los convenios bilaterales de seguridad social suscritos ...cualquiera de esas soluciones jurídicas...

1. EL MARCO DE LA SEGURIDADSOCIAL CONVENCIONAL

La Seguridad Social supone la configu-ración de un sistema o conjunto deelementos conexos orientados hacia

un resultado de protección social integral delindividuo. Desde el plano internacional, estaidea de la Seguridad Social comienza a fra-guarse con la Recomendación nº 67 de 1944de la OIT, si bien no es hasta el Convenio nº102 de 1952 cuando, a nivel internacional,puede decirse que se instaura la configura-ción actual que tenemos sobre ella 1, plas-mándose desde entonces en diversas normasinternacionales, normas marco o de mínimosque han ido desarrollando los principiosgenerales en la materia, aplicados luego enlos Convenios bilaterales y en el Derechocomunitario.

Entre los dos extremos de una unificaciónjurídica y la autonomía de una territorialidad

absoluta que no admite que un Estado apli-que otro derecho que el suyo propio, cabenvarias soluciones: la coordinación de los dis-tintos sistemas mediante normas por las quecada uno de ellos fija la medida en la queadmite la aplicación de un derecho extranjeroen determinados casos; la reglamentacióndirecta de los supuestos con elementosextranjeros mediante normas materiales queestablezcan una regulación jurídica específi-ca para solucionar los problemas; o unaunificación limitada de normas jurídicas, underecho uniforme. Las normas internaciona-les sobre Seguridad Social pueden adoptarcualquiera de esas soluciones jurídicas en unintento de aproximar las legislaciones de doso más Estados. Pero, aparte de la mera apro-ximación parcial, lo cierto es que los intentosde unificación del Derecho de la SeguridadSocial se presentan en la realidad como algosiempre inacabado.

No existe, hoy por hoy, una SeguridadSocial internacional autónoma diferente de laSeguridad Social interna de cada país. Comotampoco existe un Sistema de SeguridadSocial comunitario como algo distinto del desus Estados miembros. Hoy en día, la Seguri-dad Social, como rama jurídica, no tiene unaestructura ni un contenido unitarios en el

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* Magistrado del Tribunal Superior de Justicia deAndalucía. Doctor en Derecho.

1 ÁLVAREZ CORTÉS, J.C. «La Seguridad social de lostrabajadores migrantes en el ámbito extracomunitario»,Editorial Tecnos, Madrid 2001, pág.128.

Los convenios bilaterales deSeguridad Social suscritos porEspaña y su conexión con elDerecho comunitario

JOAQUÍN LUÍS SÁNCHEZ CARRIÓN*

ámbito internacional, sino que se regula através de normas convencionales, o, a losumo, mediante mecanismos de coordinaciónde legislaciones. Como recuerda el Tribunalde Justicia de la Unión Europea, la normati-va comunitaria tiene por finalidad la totaliza-ción de todos los períodos tomados en consi-deración por las distintas legislaciones nacio-nales para adquirir y conservar el derecho alas prestaciones sociales, pero sin que existaun «régimen común de Seguridad Social» quepermita distribuir prestaciones entre losregímenes legales de los países comunitarios.La Seguridad Social convencional no es otracosa que un conjunto de normas pactadasentre dos o más Estados, dirigidas a evitarque el individuo vea suprimidos o reducidossus derechos, en materia de prestacionessociales, al cambiar su residencia de uno aotro país, pero sin que ello afecte a la legisla-ción de tales Estados.

Los Convenios bilaterales son los primerosmecanismos que surgen con el fín de coordi-nar las legislaciones sociales de dos países, yrepresentan en el plano histórico el núcleooriginario del Derecho internacional de laSeguridad Social. Desde sus orígenes, losConvenios bilaterales se han mostrado comoel instrumento más idóneo para coordinar losdiferentes sistemas de protección social, reve-lándose como los medios que producen mayorseguridad jurídica y un mayor nivel de efica-cia. La finalidad que los Estados persiguen alsuscribir Convenios bilaterales de SeguridadSocial no es otra que la de amparar a susnacionales que emigran a otros países y, almismo tiempo, a los extranjeros de dichosEstados que se encuentren en su territorio, yello mediante el establecimiento de reglas deconexión que no exijan tener que establecerun régimen común de Seguridad Social.

En el plano internacional, los Conveniosbilaterales sobre Seguridad Social abarcan atodos los instrumentos en los que dos Esta-dos suscriben acuerdos de cualquier natura-leza referentes a materias propias de laSeguridad Social, estableciendo para ello

normas de coordinación, de armonización, dereenvío o de unificación legislativa. En elespecífico marco comunitario europeo, el art.1 del Reglamento 1408/71 define el ámbitode este tipo de Convenios como «todo instru-mento bilateral o multilateral que vincule opueda vincular exclusivamente a dos ovarios Estados miembros, así como todo ins-trumento multilateral que vincule o puedavincular al menos a dos Estados miembros ya uno o varios otros Estados en el campo dela Seguridad Social, así como los acuerdos decualquier naturaleza concluídos en el marcode dichos instrumentos», definición de la quese deduce, por un lado, que, para el Derechocomunitario, la bilateralidad no se limita ala presencia de dos Estados suscribientes deun Convenio, sino que también se confiereesa cualidad a los Convenios multilateralesque, o bien se suscriban entre varios Estadosmiembros entre sí, con independencia de sunúmero, o entre dos o más Estados miembrosde un lado y uno o varios Estados extraco-munitarios por otro, y que comparten la mis-ma naturaleza de los Convenios bilateraleslos acuerdos que se concluyan en el marco dedichos Convenios, tales como los Acuerdosadministrativos, Protocolos, Convenios adi-cionales o Instrumentos que suelen acompa-ñar, preceder o seguir a aquellos; y, por otrolado, que no tienen la cualidad de Conveniosbilaterales los que se suscriban entre un sóloEstado miembro y un tercer país. La defini-ción, además de no ser exactamente coinci-dente con el concepto tradicional de Conve-nio bilateral y multilateral de DerechoInternacional, lo cierto es que no aportanada práctico, ya que la cobertura y la vincu-lación jurídica de los Convenios a los Regla-mentos comunitarios sobre Seguridad Socialno siempre deriva del número de partes quelos suscriben sino del juego de las reglassobre prioridad, eficacia y jerarquía norma-tiva.

No es demasiado frecuente la celebraciónde Convenios bilaterales de Seguridad Socialentre países desarrollados y países en vías de

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desarrollo, sea por la ausencia en estos paísesde verdaderos sistemas de Seguridad Social,por el escaso número de nacionales extranje-ros residentes en uno u otro Estado, o porrazones de poca presión política de los emi-grantes. España representa un caso excepcio-nal en este sentido, por la cantidad de Conve-nios bilaterales suscritos con países en des-arrollo, siendo uno de los que más Conveniostiene firmados en materia de SeguridadSocial. Ello se debe a que nuestro Estado hasido un país tradicional de emigración, deexportación de mano de obra, y también se haconvertido en un país de importación detrabajadores procedentes de terceros países,principalmente del Este de Europa, de Africay de Sudamérica. Pero hay que tener en cuen-ta que, desde el año 1986, España forma par-te de la Unión europea, hecho de enorme tras-cendencia en todos los órdenes que, por lo queaquí se refiere, implica que sus actos conven-cionales, anteriores y posteriores a su inte-gración en la Unión, quedan determinadospor la incorporación del Derecho comunitarioa nuestro propio Ordenamiento jurídico, loque nos impone ciertas limitaciones.

Además de los Convenios que han sido sus-tituídos por los Reglamentos comunitarios,dentro del Espacio europeo, España tienesuscritos Convenios con Andorra –09/11/2001y Acuerdo administrativo de igual fecha–,Rusia –11/04/94, y Acuerdo administrativo de12/05/95–, Suiza –hay que tener presenteque, a partir del 01/06/2001, se aplican a estepaís los Reglamentos comunitarios–, Ucrania–07/10/96, y Acuerdo administrativo de17/01/2001–, Chequia y Bulgaria (estos dosConvenios han sido firmados en mayo del año2002, pero aún no han sido ratificados nipublicados en el BOE, por lo que no están envigor). Con respecto al resto de países, lamayoría de los Convenios suscritos porEspaña lo han sido con Estados del conti-nente americano: Argentina –28/05/96–,Brasil –16/05/91–, Canadá –10/11/86, Acuer-do administrativo de igual fecha y Protocoloadicional de 19/10/95–, Chile –28/01/97, y

Acuerdo administrativo de igual fecha–,Ecuador –01/04/60, Convenio adicional de08/05/74, y Acuerdo administrativo–, Esta-dos Unidos de América 30/09/86, y Acuerdoadministrativo de misma fecha–, México–24/04/94, y Acuerdo administrativo de28/11/94–, Paraguay –de 25/06/59, Conveniocomplementario de 02/05/72, y Acuerdoadministrativo de 1975–, Perú –24/04/64, yAcuerdo administrativo de 24/11/78–, Uru-guay –01/12/97 y Acuerdo administrativo de24/06/2000–, Panamá –Acuerdo de asistenciasanitaria de 1978– y Venezuela –12/05/88, yAcuerdo administrativo de 1989–. España hasuscrito también Convenios con Marruecos–08/11/79–, Acuerdo administrativo de 1984y Protocolo adicional de 27/01/98–, Túnez–02/02/2001–, Filipinas –20/05/88 y Acuerdoadministrativo de 21/05/91– y Australia–31/01/2002 y Acuerdo administrativo de 20de diciembre de 2002–. Los Convenios bilate-rales de Seguridad Social suscritos por Espa-ña y que han sido sustituídos por losReglamentos comunitarios son los firmadoscon Alemania, Austria, Bélgica, Finlandia,Francia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos,Portugal, Reino Unido, Suecia y Suiza; noobstante, hay algunas disposiciones de estosConvenios que continúan vigentes respectode las personas, incluídas en su campo perso-nal de aplicación, de otras nacionalidadesdiferentes a las de los Estados partes deaquellos, lo mismo que algún otro suscritocon países terceros.

2. LOS CONVENIOS BILATERALESEN EL AMBITO DEL DERECHOCOMUNITARIO

La incorporación de España a las Comu-nidades europeas ha conllevado unos efectosjurídicos trascendentales en el desarrollo dela política exterior, y ha afectado a la absolu-ta autonomía de que gozaba el Estado parasuscribir Convenios bilaterales con tercerospaíses.

JOAQUÍN LUÍS SÁNCHEZ CARRIÓN


2.1. Delimitación interna

En nuestro país, y debido a que el princi-pio de igualdad de trato se extiende en todasu extensión sólo a las condiciones de traba-jo, las circunstancias y los supuestos en quelos extranjeros se encuentran incluídos oexcluídos del Sistema español de SeguridadSocial aparecen delimitados en la legislacióninterna y, en concreto, en el art. 7 del vigenteTexto Refundido de la Ley General de Se-guridad Social de 1994 (en lo sucesivoLGSS), ello además de las normas especialesque al respecto se contengan en los Tratadosy Convenios internacionales. El citado art. 7de la LGSS establece, de forma similar a loque señala el art. 10 de la Ley Orgánica4/2000 de 11 de enero sobre derechos y liber-tades de los extranjeros en España y suintegración social, que estarán comprendi-dos en el Sistema de Seguridad Social, a efec-tos de las prestaciones contributivas, losespañoles que residan en España y «losextranjeros que residan o se encuentrenlegalmente en España». La redacción delprecepto parece dar a entender que, por dis-posición legal, cualquier trabajador extranje-ro que realice su trabajo en España y estédado de alta en la Seguridad Social (Cuestiónaparte de los supuestos derivados de acci-dentes de trabajo sin alta previa, encuadra-dos por nuestra jurisprudencia dentro delcampo de cobertura del Sistema), tendrá elmismo derecho que los españoles para acce-der a todas las prestaciones sociales contri-butivas, sin limitación alguna, con el únicorequisito de que resida legalmente en Espa-ña. Planteada así la cuestión, el problemaque surge es que en la mayoría de los Conve-nios bilaterales no se reconoce a los extranje-ros que trabajen en España todas las presta-ciones sociales que tienen los españoles, o entoda su extensión, sino sólo algunas de ellas,lo que introduce la duda acerca de si, a tenorde dicho precepto, será aplicable en toda suplenitud la legislación interna española, ex-tendiendo al trabajador extranjero el ámbitode la totalidad de las prestaciones contributi-

vas en los mismos términos que a cualquiertrabajador nacional, o, por contra, si la nor-ma aplicable será exclusivamente el Conve-nio bilateral, con las limitaciones que se con-tengan en el mismo. La duda no parece plan-tearse en el caso de aquellos trabajadoresque, como ocurre con los originarios de paísessudamericanos, hayan obtenido y gocen de ladoble nacionalidad, española y la de su paísde origen, ya que, a todos los efectos, son ciu-dadanos españoles y no se les puede excluirde ninguna prestación, por lo que a este gru-po habrá que aplicársele la legislación espa-ñola de Seguridad Social en su integridad,dejando a salvo que del Convenio bilateral sederiven derechos más beneficiosos, en cuyocaso se les reconocerán éstos, lo que no essino consecuencia del principio de cláusulamás favorable aceptada por el Derecho Inter-nacional.

Pero respecto a los ciudadanos de estosmismos países que no han solicitado u obteni-do la doble nacionalidad –y que, por tanto,son extranjeros en sentido estricto– así comorespecto a los nacionales de los demás Esta-dos extracomunitarios, la cuestión esciertamente compleja y admite diferentesinterpretaciones doctrinales. Y es que nosencontramos ante disposiciones normativas–la ley interna, y el Convenio, que, a partir desu entrada en vigor, una vez ratificado, apro-bado y publicado, es también Ley estatal,integrado en el Derecho interno a tenor delartículo 1º. 5 del Código Civil y de conformi-dad con la previsión constitucional contenidaen el artículo 96 de la Constitución Españo-la– con igual valor jerárquico y de idénticaobligatoriedad de cumplimiento, que, si bienpueden contener disposiciones meramentecomplementarias, también pueden sercontradictorias o de diferente alcance. No esfactible invocar aquí el principio de especiali-dad, ya que tanto la legislación de SeguridadSocial interna como los Convenios bilateralesafectan a la misma materia. Tampoco pode-mos limitarnos a la temporalidad de la nor-ma, aplicando una u otra según sea el

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momento de su entrada en vigor, ya que ellodaría lugar a situaciones jurídicamenteinsostenibles. Y si nos inclinamos por la apli-cación indiscriminada del principio de la nor-ma más favorable (Ley interna o Conveniobilateral), carecería de sentido la existenciade Convenios bilaterales, generalmente máslimitativos de derechos sociales que la nor-mativa interna española, y habría que exten-der siempre todas las prestaciones contribu-tivas a los trabajadores extranjeros residen-tes en España, lo que no es conforme al espí-ritu de los Convenios bilaterales ni a la mis-ma idea actual de la Seguridad Socialinternacional que, como se ha expresadoanteriormente, no tiende a la uniformidad delegislaciones ni a la igualdad plena de dere-chos sociales de los trabajadores extranjeros,dependiendo la extensión progresiva de lacobertura prestacional –tanto a los extranje-ros como a los nacionales– de factores socio-económicos de los que ningún Sistema puedetodavía prescindir sin poner en peligro supropia subsistencia.

