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APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN
PRE-PENSIONADOS QUE OSTENTAN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y
REMOCIÓN
LEONARDO FABIO BETANCOURT ÁVILA
CRISTIAN ANDERSON RODRÍGUEZ BASALLO
ANGÉLICA MARÍA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO
VILLAVICENCIO
2021
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 2
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN
PRE-PENSIONADOS QUE OSTENTAN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y
REMOCIÓN
LEONARDO FABIO BETANCOURT ÁVILA
CRISTIAN ANDERSON RODRÍGUEZ BASALLO
ANGÉLICA MARÍA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ
Informe final presentado como requisito para optar por el título de Especialista en Derecho
Administrativo
ASESOR
PhD. SONIA PATRICIA CORTÉS ZAMBRANO
Doctor en Derecho
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO
VILLAVICENCIO
2021
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 3
Autoridades académicas
P. José Gabriel MESA ANGULO, O.P.
Rector general
P. Eduardo GONZALEZ GIL, O.P.
Vicerrector académico general
P. José Antonio BALAGUERA CEPEDA, O.P.
Rector sede Villavicencio
P. Rodrigo GARCIA JARA, O.P
Vicerrector académico sede Villavicencio
Mg. Julieth Andrea SIERRA TOBÓN
Secretaria de división sede Villavicencio
PhD. Sonia Patricia CORTÉS ZAMBRANO
Decana facultad de Derecho
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 4
Nota de aceptación
___________________________
___________________________
___________________________
___________________________
SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO
Decana facultad de Derecho
LUIS CARLOS LOZANO GUIO
Coordinador especialización en Derecho Administrativo
SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO
Directora de trabajo de grado.
Villavicencio, junio del 2021.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 5
Tabla de contenido
Resumen .......................................................................................................................................... 5
Abstract ........................................................................................................................................... 6
Introducción .................................................................................................................................... 7
Justificación .................................................................................................................................... 8
Planteamiento del problema ............................................................................................................ 8
Hipótesis ......................................................................................................................................... 9
Objetivos ......................................................................................................................................... 9
Objetivo general .......................................................................................................................... 9
Objetivos específicos .................................................................................................................. 9
Marco teórico ................................................................................................................................ 10
Metodología .................................................................................................................................. 10
de libre nombramiento y remoción. .............................................................................................. 11
Aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada en pre-pensionados que ostentan cargos
de libre nombramiento y remoción. .............................................................................................. 11
La categoría del empleo de libre nombramiento y remoción desde el precedente de las Altas
Corte Colombianas.................................................................................................................... 11
El pre-pensionado en Colombia. ............................................................................................... 14
Ponderación entre el carácter discrecional del cargo de libre nombramiento y remoción y la
aplicación del derecho de estabilidad laboral reforzada en las personas con calidad de
prepensionados. ......................................................................................................................... 17
Conclusiones ................................................................................................................................. 20
Referencias .................................................................................................................................... 21
Resumen
En el presente trabajo se estudia el cargo de libre nombramiento y remoción establecido en
consagrado en el artículo 125 de la Constitución Política, y desarrollado en la Ley 909 de 2004, y
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el cual destaca por su
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carácter de discrecionalidad frente a la permanencia o no del empleado público, a voluntad del
nominador o administrador de turno, en cumplimiento del buen desarrollo de la función pública o
por razones del buen servicio.
En virtud de lo anterior, se examina la garantía de estabilidad laboral reforzada, cuando la
persona que ostenta el cargo de libre nombramiento y remoción, cumple con los requisitos como
pre-pensionado. Pues dicha calidad en principio es respetada en tanto las condiciones de igualdad
material, hacen que tales personas sean clasificadas como un grupo de especial protección
constitucional, en tanto el derecho a la pensión de vejez o de jubilación es un derecho de carácter
social, progresivo, y de igual modo, una vez adquirido se convierte en un derecho personal
irrenunciable tanto de los trabajadores del sector privado como del sector público.
Por último, se desarrolla el problema jurídico planteado, respecto del porque se postula la
aplicación de la protección especial de estabilidad laboral reforzada a las personas que cumplen
con los requisitos de pre-pensionados, pero que se encuentran sometidos a la discrecionalidad del
cargo público de libre nombramiento y remoción, bajo la interpretación más favorable de los
principios constitucionales a dignidad humana e igualdad material y los derechos al mínimo vital
y seguridad social, enmarcados en la sentencia de la Corte Constitucional, Sentencia SU-003 de
2018.
