Lei Anticorrupção (Lei da Empresa Limpa)   Prof. Paulo Ricardo Suliani Especialista em Direito Penal e Processo Penal (Uniritter)Mestre em Ciências Criminais (PUCRS)pauloricardo@suliani.com.br

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Corrupção• “É o abuso da função pública para ganho pessoal direto ou

indireto” (Conceito das Nações Unidas)• “É ato ou efeito de subornar uma ou mais pessoas causa

própria ou alheia, geralmente com oferecimento de dinheiro” (Houaiss)

• A corrupção existe praticamente desde o início da sociedade organizada e é uma realidade que afeta negativamente a efetividade das políticas públicas e o crescimento econômico do país, tanto nas nações desenvolvidas quanto nas em desenvolvimento.

• A corrupção supõe o corrupto e o corruptor, é a face obscura e nefasta das relações entre o Estado e a Empresa como centros de poder que interagem desde sempre. Todos perdem: as instituições, a política, os políticos, os agentes públicos, o caráter da sociedade, o sistema de segurança...

• A partir da década de 90, observa-se uma crescente preocupação da comunidade internacional com os impactos negativos da corrupção. É nesse contexto que diversos documentos internacionais foram elaborados e firmados.

Pactos internacionais:

• Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais e Internacionais (1997)

• Convenção interamericana contra a Corrupção (2001)• Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (2003)

Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais e Internacionais

• Considerando que a corrupção é um fenômeno difundido nas Transações Comerciais Internacionais, incluindo o comércio e o investimento, que desperta sérias preocupações morais e políticas, abala a boa governança e o desenvolvimento econômico, e distorce as condições internacionais de competitividade;

• Considerando que todos os países compartilham a responsabilidade de combater a corrupção nas Transações Comerciais Internacionais

• O Delito de Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros

• Cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento de que, segundo suas leis, é delito criminal qualquer pessoa intencionalmente oferecer, prometer ou dar qualquer vantagem pecuniária indevida ou de outra natureza, seja diretamente ou por intermediários, a um funcionário público estrangeiro, para esse funcionário ou para terceiros, causando a ação ou a omissão do funcionário no desempenho de suas funções oficiais, com a finalidade de realizar ou dificultar transações ou obter outra vantagem ilícita na condução de negócios internacionais.

• Responsabilidade de Pessoas Jurídicas

• Cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurídicas pela corrupção de funcionário público estrangeiro, de acordo com seus princípios jurídicos.

Sanções• 1. A corrupção de um funcionário público estrangeiro deverá

ser punível com penas criminais efetivas, proporcionais e dissuasivas. A extensão das penas deverá ser comparável àquela aplicada à corrupção do próprio funcionário público da Parte e, em caso de pessoas físicas, deverá incluir a privação da liberdade por período suficiente a permitir a efetiva assistência jurídica recíproca e a extradição.

• 2. Caso a responsabilidade criminal, sob o sistema jurídico da Parte, não se aplique a pessoas jurídicas, a Parte deverá assegurar que as pessoas jurídicas estarão sujeitas a sanções não-criminais efetivas, proporcionais e dissuasivas contra a corrupção de funcionário público estrangeiro, inclusive sanções financeiras.

Convenção interamericana contra a Corrupção (2001)

• OS ESTADOS MEMBROS DA ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS,

• CONVENCIDOS de que a corrupção solapa a legitimidade das instituições públicas e atenta contra a sociedade, a ordem moral e a justiça, bem como contra o desenvolvimento integral dos povos;

• CONSIDERANDO que a democracia representativa, condição indispensável para a estabilidade, a paz e o desenvolvimento da região, exige, por sua própria natureza, o combate a toda forma de corrupção no exercício das funções públicas e aos atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício;

• PERSUADIDOS de que o combate à corrupção reforça as instituições democráticas e evita distorções na economia, vícios na gestão pública e deterioração da moral social;

• RECONHECENDO que, muitas vezes, a corrupção é um dos instrumentos de que se serve o crime organizado para concretizar os seus fins;

• CONVENCIDOS da importância de gerar entre a população dos países da região uma consciência em relação à existência e à gravidade desse problema e da necessidade de reforçar a participação da sociedade civil na prevenção e na luta contra a corrupção;

• RECONHECENDO que a corrupção, em alguns casos, se reveste de transcendência internacional, o que exige por parte dos Estados uma ação coordenada para combatê-la eficazmente;