El art. 7. 1 de la LGSS no puede enten-derse, a tales efectos, sino como una normamarco, esto es, un disposición que se limita aenunciar un principio global de posibilidadde extensión a los extranjeros –que residano estén legalmente en España– del campo deaplicación general del Sistema de SeguridadSocial español contributivo, pero sin que elloimplique de forma automática el derecho delos extranjeros a ninguna de las prestacio-nes contributivas en concreto, sino sólo aaquellas en las que reúnan todos los requisi-tos legales exigidos para cada una de ellas,requisitos que, además de la residencia oestancia legal requerida por el art. 7. 1 de laLGSS, aparecen contenidos y detallados enlas normas de nuestra legislación laboralreguladoras de las diferentes prestaciones,y, entre tales requisitos, habrá que incluirlas exigencias y limitaciones convencional-mente pactadas –en Acuerdos bilaterales omultilaterales– entre los Estados, lo queentra dentro de las facultades soberanas de

cada nación para suscribir Acuerdos inter-nacionales directamente vinculantes, y,además, no afecta al contenido esencial dederecho fundamental alguno ya que, comoes sabido, sólo tienen esta naturaleza ennuestro ordenamiento los derechos incluí-dos en los arts. 14 al 29 de la CE, y la Segu-ridad Social aparece enunciada en el art. 41de la Carta Magna sólo como un principiorector.

La jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional (STC 95/2000 de 10 de abril) ha veni-do definiendo el alcance de la proyección delprincipio de igualdad y no discriminaciónsobre los derechos y libertades de los extran-jeros, a los que se refiere el art. 13. 1 de laCE, al establecer que gozarán en España delas libertades públicas garantizadas en elTítulo I, si bien en los términos que establez-can los Tratados y la Ley. Desde la STC107/1984 de 23 de noviembre, el TC ha man-tenido que ni la expresión misma de liberta-des públicas ha de interpretarse en sentidorestrictivo, ni tal remisión supone que sehaya querido desconstitucionalizar la posi-ción jurídica de los extranjeros relativa aellas, sino que supone, únicamente, el reco-nocimiento de éstas con arreglo a su confi-guración legal. Y así, se declara por el AltoTribunal (SSTC 99/1985 de 30 de septiem-bre y 130/1995 de 11 de septiembre, entreotras) que los extranjeros gozan en nuestropaís, en condiciones plenamente equipara-bles a los españoles, de aquellos derechosque pertenecen a la persona en cuanto tal yque resultan imprescindibles para la garan-tía de la dignidad humana; por contra, no esposible el acceso a otro tipo de derechoscomo los reconocidos en el art. 23 CE; y,finalmente, que existe un tercer grupointegrado por aquellos derechos de los quepodrán ser titulares en la medida y condicio-nes que se establezcan en los Tratados yLeyes, siendo admisible en tal caso que sefijen diferencias respecto a los nacionales,como es el caso de las prestaciones de Segu-ridad Social.



2.2. Los Convenios bilaterales y lasfuentes del Derecho comunitario

El actual Derecho social comunitario es elresultado de un largo período de evoluciónhistórica puesto en marcha por las sucesivasmodificaciones del Tratado de Roma y por eldesarrollo del Derecho derivado, con un pro-tagonismo excepcional de la jurisprudenciacomunitaria. En algunos casos, la normativacomunitaria tiene su propia regulación, y aella habrá de atenerse el contenido del Con-venio bilateral que se pretenda suscribir poralguno de los Estados miembros con otroEstado de la Unión. En los supuestos noexpresamente regulados por el Derechocomunitario, y siempre que uno de los Esta-dos parte del Convenio no sea miembro de laUnión, habrá que hacer valer el principiogeneral de que las Comunidades europeas, y,por ende, cada uno de sus miembros, estánsometidos, al igual que cualquier otro Estado,al Derecho internacional general, y, su-pletoriamente, en todo caso 2. En la práctica,sin embargo, la solución no es tan simple.

Un sector doctrinal incluye a los denomi-nados actos convencionales suscritos porEstados miembros de la Unión europea entrelas llamadas fuentes obligatorias 3, toda vezque, en tanto que vinculan a Estados de laComunidad, entran a formar parte del orde-namiento jurídico comunitario (STJCE 24/72de 12/12/72, asunto International Fruit),mientras que otros autores entienden que noestamos en presencia de normas propias delDerecho comunitario 4. La cuestión no esintrascendente, al menos en la materia queaquí se analiza, pues de ello puede depender

la aplicación prioritaria del Convenio respec-to a otras normas internas de un Estado.

Hay que tener presente que, además de losConvenios bilaterales que cada Estado pudie-ra suscribir con la Comunidad europea comoinstitución, se pueden dar las siguientessituaciones convencionales en el marco de laSeguridad Social: a) Convenios bilateralessuscritos entre un Estado miembro y otro uotros Estados miembros de la Unión con pos-terioridad a la entrada en vigor de los Regla-mentos comunitarios sobre Seguridad Social.b) Convenios bilaterales suscritos entre unEstado miembro y otro u otros Estados miem-bros con anterioridad a la entrada en vigor delos Reglamentos comunitarios sobre Seguri-dad Social. c) Convenios bilaterales suscritospor un sólo Estado miembro de la Unión, opor dos o más Estados miembros, por unaparte, con un tercer Estado extracomuni-tario, por otra, con anterioridad o conposterioridad a la entrada en vigor de losReglamentos comunitarios sobre SeguridadSocial.

¿Se pueden considerar todos estos gruposde Convenios bilaterales como fuentes delDerecho comunitario?.

Es doctrina pacífica la que entiende que elDerecho comunitario derivado está formadopor el conjunto de normas jurídicas que, enbase a los Tratados fundacionales –Derechooriginario–, son dictadas por los órganosinstitucionales de la Unión que tienenreconocida la competencia para ello 5. En estesentido, comparto la opinión de quienes afir-man que sólo pueden catalogarse como fuen-te del Derecho comunitario los Convenios deSeguridad Social suscritos por la Comunidad

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2 MARTÍNEZ LAGE, S. «La fuentes del Derecho comu-nitario», en la obra colectiva: «Estudios de DerechoComunitario europeo», CGPJ, Madrid 1989, pág. 177.

3 CEREXHE, E. «Le droit europeen», Leuven 1979,págs. 249-254; o MOLINA DEL POZO, C. «Manual deDerecho de la Comunidad europea», Trivium, Madrid1987, pág. 304, si bien pueden leerse en las págs. 305 y306 de esta obra argumentos en contra.

4 ÁLVAREZ CORTÉS, J. C. op. cit., pag. 268.

5 MOLINA DEL POZO, C. «Manual de Derecho de laComunidad europea», Trivium, Madrid 1987, pág. 287.También LOUIS, V. en «El Ordenamiento jurídicocomunitario», Colección Perspectivas europeas, Comi-sión de la CCEE, Bruselas 1986, pág. 69, limita el Dere-ho derivado a los actos adoptados por las Institucioneseuropeas.

como institución con terceros Estados–miembros o extracomunitarios–, al ser lapropia Comunidad la única que puede crearDerecho escrito propio; por contra, los Conve-nios bilaterales suscritos individualmenteentre Estados miembros, entre sí o con terce-ros países, no pueden considerarse propia-mente Derecho de la Comunidad, sino Dere-cho interno de cada país que, como tal, podráentrar en colisión con el resto de su legisla-ción estatal o con el Derecho comunitario, poraplicación de las reglas de eficacia, primacíay jerarquía normativas.

El problema de la primacía y de la eficaciadel Derecho comunitario no se plantea enrelación con los Convenios bilaterales deSeguridad Social suscritos por la Comuni-dad/Institución con otros Estados miembros,en aquellos casos en los que tales Convenioscolisionasen con otras normas de Reglamen-tos o Directivas comunitarias o con Conve-nios bilaterales sobre Seguridad Social yaexistentes entre la Comunidad y Estadosmiembros, ya que, al tratarse aquí de unacolisión entre normas de Derecho comunita-rio, y no entre Derecho comunitario y derechointerno, la solución al problema se traslada ala aplicación de la regla sobre jerarquía nor-mativa dentro del propio ordenamientocomunitario, y, al tener tales Convenios lamisma jerarquía –no existe ninguna disposi-ción en el Derecho comunitario que les confie-ra una valor inferior, habría que resolver eldilema, no acudiendo a la regla de la prima-cía, sino aplicando la norma –reglamentariao convencional– posterior, por deber enten-derse que, en caso de contradicción, existeuna derogación tácita de la anterior, dejandoa salvo, obviamente, las situaciones especia-les de derecho intertemporal y transitorioque puedan derivarse.

La primacía del Derecho comunitario tam-poco se plantea, en principio, respecto a losConvenios sobre Seguridad Social que puedansuscribirse entre la Comunidad/Institución yterceros Estados no comunitarios, ya quepara éstos no son vinculantes las obligaciones

derivadas de dicho ordenamiento, sino que suvinculación lo es al Convenio bilateral, y,supletoriamente, al Derecho Internacional, loque no impediría al tercer Estado exigir antelos Tribunales comunitarios las responsabili-dades oportunas en caso de que en el Conve-nio se vulnerase por parte de la Comunidadsu Derecho propio y ello repercutiera en unperjuicio para el tercer Estado. Pero, si bienesta regla es la adecuada respecto a lasobligaciones del tercer Estado extracomu-nitario, en lo referente a la relación entre esosAcuerdos de la Comunidad como institución yel Derecho interno de cada Estado miembro(es decir, el Convenio bilateral con tercerosEstados), hay que tener en cuenta que elEstado miembro sí está obligado a cumplirprioritariamente el Convenio suscrito por laComunidad/Institución en cuanto a los dere-chos que del mismo dimanen para losnacionales del tercer Estado, y, así, hay casosen que los Acuerdos que se suscriben entre laComunidad y terceros países pueden afectarde forma muy directa y esencial al contenidode Convenios bilaterales de Seguridad Socialentre Estados de la Unión y esos mismos paí-ses, y ello, como veremos más adelante, aun-que los referidos Acuerdos no hagan alusiónexpresa alguna a su extensión a los Conve-nios existentes.

En los Convenios bilaterales suscritosentre un sólo Estado miembro y un tercerpaís extracomunitario es necesario examinarsu eficacia, como Ley interna estatal, frente ala normativa comunitaria, a la internacional,y a las demás fuentes del propio ordenamien-to interno, ya que estos Convenios, aunque nosean Derecho comunitario, forman parte delordenamiento jurídico del Estado miembroque los suscribe. La posición de los Conveniosinternacionales posteriores a la entrada envigor de los Tratados es motivo de controver-sia, como también lo es la de los Conveniosanteriores a Tratados o Reglamentos conefecto directo. En principio, tales Acuerdosserán válidos. Tratándose de Convenios entrepaíses de la Comunidad no existe mayor pro-



blema que el de la sustitución de una normapor otra, o la adecuación de los Convenios a lanorma prevalente en lo que se oponga a ésta;pero, cuando intervienen terceros países nocomunitarios, hay que tener presente que elDerecho nacional sobre Seguridad Social con-trario a una regla comunitaria que tengaefecto directo no puede ser aplicado por eljuez (TJCE, sentencia de 4/4/68, asuntoLuck 34/67), por lo que, desde el punto devista del Estado miembro afectado, si eseConvenio bilateral con terceros contradiceun Reglamento u otra norma comunitaria,resultará viciado de nulidad en el puntocontrovertido. Los Tribunales internaciona-les han sostenido con firmeza que, en princi-pio, los Tratados, Acuerdos y Convenios, seanbilaterales o multilatelares, no imponenobligaciones a los Estados que no sean partesen ellos ni modifican en modo alguno susderechos legítimos sin su consentimiento. Si,con relación a derechos, el asentimiento delEstado tercero se presume mientras no hayaindicación en contrario, tratándose deobligaciones jurídicas dicho consentimientoha de ser expreso 6. La solución en estos casossería la siguiente: a) Obligación de los Esta-dos miembros de no vulnerar en sus Conve-nios bilaterales de Seguridad Social con terce-ros países el contenido de reglas comunitarias(arts. 5 y 233 del Tratado CEE), siendo nulaslas disposiciones de tales Convenios bilatera-les que infrinjan el Derecho comunitario, nuli-dad que, a decir de algunos autores, no sóloafecta a los Estados miembros sino que esinvocable incluso ante los terceros Estados nocomunitarios que los suscriban, por aplica-ción del art. 46 de la Convención de Vienasobre el derecho de los Tratados 7; b) Cuandoel Convenio bilateral con terceros no vulnerael Derecho comunitario ya existente perointroduce disposiciones complementarias o

novedosas respecto a éste, deberá aplicarse–al menos en lo que respecta a las obligacio-nes del Estado comunitario– la norma con-vencional (ley interna), y, si existen variasnormas internas, la posterior, ya se trate delConvenio bilateral o de otra Ley estatal. En elcaso de que se trate de Convenios bilateralescon terceros países, anteriores a una normacomunitaria, habría que considerar, por ana-logía, la regla del art. 234 del Tratado CEEreferida al caso de Tratados que se dictan conposterioridad a otros, según la cual, un Tra-tado posterior en el que no participan todaslas partes de un Tratado anterior no puedecausar menoscabo a los derechos que losEstados deducen del anterior Tratado.

Cuando los Convenios bilaterales son sus-critos por dos o más Estados miembros, poruna parte, con un tercer Estado extracomu-nitario, por otra, la incidencia de las normascomunitarias sobre Seguridad Social en esosAcuerdos está expresamenre reconocida enel Reglamento 1408/71, y el TJCE ha decla-rado que están comprendidos en el ámbito deaplicación de dicho Reglamento todos aque-llos Convenios en los que al menos dos Esta-dos miembros sean partes contratantes, sibien, cuando se trate de Convenios celebra-dos con uno o con varios terceros Estados, elReglamento sólo se aplica en la medida enque las relaciones entre Estados miembrosquedan afectadas (Sentencia de 02/08/1993,núm. C-23/1992, asunto Maria Grana-Novoa/ Landesversicherungsanstalt Hes-sen), lo que, expresado por el Tribunal deuna forma un tanto confusa, viene a signifi-car que, cuando al menos dos Estados de laUnión sean una de las partes del Convenio–no en los demás casos– el Reglamentoprevalece y ha de aplicarse con preferenciasobre dicho Convenio bilateral, si bien sólocuando los Acuerdos incluyan disposicionesque, por ser contrarias a la normativa comu-nitaria, o, sin serlo, perjudiquen al Sistemade Seguridad Social de alguno de los Estadosmiembros –firmante o no del Convenio, puesel Reglamento no lo limita– o de nacionales

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6 CARRILLO SALCEDO, J. A. «Soberanía del Estado yDerecho Internacional», Tecnos, Madrid 1969, págs.102-107.