Palabras clave: Derechos fundamentales, principios constitucionales, garantías prestacionales,
estabilidad laboral reforzada, régimen pensional, pre- pensionado.
Abstract
This research examines the position of free appointment and removal established in consecrated
in article 125 of the Political Constitution, and developed in Law 909 of 2004, and by the
jurisprudence of the Constitutional Court and the Council of State, which stands out for its
discretionary nature in the face of the permanence or not of the public employee, at the will of
the nominee or administrator on duty, in compliance with the proper development of the public
service or for reasons of good service.
Under the above, the enhanced guarantee of employment stability is examined, when the
person holding the position of free appointment and removal, qualifies as a pre-pensioner. Since
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 7
that quality is in principle respected as long as the conditions of material equality make such
people are classified a special constitutional protection group, wherefore the right to an old-age
pension, or retirement pension, is a social and progressive right, and likewise, once acquired it
becomes an indispensable personal right of both private and public sector workers.
Finally, the legal problem raised develops, with regard to why the application of the special
protection of enhanced labour stability is proposed to persons who meet the requirements of
prepensioners, but who are subject to the discretion of the public office of free appointment and
removal, under the most favourable interpretation of the constitutional principles of human dignity
and material equality and rights to the minimum vital and social security , framed in the judgment
of the Constitutional Court, Judgment SU-003 of 2018.
Key words: Fundamental rights, constitutional principles, performance guarantees, reinforced
job stability, pension scheme, pre-pensioner.
Introducción
El desarrollo del precedente constitucional a lo largo de los años, ha reivindicado los derechos
sociales, especialmente, los derechos laborales y de la seguridad social, dotándolos de una carácter
progresivo y no regresivo, Corte Constitucional Sentencia C–228 de 2011, destacándose la
creación de principios esenciales para la protección de los trabajadores tanto privados, como
públicos, siendo estos la parte más débil dentro del vínculo laboral o reglamentario.
Dentro de esta amalgama de principios y nuevas calidades se encuentran la “estabilidad laboral
reforzada”, el “mínimo vital”, y la calidad de “pre-pensionados-”, que sin duda han hecho la
diferencia en la doctrina constitucional, a la hora de amparar casos donde se desvinculan injusta e
ilegalmente a trabajadores y a empleados públicos, sin tener en cuenta las razones que los motivan.
No obstante, la discusión entre la primacía de estos principios, toma lugar cuando los
mismos se ven enfrentados a facultades otorgadas por la misma constitución y el régimen legal,
como es el caso de la facultad discrecional, que se reconoce al nominador en los cargos de libre
nombramiento y remoción en el sector público. En este orden de ideas en este artículo, se planteará
la discusión suscitada entre la ponderación del principio de estabilidad laboral reforzada en
empleados de libre nombramiento y remoción con calidad de pre-pensionados, esbozando los
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 8
argumentos constitucionales y legales, por los cuales se plantea que este principio de carácter
progresivo, debe aplicarse a este tipo de cargos, no obstante a la rigidez que enmarca la facultad
discrecional y la presunción de legalidad del acto de insubsistencia que enmarca este tipo de
cargos.
Justificación
Esta investigación analizará los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales, legales y
doctrinales sobre la naturaleza del cargo público de libre nombramiento y remoción, en contraste
con el derecho de estabilidad laboral reforzada para personas que tienen calidad de prepensionados
y su actual aplicación. Todo esto, con el fin de obtener una seguridad jurídica respecto a esta
dicotomía. Bajo el argumento anterior, se buscará resolver la controversia de la discrecionalidad
que conlleva el citado cargo público y el derecho de aquel trabajador prepensionados, situación
que se presenta comúnmente en los servidores públicos colombianos. Ahora bien, lograr el estudio
de los cargos públicos, visto desde el fin constitucional y las funciones que conlleva,
especialmente el cargo de libre nombramiento y remoción y su carácter discrecional, frente a las
normas y pronunciamientos de las Altas Cortes relacionado con la protección a los empleados que
se encuentran ad portas de adquirir su derecho de pensión.
Planteamiento del problema
¿Prevalece la aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada en una persona
prepensionados frente a la naturaleza discrecional que conlleva un cargo de libre nombramiento y
remoción?
Esta investigación tendrá como finalidad conocer la ponderación entre los principios
constitucionales de la seguridad social y los preceptos rectores de la función administrativa,
específicamente en los cargos de libre nombramiento y remoción, en los casos que una persona
obtiene la calidad de pre-pensionados; esto es, si le faltaren solo 3 años para consolidar su derecho
a la pensión de vejez, de acuerdo al ordenamiento jurídico Colombiano, en razón a la
discrecionalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación a la administración pública, un
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 9
funcionario puede ser desvinculado por acto administrativo sin motivación alguna afectando los
derechos del pre-pensionados.
