quel che rileva ai fini di cui trattasi è la natura

dispositiva delle funzioni conferite alla banca centrale,

la quale interviene in specifiche circostanze: (1) la

valutazione della situazione di emergenza finanziaria;

(2) e la verifica dei presupposti necessari ad avviare le

operazioni di trasferimento.

4141


Ciò posto, la Corte competente decide in merito

all’apertura della fase concorsuale vera e propria,

nominando – attraverso il “bank administrator order” – un

amministratore bancario con compiti afferenti la gestione

di parte delle attività della banca non trasferita.

All’administrator spetta il compito di collaborare con il

nuovo acquirente (o con la bridge bank) in vista

dell’efficace regolamentazione degli assets sottoposti alla

procedura. Inoltre, il bank administrator garantisce la

sana e prudente gestione dei beni residui, nonchè il

recupero del valore di avviamento della banca.

4242


E’ evidente come le misure contenute nello Special

Resolution Regime risultino preordinate alla

salvaguardia del pubblico risparmio, nonché al

mantenimento della fiducia dei depositanti ed alla

tutela del patrimonio d’impresa.

Va da sé che i regimi concorsuali dianzi esaminati

devono essere in grado di fronteggiare l’impatto di

un’operatività bancaria che si contraddistingue sempre

più per l’incremento dei volumi e la progressiva

diffusione di modalità operative cross-border.

4343


Alla luce di quanto precede, si comprende la ragione inbase alla quale il legislatore britannico ha realizzato unsignificativo mutamento della disciplina di settore; esso èdovuto alla consapevolezza che la funzionalità degli enticreditizi è legata alla possibilità di identificaretempestivamente i rischi sistemici ed il buonfunzionamento degli apparati regolatori.

Da qui la convinzione che si è in presenza di un approcciosistemico orientato non solamente al rafforzamento dellastabilità degli intermediari e degli operatori finanziari, maanche al miglioramento della capacità di allocazione dellerisorse e, dunque, dei meccanismi di selezione del credito.

4444


E’ appena il caso di far presente che la predisposizione

delle procedure speciali di risoluzione delle crisi

bancarie – nel dar vita ad una riforma strutturale

improntata ad un maggiore trasparenza dell’attività

creditizia – implica, ancora una volta, taluni dubbi

relativamente allo scarso coordinamento di tali misure

interventistiche con la realizzazione dell’‹‹Unione

bancaria europea››, come definita in sede UE nel

maggio del 2013.

4545

Conclusioni

Con la predisposizione dello Special Resolution Regime e

dell’Investment Bank Special Administration Regime 2011

si è dato vita ad un sistema disciplinare avente come

obiettivo la riduzione del rischio sistemico e la protezione

della stabilità del mercato.

Tali interventi sono stati accompagnati da strumenti di

assistenza finanziaria come i piani di “bail-in” e “living

wills”; formule operative caratterizzate da una forte

propensione a limitare l’intervento del Governo e a ridurre

gli squilibri che da esso possono derivare (moral hazard e

adverse selection).

4646

Conclusioni

Si profila, dunque, un quadro ordinatorio nel quale la

capacità di ripristino della struttura operativa della banca

sembra essere l’aspetto centrale dei nuovi strumenti di

risoluzione delle crisi.

Ciò posto, è opportuno considerare che nella ridefinizione

del framework delle regole non si può prescindere da

strategie comuni sulle modalità e sui termini del

cambiamento.

4747

Conclusioni

Sul piano delle concretezze, pertanto, sembrano destinate

ad una crescente attenzione le indicazioni formulate

dall’Unione europea nella proposta di direttiva del giugno

del 2012, che istituisce un quadro di risanamento e

ristrutturazione delle crisi degli enti creditizi.

Naturalmente, non è possibile ancora desumere la reale

efficacia di tale processo di riforma; resta ferma l’esigenza

di addivenire ad una più accentuata integrazione tra gli

Stati al fine di stabilire linee programmatiche comuni che

possano essere recepite al fine del perseguimento di un

corretto agere di mercato.

4848

Conclusioni

In tale contesto, le misure normative adottate nel Regno

Unito se per un verso denotano una presa d’atto di un

necessario cambiamento dei presidi di contrasto delle

crisi delle banche, per altro appaiono limitate nella loro

efficacia al solo ambito nazionale.

Tutto ciò ha sollevato non pochi interrogativi circa la

compatibilità di tali riforme con l’apparato disciplinare

esistente e relativamente alla necessità di coordinamento

di detti interventi con i pregressi modelli operativi di

controllo.

4949

Conclusioni

Ne consegue che il processo evolutivo della normativa

inglese non può prescindere da politiche di cooperazione

volte ad una maggiore uniformità delle regole e ad una

omogeneizzazione delle forme disciplinari.

Fondamentale, pertanto, è la convergenza tra le

innovazioni introdotte dall’ordinamento anglosassone e le

decisioni che vengono formulate nelle sedi istituzionali

europee.

5050

Conclusioni

E’ possibile, dunque, affermare che le misure poste in

essere dal legislatore britannico, se inizialmente possono

ricondursi a policy del tipo “too big to fail”, al presente si

configurano come tecniche preventive di gestione delle

criticità.

Ma l’adozione di tali formule disciplinari, avvenuta senza

la previsione di forme di raccordo con l’azione

comunitaria, appare in contrasto con il processo di

armonizzazione necessario alla realizzazione di un unico

framework normativo.

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