7 MOLINA DEL POZO, C. «Manual de Derecho de laComunidad europea», Trivium, Madrid 1987, pág. 258.

comunitarios, o incluso, sin causar un claroperjuicio, alteren, modifiquen, deroguen oincidan de forma notoria e importante en lasrelaciones coordinadoras o armonizadoras deSeguridad Social entre Estados miembros(así creo que habrá que entender el término«afectar»). Por el contrario, el mismo Tribu-nal afirma que ninguna disposición delReglamento contempla los Convenios cele-brados entre un único Estado miembro y unoo varios Estados terceros; en estas circuns-tancias, el concepto «legislación», a los efec-tos del Reglamento, no puede comprender losConvenios de Seguridad Social celebradosentre un sólo Estado miembro y un Estadotercero, sin que influya en esta interpreta-ción, según el TJCE, el hecho de que esteConvenio esté integrado, con rango de Ley,en el ordenamiento jurídico de determinadosEstados miembros y, de este modo, formeparte de su Derecho interno, ya que el alcan-ce del Reglamento debe ser el mismo en todoslos Estados de la Unión, con vistas a garanti-zar la aplicación uniforme del mismo en todala Comunidad.

Tratándose de Convenios bilaterales sus-critos entre los mismos Estados de la Comu-nidad, no existe mayor problema, en orden asu eficacia, que el de la sustitución de unanorma por otra o la adecuación de los Conve-nios a la norma comunitaria prevalente en loque se oponga a ésta. El art. 220 del TCEEprevée la posibilidad de que los Estadosmiembros suscriban entre ellos Conveniostendentes a asegurar a favor de sus naciona-les determinadas garantías: protección de laspersonas y disfrute y tutela de los derechos enlas condiciones reconocidas a sus propiosnacionales; supresión de la doble imposición;reconocimiento recíproco de sociedades; ysimplificación de formalidades en el reconoci-miento y ejecución de decisiones judiciales ylaudos. Me inclino por la posición de quienesle niegan a tales Acuerdos la naturaleza defuente del Derecho comunitario, básicamentepor no tratarse de actos que procedan de laComunidad/Institución. Al no ser tales

Acuerdos Derecho de la Comunidad pero for-mar parte los Estados suscribientes de unorden jurídico unitario supranacional, su vin-culación al ordenamiento de la Unión –Trata-dos, Reglamentos, Directivas, y demás Con-venios en los que haya sido parte la Comuni-dad/Institución– es total, debiendo resolversela colisión normativa siempre a favor de laaplicación del Derecho comunitario sobretales Convenios; claro está que, en estoscasos, también habrá que examinar su posi-ble colisión con normas de Derecho internoestatal –como ya se ha apuntado respecto alart. 7 de nuestra LGSS–, ya que dichos Con-venios forman parte de lleno del ordena-miento jurídico de cada Estado miembro enigual plano de jerarquía que sus demás Leyesestatales (Art. 96. 1 CE). La oponibilidad deestos Convenios a una norma comunitariaanterior no es admisible, y es causa de nuli-dad. No existe, en cambio, obstáculo para quepor vía convencional se amplíen y mejoren lasprestaciones sociales reconocidas en normascomunitarias, y así se viene haciendo en lapráctica.

Son los Convenios bilaterales suscritosentre un Estado miembro y otro u otros Esta-dos miembros con anterioridad a la entradaen vigor de los Reglamentos comunitariossobre Seguridad Social los que han dado ori-gen a una compleja interpretación doctrinalpor el TJCE. El Reglamento CE 1408/71nació con vocación de constituirse en la únicanorma referencial comunitaria sobre Seguri-dad Social, con la idea de sustituir a todos losConvenios sobre esta materia que vinculasena dos Estados miembros. El art. 6 delReglamento 1408/71 prevée la sustitución delos Convenios de Seguridad Social en el ámbi-to «personal y material», pero deja a salvo loprevisto en los arts. 7, 8 y 46. 4, es decir: a) losEstados pueden celebrar, a pesar de la obli-gatoriedad del Reglamento, Convenios deSeguridad Social entre ellos, si bien dentro delos principios y el espíritu de aquel, ya que loque los Reglamentos comunitarios marcanson unas normas mínimas de cobertura para



los trabajadores migrantes de los Estadosmiembros, pero pudiendo éstos ampliar talescoberturas a través de su legislación interna 8;b) No se verán afectadas por el Reglamentolas disposiciones internacionales que seexceptúan expresamente en el mismo.

Pues bien, en lo relativo a la vigencia de losConvenios bilaterales sobre Seguridad Socialentre los Estados miembros existentes a laentrada en vigor de los Reglamentos comu-nitarios, la jurisprudencia del TJCE ha sidooscilante. En una primera etapa, mantuvo lasustitución de tales Convenios, de forma radi-cal y sin excepciones, incluso aunque la nor-ma del Reglamento fuera menos beneficiosaque la del Convenio anterior (sentencias de 7de junio de 1973, Walder 82/72, o 13 de febre-ro de 1990, asunto 99/89 sobre aplicación delConvenio Hispano-Alemán). Más adelante, elTribunal se inclinó por la aplicación indis-tinta de los Convenios bilaterales o de losReglamentos, según cuál fuera la norma másfavorable, aunque sólo en referencia a losConvenios entre Estados miembros de laUnión europea –no cuando intervenían terce-ros países– que estuvieran en vigor cuando sepublicó el Reglamento, sin hacer alusión a losConvenios posteriores. La jurisprudenciaactual del Tribunal de Justicia en esta mate-ria se puede resumir en los siguientes puntos:a) En principio, y con carácter general, sereafirma la primacía del cumplimiento delas obligaciones derivadas de los Reglamen-tos frente a las de los Convenios bilaterales.b) Un Derecho nacional –y el Convenio bilate-ral lo es– puede establecer normas más favo-rables que el Derecho comunitario, siempreque se atenga a los principios de éste (STJCE

de 05/02/2002, asunto C-277/1999 Doris Kas-ke/Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarkt-service Wien). En ciertos casos, ello implicaráincluso que un Estado miembro pueda man-tener en vigor medidas contrarias al Derechocomunitario basándose en un Convenioprecomunitario celebrado con un país tercero(sentencias de 14 de octubre de 1980, Burgoa,812/79, de 2 de agosto de 1993, Levy, C-158/91,y de 04/07/2000, C-62/1998, Comisión de lasComunidades Europeas/República Portugue-sa). c)Un nacional de un Estado miembro quehubiera podido ampararse en las disposicio-nes de un Convenio celebrado antes de queentrase en vigor el Reglamento 1408/71, gozade un derecho «adquirido» al mantenimientode la aplicación de dicho Convenio tras entraren vigor el Reglamento (supuesto de la sen-tencia del TJCE de 05/02/2002, C-277/1999).En cualquier caso, para poder estar incluídoen el ámbito de aplicación de dicho Convenio,el nacional tendría que haber ocupado ya unempleo en uno de los Estados suscribientesdel Convenio. En otros términos, si, en lo quese refiere a una ventaja de Seguridad Social,el nacional de un Estado miembro puedebeneficiarse de un Convenio celebrado entredos Estados miembros, y si tal Convenio lefavorece más que un Reglamento comunita-rio que ha pasado a aplicársele posteriormen-te, adquiere definitivamente el derecho que lereconoce dicho Convenio, de manera quetodas las limitaciones que se le impongan soncontrarias a lo dispuesto en los arts. 48 y 51del Tratado. Pero si ha agotado todos losderechos derivados de un período anterior deseguro o de empleo, el interesado se encuen-tra entonces en una «nueva» situación quedebe apreciarse a la luz de las disposicionesdel Reglamento y no del Convenio precedente(sentencia asunto Thévenon). El Reglamento1408/71 pasa a ser aplicable, de esta manera,si los derechos adquiridos al amparo del Con-venio bilateral se agotaron completamentedurante un primer período; de no ser así, elinteresado sigue sometido al régimen másfavorable del Convenio, incluso en lo referen-te a los períodos posteriores. d) En situacio-

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8 Según jurisprudencia reiterada del TJCE, el Dere-cho comunitario no se opone a que un Derecho nacio-nal establezca normas más favorables que el propioDerecho comunitario si las normas así impuestas resul-tan compatibles con éste: sentencias de 10 de diciembrede 1969, Duffy 34/69; 6 de marzo de 1979, Rossi; 12 dejunio de 1980, Laterza, 733/79; 9 de julio de 1980, Gra-vina y otros, 807/79; y de 7 de julio de 1992, Singh,370/90.

nes en las que el Reglamento entra en vigor enel período situado entre la realización del ries-go y la primera fijación de la prestación (casoanalizado, por ejemplo, en la sentencia05/07/1998, C-113/1996, Manuela Gómez Ro-dríguez y Gregorio Gómez Rodríguez/Lan-desversicherungsanstalt Rheinprovinz), lasolicitud de pensión dá lugar a una dobleliquidación a la vez: conforme al Convenio res-pecto al período anterior a la aplicación delReglamento, y conforme al Reglamento enrelación con el período posterior a la entradaen vigor de éste. En definitiva, si bien los ar-tículos 48 y 51 del Tratado CE se oponen a lapérdida de la totalidad de las ventajas deSeguridad Social que resultaría de la inapli-cabilidad, a consecuencia de la entrada envigor del Reglamento 1408/71, de un Conve-nio bilateral de Seguridad Social, este princi-pio no puede aplicarse en la medida en que,con ocasión de la primera fijación de las pres-taciones en virtud del Reglamento, ya se hayaefectuado una comparación de las ventajasque se derivan respectivamente de esteReglamento y del Convenio. e) En todo caso,los Estados miembros que han suscrito unConvenio bilateral, sea anterior o posterior alas normas comunitarias, están obligados aextender las prestaciones y ayudas socialesprevistas por el Acuerdo bilateral a sus nacio-nales, a los trabajadores comunitarios deotros Estados establecidos en su territorio,aunque dicho Estado no sea parte del Conve-nio (STJCE en el asunto C-55/2000 Elide Got-tardo), si bien el Estado puede negar la exten-sión de las prestaciones si lo justifica de for-ma objetiva.

La doctrina que dimana de esta jurispru-dencia comunitaria suscita no pocas dudas ydeja en el aire numerosos interrogantes, nosólo referidos a los trabajadores comunitariossino, sobre todo, a los supuestos en los que eltrabajador afectado no sea un nacional de unEstado miembro sino un trabajador, residen-te legal en un Estado de la Unión, pero nacio-nal de un tercer país extracomunitario con elque exista suscrito un Convenio bilateral,

como es el caso de los Convenios bilateralessuscritos por España.

2.3. ¿Coordinación o armonización delegislaciones?

La adhesión de la Seguridad Social espa-ñola al bloque comunitario se basa en un difí-cil equilibrio entre los principios de coordina-ción y de armonización. Por coordinación seentiende la conexión del funcionamiento de losSistemas de Seguridad Social para garantizarla libre circulación de trabajadores, y se aplicapara tutelar los derechos de Seguridad Socialde los trabajadores de los países miembrosque se desplazan dentro del área comunitaria,estableciéndose un mecanismo que permitagarantizar a dichos trabajadores y a sus dere-chohabientes la suma de todos los períodos decotización tenidos en cuenta por las diferen-tes legislaciones y el pago de las prestacionesa las personas que residan en los territoriosde los Estados miembros (art. 51 del Tratadode Roma). La diferencia entre coordinación yarmonización reside en que la primera noafecta al contenido de las legislaciones nacio-nales sino sólo a su funcionamiento, en tantoque la armonización sí modifica el contenidode las legislaciones nacionales, ya que esta-blece nuevas normas de Seguridad Socialunitarias para todos los Estados que no selimitan a una mera conexión de Sistemas. Laarmonización exige la estrecha colaboraciónentre los Estados miembros en materiasocial para lograr la mejora de las condicio-nes de vida y de trabajo de la mano de obra,tratando de eliminar las discrepanciasexistentes entre los diversos Sistemas nacio-nales a través de una reglamentación común.El instrumento armonizador por excelenciason las Directivas, aprobadas por el Consejo opor la Comisión 9, normas supranacionales



9 En materia de Seguridad Social podemos destacarlas siguientes: Directiva 79/7/CEE relativa a los regíme-nes públicos de Seguridad Social; Directiva 86/378/CEEacerca de los regímenes profesionales de Seguridad

que obligan a los Estados sólo en cuanto alresultado que debe alcanzarse pero no encuanto a la forma y los medios a utilizar, queson de libre elección por cada país, carecien-do, en principo, de aplicabilidad directa y deefecto directo.

En el ámbito de los países miembros, losReglamentos comunitarios 1408/71 y 574/72,ambos a su vez modificados por el Reglamento(CEE) 2001/83 de 2 de junio y en vigor enEspaña desde el 1 de enero de 1986, sólo seaplican para coordinar los Sistemas de Seguri-dad Social de los Estados de la Unión Europeay de los Estados parte del Espacio EconómicoEuropeo. No se trata con estas normas demodificar ni de sustituir la legislación internade los Estados miembros, sino de establecerunas normas de coordinación, con vistas afacilitar la libre circulación de trabajadores,mediante sistemas que eviten que la Seguri-dad Social de cada uno de los Estados se con-vierta en un obstáculo al cambio de residen-cia del trabajador y al cambio de actividad deuno a otro país, al tiempo que distribuyen lasresponsabilidades entre las instituciones delos diversos Estados. En resúmen, el sistemaelaborado por los citados Reglamentos única-mente determina cuál o cuáles serán laslegislaciones aplicables a los trabajadores porcuenta ajena y por cuenta propia que ejerci-tan, en distintas circunstancias, su derecho ala libre circulación.

Tampoco los Convenios bilaterales suscri-tos por España tratan de establecer, hoy porhoy, normas armonizadoras unitarias quesustituyan total o parcialmente las legislacio-nes internas sobre Seguridad Social de losEstados partes (salvo disposiciones muy pun-tuales de algún Convenio), sino que su conte-

nido se limita a un Sistema de coordinaciónde los diversos ordenamientos jurídicosimplicados, y en cuestiones muy concretas,por lo que, en este aspecto, no difieren de lafilosofía que preside la normativa comunita-ria.

3. ESTRUCTURA GENERAL DE LOSCONVENIOS BILATERALES

Todos los Convenios bilaterales suelenadoptar una estructura formal similar, sinperjuicio de las lógicas diferencias, deriva-das, sobre todo, de la mayor o menor exten-sión de su contenido. Este esquema estructu-ral básico común a los Convenios es elsiguiente: a) Encabezamiento. b) Disposicio-nes generales: definiciones, ámbito de aplica-ción objetivo, ámbito de aplicación subjetivo,igualdad de trato, conservación y exportaciónde prestaciones. c) Disposiciones sobre lalegislación aplicable. d) Disposiciones relati-vas a cada una de las prestaciones. e) Dispo-siciones diversas: comunes, especiales yadministrativas. f) Disposiciones transitoriasy finales. Además, hay que tener presenteque la mayoría de los Convenios suelen iracompañados de Acuerdos administrativos,Protocolos y Convenios adicionales, quemodifican o completan determinados aspec-tos, sustantivos o procedimentales, de losConvenios, siendo su estructura similar a lade éstos aunque de contenido limitado y deextensión más reducida.