Hipótesis
Desde la perspectiva del principio a la dignidad humana, (pro homine), el Estado en ejercicio de
su actividad administrativa, debe asegurar que el ciudadano goce de las garantías constitucionales
propias del Estado Social de Derecho, como norma de normas del ordenamiento jurídico Nacional.
Desde esta perspectiva, la Constitución Política ha establecido la existencia de los principios de
la igualdad de derechos y oportunidades, fijando una discriminación positiva cuando una persona
presente ciertas condiciones que, por su naturaleza, requiere que la aplicación de la ley garantice
la protección de sus derechos. En esta línea de pensamiento, la presente reflexión plantea la
hipótesis, que las personas con calidad de pre-pensionados, en razón a que se encuentran ad-portas
de consolidar su derecho de pensión, es sujeto de la aplicación del principio de estabilidad laboral
reforzada, aun cuando ostente un cargo de libre nombramiento y remoción, basado en su
expectativa legítima próxima. Como consecuencia de lo anterior, cuando un prepensionados que
en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción sea declarado insubsistente, deberá
primar la aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada.
Objetivos
Objetivo general
Determinar si es viable la aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada en una
persona con calidad de pre-pensionados que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción,
dentro del ordenamiento jurídico colombiano.
Objetivos específicos
Analizar los pronunciamientos judiciales sobre las características generales del cargo de
libre nombramiento y remoción.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 10
Establecer los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales de las personas en
calidad de pre-pensionados.
Realizar una ponderación entre la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción
y la aplicación del derecho de estabilidad laboral reforzada en las personas con calidad de
prepensionados para determinar qué principio prevalece dentro del marco constitucional.
Marco teórico
En la presente investigación, se analizará el cargo de libre nombramiento y remoción
creado por la Constitución Política (Art. 125) y la facultad discrecional enmarcada en el retiro del
empleo (declaratoria de insubsistencia). Posteriormente, se estudiará el principio de estabilidad
laboral reforzada, establecido en el precedente constitucional, en concordancia con el bloque de
constitucionalidad en sentido lato, referente a las Normas Internacionales del Trabajo de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT). Aunado a lo anterior, se tendrá como parámetro
primordial, la calidad de pre-pensionados en el sector público, y el desarrollo jurisprudencial que
ha implicado esta figura jurídica en el ordenamiento legal nacional.
De igual forma, se hará una ponderación bajo los criterios de prevalencia emitidos por las
Altas Cortes, respecto a los derechos fundamentales laborales de los empleados públicos, contrario
sensu, el interés del Estado respecto de los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza,
como el cargo de libre nombramiento y remoción, regulado por la legislación en un Estado Social
de Derecho.
Metodología
La metodología utilizada es Descriptiva – Analítica, en vista de que en primer lugar se
realizará una descripción de la figura jurídica del principio de estabilidad laboral reforzada en
personas pre pensionadas que ostentan la calidad de empleados de libre nombramiento y remoción
en el sector público una vez son declarados insubsistentes, para lo cual se tomarán como referencia
las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, Posteriormente, una vez referenciada la
problemática, tomaremos como base, posturas doctrinales a favor y en contra sobre la aplicación
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 11
en favor del principio de estabilidad laboral reforzada en este tipo de funcionarios públicos, y
concluimos, analizando si desde el sistema jurídico nacional, es prevalente la aplicación del
principio de estabilidad laboral reforzada, sobre la discrecionalidad administrativa de los cargos
de libre nombramiento y remoción.
Aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada en pre-pensionados que ostentan
cargos de libre nombramiento y remoción.
La discusión de la primacía de los principios laborales, toma lugar cuando los mismos se ven
enfrentados a facultades otorgadas por la misma constitución y el régimen legal, como es el caso
de la facultad discrecional, que se reconoce al nominador en los cargos de libre nombramiento y
remoción en el sector público. Bajo el criterio plasmado, se discutirá lo precedente, así:
La categoría del empleo de libre nombramiento y remoción desde el precedente de las Altas
Corte Colombianas.
La Constitución Política Colombiana de 1991, en su título V, capítulo No. 2, adoptó las normas
constitucionales correspondientes a la función pública, que en sus artículos (122 al 131) fijó los
parámetros para que las diferentes instituciones del Estado puedan desarrollar su ejercicio público.
