lz anexo. 2013 pasquet informe final de investigacion. corregida
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PROYECTO DE INVESTIGACION
“LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA POSESIÓN COMO CONDICIÓN PARA PROCEDENCIA DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE
INMUEBLES”
Prof. Abog. María Alejandra Pasquet
LA NOCION DE PRESCRIPCION ADQUISITIVA y ALGUNAS
CONSIDERACIONES HISTÓRICAS
Dice el Código Civil de Vélez Sársfield 1en el primer artículo del Libro IV –
Sec. III - TITULO I “De la prescripción de las cosas y de las acciones en
general”: artículo 3947: Los derechos reales y personales se adquieren y se
pierden por la prescripción. La prescripción es un medio de adquirir un derecho,
o de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo.
Nuestro Código de fondo trata en una misma norma la prescripción
adquisitiva y la liberatoria. El transcurso del tiempo proyecta su incidencia tanto
sobre los derechos reales, como por sobre los personales, pero ese
acaecimiento difiere en sus consecuencias en cada uno de los derechos
mencionados: unido a la posesión, posibilita la adquisición de los derechos que
se ejercen mediante ella, lo que se designa como usucapión o prescripción
adquisitiva. En cambio extingue la acción en los derechos personales por virtud
de la prescripción liberatoria. Dicho de otro modo, el tiempo ejerce influencia
1 Código Civil de la República Argentina. 2005. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Argentina
sobre las relaciones jurídicas, y esos efectos son distintos según se trate de
relaciones de relaciones reales o personales.
Una de las instituciones cuyo factor primordial es el transcurso del tiempo es
justamente la prescripción y en ella se diferencian esencialmente dos especies:
la prescripción adquisitiva (o usucapión) y la liberatoria (o llamada extintiva).
Volviendo a la metodología utilizada por el Código Civil, Héctor LAFAILLE2
comenta que hubiese sido más correcto tratar de la prescripción liberatoria
dentro del Libro II Sección I “De las Obligaciones”, y de la prescripción
adquisitiva en el Libro III “De Los Derechos Reales”, como actualmente lo
hacen algunos códigos más modernos, v.gr. Alemania, Suiza, Italia, Portugal,
Brasil y Perú y el Anteproyecto nuestro del año 1954. No obstante parecería
consensuarse tácitamente que la normativa sobre la prescripción liberatoria se
aplica sobre los derechos personales y la adquisitiva sobre los derechos reales.
Sin embargo encontramos normas sobre prescripción liberatoria en materia de
derechos reales: Así, las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez
años (art. 3059), al igual que sucede lo mismo en materia de usufructo
(Art.2954).
La nota de distinción hay que buscarla en otros fundamentos. La
prescripción liberatoria es el resultado de dos elementos: a) no ejercicio de las
facultades propias del derecho de que se trate (inactividad) y b) transcurso del
tiempo que establece la ley.
2 LAFAILLE, Hector. Obra completa. Derechos Reales. (2010). Ediar. Buenos Aires
En la prescripción adquisitiva evidenciamos que una persona posee una
cosas y ejercita sobre ella las facultades que corresponderían a determinado
derecho real, aun no siendo titular del mismo, y por cuanto encontramos
entonces dos puntos de partida: a) Ejercicio de la posesión sobre una cosa
(eso implica una “actividad”); b) transcurso del tiempo fijado por la ley.
Entonces llegamos a concluir que el factor común que las une a ambas
es el “transcurso del tiempo”, pero se diferencias por la actitud del sujeto por la
que en una es la inactividad (liberatoria) y en la otra es justamente una
actividad (adquisitiva), aquí el sujeto se comporta como Si fuese titular de una
derecho real, llegando con la ayuda del transcurso del tiempo a adquirirlo
definitivamente (MOISSET DE ESPANES Luis3
Sin embargo, a pesar de las críticas que se le hacen a Vélez por su
metodología al haberlas legislado en forma conjunta, es dable recordar que
autores prestigiosos han comentado que la prescripción liberatoria y la
adquisitiva son como el anverso y el reverso de una misma moneda. Así,
cuando uno se libera lo hace a expensas de otro que pierde su derecho; y
cuando se gana un derecho por vía de la usucapión, ese derecho se pierde
para el que lo tenía anteriormente.