3.1. Encabezamiento

Contiene el enunciado sobre el tipo deAcuerdo (Convenio, Protocolo, Acuerdo decolaboración o Acuerdo administrativo, Ane-xo, Instrumento), la materia genérica que seregula (Seguridad Social o asistencia sanita-ria), los países que lo suscriben, y un Preám-bulo en el que, de forma muy escueta, seponen de manifiesto los objetivos básicos quepresiden el Acuerdo, y, en particular, una

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Social; Directiva 86/613/CEE sobre trabajadores autóno-mos; Directiva 92/85/CE de protección de la materni-dad; Directiva 80/987/CEE sobre insolvencia delempresario; Directiva 2001/23/CE relativa a traspasosde empresas; y Directiva 98/49/CE sobre trabajadoresmigrantes afiliados a regímenes complementarios depensiones.

referencia al desarrollo y profundización delas relaciones de amistad y cooperación entrelos dos Estados y el deseo de desarrollar o for-talecer las relaciones de Seguridad Social enbeneficio mutuo de los trabajadores naciona-les de los países firmantes y de sus familia-res.

3.2. Disposiciones generales

Abarcan, en diversos epígrafes, lossiguientes grupos de materias:

3.2.1. Definiciones

Incluyen las significaciones que, a los efec-tos de cada Convenio, tienen determinadostérminos utilizados en los mismos, tales como«Gobierno», «Territorio», «Legislación odisposiciones legales», «Autoridad competen-te», «Estado contratante», «Nacional», »Ins-titución competente», «Período de seguro, detrabajo, de residencia, de estancia o de cotiza-ción», »Prestación, pensión, renta, subsidio oindemnización», «Asistencia sanitaria»,«Trabajador, familiar y beneficiario», «Orga-no de enlace», o «Entidad gestora». Los demástérminos que no aparezcan expresamentedefinidos tienen, por así hacerse constar entodos los Convenios, el significado que lesatribuye la legislación aplicable de cada unade las partes, a la que habrá que acudir encada caso.

3.2.2. Ámbito de aplicación objetivo

Son las normas legales de cada uno de losEstados parte las que establecen las condicio-nes materiales para su respectivo ámbito deaplicación. Opera así el principio de territo-rialidad. A esas normas las denomina elReglamento 1408/71 como «legislación» [art.2], aclarando el art. 1. j) qué es lo que se desig-na con dicho término a los fines de aplicacióndel Reglamento, debiendo reseñarse que se

trata de un concepto de cierta amplitud,incluyéndose los Convenios de SeguridadSocial en el punto k) de citado art. 1.

Hay grandes diferencias entre los Siste-mas de cobertura en materia de SeguridadSocial de cada uno de los Estados, tanto de laUnión europea como de terceros países, hastael punto de que puede decirse que no hay dosSistemas coincidentes, no siendo la preten-sión del Derecho internacional actual, ni ladel Derecho comunitario, la de establecer unmodelo único de Seguridad Social. En laperspectiva del campo de aplicación objetivo omaterial son mayores las convergenciasentre los Sistemas de los diversos Estadosque en la del campo de aplicación personal yque en la estructura de los Regímenes.

No todos los Convenios bilaterales regulanla totalidad de las ramas y regímenes de pro-tección social, ni en la misma medida. Larazón de la diversidad de cobertura de pres-taciones sociales en los Convenios deriva deque, como apunta algún autor, los riesgos quecubre la Seguridad Social son de determina-ción imposible sin la referencia a un tiempo ya un país concreto, pudiendo decirse que cadaperíodo histórico tiene un ideal de cobertu-ra10. En el fondo, el motivo de la diversidades de tipo económico, más que histórico opolítico, y de posibilidades de recibir un tratorecíproco: cuanto mayor sea el nivel dedesarrollo de un país, mayor es su Sistemade protección social, y la cobertura de lasprestaciones de Seguridad Social ofrecida alos trabajadores nacionales de otros paísesestará en relación directa a las prestacionesotorgadas a sus propios nacionales y a lasposibilidades económicas del Estado. Lacuantía y extensión de las prestacionesreconocidas en los Convenios bilaterales es-tán, por lo que se refiere al Estado de mayoríndice de desarrollo económico, más próximasa la reciprocidad que pueda aportar el otro



10 ALONSO OLEA, M. «Instituciones de SeguridadSocial», Civitas, Madrid 1983, pág. 17.

Estado a sus nacionales que al principio deigualdad o equiparación de los trabajadoresque recibe.

Los Convenios bilaterales suscritos porEspaña contienen una enumeración de lasprestaciones y de los regímenes que sonaplicables a los trabajadores de los Estadosparte, distinguiendo las que se extienden alos trabajadores españoles en los otros Esta-dos y las aplicables a los trabajadores extran-jeros en España, con notorias diferenciasentre unos y otros Convenios.

A. Regímenes y Prestaciones contributivascontenidos en los Convenios bilaterales afavor de los trabajadores extranjeros enEspaña

España no establece restricciones en suámbito de cobertura para los trabajadoresextranjeros que trabajen en nuestro país, enel Sistema contributivo, en relación con losRegímenes Especiales, si bien en algunoscasos no se incluye el Régimen especial deTrabajadores Autónomos. Así, en las presta-ciones contributivas se extiende el ámbito decobertura, tanto al Régimen General como alos Regímenes Especiales que integran el Sis-tema español, en los siguientes Convenios:Uruguay, Brasil, EEUU, Argentina, Ecua-dor, Marruecos, Perú, Canadá, Méjico, Para-guay –aunque en éste Convenio no se inclu-yen los trabajadores Autónomos–, Venezue-la, Filipinas, y Australia. También habrá queconsiderar extensivas las prestaciones aambos Regímenes en los Convenios con Ucra-nia, Rusia, Túnez, Uruguay, Chile y Andorra,en cuanto que en ellos se hace mención global«a la legislación del Sistema de SeguridadSocial», expresión amplia que permite abar-car todos los Regímenes.

En lo que se refiere a las concretas presta-ciones del nivel contributivo, la cobertura ple-na sólo figura reconocida a los trabajadoresextracomunitarios en España en los siguien-tes Convenios: Perú (abarca incluso el desem-

pleo, la reeducación y rehabilitación deinválidos, la asistencia social y los serviciossociales), Marruecos (incluye también la edu-cación y rehabilitación de inválidos, la asis-tencia social y los servicios sociales), Para-guay (se extiende asimismo a la asistenciasanitaria), y Chile (abarca también el desem-pleo y la asistencia sanitaria).

Se excluye, en cambio, la cobertura dealgunas prestaciones a los trabajadores enEspaña en los siguientes Convenios: Ucrania,Rusia, EEUU, Argentina, Ecuador, Canadá,Méjico, Túnez, Uruguay, Venezuela, An-dorra, Filipinas, Australia, Uruguay y Pana-má (el Acuerdo con este país sólo incluye lacobertura de la asistencia sanitaria).

B. Regímenes y Prestaciones contributivascontenidos en los Convenios bilaterales afavor de los trabajadores españoles enterceros países

Los Convenios bilaterales incluyen lacobertura a favor de los trabajadores españo-les en todos los Regímenes, General yEspeciales, a excepción del Convenio con Bra-sil, que sólo reconoce a los trabajadores espa-ñoles prestaciones del Régimen General.Esta extensión de la cobertura de las presta-ciones a todos los Regímenes se deduce, por logeneral, de una interpretación extensiva delos textos de los Convenios bilaterales y enrelación con el principio de reciprocidad, node una referencia expresa que sólo en algunoscasos se contempla; así ocurre en los Conve-nios con Ucrania y Rusia, EEUU (hay queentenderlo así por la alusión a «la legislación»de seguros americana), Argentina, Ma-rruecos, Perú, Méjico, Paraguay, Túnez, Uru-guay, Venezuela, Ecuador, Andorra, Fili-pinas y Australia.

En cuanto a las prestaciones, hay queobservar que algunos Convenios no extien-den la cobertura de ciertas prestaciones afavor de los trabajadores españoles, limita-ción que puede estar amparada, bien por la

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aplicación del principio de reciprocidad, bienpor motivos socioeconómicos o por las pecu-liaridades de algunos Sistemas. Lo cierto esque sólo incluyen una protección prestacionalcompleta a favor de los trabajadores españo-les los siguientes Convenios: Marruecos,Paraguay, Túnez, Uruguay y Chile. Losdemás Convenios excluyen de su ámbito decobertura a favor de trabajadores españolesalgunas prestaciones, generalmente familia-res, de asistencia sanitaria, incapacidad tem-poral y alguna prestación de supervivencia.Hay Convenios que incluyen a favor de lostrabajadores españoles algunas prestacionesque no tienen una equivalencia exacta ennuestro Sistema contributivo de SeguridadSocial: Brasil (tiempo de servicio y salariofamiliar), Ucrania y Rusia (cuidado del niño yprestaciones sociales), Méjico (cesantía enedad avanzada), y Australia (prestación enrelación con el compañero).

Para evitar continuas modificaciones con-vencionales derivadas de la posible amplia-ción de los Sistemas de Seguridad Social anuevas ramas, regímenes o grupos de benefi-ciarios, los Convenios contienen una serie deprevisiones de futuro mediante la adopciónde alguna o varias de las siguientes fórmulas:a) Extender su aplicación a las disposicioneslegales que en el futuro complementen o modi-fiquen las enumeradas (Uruguay, Brasil, Meji-co, Perú, Marruecos, Argentina, EEUU, Rusia,Ucrania, Paraguay, Túnez, Uruguay, Vene-zuela, Andorra, Canadá, Chile). b) Extender-los a las disposiciones legales que establezcanun nuevo Régimen Especial de SeguridadSocial o que incluyan dentro de los Regíme-nes vigentes de una parte a nuevas categorí-as de personas, cuando las Partes contratan-tes así lo acuerden (Marruecos, Méjico, Bra-sil, Ucrania, Túnez, Uruguay, Venezuela,Andorra, Filipinas). c) Preveer la posibilidadde extenderlos a otras Ramas o prestacionesde la Seguridad Social mediante acuerdosestablecidos entre las Autoridades compe-tentes de las Partes contratantes (Méjico,Marruecos, Paraguay, Túnez). d) Extender-

los a las Leyes o Reglamentos que amplíen losRegímenes existentes a otras categorías debeneficiarios únicamente si la Autoridadcompetente de una Parte no comunica obje-ción alguna a la Autoridad competente de laotra Parte, dentro de un plazo a partir de lanotificación de tales Leyes o Reglamentos(Canadá, Perú, Marruecos, Argentina, Ucra-nia, Túnez, Venezuela, Andorra, Chile, Fili-pinas), o simplemente cuando la Autoridadcompetente de la otra Parte no se oponga(Brasil), o cuando las partes lo acuerden(Uruguay). e) Prohibir su aplicación a lasLeyes o Reglamentos que extiendan los Regí-menes existentes a otras categorías de bene-ficiarios a no ser que así se convenga expresa-mente por las autoridades competentes(Paraguay, Australia). El Convenio con Ecua-dor es el único de los suscritos por Españaque no contiene ninguna disposición que pre-véa expresamente su ampliación futura aotras ramas, regímenes o beneficiarios.

C. Las prestaciones no contributivas en losConvenios bilaterales

Es de observar que el Reglamento comuni-tario 1408/71 alude, junto a los Sistemas con-tributivos, a Sistemas no contributivos, y deello algunos autores deducen que se aplicatambién a prestaciones «no contributivas» 11.

El art. 7. 5 de la vigente LGSS españoladice que los hispanoamericanos, portugueses,filipinos, brasileños y andorranos, disfruta-rán de igualdad de trato respecto de las pres-taciones no contributivas, y el art. 14 de laLey Orgánica de Extranjería establece laigualdad de trato en materia de Seguridad



11 Otros, como CEBRIÁN BADÍA, F. J. en «Campo deaplicación de la Seguridad Social en el Ordenamientocomunitario...», op. cit., creen que la ampliación delcampo de aplicación de las pensiones no contributivasde la Seguridad Social española queda fuera de las pre-visiones coordinadoras del Reglamento comunitario, aexcepción, si acaso, de las «prestaciones comple-mentarias por desempleo».

Social, sin distinguir entre la contributiva yla no contributiva, si bien no a favor de todoslos trabajadores extranjeros en España sinosólo respecto de los extranjeros «residentes»;derecho del que también disfrutan los apátri-das y los refugiados, por mor del art. 9. 10 delCódigo Civil y de la Convención de 28 de juliode 1951 sobre el Estatuto del Refugiado.¿Significa ésto que, a pesar de que los Conve-nios no reconozcan expresamente este tipode prestaciones, hay que extenderlas pornuestra legislación interna a todos losextranjeros que trabajen en España? Respec-to a la alusión que hace la LOE, hay que rei-terar lo anteriormente dicho sobre la inter-pretación del art. 7. 1 de la LGSS, en cuantonorma marco y no de reconocimiento directode ninguna prestación en concreto a talescolectivos. Pero, en lo que se refiere a loshispanoamericanos, portugueses, filipinos,brasileños y andorranos, la cuestión esdiferente, ya que la LGSS les extiende expre-samente la protección en los mismos térmi-nos que a los españoles, sin exigir ni siquierapara ello que ostenten la doble nacionalidady bastando con que sean residentes en Espa-ña, por lo que su derecho a las prestacionesno contributivas es indiscutible cuando reú-nan para ello los demás requisitos exigidospor nuestra Ley interna para el recono-cimiento de tales prestaciones a los naciona-les españoles, y ello aunque los Conveniosbilaterales respectivos no las incluyan de for-ma expresa.

En realidad, los únicos Convenios bilatera-les suscritos por España que contemplanexpresamente la extensión de su ámbito decobertura a las prestaciones no contributivasson los Convenios con Brasil, Chile, Uruguay,Rusia, Ucrania, Australia, Canadá (en éste através del Protocolo firmado el 19/10/95), yAndorra (sólo para las pensiones españolasde esta naturaleza, únicas aludidas en su art.28). Son características comunes de las pres-taciones no contributivas reguladas en dichosConvenios el hecho de que se reconocen porcada una de las Partes a los nacionales de la

otra de acuerdo con su propia legislación–caso de que en ella se contemplen tales pres-taciones, lo que no ocurre en todas–, y que losperíodos de residencia acreditados en la otraparte no se computan o totalizan como sucedecon las prestaciones contributivas.