En este sentido, en su artículo 125, la Carta Magna Colombiana determina todas las modalidades
de empleo de las entidades del Estado, clasificándolas de la siguiente manera: “Los empleos en
los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los cargos de elección popular,
los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la
ley. (…)” (Asamblea Nacional Constituyente, 1991)
De las anteriores modalidades de empleo, la categoría de los empleos de libre
nombramiento y remoción, de los cargos de elección popular, y los de los trabajadores oficiales,
constituyen la excepción frente a la regla principal de provisión de empleos a través de la llamada
carrera administrativa. Esto se explica en el hecho, de que la función pública del Estado, se
desarrolla en tantas instituciones, que la mayoría de ellas, adoptan modalidades de empleo que se
adaptan a las condiciones cambiantes del ejercicio Estatal, tales como aquellos donde el Estado
interviene en el ámbito económico, comercial y de Infraestructura de la Nación, y que permite
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 12
que, a través de los trabajadores oficiales, se adopten tiempo de contratación de seis (6) meses, de
acuerdo a la necesidad del empleo.
No obstante, lo anterior, la categoría de los empleos de libre nombramiento y remoción, es
la modalidad de empleo público, que goza de mayores particularidades, y que dista en gran manera
por su complejidad de los empleos que componen la función pública del Estado.
En primer lugar, respecto a la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción,
se debe señalar, que los referidos, son cargos establecidos por el legislador, como aquellos que
otorgan una facultad de discrecionalidad al nominador, en aras de que pueda disponer libremente
de la plaza de empleo, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del
sistema de carrera. (Corte Constitucional, 1994). Este carácter discrecional, de elección y
remoción, garantiza a los funcionarios del nivel directivo del Estado, desarrollar la orientación de
las instituciones públicas, asignado en el cargo a funcionarios que consideren idóneos para
desarrollar las funciones que el mismo cargo demande.
Así mismo, la Corte Constitucional, por medio de su precedente ha fijado, las condiciones
habitantes para que el legislador pueda definir a un cargo como de libre nombramiento y remoción,
estableciendo las siguientes:
(1) Que el cargo tenga asignadas funciones directivas, de manejo, de conducción u
orientación institucional, en cuyo ejercicio se definan o adopten políticas públicas; o (2)
Que el cargo tenga asignadas funciones y responsabilidades que exijan un nivel especial y
cualificado de confianza, adicional al que se le puede exigir a todo servidor público. (Corte
Constitucional, 1994)
Adicionalmente, la Sentencia T- 686 de 2014, ha establecido:
Los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución
establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma,
en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión
política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las
exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y
evaluación. (Corte Constitucional, 2014)
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 13
Es aquí, en los niveles de jerarquía institucional, en aquellos donde se requiere la dirección
y orientación de las instituciones públicas, que, por su especialísimo nivel de confianza donde es
razonable, el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción.
En tercer lugar, debe señalarse que contrario a lo que acontece en los cargos de carrera
administrativa, los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan una marcada naturaleza
política, y esto en razón de que los nombramientos de este tipo de cargos no se proveen para el
cumplimiento de simple funciones administrativas, sino que los mismos son necesarios, para el
cumplimiento de determinados planes y programas de gobierno, que en ejercicio de la conducción
de las entidades públicas ameritan la facultad de libre designación y remoción de los cargos.
Por otra parte, son varios los aspectos de los cargos de libre nombramiento y remoción que
han causado discusiones entre el precedente de las altas cortes nacionales. Uno de ellos, es el
relacionado a la declaratoria de insubsistencia de los empleados de este tipo de cargos, y esto
porque de acuerdo a los parámetros fijados por el legislador, la faculta de “libre remoción”,
permite que en este tipo de cargos la declaratoria de insubsistencia ocurra en cualquier momento,
ya que es una atribución discrecional de la cual goza, el nominador. Al respecto el Consejo de
Estado, ha señalado que una vez exista una ruptura en la comunidad de metas, o una disparidad
respecto en el equipo directivo de la institución, el nominador goza de la facultad de disponer
libremente del cargo señalado, al respecto indica el Consejo de Estado:
Perdida esa comunidad, en la forma de hacer las cosas, porque uno o varios de los
miembros del equipo directivo juzgan que debe hacerse de tal o cual manera y no de la
forma como el director de la entidad lo prevé, debe entenderse que tal disparidad de criterio
afecta el servicio público y que por lo tanto ante la situación de insatisfacción y malestar
que se pueda suscitar es indispensable que el nominador proceda a la reestructuración de
sus cercanos colaboradores, para así nuevamente, obtener el control que le permita
responder por la marcha de la organización que se le ha confiado. (Consejo de Estado,
2012)
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 14
El pre-pensionado en Colombia.