• CONVENCIDOS da necessidade de adotar o quanto antes um instrumento internacional que promova e facilite a cooperação internacional para combater a corrupção e, de modo especial, para tomar as medidas adequadas contra as pessoas que cometam atos de corrupção no exercício das funções públicas ou especificamente vinculados a esse exercício, bem como a respeito dos bens que sejam fruto desses atos;

• PROFUNDAMENTE PREOCUPADOS com os vínculos cada vez mais estreitos entre a corrupção e as receitas do tráfico ilícito de entorpecentes, que ameaçam e corroem as atividades comerciais e financeiras legítimas e a sociedade, em todos os níveis;

• TENDO PRESENTE que, para combater a corrupção, é responsabilidade dos Estados erradicar a impunidade e que a cooperação entre eles é necessária para que sua ação neste campo seja efetiva; e

• DECIDIDOS a envidar todos os esforços para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção no exercício das funções públicas e nos atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício,

• l. Esta Convenção é aplicável aos seguintes atos de corrupção:• a. a solicitação ou a aceitação, direta ou indiretamente, por

um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens para si mesmo ou para outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções públicas;

• b. a oferta ou outorga, direta ou indiretamente, a um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens a esse funcionário público ou outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções públicas;

• Suborno transnacional• Enriquecimento ilícito• Extradição• Assistência e cooperação• Medidas sobre bens• Sigilo bancário

Convenção das Nações Unidas Contra a CorrupçãoA fim de prevenir a corrupção, cada estado parte adotará as medidas que sejam necessárias, em conformidade com suas leis e regulamentos internos relativos à manutenção de livros e registros, à divulgação de estados financeiros e às normas de contabilidade e auditoria, para proibir os seguintes atos realizados com o fim de cometer quaisquer dos delitos qualificados de acordo com a presente Convenção:

a) O estabelecimento de contas não registradas em livros;b) A realização de operações não registradas em livros ou mal especificadas;c) O registro de gastos inexistentes;d) O juízo de gastos nos livros de contabilidade com indicação incorreta de seu objetivo;e) A utilização de documentos falsos; ef) A destruição deliberada de documentos de contabilidade antes do prazo previsto em lei.

a) Aumentar a transparência e promover a contribuição da cidadania aos processos de adoção de decisões;

b) Garantir o acesso eficaz do público à informação;

c) Realizar atividade de informação pública para fomentar a intransigência à corrupção, assim como programas de educação pública, incluídos programas escolares e universitários;

Os Estados Partes considerarão a possibilidade de aplicar medidas apropriadas e viáveis para exigir às instituições financeiras, incluídas as que remetem dinheiro, que:a) Incluam nos formulários de transferência eletrônica de fundos e mensagens conexas informação exata e válida sobre o remetente;b) Mantenham essa informação durante todo o ciclo de operação; ec) Examinem de maneira mais minuciosa as transferências de fundos que não contenham informação completa sobre o remetente.

• A lei brasileira vem sanar omissão da legislação quanto à punições de caráter civil a pessoas jurídicas por atos de lesão ao patrimônio público, quando não houver participação de agente público no ilícito, de modo a caracterizar a ocorrência de ato de improbidade administrativa.

• A Lei da Empresa Limpa trouxe importantes inovações à nossa ordem legal. É uma nova forma de combater a corrupção. Falta ainda à lei a regulamentação.

• É tolice, todavia, esperar que simples norma aplaque a ousadia dos agentes corruptores, seja do setor público, seja do setor privado.

• Resultou dos movimentos populares de junho de 2013.

• O ressarcimento pelas lesões ao patrimônio público encontravam-se já disciplinados (Lei da Ação Popular, Lei da Ação Civil Pública), no entanto faltava a previsão de medidas punitivas aos infratores.

• Lei da ação popular (4715/65), permite que qualquer cidadão ajuíze ação para anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

• Lei da ação civil pública (7347/85), promove a defesa de interesses transindividuais.

• Lei de improbidade administrativa (8429/92), possui sanções de caráter civil e político, atinge predominantemente agentes públicos

• Lei do Processo Administrativo Federal, Lei do Funcionalismo Público, Lei de Licitações, Lei do Pregão, Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei de Acesso à Informação, Lei do Conflito de Interesses...

• Alcance limitado do Direito Penal em relação à corrupção no Brasil?