En principio, cabe decir que, a tenor delart. 7. 3 de la LGSS, las prestaciones no con-tributivas sólo son extensibles mientras losbeneficiarios sean residentes en territorioespañol, lo que supondría que los trabajado-res emigrantes pierden el derecho a las mis-mas mientras se encuentran fuera de Espa-ña. Sin embargo, y en el ámbito comunitario,hay que tener en cuenta que, según el TJCE,el artículo 4. 4 del Reglamento 1408/1971debe ser interpretado en el sentido de que nose excluye de su ámbito de aplicación unaprestación suplementaria concedida por unFondo nacional de solidaridad, financiado através de impuestos y dirigida a los titularesde pensiones de jubilación, invalidez o retor-no, con el fín de asegurarles un mínimo demedios de vida, en tanto en cuanto los intere-sados tengan un derecho legalmente protegidoa la concesión de dicha prestación, y que elartículo 10. 1 del mismo Reglamento prevé quelas rentas, prestaciones o haberes adquiridosen virtud de la legislación de uno o más Esta-dos miembros no pueden sufrir una reducciónpor el hecho de que el beneficiario resida enun Estado miembro distinto a aquel en el quese encuentra la entidad pagadora o deudora(sentencias de 7 de noviembre de 1973, Asun-to 51/1973, Smieja, y de 10 de junio de 1982,Asunto 92/1981, Camera). Por tanto, hay queconcluir que el nacimiento y el mantenimien-to de l derecho a las prestac iones nocontributivas no puede ser denegado por elmero hecho de que el trabajador deje de resi-dir en el territorio del Estado miembro dondese encuentra la entidad deudora, siempre quereúna los demás requisitos, excepto el de resi-dencia, exigidos para ello.

Hay que tener aquí en cuenta que, como seapuntó anteriormente, los Acuerdos que sesuscriben entre la Comunidad y terceros

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Estados no comunitarios pueden afectar deforma muy directa y esencial al contenido deConvenios bilaterales de Seguridad Socialexistentes entre Estados de la Unión y esosmismos países, y ello aunque los referidosAcuerdos no hagan alusión expresa alguna asu extensión a dichos Convenios. Como ejem-plo se puede citar el supuesto contemplado enlas sentencias del Tribunal Supremo de01/04/1998, 30/03/1999 y 28/10/1999, entreotras, sobre el alcance del art. 41-1 del Regla-mento CEE 2211/98 que aprobó el Acuerdo decooperación CEE-Marruecos, en las que elAlto Tribunal ha establecido como doctrina–siguiendo la jurisprudencia del TJCE–,deduciéndose del propio tenor literal del art.41 la equiparación entre trabajadores marro-quíes y los nacionales de los Estados miem-bros de la CE, ello supone que el trabajadormarroquí tiene derecho a la pensión no con-tributiva cuando solicita una pretensiónincluída en el citado Acuerdo.

D. Las prestaciones de desempleo en losConvenios bilaterales

El desempleo es una de las prestacionescon menor nivel de cobertura en la ordenaciónde la Seguridad Social de cada Estado, y así seconstata en el escaso número de países quehan ratificado los Convenios de la OIT y en sureducida presencia en los Convenios bilatera-les suscritos por España, aunque su regula-ción teórica en los instrumentos internaciona-les es abundante, desde la Declaración Uni-versal de Derechos del Hombre (art. 23).

Las prestaciones por desempleo estánincorporadas al campo de aplicación materialdel Reglamento 1408/1971 y son objeto deregulación específica en sus arts. 67 a 71, asícomo en los arts. 80 a 84 del Reglamento574/72. Las reglas previstas en los arts. 67 a71 no sólo se caracterizan por su singularidaden materia de totalización, de exportabilidado en la determinación del Estado competente,sino que, en algún caso, exceden de la mera

coordinación para imponerse a las legislacio-nes nacionales. Las características de la pres-tación de desempleo en el marco del Regla-mento 1408/71 son, en síntesis las siguientes:a) Se establece el principio de no acumulaciónde prestaciones de desempleo, aunque sí deacumulación de cotizaciones. b) El Estado alque se ha cotizado por última vez por desem-pleo es primeramente responsable de lasprestaciones correspondientes, a excepción delcaso de los emigrantes retornados, por cuantohan residido anteriormente en el país al quesolicitan la prestación. c) La percepción de laprestación por desempleo exportada se condi-ciona al cumplimiento de los límites estableci-dos en el Reglamento 1408/71, es decir, que,antes de trasladarse a otro Estado miembro, eltrabajador beneficiario de una prestación dedesempleo debe inscribirse como solicitante deempleo y estar a disposición de los servicios deempleo del Estado competente durante cuatrosemanas, y deberá inscribirse como solicitantede empleo en cada uno de los Estados miem-bros a los que se traslade.

Los trabajadores españoles que prestansus servicios en países miembros del EspacioEconómico Europeo y en los no comunitarioscon los que exista Convenio de protección pordesempleo, obtendrán en España estas pres-taciones en la forma prevista en las normascomunitarias o en los Convenios correspon-dientes (D. A. 33º de la vigente LGSS de1994, en su redacción dada por la Ley45/2002 de 12 de diciembre de reforma de laprotección por desempleo). Además, el dere-cho al subsidio asistencial por desempleo seconcede también a los españoles retornadosde países no miembros del Espacio Economi-co Europeo y de los no comunitarios con losque no exista Convenio de protección por des-empleo, si acreditan un mínimo de docemeses de trabajo en dichos países durante losúltimos seis años desde su última salida deEspaña y no tienen derecho a la prestaciónpor desempleo.

Debe asimismo recordarse que algunosConvenios bilaterales anteriores a los Regla-



mentos comunitarios se mantienen vigentespara ciudadanos de otros terceros Estadosafectados por las normas de Seguridad Socialvigentes en aquellos países en su condición detrabajadores legalmente establecidos en losmismos, como es el caso de los Convenios sus-critos por España con Austria, de 6 de noviem-bre de 1981; con Finlandia, de 14 de diciembrede 1985; con Suecia, de 5 de febrero de 1983;con Italia, de 30 de octubre de 1979 y con Por-tugal. En cuanto a los demás Convenios bila-terales, el desempleo tan sólo está presenteen los de Perú, Chile, Australia, Suiza, y en elAcuerdo de cooperación de la Unión Europeacon Marruecos (no en el Convenio bilateral deeste país con España), en todos ellos de unaforma muy escueta.

E. La asistencia sanitaria

La concesión de la asistencia sanitaria alos extranjeros, salvo casos de urgencia,depende sólo de la voluntad política de cadapaís, y para ello suele exigirse que el extran-jero se encuentre residiendo legalmente, yasí se desprende de la Ley 14/1986 de 25 deabril General de Sanidad. La Ley Orgánica4/2000 de 11 de enero sobre derechos ylibertades de los extranjeros en España y suintegración social, vino a ratificar en su art.12 el derecho a la asistencia sanitaria de losextranjeros, pero sólo en determinadoscasos. Estos derechos asistenciales han deser reconocidos en España a todos los nacio-nales de terceros países, sean o no trabaja-dores en el momento de la contingencia ytanto si existe un Convenio bilateral en elque se contenga dicha asistencia sanitariacomo si no. Pero, fuera de tales prestacionesbásicas, sólo gozan de la asistencia sanitariaen toda su amplitud aquellos nacionales depaíses con los que exista Convenio o Acuerdoexpreso al respecto.

Además de los Convenios bilaterales en losque se reconozca expresamente el derecho ala asistencia sanitaria, desde que se implan-

tara en 1997 el Plan de Salud para inmigran-tes españoles beneficiarios de pensionesasistenciales España ha establecido Acuerdosespecíficos de asistencia sanitaria con Esta-dos Latinoamericanos, como Argentina, Chi-le, Perú, República Dominicana, Guatemala,Costa Rica, Bolivia, Ecuador, y parte de Bra-sil, para poder prestar en estos países aten-ción sanitaria a aquellos emigrantes españo-les con menos recursos, a través de entidadespúblicas o privadas o de sociedades de benefi-cencia.

3.2.3. Ámbito de aplicación subjetivo

El art. 2 del Reglamento 1408/71 limita suámbito de aplicación subjetivo o personal a lostrabajadores que sean nacionales de uno delos Estados miembros, así como a los apátri-das o refugiados. La normativa comunitariaampara, con independencia de su nacionali-dad, a los trabajadores por cuenta propia oautónomos y a los que trabajan por cuentaajena que sean ciudadanos de un Estadomiembro, tanto si están asegurados en el paísde prestación de servicios como si lo están enotro Estado miembro, pensionistas ciudada-nos de la Unión, miembros de sus familias,supervivientes de todos ellos, funcionarios ysus familias no afiliados a un Régimen espe-cial funcionarial.

La cualidad de beneficiario de una presta-ción contributiva depende de la noción de tra-bajador (aunque la noción de beneficiariosuele ir unida a la de trabajador, no siempresucede así, como ocurre en las prestacionesasistenciales, en las no contributivas y en lasde desempleo), ya que son los trabajadoresquienes, con períodos de empleo, seguro yresidencia, causan derecho a cada una de lasprestaciones, y, a través de ellos, sus familia-res. Es obvio que, dada la complejiddad ydiversidad de cada una de las legislaciones enmateria de Seguridad Social, y la pretensiónde interconectarlas en lo posible para que lostrabajadores puedan cumplir con los requisi-

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tos necesarios para acceder en las mejorescondiciones a las prestaciones sociales, lanoción de trabajador, a estos efectos, no debe-ría quedar al arbitrio de lo que señale cadauno de los ordenamientos. Pero lo cierto es queno existe una definición internacionalmenteadmitida del concepto de trabajador, y sóloalgunos Convenios bilaterales incluyen, entresus definiciones, una descripción de lo que seentiende por trabajador a efectos de su ámbi-to de aplicación, considerándose en todos losConvenios que lo definen como «toda personaque como consecuencia de realizar o haberrealizado una actividad laboral por cuentapropia o ajena está o ha estado sujeta a lalegislación de las Partes contratantes» (Con-venios con Rusia, Ucrania, Chile, Filipinas,Túnez, Venezuela, Brasil, Méjico, Andorra,Uruguay, Marruecos), definición que, almenos en estos Convenios, es extensible tan-to para quien está en activo como al desem-pleado y al jubilado, si bien hay que observarque, en el Convenio con Marruecos, el concep-to amplio de trabajador sólo se aplica a losmarroquíes que trabajan en España, ya queen el Reino de Marruecos se consideran tra-bajadores únicamente a los españoles queejercen actividades por cuenta ajena oasimilados. No contienen definición de traba-jador, y sólo, en algunos casos, de «nacional»,los Convenios con EEUU, Argentina, Austra-lia, Paraguay, Perú, Ecuador, Canadá yPanamá.

El Tribunal de Justicia de la Unión euro-pea (asunto 75/63), a la vista del art. 48. 2 delTratado CEE, ha declarado que existe un con-cepto de trabajador propio del Derechocomunitario como «toda persona que, de for-ma eventual o permanente, preste serviciospor cuenta a jena y a cambio de unaremuneración»; añade el Tribunal (asunto53/81) que la sóla condición es que la personaen cuestión lleve a cabo efectivamente unaactividad asalariada, «cualquiera que sea eltipo de trabajo, la duración del mismo y losingresos obtenidos». La cualidad de trabaja-dor debe considerarse adquirida desde que la

persona satisface las condiciones materialesobjetivamente fijadas por el régimen de Segu-ridad Social que le es aplicable, incluso si nose han cumplido los trámites necesarios parala afiliación a este régimen. Por otra parte,aunque el Tratado establece que los trabaja-dores tendrán derecho a circular librementedentro del territorio de los Estados miembroscon objeto de aceptar ofertas efectivas de tra-bajo (art. 48), el Tribunal ha efectuado envarias ocasiones afirmaciones «obiter dicta»en el sentido de que los nacionales de losEstados miembros tienen derecho a entrar enel territorio de otros Estados miembros alobjeto de «buscar empleo» (Casos 48/75 y118/75, entre otros). En esta línea, lajurisprudencia comunitaria, al interpretaralgunos Acuerdos internacionales (por ejem-plo, el art. 41 del Acuerdo de cooperaciónCEE-Marruecos), afirma que el concepto detrabajador debe ser entendido en sentidoamplio, siendo aplicable «tanto a los trabaja-dores en activo como a los que han abandona-do el mercado de trabajo después de haberalcanzado la edad necesaria para disfrutar deuna pensión de vejez o después de haber sidovíctimas de uno de los riesgos que dan dere-cho a prestaciones con arreglo a otras ramasde la Seguridad Social» (asuntos Kziber,Yousfi, Krid y Hallouzi-Choho).

Más problemática resulta quizás la defini-ción de familiar o beneficiario dependientecon derecho a prestación. En el Derechocomunitario, las prestaciones sociales deriva-das de los Reglamentos sobre SeguridadSocial se reconocen a los nacionales de unEstado miembro o del EEE que seantrabajadores por cuenta ajena o propia y queestén o hayan estado sujetos a la legislaciónde uno o de varios de dichos Estados, así comoa los estudiantes, apátridas o refugiados queresidan en el territorio de uno de tales Esta-dos, y también a sus familiares y supervi-vientes. Pero hay que tener presente que,para delimitar en el Derecho comunitario eltérmino de familiar o beneficiario dependien-te con derecho a prestación, hay que acudir a



cada una de las legislaciones que sean aplica-bles en cada caso, si bien, como regla general,si una legislación concede un beneficio deSeguridad Social a un determinado grupo defamiliares o de personas de ese país, losdemás nacionales de los otros Estados de laUnión que estén en igualdad de circuns-tancias y reúnan los mismos requisitospodrán acceder a idéntica prestación, si no esincompatible con otra que ya percibieran. Eneste extremo, las posturas de los Conveniosbilaterales son diversas: a) Unos, como el sus-crito con Australia, descartan definir global-mente el concepto de familiares beneficiarios,pero aclaran lo que entienden por algún gru-po en concreto, como el cónyuge, el compañe-ro, el viudo o viuda. b) La mayoría de los Con-venios remiten a la legislación aplicable decada parte contratante para definir a losbeneficiarios y/o a sus familiares: Chile, Fili-pinas, Túnez, Paraguay, Venezuela, Ucrania,Perú, Brasil, Rusia, Ecuador, EEUU, Ucra-nia, Canadá, Uruguay, Marruecos y Andorra.c) Sólo dos Convenios no hacen alusión algu-na a la cualidad de familares beneficiarios delas prestaciones: Argentina y Uruguay.

En cuanto al ámbito concreto de aplicaciónpersonal, no todos los Convenios bilateralescoinciden, utilizándose al respecto diversasfórmulas: a) Unos extienden su ámbito subje-tivo a los trabajadores nacionales de las par-tes contratantes, con especificación o no,según el Convenio, de que estén o hayan esta-do sometidos a la legislación de una o deambas, así como a sus familiares beneficiarios(Chile, Uruguay, Venezuela, Marruecos,Perú, Brasil, Rusia, Andorra, EEUU, Cana-dá, Méjico, Túnez, Filipinas y Ucrania no con-tienen tal especificación). b) Hay Convenios(como los de Ucrania o Venezuela) que extien-den el ámbito incluso a familiares beneficia-rios de un trabajador que no ostente la nacio-nalidad de ninguno de los Estados contratan-tes, pero siempre que los familiares seannacionales de una de las partes y el trabaja-dor haya estado sometido a alguna o a ambaslegislaciones. c) Otros Convenios no hacen

alusión expresa al ámbito de aplicación per-sonal, aunque dicho ámbito se puede extraerde los preceptos relativos a la igualdad de tra-to (Argentina, Paraguay, Ecuador). d) ElConvenio con Australia es el único que dife-rencia la aplicación personal a quien hayasido residente en ese país o esté o haya estadosujeto a la legislación de España.