El artículo 53 constitucional señala la “estabilidad laboral” como un principio mínimo
fundamental para todos los trabajadores en Colombia, ahora bien, la “estabilidad laboral
reforzada” es una figura jurídica que protege al trabajador de ser despedido sin justa causa objetiva
cuando se encuentra en una circunstancia de vulnerabilidad determinadas por la ley o la
jurisprudencia.
En Colombia, las personas que gozan de dicho fuero son las que se encuentran en situación
de discapacidad, con debilidad manifiesta en materia de salud, mujeres en estado de gestación,
madres cabezas de familia, personas con fuero sindical y personas con calidad de pre-pensionados,
este último será objeto de estudio de acuerdo al objetivo del presente trabajo.
Los trabajadores del sector privado se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo (Decreto
Ley 2663 de 1950) – norma sustancial, no obstante, las personas vinculadas con el Estado tienen
diversos regímenes, veamos:
La Constitución Política da una definición básica de servidor público, en su artículo 123
nos señala que los servidores públicos son la mayoría de funcionarios que tienen una relación
laboral con una institución estatal; De igual forma, la carta magna nos señala en su artículo 125
que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con las siguientes
excepciones:
Los de elección popular: Son aquellos elegidos mediante el derecho de sufragio como
los alcaldes, gobernadores, entre otros.
Miembros de corporaciones públicas: Son aquellos elegidos democráticamente que
trabajan como congresistas, diputados, concejales, y ediles.
Los de libre nombramiento y remoción: El artículo 5 de la Ley 909 de 2004 los
subdividió en: A) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo
ejercicio implica la adopción de políticas o directrices. B) Los empleos cuyo ejercicio
implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional,
asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 15
funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos
despachos. C) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo
de bienes, dineros y/o valores del Estado. D) Los empleos que no pertenezcan a
organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en
la protección y seguridad personales de los servidores públicos, y E) Los empleos que
cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas
Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales) (Congreso de Colombia,
2004).
Los trabajadores oficiales (generalmente son los empleados vinculados a las empresas
industriales y comerciales del Estado, y demás que la ley señale).
Los demás que determine la Ley.
No obstante, el Estado colombiano adelantó el programa de renovación de la
administración pública mediante la expedición de la Ley 790 de 2002, en el cual otorgó una
protección especial a un grupo de trabajadores en su artículo 12:
De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán
ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la
Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las
personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con
la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de
jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación
de la presente ley. (Congreso de Colombia, 2002)
Aquí es donde legalmente se crea una estabilidad laboral reforzada a los llamados
prepensionados de la rama ejecutiva del nivel central, configurando a su vez, el concepto conocido
como “retén social” (especialmente cuando la entidad se encuentra incursa en proceso de
reestructuración, fusión o liquidación), con el fin de proteger los derechos laborales de las
personas próximas a pensionarse, pues, frente a situaciones de desvinculaciones como esta, la
persona queda al arbitrio de un mercado laboral en la cual, por su avanzada edad productiva, es
muy reducida la probabilidad de ser nuevamente contratado y así, culminar su ciclo productivo de
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 16
vida. Más adelante, la Corte Constitucional en sentencias C-795 de 2009, T-638 de 2016, T-229
de 2017 amplió este beneficio a todos los servidores públicos y a los trabajadores del sector
privado, observemos un aparte de sus pronunciamientos:
Para terminar, observa la Sala que a quien labora en calidad de servidor público y es
retirado del servicio cuando se halla a menos de tres años de cumplir con las exigencias
para beneficiarse de la pensión de vejez, es posible que se le ampare su derecho a la
estabilidad laboral reforzada por encontrarse ad portas de adquirir la pensión, mientras que
si se trata de un trabajador al servicio del sector privado, simplemente se le termina el
contrato de trabajo con la respectiva indemnización sin consideración a ese mismo estatus,
así tenga la condición de pre-pensionados. Es decir, se presenta un desequilibrio entre dos
personas que si bien pertenecen a sectores diferentes –público y privado-
constitucionalmente se encuentran en la misma situación y, por lo tanto, debe dárseles el
mismo trato. (Corte Constitucional, 2016)
La sentencia SU-003 de 2018 estableció claramente el concepto de pre-pensionados
describiéndolo de la siguiente manera:
Las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas
(dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la
pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el
Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. (Corte
Constitucional, 2018)
Se debe aclarar que cuando el único requisito faltante sea la edad, no aplica esta protección,
entonces, debe requerir únicamente las semanas. Veamos un ejemplo hipotético: Imagínense a un
ciudadano de 59 años de edad que se encuentra cotizando su pensión en el régimen de prima media
con prestación definida (actualmente Colpensiones es la única entidad pública que administra
estos fondos), tiene cotizadas 1.300 semanas, y fue despedido de su empresa.