• Exposição de motivos da Lei Anticorrupção: “optamos pela responsabilização administrativa e civil da pessoa jurídica porque o Direito Penal não oferece mecanismo efetivos ou céleres para punir sociedades empresárias, muitas vezes as reais interessadas ou beneficiados pelos atos de corrupção”.

• A imposição de responsabilidade objetiva, civil e administrativa, à pessoa jurídica por atos de corrupção praticados em seu interesse é, certamente, a maior inovação dessa norma, que possibilita o sancionamento administrativo das pessoas jurídicas o que, em nosso país, pode vir a representar avanço significativo no combate à corrupção.

Responsabilidade de pessoas jurídicas

• Penas não privativas de liberdade (não penais)• Penas administrativas• Art. 26 da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção,

determina a punição.

Legislação norte-americana• Foreign Corrupt Practice Act (1977)• Impõe às pessoas físicas e jurídicas por ele atingidas a

proibição de práticas de atos de corrupção ou o pagamento de propinas que atinjam ou beneficiem membros da administração pública de outros países.

• Escândalo Watergate• Entendimento de que a corrupção desvirtua a concorrência e

viola as leis do mercado, atingindo os fundamentos do regime capitalista. Não se trata apenas de questões morais.

• Empresas americanas começaram a ter prejuízo em relação às estrangeiras. Pressão para que a norma se tornasse internacional.

Legislação britânica• Bribery act (2010)• Corrupção de agentes nacionais e internacionais.• Sanções. Pessoa física, prisão; pessoa jurídica, multa sem

limite.

Lei anticorrupção brasileira

• Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

• Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.

Art. 2o As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.

Art. 3o A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.

§ 1o A pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais referidas no caput.

§ 2o Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade.

Art. 4o Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária.

§ 1o Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados.

§ 2o As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado.

• Protege-se a ordem econômica, a livre concorrência, o Estado, a coletividade.

• Aplica-se a sociedades, empresárias ou simples, personificadas ou não, nacionais ou estrangeiras, além de entidades civis (associações, fundações, entidades de pessoas)

• Responsabilidade civil e administrativa para a pessoa jurídica é objetiva (independentemente de culpa ou dolo)

• A responsabilidade da pessoa física é subjetiva.• A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a da pessoa

física.• Os efeitos da condenação da pessoa jurídica permanecem

ainda que haja alteração contratual, transformação, fusão, cisão e incorporação.

Características gerais

• Em caso de fusão ou incorporação, a responsabilidade se limita ao valor do patrimônio vertido.

• Há responsabilidade solidária em caso de grupo de sociedades, como grupos econômicos, controladoras, controladas, coligadas ou consorciadas.

• Define atos lesivos contra a administração como aqueles que atentem contra o patrimônio público, contra os princípios da administração pública ou contra compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Nos incisos I a V do art. 5.º são definidos esses atos lesivos: promessa ou efetiva concessão de vantagem indevida a agente público ou a pessoa a ele relacionada, o financiamento para a prática de atos ilícitos de que trata o projeto, o uso de pessoas interpostas para a dissimulação de reais interesses, as diversas modalidades de frustração de processos licitatórios, inclusive por meio de conluio com concorrentes, fraudes na execução de contratos administrativos e a obstrução da atividade investigativa da administração pública.

Atos lesivos em espécie

Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

• As infrações administrativas são multas em percentagem do faturamento e a publicação da decisão condenatória.

Art. 6o Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:

I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e

II - publicação extraordinária da decisão condenatória.

Sanções administrativas

Agravantes e atenuantes• Para a fixação da pena administrativa, tais como a gravidade

da infração, vantagem auferida, grau de lesão, situação econômica do infrator, valor dos contratos mantidos, compliance.

• Art. 7.º

Processo administrativo• A instauração e julgamento cabem à autoridade máxima do

órgão ou entidade das três esferas de poder (Executivo, Legislativo e Judiciário). É prevista competência concorrente, no âmbito do Poder Executivo Federal, para a Controladoria-Geral da União (CGU).

• A CGU é competente para julgar atos ilícitos praticados contra a administração pública estrangeira.

• Será conduzido por comissão de dois ou mais servidores estáveis, os quais poderão, cautelarmente, propor à autoridade competente a suspensão dos efeitos do ato ou processo objeto da investigação e deverão concluir a investigação no prazo de 180 dias, prorrogáveis se houver necessidade.

• O prazo para a defesa e de 30 dias, depois é devolvido ao instrutor para julgamento.