Por último, es de mencionar que algunosConvenios extienden su ámbito subjetivo deforma expresa a los apátridas, en aplicacióndel art. 1 del Convenio de Nueva York de 26 deseptiembre de 1951, y a los refugiados, en elsentido del art. 1 del Convenio de Ginebra de18 de julio de 1951 y del art. 1 del Protocolo de31 de enero de 1967 sobre el Estatuto Jurídicopara Refugiados, siempre que residan habi-tualmente en el territorio de una de las partes(Convenios con Venezuela, Túnez, Filipinas,Ucrania), o que estén o hayan estado someti-dos a las legislaciones de Seguridad Social deuna o de ambas partes contratantes (Marrue-cos). En España, la Ley Orgánica 4/2000 de 11de enero sobre derechos y libertades de losextranjeros, considera en su art. 1 comoextranjeros a los que carezcan de la nacionali-dad española, sin perjuicio de lo establecido enleyes especiales y en los Tratados interna-cionales en los que España sea parte, lo quesignifica que, a efectos de aplicación de laSeguridad Social española –y dejando a salvola aplicación global de los Tratados anterior-mente citados sobre tales colectivos–, se equi-paran los derechos de los apátridas y refugia-dos residentes en España a los de los demásextranjeros de terceros países extracomunita-rios con los que no existe Convenio bilateral.

3.2.4. La igualdad de trato y la conservacióny exportación de prestaciones

La importancia de estos dos principios enel ámbito de la Seguridad Social convencionalhace que se les dé un tratamiento especial enlos Convenios bilaterales, dedicándoselesapartados específicos.

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• Igualdad de trato

El principio se basa en que el trabajadorextranjero debe ser tratado de la misma for-ma que el trabajador nacional, gozar de losbeneficios y asumir las mismas obligacionesque éstos.

En relación con el Derecho comunitario, elTJCE ha hecho extensivo el principio deigualdad de trato a los miembros de la familiadel trabajador (sentencia de 17/06/1975,asunto 7/75 Fracas). El principio se despren-de de lo dispuesto en el art. 51 del Tratado, enrelación con el art. 7, al imponer la adopciónde medidas de Seguridad Social para el esta-blecimiento de la libre circulación de los tra-bajadores, habiendo establecido el TJCE unaconexión entre libertad de circulación –seade trabajadores, de mercancías o de presta-ción de servicios– y la igualdad de trato, adu-ciendo que la primera queda comprometidasi el Derecho comunitario introduce diferen-cias evitables en las reglas de funcionamien-to de la Seguridad Social (sentencias de 15 deenero de 1986, asunto 41/84; 28 de abril de1998, asunto 158/96 Kohll; 28 de abril de1998, asunto 120/1995 Decker). También elartículo 48 del Tratado establece la aboliciónde toda discriminación por razón de la nacio-nalidad entre los trabajadores de los Estadosmiembros con respecto al empleo, la re-tribución y las demás condiciones de trabajo.De igual manera, una persona que trabajapor cuenta propia en un Estado miembro dela Unión o en un Estado parte de un Conveniodeberá recibir el mismo trato cuando ejerzauna actividad por cuenta ajena, ya realiceésta última en el mismo Estado o en el otroEstado, miembro o parte (sentencias de 7 dejulio de 1988, Stanton 143/87, y Wolf asuntosacumulados 154/87 y 155/87).

Los Convenios bilaterales de SeguridadSocial suelen recoger expresamente el princi-pio de igualdad de trato, aunque no siemprecon la misma formulación. De los Conveniosbilaterales suscritos por España, no hay nin-guno en el que no se haga alusión a este prin-

cipio. Hay que distinguir al respecto lossiguientes grupos de Textos: a) Conveniosque reconocen a los nacionales de cada una delas partes que trabajen en el territorio de laotra parte los beneficios de la legislaciónsobre Seguridad Social de ese Estado en lasmismas condiciones que a los nacionales de lamisma: Chile, Túnez, Marruecos, Ecuador,Ucrania, Uruguay, Andorra. Aunque en talesConvenios no se aclare si se están refiriendo alos trabajadores en activo o a todos en gene-ral, hay que tener en cuenta que, en la mayo-ría, se define al trabajador como toda personaque como consecuencia de realizar o haberrealizado una actividad laboral por cuentapropia o ajena está o ha estado sujeta a lalegislación de las Partes contratantes, esdecir, incluyendo tanto a los que están enactivo como a los desempleados y pensionis-tas. b) Convenios en los que el principio deigualdad se limita expresamente a lasprestaciones reconocidas o a los términos delAcuerdo: Filipinas, Argentina, Venezuela yRusia (que utilizan el término de nacionales,no de trabajadores), Brasil, Méjico. Perú,Canadá, EEUU, Australia y Paraguay.

• Conservación de los derechos adquiridos ypago de prestaciones en el extranjero

Este principo, llamado también de expor-tación o exportabilidad de las prestaciones,significa que éstas han de ser satisfechasaunque el beneficiario resida en un Estadodistinto de aquel en el que se encuentra lainstitución deudora. Si un emigrante obtieneel derecho a una prestación conforme a legis-lación competente, debe tener, en caso deretorno o cuando su familia no le haya podidoacompañar, el derecho de transferir el pagode la misma al país de origen. No se suele con-ferir derecho a la exportabilidad de los com-plementos por mínimos, ni tampoco, por reglageneral, cuando las prestaciones tienen suorigen en la negociación colectiva.

En la estructura de los Convenios, la con-servación de derechos adquiridos suele refle-jarse conjuntamente entre las mismas dispo-



siciones que hacen referencia a la exportaciónde prestaciones. Por regla general, los Conve-nios bilaterales contienen normas que acep-tan el principio de que las pensiones y otrasprestaciones económicas reconocidas por lasPartes y comprendidas en ellos no estaránsujetas a reducción, modificación, suspen-sión, supresión o retención por el hecho deque el beneficiario se encuentre o resida en elterritorio de la otra Parte, y se le harán efec-tivas en el mismo en idénticas condiciones ycon igual extensión que a los nacionales queresidan en el referido país (Uruguay, Marrue-cos, Ucrania, Brasil, Chile, Filipinas, Méjico,Túnez, Australia, Argentina, Andorra,Paraguay, Venezuela, Canadá). En todosestos Acuerdos, salvo en el suscrito con Para-guay, se extiende este derecho a los beneficia-rios que residan en un tercer país, mientrasque en algunos (como los de Argentina, Túnezy Uruguay) se limita a ciertas prestaciones.Hay Convenios que no son tan explícitos en elreconocimiento de estos derechos, aludiendo,bien a que cada parte asegura el pago de lasprestaciones originadas de conformidad consu legislación (Rusia), bien que la personaque está o ha estado sujeta a la legislación deun Estado contratante y que reside en elterritorio del otro Estado tendrá, así como losque de ella dependan, la misma considera-ción que los nacionales del otro Estado encuanto al reconocimiento del derecho y pagode las prestaciones (EEUU), bien a que lostrabajadores con derecho a prestaciones eco-nómicas de Seguridad Social de una de lasPartes las percibirán íntegramente duranteel tiempo de residencia en la otra(Ecuador).Estos derechos no se aplican a las prestacio-nes no contributivas, ni a las de desempleo.

3.3. Disposiciones sobre legislaciónaplicable

En la Reglamentación comunitaria, laregla general sobre legislación material apli-cable en materia de Seguridad Social, llama-da también en algunos Convenios principio

de aseguramiento, es la de que los trabajado-res que se desplacen a ejercer su actividad,por cuenta propia o ajena, a alguno de losEstados de la Unión o del EEE, quedan some-tidos a la legislación de Seguridad Social delpaís en el que ejerzan su trabajo, si biencuando se trata de trabajos temporales pue-den permanecer vinculados a su legislaciónnacional si el desplazamiento no se prevé quevaya a ser superior a doce meses (prorroga-bles). También los trabajadores nacionales deterceros países que estuvieran trabajando enEspaña y sujetos a la legislación social espa-ñola, podrán mantener esta legislacióndurante sus traslados temporales siempreque se desplacen a Alemania, Austria, Fin-landia, Italia, Reino Unido, Suecia o Suiza, yconforme a lo que prevéan los respectivosConvenios bilaterales con dichos países; si eldesplazamiento es a otro Estado de la Unión,deberán someterse a la legislación del país enel que ejercen su trabajo a no ser que existaun Acuerdo con la UE o Convenio bilateralque establezca expresamente lo contrario.Hay, no obstante, algunas reglas comunita-rias especiales para determinados grupos detrabajadores.

La norma general en los Convenios bilate-rales es la de que el trabajador empleado –porcuenta propia o ajena– en el territorio de unaParte estará sometido a la legislación delEstado en el que ejerza la actividad laboral(Andorra, Rusia, Canadá, Ucrania, EEUU,Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile, Filipinas,Méjico, Túnez, Canadá, Perú, Venezuela,Paraguay), si bien en algunos Convenios laregla no aparece expresamente formulada yhay que deducirla de su texto (Argentina,Ecuador), debiendo destacarse el Conveniocon Australia en el que no se contiene reglaalguna, expresa o tácita, sobre la legislaciónaplicable, ya que sólo se recoje que «cuando untrabajador por cuenta ajena o propia sujeto ala legislación española de Seguridad Socialsea enviado por su Empresa o se traslade aAustralia para desarrollar un trabajo tempo-ral, continuará sujeto a dicha legislación».

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Para los trabajadores por cuenta propia,son pocos los Convenios bilaterales que con-tienen previsiones especiales, pudiendo citar-se las siguientes: 1) El trabajador por cuentapropia que ejerza normalmente su actividaden el territorio de una Parte en la que estáasegurado y que pase a realizar un trabajo enel territorio de la otra Parte, continuarásometido en su totalidad a la legislación delprimer Estado, a condición de que la duraciónprevisible del trabajo no exceda de undeterminado período de tiempo (Ucrania,Andorra, Brasil, Méjico). 2) El trabajador porcuenta propia o autónomo que, respecto a sutrabajo, pudiera estar asegurado por la legis-lación de ambos Estados contratantes, sóloestará sometido a la legislación del Estado encuyo territorio reside (EEUU, Brasil, Filipi-nas, Canadá).

A la regla general de los trabajadores porcuenta ajena se contraponen excepcionesque, total o parcialmente, figuran en todos losConvenios: a) Los trabajadores sujetos a lalegislación de una Parte enviados a trabajarpor un determinado período al territorio de laotra continuarán sometidos a la legislaciónde la primera por el tiempo establecido decomún acuerdo entre las Autoridades compe-tentes de ambos Estados (Andorra, Rusia,Ucrania, Argentina, EEUU, Uruguay, Ma-rruecos, Brasil, Chile, Filipinas, Méjico,Túnez, Ecuador, Perú, Venezuela, Para-guay). b) El personal itinerante pertenecientea empresas de transporte terrestre y/o aéreo,que desempeñe su actividad en el territoriode ambas Partes, estará sujeto a la legisla-ción del país donde la empresa tenga su sedeprincipal (Andorra, Rusia, Ucrania, Argen-tina, EEUU –aquí con la excepción de que sitales trabajadores residen en el territorio delotro Estado se les aplicará sólamente la legis-lación de ese otro Estado– Uruguay, Ma-rruecos, Brasil, Chile, Méjico, Túnez, Ecua-dor, Perú, Venezuela, Paraguay). c) Losmiembros de las misiones diplomáticas y con-sulares, se regirán por el Convenio de Vienade Relaciones Diplomáticas de fecha 18 de

abril de 1961, o por el Convenio de Viena deRelaciones Consulares de fecha 24 de abril de1963 (Rusia, Andorra, Ucrania, EEUU, Uru-guay, Marruecos, Brasil, Chile, Filipinas,Méjico, Túnez, Ecuador, Perú, Venezuela,Paraguay). En algunos casos, se estableceque su personal administrativo, particular,técnico o incluso funcionario, puede optar porla legislación de uno u otro país siempre quesean nacionales del país por el que opten(Andorra, Uruguay, Marruecos, Brasil, Chi-le, Filipinas, Túnez, Ecuador, Venezuela,Paraguay), o sin exigencia de nacionalidad(Argentina, Perú). d) Los demás funcionariospúblicos, están sujetos a la legislación de laParte a la que pertenezca su Administración(Convenios con Andorra, Argentina, EEUU,Uruguay, Marruecos, Chile, Túnez, Venezue-la), o a las mismas reglas que el personaldiplomático y consular (Filipinas, Paraguay).Las personas enviadas por una de las Partesen misiones oficiales de cooperación al terri-torio de la otra quedarán sometidas a laSeguridad Social del país que las envía (Uru-guay, Chile, Méjico, Túnez). e) La tripulaciónde buques estará sujeta a la legislación de laParte bajo cuyo pabellón navegue (Rusia,Ucrania, Argentina, EEUU, Uruguay,Marruecos, Brasil, Chile, Méjico, Túnez,Ecuador, Perú, Venezuela, Paraguay), con laexcepción del Convenio con Canadá en el quese aplica la legislación del Estado de residen-cia y contratación, y, subsidiariamente, la delbuque con bandera española. La regla tienealgunas particularidades mencionadas envarios Convenios como la de los trabajadoresempleados en tareas de carga, descarga,reparación de buques y servicios de vigilanciaen el puerto, quienes estarán sometidos a lalegislación de la Parte a cuyo territorio perte-nezca el puerto donde se encuentre la nave(Convenios con Rusia, Ucrania, Argentina,Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile, Filipinas,Méjico, Túnez, Ecuador, Perú, Venezuela,Paraguay), incluyéndose en algunos que lostrabajadores que ejerzan una actividad porcuenta ajena a bordo de un buque que enar-bole el pabellón de un Estado y que sean



remunerados por esta actividad por unaempresa o una persona que tenga su sede o sudomicilio en el territorio del otro Estado, es-tarán sometidos a la legislación de este últi-mo si residen en su territorio (Marruecos,Brasil, Chile, Méjico, Túnez). f) Los trabajado-res de una Parte que presten sus servicios enel territorio de la otra en una empresa mixta,estarán sometidos a la legislación del país encuyo territorio esté radicada la empresa, salvoque opten por su legislación nacional (Rusia,Ucrania), o, en otros casos, estarán sometidosa la legislación del país donde residen (Uru-guay, Chile, Túnez). g) Los trabajadores asa-lariados o asimilados que participen con sutrabajo en actividades artísticas resultantesde la cooperación entre personas o empresasde uno u otro país quedan sujetos a la legisla-ción del Estado en que se realice el mayornúmero de actividades (Argentina).