Frente al caso expuesto, ¿esta persona goza de estabilidad laboral reforzada por
prepensionados? La respuesta es no. Ya que esta protección aplica cuando faltan semanas de
cotización, no solo la edad. Entonces, si este ciudadano tuviese la misma edad, pero tuviere
cotizadas menos de 1.200 semanas, sí gozaría de este fuero.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 17
De igual forma, la misma Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 2020, hizo un cuadro
comparativo, para reconocer la estabilidad laboral reforzada en el régimen de prima media con
prestación definida:
Tabla 1 Condiciones para reconocer el principio de estabilidad laboral reforzada en pre-pensionados
pertenecientes al régimen de prima media.
Contexto de la persona Condición de pre-pensionados
a) Está a tres años o menos de cumplir edad y semanas
cotizadas.
Sí
b) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero ya
cuenta con las semanas mínimas requeridas.
No
c) Está a tres años o menos de completar las semanas,
pero ya cuenta con la edad.
Sí
d) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero a
más de tres años de cumplir las semanas.
No
NOTA: Tabla extraída de la Sentencia T-055 de 2020. (Corte Constitucional, 2020)
Ahora bien, para los cotizantes del Régimen de Ahorro Individual con Prestación Definida
(RAIS), la situación es sustancialmente diferente, pues se requiere establecer que para gozar de la
calidad referida, debe encontrarse a tres años o menos de alcanzar el monto mínimo previsto para
acreditar el derecho a pensión o, acudiendo a la analogía con lo dispuesto para los afiliados al
Régimen de Prima Media, quien esté a tres años o menos de completar las semanas que le permitan
ser beneficiario de la garantía de la pensión mínima.
Ponderación entre el carácter discrecional del cargo de libre nombramiento y remoción y
la aplicación del derecho de estabilidad laboral reforzada en las personas con calidad de
prepensionados.
En los lineamientos jurisprudenciales proferidos por la Corte Constitucional, se puede
evidenciar la relevancia de la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción, así como la
importancia del principio a la estabilidad laboral reforzada de una persona que se encuentra
adportas de adquirir su apreciada pensión; pues cada uno de estos preceptos hacen que el Estado
tenga una efectividad en sus actuaciones y cumpla con lo establecido por la Carta Política.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 18
Como se mencionó en los párrafos anteriormente desarrollados, existe un elemento
esencial en el cargo de libre nombramiento y remoción, conocido como discrecionalidad, este
recae en el nominador para darle vida a una relación de empleo en el servicio civil o en su defecto
terminarlo. Sin embargo, esta discrecionalidad tiene una limitación, pues dentro del contexto
constitucional, esta facultad debe estar regida por los principios y reglas de la Carta Política y a
su vez cumplir con los fines del Estado Social de Derecho. Por su parte la Sentencia 00285 de
2016 se determinó que el nominador es el que debe realizar “la ponderación entre los derechos
fundamentales de los pre-pensionados al mínimo vital, igualdad, y la satisfacción del interés
general del buen servicio público” (Consejo de Estado, 2016), prevaleciendo la discrecionalidad
con la única limitación de adecuación a la norma que autoriza la misma y proporcional a los hechos
que sirven de causa, en el marco del artículo 44 de la Ley 1437 de 2011. Es de allí, que empieza
a surgir una discrepancia por la omisión legislativa respecto a la aplicación del principio de la
estabilidad laboral reforzada de las personas que ostentan la calidad de pre-pensionados.
Como anotamos, el principio de la estabilidad laboral reforzada tiene origen en el
precedente constitucional, y debido a que es un pilar esencial para el desarrollo de todo trabajador,
incluyendo, a los empleados de libre nombramiento y remoción, sería contrario a la progresividad
de los derechos laborales, privarlo de esta garantía constitucional.