• As sanções administrativas podem ser imediatamente aplicadas, ainda que esteja em curso processo administrativo específico para a reparação integral do dano, cujo crédito será inscrito em dívida ativa.

• Pode haver a desconsideração, administrativamente, da personalidade jurídica, em casos de abuso de direito ou confusão patrimonial.

• O MP deve ter ciência do processo para apurar ilícitos criminais.

Acordo de leniência• Espécie de delação premiada proposta no interesse da

administração pública sempre que necessário for para a coleta de provas essenciais à condenação. O acordo de leniência beneficiará o infrator com redução da pena de multa em até dois terços e poderá isentá-lo de outras penas, tais como a publicação em mídia, de extrato de decisão condenatória. Em qualquer caso, a empresa infratora que celebra o acordo permanecerá responsável pela reparação integral do dano causado.

• As regras do acordo de leniência devem ser aplicadas também aos ilícitos da Lei 8.666/93

• A empresa infratora poderá ser condenada também judicialmente, independentemente da condenação administrativa.

Sanções judiciais• Perdimento de bens, suspensão de atividades, dissolução de

sociedade, proibição de participar de programa público de inventivos, pelo prazo de um a cinco anos. É exigida a comprovação de ato ilícito culposo ou doloso para que tais sanções, salvo a de perdimento de bens, sejam aplicáveis. (art. 19)

• O MP poderá requerer em juízo a aplicação de sanções administrativas não aplicadas no processo administrativo.

Outros aspectos• Rito da Lei da Ação Civil Pública• Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS)• Sanções aplicadas na 8666/93 implicam em cadastro no CEIS.• Prescrição quinquenal.• Pode haver cumulação de sanções com a Lei de Improbidade

Administrativa (8429/92), na Lei de Licitações (8666/93) e na Lei do Regime Diferenciado de Contratações (12462/11)

Decreto nº 55107 DE 13/05/2014 (SP)

• Regulamenta, no âmbito do Poder Executivo Municipal, a Lei Federal nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública.

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO

Art. 3º A Controladoria Geral do Município é o órgão responsável pela instauração da sindicância e do processo administrativo destinado a apurar a responsabilidade administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública Municipal Direta e Indireta, nos termos da Lei Federal nº 12.846, de 2013.

• Caso a autoridade instauradora tenha notícias de supostas irregularidades, mas não possua dados suficientes para instaurar o processo administrativo de responsabilização, poderá determinar a instauração de sindicância.

• Os agentes públicos têm o dever de comunicar à Controladoria Geral do Município, por escrito, a prática de qualquer ato ilícito previsto na Lei Federal nº 12.846, de 2013.

• Os procedimentos poderão ter início de ofício ou a partir de representação ou denúncia, formuladas por escrito, devidamente fundamentadas, contendo a narrativa dos fatos, a indicação da pessoa jurídica envolvida e os indícios concernentes à irregularidade ou ilegalidade imputada.

• Compete ao Controlador Geral do Município a instauração e o julgamento dos procedimentos.

• A instauração do processo administrativo para apuração de responsabilidade administrativa dar-se-á mediante portaria a ser publicada no Diário Oficial da Cidade.

• No processo administrativo para apuração de responsabilidade, será concedido, à pessoa jurídica, prazo de 30 (trinta) dias, contados da citação, para apresentação de defesa escrita e especificação das provas que eventualmente pretenda produzir.

• Estando a parte estabelecida em local incerto e não sabido ou inacessível ou, ainda, sendo infrutífera a citação por via postal, a citação será realizada por publicação no Diário Oficial da Cidade e em jornal de grande circulação no domicílio da pessoa jurídica, iniciando-se a contagem do prazo a partir da última publicação efetivada.

• A pessoa jurídica poderá requerer todas as provas admitidas em direito e pertinentes à espécie, sendo-lhe facultado constituir advogado para acompanhar o processo e defendê-la. Se a pessoa jurídica não apresentar defesa, será decretada a sua revelia.

Sumula Vinculante 5• A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.