3.4. Disposiciones relativas a cada unade las prestaciones

Aunque los Convenios dedican la mayorparte de su articulado a disposiciones espe-ciales referidas a las diversas prestaciones,estas reglas se limitan a reseñar los princi-pios de totalización de períodos de seguro y deno acumulación de prestaciones, a remitirse ala legislación de cada uno de los Estados paradeterminar el derecho a las prestaciones, y acoordinar –no en todos los Convenios– nor-mas sobre la determinación de la basereguladora o sobre aspectos muy concretos dela cobertura de alguna prestación.

3.4.1. Base reguladora

Para determinar la base reguladora decada una de las prestaciones, las institucio-nes competentes de ambas Partes aplicaránsu propia legislación (algunos Convenios,como los de Argentina, Paraguay o Ecuador,no mencionan nada acerca de la forma dedeterminar la base). Ciertos Convenios esta-

blecen que, no obstante, cuando todo o partedel período de cotización que haya de tenerseen cuenta por la institución competente deuna Parte para el cálculo de la base regulado-ra de las prestaciones corresponda a períodosacreditados en la otra, la citada institucióndeterminará dicha base de alguna de las for-mas siguientes, según los casos: a) Por parteespañola, el cálculo se realizará en función delas cotizaciones reales del asegurado enEspaña durante los años que precedeninmediatamente al pago de la última cotiza-ción a la Seguridad Social española (Conve-nios con Marruecos, Ucrania, Rusia, Túnez,Méjico, Chile, Brasil, Canadá, Andorra); obien sobre las bases mínimas de cotizaciónvigentes en España durante ese período parala última categoría profesional ejercida enEspaña (Convenios con EEUU, Venezuela,Filipinas). b) Por parte del otro Estado, labase reguladora se determinará, en los Con-venios que lo especifican, que no son todos,sobre la media de los salarios o ingresosdeclarados a la Seguridad Social en el períodoprevisto en su legislación (Convenio conTúnez), o sobre las últimas cotizaciones rea-les precedentes al pago de la última efectua-da a la Seguridad Social en ese Estado (Con-venio con Méjico), o en función de los salariosde los períodos de seguro o de trabajo de losdos últimos años cumplidos en ese país (Con-venio con Ucrania), o en función del salariomínimo y máximo cotizable en ese país (Con-venio con Venezuela), o sobre la base men-sual completa en ese país anterior o posterioral período de seguro que sea más favorable altrabajador (Acuerdo con Filipinas), o sobre laúltima cotización efectuada en el otro paíscompletando las cotizaciones que falten por elingreso mínimo del período correspondiente(Convenio con Chile), o por el mínimo esta-blecido por la Seguridad Social de ese paíscuando el importe final totalizado fuera infe-rior a ese mínimo (Convenio con Brasil). En elConvenio con Marruecos, la base reguladorade las pensiones se calcula por parte marro-quí de una forma ciertamente compleja.Algunos Convenios (Uruguay, Australia) se

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limitan a decir que la Institución responsabletendrá en cuenta las bases de cotización rea-les acreditadas por el asegurado en Españadurante los años que precedan inmediata-mente al pago de la última cotización a laSeguridad Social española, o bien sobre elsalario mínimo vigente en dicho período osobre las bases que hubiera elegido el traba-jador (Convenio con Perú). Los Convenios conAustralia y Canadá contienen algunas reglasúnicas para el cálculo de la cuantía de lasprestaciones.

En todos los casos, las pensiones deberánser incrementadas con el importe de losaumentos, mejoras y revalorizaciones calcu-lados para cada año posterior y hasta el hechocausante para las pensiones de la mismanaturaleza.

3.4.2. No acumulación de prestaciones

Se trata de un principio, recogido en elReglamento comunitario 1408/71, según elcual no se tiene derecho a beneficiarse devarias prestaciones de la misma naturalezarelativas a un mismo período de seguroobligatorio (sobre el concepto de prestacionesde la misma naturaleza, vid. las sentenciasdel TJCE de 5 de mayo de 1983, asunto139/82; 8 de abril de 1989, asunto 128/88; o 2de agosto de 1993, asunto C-31/92). Laprohibición de acumulación no se aplicacuando la pensión (por virtud del prorrateo)es liquidada por las instituciones de dos ovarios Estados miembros o partes.

Encontramos manifestaciones del princi-pio en los Convenios bilaterales con Para-guay y Túnez (se reconocerán únicamente lasprestaciones debidas en virtud de la legisla-ción del lugar de trabajo del cabeza de fami-lia), Brasil (se reconocen las prestaciones dela Parte bajo cuya legislación se halle someti-do el trabajador o de la cual perciba la pen-sión), Rusia, Ucrania, Uruguay y Chile (en elcaso de que se tenga derecho a la percepciónsimultánea de las prestaciones familiares

para el mismo miembro de la familia según lalegislación de ambas Partes, las prestacionesserán abonadas por la Parte en cuyo territo-rio residan los hijos o familiar de que se tra-te), Uruguay, Túnez, Filipinas, Brasil, yAndorra (si fallece un pensionista de las dosPartes que causara el derecho al subsidio enambas, éste será reconocido por la Instituciónresponsable de la Parte en cuyo territorioresidiera el pensionista en el momento delfallecimiento. Si fallece en un tercer país,algunos Convenios, como el de Andorra,reconocen el derecho por la legislación delúltimo Estado contratante de residencia),Ucrania (las prestaciones por incapacidadtemporal, maternidad, embarazo, parto,nacimiento y cuidado del niño se abonaránsólo por la Parte en la que esté asegurado eltrabajador en el momento del hecho causantey Brasil (los familiares de un trabajador queresidan en el territorio de la otra Parte notendrán derecho a las prestaciones por asis-tencia sanitaria del lugar de residencia deltrabajador si ya disfrutan de tales prestacio-nes en el país en el que residen dichos fami-liares).

3.4.3. Totalización de períodos de seguro

La totalización consiste en la suma detodos los períodos tomados en consideraciónpor las distintas legislaciones nacionalespara adquirir y conservar el derecho a lasprestaciones sociales, así como el cálculo deéstas y su pago a las personas que residan enlos territorios de los Estados miembros ocontratantes. Los Convenios bilaterales defi-nen, entre sus disposiciones generales, los«períodos de seguro, de cotización, de empleoo de trabajo», considerándolos como aquellosque, a su vez, estén calificados como tal por lalegislación de cada una de las partes con-tratantes bajo la cual se hayan cumplido parala determinación del derecho a las correspon-dientes prestaciones de Seguridad Social, asícomo los períodos equivalentes de acuerdocon esas legislaciones. Algún Convenio, como



el de Marruecos, diferencia, sin aclarar porqué, los términos «período de cotización» y«período de empleo», aunque remitiéndosepara la definición de cada uno de ellos a lalegislación bajo la cual se hayan cumplido, entanto que otros (Perú, Venezuela, Paraguay,EEUU) asimilan sin más los conceptos «perí-odo de seguro» y «período de cotización».

El principio de totalización es, en Derechocomunitario, de coordinación, no de armoni-zación. El Derecho comunitario lo impone,pero sólo respecto a los períodos que se consi-deren como tales en la legislación nacional, yasí lo reconoce el TJCE (sentencia de9/11/1977, asunto 41/77). Por regla general,la acumulación no está permitida cuando setrate de períodos superpuestos, y, cuando seacredita el período de seguro requerido por lalegislación competente, para tener derecho ala prestación no es necesario que el interesa-do acumule otras cotizaciones de su vida labo-ral (art. 15 del Reglamento CEE 574/72). Deeste principio se deriva el de prorrateo o «pro-rrata temporis».

En los Convenios bilaterales, para el traba-jador que haya estado sucesiva o alternativa-mente sometido a la legislación de ambas Par-tes contratantes se reconoce el derecho a tota-lizar los períodos de seguro y los períodos asi-milados cumplidos en virtud de la legislaciónde cada uno de los Estados contratantes. LosConvenios reconocen expresamente la totali-zación para las pensiones de vejez, invalidez,muerte y supervivencia, aunque la redacciónde algunos textos (Uruguay, Paraguay,EEUU, Argentina, Méjico, Filipinas, Austra-lia, Canadá) parece extender la totalizaciónde forma global a todas las prestaciones. En elConvenio con Australia, se extiende tambiénla totalización a las prestaciones por desem-pleo. En el de Brasil, afecta a la llamada pres-tación por «tiempo de servicio». Los Convenioscon Uruguay, Marruecos, Venezuela, Ecua-dor, Filipinas, Perú, Chile, Australia, Brasil,Canadá y Andorra, establecen normasespecíficas para la totalización en los supues-tos de coincidencia de períodos de seguro

voluntario y obligatorio. En algunos casos(Convenios con Venezuela, Túnez, Rusia,Marruecos, Filipinas, Perú, Australia, Brasily Andorra), se concreta en el texto la totaliza-ción a determinadas prestaciones, además dea las comunes por invalidez, vejez, muerte ysupervivencia. En los Convenios con Austra-lia y Canadá, el derecho a la totalización vadirectamente conectado con la concurrenciade determinados períodos de residencia.

Se excluye de forma expresa en ciertos Con-venios la aplicación del principio de totaliza-ción para otros supuestos. Así, para el reconoci-miento de las prestaciones no contributivas nose totalizan con los propios los períodos de tra-bajo, seguro o residencia acreditados en la otraParte. En los Convenios con Ecuador, Argen-tina y Perú, se concede al beneficiario el dere-cho de optar por la totalización de períodos opor la aplicación exclusiva de su legislaciónnacional con independencia de los períodos deseguro acreditados en el otro Estado.

La forma para proceder a la totalización seha generalizado en una fórmula única quesuele estar recogida en los propios Convenios:

1. En principio, si se cumplen los requisi-tos exigidos por la legislación de una o deambas Partes para causar derecho a las pres-taciones, la institución competente de cadaParte determinará el derecho y calculará laprestación teniendo en cuenta únicamentelos períodos de seguro o de trabajo acredita-dos bajo la legislación de esa Parte.

2. Si no se cumplen tales requisitos paracausar derecho a la prestación, la Institucióncompetente de cada Parte determinará losderechos a las prestaciones totalizando conlos propios, los períodos de seguro o de traba-jo cumplidos bajo la legislación de la otraParte Contratante. Cuando, efectuada latotalización, se alcance el derecho a la pres-tación, para el cálculo de la cuantía a pagarse aplicarán las reglas siguientes: a) CadaParte determinará por separado la cuantíade la prestación a la cual el interesado hubie-

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ra tenido derecho, como si todos los períodosde seguro o de trabajo totalizados hubieransido cumplidos bajo su propia legislación(pensión teórica). b) El importe de la presta-ción que corresponda pagar a cada Parte seestablecerá aplicando a la pensión teórica,calculada según su legislación, la mismaproporción existente entre el período deseguro o de trabajo cumplido en la Parte aque pertenece la institución que calcula laprestación y la totalidad de los períodos deseguro o de trabajo cumplidos en ambas Par-tes (pensión prorrata). El beneficio que seotorgue será la suma de los importes parcia-les que con arreglo a este cálculo correspondaabonar a cada Entidad gestora. c) Si la legis-lación de alguna de las Partes exige unaduración máxima de períodos de seguro o detrabajo para el reconocimiento de una pres-tación completa, la institución competentede esta Parte tomará en cuenta, a los fines dela totalización, sólamente los períodos deseguro o de trabajo de la otra necesarios paraalcanzar derecho a dicha prestación.

3. Determinado el derecho a las prestacio-nes de esta forma, la institución competentede cada Parte reconocerá y abonará la presta-ción que sea más favorable al interesado,independientemente de la resolución adopta-da por la institución competente de la otra.

4. Cuando el importe total de las presta-ciones reconocidas por ambas Partes noalcance el mínimo previsto para esa presta-ción por la legislación del Estado donde resi-de el interesado, éste reconocerá y abonaráun complemento que garantice dicho mínimode acuerdo con su legislación.

En definitiva, y dejando a salvo los supues-tos especiales, la totalización de períodos selleva a cabo sólo cuando el trabajador que haprestado servicios en dos países no puedecausar derecho a pensión en cada uno de elloscon las cotizaciones exclusivas aportadas enuno y otro Estado. En este caso, sólo tendráderecho a una pensión que será la suma de losimportes parciales que, con arreglo al cálculo

de la totalización y «prorrata temporis»,corresponda abonar a cada Entidad gestora.

3.4.4. Otros derechos relativos a lasprestaciones

Entre las disposiciones relativas a lasprestaciones, los Convenios bilaterales esta-blecen la regla general de que el derecho acada una de aquellas se determina de acuerdocon la legislación de la Parte a la que el traba-jador se hallase sujeto en la fecha de producir-se el hecho causante, consignándose asimismolas siguientes reglas específicas: a) Para ladeterminación del derecho a la percepción deprestaciones, cada Parte tendrá en cuenta losperíodos de seguro o de trabajo acreditados enla otra, siempre que no se superpongan (enalgunos Convenios como los de Paraguay oEcuador, también se prevée la totalización delos períodos de seguro cumplidos en tercerospaíses). b) Cada Estado determinará y pagarásólo la parte de la prestación correspondienteal período de seguro o de trabajo cumplido ensu territorio, sin perjuicio de las normas sobreanticipos y pago de pensiones en el otro Estadocon derecho de reintegro. c) Se reconoce elderecho a los complementos por mínimos,siendo también usual admitir en los textos elderecho al incremento y revalorización de laspensiones causadas en uno u otro Estado conla misma periodicidad y en idéntica cuantíaque las prestaciones reconocidas al amparo dela legislación interna. d) Cuando el reconoci-miento del derecho o la concesión de ciertosbeneficios dependa, según la legislación deuna de las Partes, de que los períodos de segu-ro o trabajo hayan sido cumplidos en una pro-fesión o en un empleo determinado, los perío-dos cumplidos bajo la legislación de la otraParte serán tomados en cuenta si han sidocumplidos en la misma profesión o en el mismoempleo (Convenios con Rusia, Ucrania, EE-UU, Argentina, Uruguay, Venezuela, Túnez,Méjico, Chile, Brasil, Canadá, Andorra), o enun empleo similar (Australia), o en un Régi-men correspondiente o de igual naturaleza(Brasil, Andorra). En algunos Convenios se