Ahora bien, analizando el precedente de la Corte Constitucional, en sentencia T-685 de
2016, aquella determinó – limitadamente - cuándo es aplicable el principio de estabilidad laboral
reforzada en cargos de libre nombramiento y remoción al trabajador que obtuvo la calidad de
prepensionados, bajo el entendido del cumplimiento de las siguientes reglas:
Cuando le faltaran tres (3) años o menos para cumplir los requisitos de edad y tiempo
o semanas de cotización para acceder a la pensión (requisito general para acceder a esta
protección laboral).
No debe ser un empleado de “alta dirección”, de acuerdo al Decreto 785 de 2005.
Las funciones del servidor no deberán corresponder a la formulación, diseño o dirección
de las políticas estatuidas por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad
(Corte Constitucional, 2016).
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 19
En la anterior sentencia de la Corte Constitucional, esta Corporación había fijado una
excepción a la rígida discrecionalidad del cargo de libre nombramiento y remoción, esto daba una
tranquilidad a todos los servidores públicos que se encontraran en el cargo ya mencionado, pero
la misma Corte Constitucional, mediante auto de fecha 362 de 2017, declaró la nulidad de la
sentencia ibidem, por incongruencia entre las pretensiones y el desarrollo del análisis del cargo
del actor, ya que, erróneamente había indicado que no ejercía un cargo de “alta dirección”, dejando
nuevamente sin protección a los pre-pensionados, que ostentan dichos cargos públicos.
Por lo anterior, la Corte Constitucional realizó un arduo estudio del caso planteado con
anterioridad, profiriendo la Sentencia de Unificación SU-003 de 2018, en la cual indicó que:
Por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que
relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral
reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza
que exige su labor. (Corte Constitucional, 2018).
En tal sentido, la corte en la citada sentencia, realizó una diferenciación entre
características principales del cargo de libre nombramiento y remoción y el trabajador que
adquiere la calidad de pre-pensionados. Indicó el alto Tribunal Constitucional, que si bien es cierto
los empleos de libre nombramiento y remoción gozan del elemento de la discrecionalidad, también
lo es, que dicho elemento, es contrario a la estabilidad laboral reforzada, y, por lo tanto, se
estableció como regla general, que esta garantía que cobija a las personas pre-pensionados, no es
aplicable a los empleados públicos vinculados por libre nombramiento y remoción.
Lo anterior, deviene del argumento de que los cargos de libre nombramiento y remoción
cuyas funciones están asociadas, a la dirección, conducción u orientación institucional, o,
relacionadas con un “alto grado de confianza”, debe otorgársele un tratamiento distinto, al
correspondiente a los empleados públicos de carrera administrativa, cuando aplicar ciertos fueros
como el que compete a las personas pre-pensionados, se refiere.
En este punto es preciso cuestionar que en esta primera regla fijada en la sentencia SU-003
de 2018, la Corte Constitucional, no manifestó una prohibición expresa, frente a los cargos de
libre nombramiento, citados en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, y que no están
asociados a un “alto nivel de confianza”, o relacionados con la “dirección, conducción y
orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”
(Congreso de Colombia, 2004), cuando efectivamente la persona cuenta con la calidad de pre-
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 20
pensionados. Por lo que, de cumplirse esta calidad, no es descabellado sentar de presente, que
debe prevalecer el derecho de los pre-pensionados, a gozar de la garantía constitucional de acceder
a su tan anhelada pensión, por ser adicionalmente este un derecho irrenunciable, de carácter social,
y adicionalmente de raigambre constitucional.
No obstante, debe tenerse en cuenta lo preceptuado en la segunda regla fijada en el
precedente de unificación anteriormente citado, es decir, la que establece que, de faltar solamente
la edad para acceder a la pensión de vejez, una vez cotizado el monto de semanas requeridas en el
fondo público, o el monto necesario para financiar la pensión de vejez, en el fondo privado, no
podrá aplicarse de preferencia la garantía de estabilidad laboral reforzada de prepensionable.
Analizadas las dos reglas constitucionales citadas, debe agregarse, que si se tiene en cuenta
la aclaración de voto presentada por el Mg. Alberto Rojas Rios, la posición de la Corte
Constitucional fijada en esta sentencia de unificación hace más gravoso el examen del mecanismo
constitucional de la tutela, en aras de la aplicación del principio de la estabilidad reforzada, debido
que, para siquiera contemplar la posibilidad de otorgar la garantía a los derechos de los cargos de
libre nombramiento y remoción, sobre la facultad discrecional de la cual gozan los mismos, deben
cumplirse, ahora tres (3) elementos, esto es, el que pone al empleado en una condición de debilidad
manifiesta ante la ley, y las dos (2) reglas contenidas en el reiterado precedente.