• Defesa técnica em processo administrativo disciplinar e ampla defesa • "A Constituição de 1988 (art. 5º, LV) ampliou o direito de defesa, assegurando aos

litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (...) Assinale-se, por outro lado, que há muito a doutrina constitucional vem enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar - como bem anota Pontes de Miranda - é uma pretensão à tutela jurídica (...). Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos: a) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar a parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; b) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se, oralmente ou por escrito, sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; c) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtingung), que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (...). No caso dos autos, entretanto, tenho que as alegações da impetrante estão devidamente refutadas pela Advocacia-Geral da União (...). Por fim, não merece guarida a alegação da impetrante de que, pelo fato de não estar acompanhada de advogado, seria o processo administrativo nulo, em violação às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV). Isso porque esta Corte, com base em reiterados julgados, determinou que a designação de causídico em processo administrativo é mera faculdade da parte, entendimento esse que se sedimentou na Súmula Vinculante 5 (...). STF - MS 22.693 (DJe 13.12.2010) - Relator Ministro Gilmar Mendes - Tribunal Pleno.

• A Súmula Vinculante nº 5 (“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”) é inaplicável ao procedimento atinente à execução penal. (RE nº 398269/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ de 26/2/2010)

• Art. 19. Na hipótese de a comissão processante, ainda que antes da finalização do relatório, constatar suposta ocorrência de uma das situações previstas no artigo 14 da Lei Federal nº 12.846, de 2013, dará ciência à pessoa jurídica e citará os administradores e sócios com poderes de administração, informando sobre a possibilidade de a eles serem estendidos os efeitos das sanções que porventura venham a ser aplicadas àquela, a fim de que exerçam o direito ao contraditório e à ampla defesa.

• § 1º Poderá a autoridade instauradora requerer à comissão processante a inserção, em sua análise, de hipótese de desconsideração da pessoa jurídica.

DO PROGRAMA DE CONFORMIDADE

• Art. 24. Os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no artigo 7º, inciso VIII, da Lei Federal nº 12.846, de 2013, serão, no que couber, aqueles estabelecidos no regulamento do Poder Executivo Federal a que alude o parágrafo único do mencionado artigo.

• Parágrafo único. Até a publicação, pelo Poder Executivo Federal, do regulamento a que se refere o "caput" deste artigo, considerar-se-á, única e exclusivamente, no âmbito da pessoa jurídica, a existência de mecanismos e procedimentos consistentes de integridade e monitoramento, a efetividade dos sistemas de controle interno, a utilização de códigos ética e conduta para funcionários e colaboradores, a existência de sistemas de recebimento e apuração de denúncias que assegurem o anonimato, a adoção de medidas de transparência na relação com o setor público e a realização periódica de treinamentos com o intuito de promover a política interna de integridade.

Compliance • Nos âmbitos institucional e corporativo, Compliance é o

conjunto de disciplinas para fazer cumprir as normas legais e regulamentares, as políticas e as diretrizes estabelecidas para o negócio e para as atividades da instituição ou empresa, bem como evitar, detectar e tratar qualquer desvio ou inconformidade que possa ocorrer.

• O termo compliance tem origem no verbo em inglês to comply, que significa agir de acordo com uma regra, uma instrução interna, um comando ou um pedido.

• Compliance é muito presente em instituições e empresas. Originada no mercado financeiro, tem se estendido para as mais diversas organizações privadas e governamentais, especialmente aquelas que estão sujeitas a forte regulamentação e controle.

• Não existe compliance se não houver segregação de funções: por exemplo, quem determina um investimento não pode ser a mesma pessoa a fiscalizá-lo; quem cria uma norma interna não pode nomear a si próprio como fiscalizador dessa norma.

• Assunto frequente nos cursos de administração e de gestão, a figura do compliance começa a mostrar seus contornos na esfera do Direito Penal, em especial após ser citada inúmeras vezes na Ação Penal 470 como fundamento para algumas condenações.

• O impulso inicial ao compliance partiu das instituições financeiras e tomou corpo após os mundialmente famosos escândalos de governança (Barings, Enron, World Com, Parmalat) e a crise financeira de 2008. A partir de então, diversos documentos foram expedidos por órgãos internacionais recomendando o fortalecimento de políticas de compliance empresarial, bem como inúmeras leis de diversos países instituíram a obrigação da instalação deste mecanismo de monitoramento interno. Nessa última linha, vale mencionar em especial os países que criaram ou incrementaram a responsabilidade penal de pessoas jurídicas, fixando como parâmetro para a pena a existência de sistemas de compliance mais ou menos robustos, como é o caso da legislação espanhola (artigo 31 bis do Código Penal espanhol).