dice que si, a pesar de ello, el asegurado noalcanza el derecho a las prestaciones del Régi-men especial, los períodos cumplidos en el mis-mo se considerarán como si hubiesen sidocumplidos en el Régimen general (Argentina,EEUU, Marruecos, Túnez, Méjico, Chile, Ca-nadá, Andorra), o en otro régimen especial obonificado en el que el interesado pudieraacreditar derecho (Uruguay, Túnez, Méjico,Chile, Andorra). e) Si la legislación de unaParte subordina la concesión de las prestacio-nes reguladas a la condición de que el trabaja-dor haya estado sujeto a su legislación en elmomento de producirse el hecho causante dela prestación, esta condición se considerarácumplida si en dicho momento el trabajadorestá asegurado en virtud de la legislación de laotra Parte (Convenios con Rusia, Ucrania,EEUU, Uruguay, Paraguay, Venezuela,Túnez, Perú, Chile, Brasil, Canadá, Andorra).En el caso especial de Australia, si reside enese país, o en su defecto, cuando reciba de eseEstado una pensión de la misma naturaleza ouna prestación de distinta naturaleza perogenerada o causada por el propio beneficiario(Convenios con Ucrania, Uruguay, Venezuela,Ecuador, Túnez, Chile, Australia, Brasil, Ca-nadá, Andorra, Marruecos, Perú). f) Si la legis-lación de una Parte exige, para reconocer laprestación, que se hayan reunido períodos decotización o de seguro en un tiempo determi-nado inmediatamente anterior al hecho cau-sante de la prestación, esta condición se consi-derará cumplida si el interesado los acreditaen el período inmediatamente anterior alreconocimiento de la prestación en la otra Par-te. g) Para valorar, calificar y determinar elestado y grado de invalidez de los interesados,la institución responsable de cada Parte ten-drá en cuenta los dictámenes médicos emiti-dos por la institución responsable de la otra,pudiendo, sin embargo, la instituciónresponsable del otro Estado realizar nuevosreconocimientos médicos. h) En materia deaccidentes de trabajo y enfermedadesprofesionales, los Convenios recogen reglasespecíficas relativas a las prestaciones y a lavaloración de las recaídas y agravaciones,

aunque hay Convenios, como los de Canadá,Australia, EEUU o Argentina, que no contie-nen reglas al respecto. El derecho a las presta-ciones por accidente de trabajo o enfermedadprofesional se determinará de acuerdo con lalegislación de la Parte a la que el trabajador sehalle sujeto en la fecha del accidente oenfermedad profesional (Andorra, Australia,Brasil, Ucrania, Chile, Filipinas, Méjico, Tú-nez, Rusia, Perú, Venezuela, Uruguay,Marruecos). Las prestaciones derivadas derecaídas o agravaciones de accidentes de traba-jo serán a cargo de la institución de la Parte enla que el trabajdor se encuentre asegurado alproducirse el accidente, no en la de la recaída(Andorra, Chile, Ucrania, Méjico, Túnez), entanto que en los casos de enfermedades profe-sionales se sigue, bien un sistema mixto (Chile,Méjico, Venezuela) o se establece que la presta-ción correrá a cargo del Estado en el que el tra-bajor estuvo ejerciendo la actividad sujeta ariesgo de enfermedad profesional (Andorra,Brasil, Ucrania, Túnez, Rusia, Marruecos). Lassecuelas de accidentes de trabajo y las enfer-medades profesionales sufridos bajo una de laslegislaciones se tendrán en cuenta para valorarla disminución de la capacidad derivada denuevos accidentes y enfermedades profesiona-les posteriores aunque ocurran en el otro país(Convenios con Ecuador, Venezuela, Túnez, U-crania, Rusia, Marruecos, Méjico, Filipinas,Perú, Chile, Andorra, Brasil, Paraguay).

En algunos Convenios se deniegan lasprestaciones y, en su caso, la totalización,cuando la duración total de los períodos deseguro o de trabajo cumplidos bajo una legis-lación no llegue a un año (Convenios conRusia, Ucrania, Uruguay, EEUU, Marruecos,Venezuela, Túnez, Filipinas, Chile, Brasil,Canadá, Andorra).

3.5. Disposiciones diversasadministrativas

El art. 84 del Reglamento 1408/71 contie-ne disposiciones que tratan de eliminar tra-bas y barreras administrativas en la gestión,

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liquidación y pago de las prestaciones socia-les, facilitando la validez de los reconoci-mientos médicos realizados al efecto en cual-quier Estado, del pago de las prestaciones enel país de residencia por parte de dicho Esta-do aunque no sea el obligado, de la recauda-ción de cotizaciones en el territorio de unEstado que no sea el que las ingresa, de lavalidez y facilidad de la presentación y cursode solicitudes y documentos en Estado que nosea el encargado de tramitarlas.

En los Convenios, estas disposiciones admi-nistrativas tienden, en general, a remitirse ala celebración de Acuerdos administrativospara la aplicación del Convenio, designar losrespectivos Organismos de Enlace, acordar laintercomunicación de las medidas adoptadasen el plano interno para la aplicación del Con-venio y notificarse todas las disposicioneslegales y reglamentarias modificativas delmismo, y prestarse los Estados la más ampliacolaboración administrativa. Más en concreto,se reflejan todas o algunas de las siguientesestipulaciones: a) El procedimiento de ejecu-ción del Convenio será establecido por acuerdoentre las Autoridades competentes de ambasPartes. Las diferencias que puedan surgir ensu interpretación y aplicación se resolverán decomún acuerdo entre las Autoridades de losdos Estados. Las diferencias que no puedanresolverse de conformidad, serán resueltas porla vía diplomática (Convenios con Rusia, Ucra-nia, Argentina, Brasil, Australia, Canadá, Ve-nezuela), o por una Comisión arbitral (Caso delos Convenios con EEUU, Uruguay, Marrue-cos, Chile, Filipinas, Méjico, Perú, Andorra,Túnez, Ecuador, Paraguay, y Acuerdo admi-nistrativo con Australia). b) Los documentosque se hayan expedido por una Parte para laaplicación del Convenio en virtud de la legisla-ción existente o hayan sido acreditados por lainstitución competente, serán válidos para laotra Parte sin necesidad de legalización. c) Lassolicitudes y los recursos presentados ante lasinstituciones competentes de una de las Par-tes, al amparo del Convenio, se considerancomo presentados en la misma fecha en la ins-

titución competente de la otra Parte. d) Para ladebida aplicación y cumplimiento del Conve-nio, las Autoridades, Organismos de Enlace einstituciones de las dos Partes se comunicarándirectamente entre sí y con los interesados. e)Las instituciones competentes de ambas Par-tes podrán solicitarse entre sí, en cualquiermomento, reconocimientos médicos, com-probaciones de hechos y actos de los que pue-dan derivarse la modificación, suspensión,extinción o mantenimiento de los derechos aprestaciones por ellas reconocidas. El cumpli-miento de las solicitudes mencionadas, cuandose lleven a cabo con los medios propios de laSeguridad Social, se realiza sobre la base de lagratuidad. f) Los Organismos de Enlace deambas Partes intercambiarán los datos esta-dísticos relativos a los pagos de prestacionesefectuados a los beneficiarios durante cadaaño en virtud del Convenio. g) Las prestacio-nes serán pagadas directamente a losbeneficiarios por la institución competente.Existe la posibilidad, prevista en algunosAcuerdos, de que la Institución competenteabone al interesado un anticipo durante la tra-mitación de su expediente administrativo(Marruecos, Perú, Andorra). h) Cuando,según las disposiciones legales de una de lasPartes, el percibo de una prestación de laSeguridad Social, la obtención de ingresos deotra naturaleza, la realización de una acti-vidad lucrativa o la inscripción en la Seguri-dad Social, produzca efectos jurídicos sobre elderecho a una prestación, sobre la concesiónde una prestación, o sobre la inclusión obliga-toria en los seguros sociales o afiliación volun-taria, cualquiera de estas situaciones de hechoserá considerada y tendrá plena eficacia aun-que se produzca o haya producido en la otraParte (sólo previsto en ciertos Convenios,como los de Marruecos, Filipinas y EEUU).

3.6. Disposiciones transitorias y finales

3.6.1. Disposiciones transitorias

Los Convenios recogen, de forma un tantodeslabazada, normas diversas que en muchos



casos no tienen carácter de transitorias sinode complementarias a otras. Son las siguien-tes, no reguladas en todos los Acuerdos, yque, en algunos, están defectuosamente ubi-cadas entre las normas referidas a las presta-ciones (algunas, incluso, como el art. 21 delConvenio con Argentina, ya no tienen conte-nido): a) Para la determinación del derecho aprestación en una Parte se tomarán en consi-deración los períodos de seguro y de trabajoque se hayan cumplido bajo la legislación dela otra antes de la entrada en vigor del Con-venio. Pero en algunos Convenios se señalaq u e , c u a n d o s e h a y a p r o d u c i d o u n asuperposición de períodos de seguro o de tra-bajo que correspondan a períodos anterioresa su entrada en vigor, cada una de las Partestomará en consideración los períodos acredi-tados en su legislación para determinar elderecho a la prestación y cuantía de la misma(Convenios con Ucrania, Uruguay, Chile,Filipinas, Andorra, Túnez). b) Las prestacio-nes que se hayan reconocido antes de la fechade vigencia del Convenio podrán ser revisa-das a petición de los interesados por las insti-tuciones competentes de las Partes. c) Sereconoce el derecho a la percepción de presta-ciones por hechos ocurridos con anterioridada la fecha de su entrada en vigor, aunque nose origina ningún pago por los períodos detiempo anteriores a esa fecha, salvo que elreconocimiento de tales prestaciones derivedel propio Convenio (Ecuador).

3.6.2. Disposiciones finales

Son las relativas a la entrada en vigor y a laduración temporal del Convenio: a) Entradaen vigor. Los Convenios la señalan, bien en lostreinta días siguientes a la fecha del inter-cambio de los Instrumentos de ratificación(Rusia, Ucrania, Chile, Australia), bien el díaprimero del segundo mes siguiente al de lafecha de canje de los Instrumentos de ratifica-ción (Argentina, EEUU, Uruguay, Marrue-cos, Brasil, Filipinas, Méjico, Canadá, Ando-rra, Túnez, Ecuador, Venezuela, Paraguay), o

en la fecha en que se produzca el cange de ins-trumentos de ratificación (Perú). b) Duracióndel Convenio. Los Convenios bilaterales sesuelen suscribir por tiempo indefinido, con laposibilidad de denunciarlos notificándolo a laotra Parte por vía diplomática con un tiempodeterminado de antelación (Convenios conRusia, Ucrania, EEUU, Uruguay, Chile,Filipinas, Perú, Australia, Canadá, Andorra,Túnez, Ecuador, Paraguay); algunos tienenun plazo de duración determinado, con prórro-gas tácitas (Argentina, Marruecos, Brasil,Méjico, Venezuela). La denuncia del Conveniono afecta a los derechos adquiridos al amparode lo dispuesto en los mismos. Para lassituaciones determinadas por derechos envías de adquisición en el momento de extin-ción del Convenio, suele preverse que seanreguladas de común acuerdo entre los Estadoscontratantes (Convenios con Argentina,EEUU, Uruguay, Marruecos, Brasil, Chile,Filipinas, Méjico, Perú, Canadá, Andorra,Túnez, Ecuador, Venezuela, Paraguay).

4. CONCLUSIONES

La idea primordial que debe presidir en laactualidad la llamada Seguridad Social con-vencional no es precisamente la de superpetuidad en los términos en que la conoce-mos, sino, a pesar de la evidente complejidadque ello conlleva, la de encaminarse hacia suprogresiva unificación, objetivo que no puedelograrse sino en base a una verdaderaarmonización de legislaciones que sustituyala tradicional coordinación normativa, y ellomediante la elaboración de un Texto único deSeguridad Social de obligado cumplimientopara todos los Estados, al menos en aquellosaspectos básicos, tanto sustantivos como pro-cesales-administrativos, con el lógico respetoa las especialidades históricas o insusti-tuíbles de cada legislación.

En lo referente a los Estados de la Unióneuropea, la urgencia unificadora es, si cabe,mayor, y no existen insoslayables razones de

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peso para justificar que aún no se hayaproducido. La idea de un Código europeo úni-co sobre Seguridad Social evitaría, entre otrascosas, la disparidad de criterios que existenrespecto al número, estructura y contenido delos Convenios bilaterales sobre SeguridadSocial suscritos por cada uno de los Estadosde la Unión con terceros países. Pero en tantose llega a esa entelequia, y, al menos en loreferente a España, no estaría de más unifi-car la estructura general y el contenido detodos los Convenios bilaterales sobre Seguri-dad Social, labor que sí es factible realizar sinnecesidad de esperar a que se produzca ladeseable, pero todavía lejana, armonizaciónlegislativa, ya que nada impide a nuestro paísunificar por vía convencional –siempre dentrodel marco del Derecho comunitario– su legis-lación de Seguridad Social con la de tercerospaíses no comunitarios, especialmente con lade los Estados Latinoamerianos y los del áreadel Magreb, estructurando un Convenio únicoaplicable a todos los que desearan establecerrelaciones de política social con España. Porun lado, se trataría con ello de reestructurar elesquema formal actual de los Convenios,sustituyéndolo por otro más sencillo,comprensible, coherente y técnicamente mejorelaborado, con refundición y supresión de losdiversos Acuerdos, Convenios adicionales,Protocolos y Anexos que tanto proliferan. Porotro lado, se lograría la uniforme extensión de

las prestaciones, la aplicación igualitaria dela Seguridad Social a todos los colectivos afec-tados, y la desaparición de los desequilibriosque se aprecian en los ámbitos subjetivo yobjetivo entre unos y otros Convenios. Seríaasimismo deseable que se incluyeran disposi-ciones específicas de carácter procesal-juris-diccional, estableciendo los supuestos y lasnormas de conflicto así como señalando losórganos jurisdiccionales o arbitrales, concre-tos y permanentes, idóneos para interpretar yaplicar en cada caso las disposiciones del Con-venio, al menos de forma similar a lo que ocu-rre con la vigente normativa comunitariasobre competencia judicial en materia civil ymercantil contenida en el Reglamento44/2001 de 22 de diciembre de 2000 (publica-do en el DOCE nº 12 de 16 de enero de 2001).No se puede ignorar la dificultad de una labortécnico-jurídica de esta envergadura, perotodo esfuerzo encaminado a dicho objetivoestará justificado si se consigue que la actualdispersión y confusión convencional existenteen una materia tan importante para lostrabajadores como es la Seguridad Social pro-pia y de sus familiares, sea sustituída por unanorma referencial única que les garantice lasmismas prestaciones y los mismos derechossociales en cualquiera de los países a los quese vean obligados a trasladarse para prestarsus servicios laborales.



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RESUMEN Los intentos de unificación del Derecho de la Seguridad Social se presentan como algosiempre inacabado. Los Convenios bilaterales son los primeros instrumentos que surgencon el fín de coordinar las legislaciones sociales entre dos Estados, y representan en el pla-no histórico el núcleo originario del Derecho internacional de la Seguridad Social, revelán-dose en este punto como los medios que garantizan un mayor nivel de eficacia.España cons-tituye un caso excepcional por la gran cantidad de Convenios bilaterales suscritos con ter-ceros países en materia de Seguridad Social. Pero hay que tener en cuenta que, desde queformamos parte de la Unión europea, los actos convencionales, anteriores y posteriores a laintegración en la Comunidad, quedan determinados por la incorporación del Derechocomunitario a nuestro propio Ordenamiento jurídico, lo que nos impone ciertas limitacio-nes. El presente trabajo analiza, de forma conjunta y comparativa, todos los Conveniosbilaterales sobre Seguridad Social suscritos por España, sintetizando su estructura y con-tenido específicos y examinando su incidencia y sus relaciones con el Derecho comunitario.

los convenios bilaterales de seguridad social suscritos ...cualquiera de esas soluciones jurídicas...

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