Por consiguiente, debe concluirse que, aun cuando la regla general es que el principio de
estabilidad reforzada de persona pre-pensionable, no aplica a los cargos de libre nombramiento y
remoción, por vía de excepción sí es factible su aplicación, en tanto, el empleado no sea de
aquellos señalados en la primera regla jurisprudencial, y que en todo caso, le resten tres (3) años
para pensionarse, sin que haya cotizado aún, las semanas mínimas requeridas, o acumulado el
capital mínimo requerido para acceder a su pensión de vejez, sea en régimen de prima media con
prestación definida, o en el de ahorro individual con solidaridad RAIS.
Conclusiones
Encontramos que conforme a los pronunciamientos analizados de la Corte Constitucional
y del Consejo de Estado el cargo de libre nombramiento y remoción tiene una característica
particular como lo es la discrecionalidad, esto dando la facultad al nominador o administrador de
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declarar la insubsistencia del cargo o el retiro de estos empleados, sin motivación. Esta facultad
permite escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan vacantes de “dirección y/o confianza”
El Estado Colombiano protege la estabilidad laboral de los trabajadores, en especial
aquellos grupos de protección constitucional, como es el caso de las personas que están próximas
a consolidar el status pensional, llamados pre-pensionados, es decir, aquellos que le faltaren tres
(3) años o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo o semanas de cotización para obtener
su pensión, en cualquiera de los dos regímenes existentes.
El principio de la estabilidad laboral reforzada tiene origen en el precedente constitucional,
y debido a que es un pilar esencial para el desarrollo de todo trabajador, incluyendo, a los
empleados de libre nombramiento y remoción, sería contrario a la progresividad de los derechos
laborales, privarlo de esta garantía constitucional.
Finalmente, aun cuando la regla general es que el principio de estabilidad laboral reforzada
de persona pre-pensionable, no es aceptada en los cargos de libre nombramiento y remoción, por
vía de excepción, sí es factible su aplicación, en tanto, el empleado no sea de “alto nivel de
confianza” o relacionado a la dirección y conducción de instituciones públicas; y que en todo caso,
le resten tres (3) años para pensionarse, sin que haya cotizado aún, las semanas mínimas
requeridas, o acumulado el capital mínimo requerido para acceder a su pensión de vejez, sea en
régimen de prima media con prestación definida, o en el de ahorro individual con solidaridad
RAIS.
Referencias
Asamblea Nacional Constituyente. (1991). Constitución política de Colombia [Const].
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html
Congreso de Colombia. (2002). Ley 790 de 2002. Por la cual se expiden disposiciones para
adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas
facultades Extraordinarias al presidente de la República. Diario oficial 45.046.
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=6675
Congreso de Colombia. (2004). Ley 909 de 2004. Por la cual se expiden normas que regulan el
empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN PRE-PENSIONADOS 22
disposiciones. Diario oficial 45.680.
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=14861
Consejo de Estado. (2012). Sentencia 41001-23-31-000-1995-08146-01. Consejero Ponente
Mauricio Fajardo Gómez. https://app-vlex-
com.craiustadigital.usantotomas.edu.co/#search/jurisdiction:CO+content_type:2+so
urce:2714_001,2714_014/Perdida+esa+comunidad%2C+en+la+forma+de+hacer+la
s+cosas%2C+porque+uno+o+varios+de+los+miembros+del+equipo+directivo+juzg
an+que+debe+hacerse+de+tal+o+cual+manera+y+no+de+la+forma+como+el+direc
tor+de+la+entidad+lo+prev%C3%A9/WW/vid/656504621
Consejo de Estado. (2016). Sentencia 00285/16. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=71353
Corte Constitucional. (1994). Sentencia C-514/94. Consejero Ponente: Jose Gregorio Hernández
Galindo. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-514-94.htm
Corte Constitucional. (2014). Sentencia T-686/14. Consejero ponente: Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/T-686-14.htm
Corte Constitucional. (2016). Sentencia T-685/16. Consejero Ponente: María Victoria Calle
Correa. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/T-685-16.htm
Corte Constitucional. (2016). Sentencia T-638/16. Consejero Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/t-638-16.htm
Corte Constitucional. (2018). Sentencia SU-003/18. Consejero Ponente: Carlos Bernal Pulido.
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/SU003-18.htm
Corte Constitucional. (2020). Sentencia T-055/20. Consejero Ponente: Luis Guillermo Guerrero
Pérez.https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2020/T-055-0.htm#_ftnref84