• Nessa linha, as empresas tem desenvolvido programas e políticas que agregam (i) a orientação, formação e reciclagem de empregados e diretores sobre políticas de combate à lavagem de dinheiro; (ii) a elaboração de Códigos internos de conduta, organizar a coleta, sistematização e checagem de informações sobre clientes, empregados, parceiros, representantes, fornecedores e operações praticadas com sua colaboração ou assistência; (iii) o desenvolvimento de sistemas de comunicação interna e externa que facilite o repasse de informações sobre atos suspeitos; (iv) a implementação de sistema de controle interno de atos imprudentes ou dolosos, com mecanismos de apuração e sanção disciplinar.

• Compliance officer• Agentes de compliance• Comitê de compliante• Representantes de auditoria externa• Relatórios periódicos• Processo sistemático de avaliação, devidamente formalizado,

do desempenho e adequação dos Controles Internos da organização, tendo em vista sua estratégia global, políticas e objetivos, leis e regulamentos.

• Know Your Customer• Customer Due Dilligence

Sanções• Aplicação de sanções trabalhistas previstas em legislação

vigente, incluindo dispensa por justa causa ou afastamento;• Término ou cessão do contrato de prestação de serviços ou

relação comercial;• Ressarcimento dos prejuízos causados à empresa,

conforme previsto em contrato com empresas de prestação de serviços ou aplicação de outras ações disciplinares constantes na legislação vigente.

Exemplos de regras:• “É proibido o acatamento de instruções verbais de clientes ou

funcionários de nível hierárquico mais alto ou não, que conflitem ou ignorem condições já formalizadas por escrito.”

• “Nenhum funcionário, independente da posição, título ou função, pode processar sozinho uma transação, do seu início à sua conclusão. Deve-se destacar a obrigatoriedade de assinatura e identificação dos funcionários envolvidos na transação, verificação e autorização, se aplicável.”

• “Todo documento que respalde juridicamente os direitos da organização ou de seus clientes, colaboradores e fornecedores, tais como contratos e outros documentos, não deve conter qualquer rasura.”

• “Nenhuma política, norma, regulamento, processo, procedimento e outros podem ser incluídos, alterados ou excluídos sem que tal modificação seja submetida a análise e aprovação final da área de Compliance.”

• Acesso a e-mail, a sites, arquivos monitoramento• Recebimento de presentes• Sigilo de informações da empresa• Contato com clientes • Informar o setor de compliance• Exercer atividades profissionais conflitantes• Controle de acesso às instalações, senhas, horários,

agendamentos• Regulamentação de procedimentos• Treinamento, informações, declarações dos funcionários, por

escrito, de ciência das normas...

Como montar a área de compliance?

1. Código de Ética simplificado2. Canais de comunicação3. Política externa4. Política anticorrupção5. Política de compras6. Atentar-se para conflitos de interesses

• O que você acharia se isso que você está fazendo hoje fosse a manchete do jornal de amanhã?

• Como mulher do pontifex maximus e uma das mais importantes matronas de Roma, Pompeia era responsável pela organização dos ritos da Bona Dea ("Boa Deusa") em Dezembro, exclusivos às mulheres e considerados sagrados. Mas durante as celebrações, Públio Clódio Pulcro conseguiu entrar na casa disfarçado de mulher. Em resposta a este sacrilégio, do qual não foi provavelmente culpada, Pompeia recebeu uma ordem de divórcio. César admitiu publicamente que não a considerava responsável, mas justificou a sua ação com a célebre máxima:

• “A mulher de César não basta ser honesta, deve parecer honesta.”

Guias internacionais para Criminal Compliance:

• Anti-corruption Ethichs e Compliance Handbook for Business da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico)

Questões a serem dirimidas• Poderá a pessoa jurídica, por exemplo, ser condenada a pagar

uma multa de até 20% do seu faturamento em razão de um empregado seu oferecer suborno a um funcionário público, independentemente de ele ter agido por conta própria, sem a concordância da empresa e dirigentes?

• Será objetivamente responsável a empresa somente depois de cristalizada a responsabilização subjetiva do empregado ou representante?

• Necessidade de fortalecer o compliance nas empresas.• Regulamentação.

Para reflexão:• A lei vale por ser lei, e é lei sempre que, como na generalidade

dos casos, tiver do seu lado a força para se fazer impor. Esta concepção da lei e sua validade, a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais criminosas. Torna equivalentes, em última análise, o direito e a força, levando a crer que só onde estiver a segunda estará também o primeiro. (RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito.)