Por lo que no se trata de un error metodológico de Vélez, sino de una
opción que hizo al legislarlas justificada por la presencia de elementos
comunes a ambas especies de prescripción y plasmó en el Libro Cuarto, que
se dedica a las disposiciones comunes a los derechos reales y personales.
3 Mosset de Espanés. La prescripción adquisitiva o usucapión. Jurisprudencia Argentina, 1998-80-A-320
En definitiva, ambas instituciones tienen un cimiento común de orden público
y es el de dar estabilidad a las relaciones jurídicas (busca la seguridad de las
mismas).
En el ámbito de los derechos reales Si algún sujeto ejercita sobre una cosa
facultades que corresponden al titular del derecho y la posesión se prolonga
durante los plazos que dispone la ley, ese hecho le permitirá afianzar su
posesión y transformare en un verdadero titular: se consolida el valor seguridad
en miras a que se haga efectiva la justicia.
Sin embargo, socialmente hablando, el fundamento de la prescripción
adquisitiva es distinto de la liberatoria por que la primera protege a quienes con
su actividad logran que los bienes cumplan la función social de productividad a
la cual están destinados, por ello no sólo se transforma en un provecho
individual sino también en beneficio de la sociedad y por eso les brinda la
certeza de que transcurridos los plazos estipulados por la ley, no serán
obstaculizados en el ejercicio de esas facultades, porque habrán consolidado
su sitio, adquiriendo definitivamente el derecho correspondiente.
Igual recurso utilizó el legislador español en orden a que en el Código Civil
vigente en ESPAÑA, que data desde el año 1889 con más sus respectivas
modificaciones a su redacción originaria, legisló conjuntamente la prescripción
“del dominio y demás derechos reales” y la prescripción de “de las acciones”
(según el texto de marras).
Así, en el Libro Cuarto. De Las Obligaciones y Contratos. Título XVIII De la
Prescripción. Capítulo Primero. Disposiciones generales. Artículo 1930 dice:
Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones
determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales. También se
extinguen del propio modo por la prescripción Los derechos y las acciones, de
cualquier clase que sean.
En el Capítulo II De la prescripción del dominio y demás derechos reales, el
artículo 1940 dice: Para la prescripción ordinaria del dominio y demás derechos
reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo
determinado en la ley. Otros artículos que nos interesan comparativamente son
el art.1955: El dominio de Los bienes muebles se prescribe por la posesión no
interrumpida de tres años con buena fe.
También se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesión ni
interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición. Y el
art.1957: El dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se
prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre
ausentes, con buena fe y a justo título. Completándose la descripción con el
art. 1959. Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los
bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin
necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes,
salvo la excepción determinada en el artículo 539 (art. 539: las servidumbres
continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán
adquirirse en virtud de título).
Concluimos que el digesto español adopta metodología semejante pero se
toman plazos más extensos que los nuestros y con otra variedad de requisitos,
por ejemplo la diferencia en cuanto la presencia de personas.
En el Capítulo III De la prescripción de las acciones, el art. 1962 dice: Las
acciones prescriben por el mero transcurso del tiempo fijado por la ley. Art.
1962: Las acciones reales sobre bienes muebles prescriben a Los seis años de
perdida la posesión, salvo que el poseedor haya ganado por menos término el
dominio, conforme al art. 1955, y excepto Los casos de extravío y venta
pública, y Los de hurto o robo, en que se estará a Los dispuesto en el parr.3°
del mismo artículo citado (derecho del dueño a reivindicar). Artículo 1963: Las
acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años. Y
continúa el Código de mención analizando otros casos de prescripción de
acciones.
LA USUCAPIÓN EN EL DERECHO ROMANO
Los romanos entendían a la usucapión como uno de Los modos de
adquisición del dominio mediante la posesión –usus- y por el transcurso del
tiempo.
1. La Ley de las XII Tablas regulaba de este modo el sistema: la posesión y
la auctoritas de dos años para el fundo y de un año para las restantes cosas.
Establecía así que la garantía de evicción (auctoritas) debida por el que daba
en una mancipatio debía durar lo necesario hasta que en virtud de la usucapio
quedara confirmado el derecho de propiedad del que había recibido la cosa en
esa mancipatio.
Por lo que la usucapio reemplazaba la duda en cuanto a quien
pertenecía una cosa y evitaba la exigencia de cernerse en el tiempo para ir
justificando la legitimidad de Los títulos de Los diversos propietarios sucesivos,
o sea, evitaba la “probatio diabólica”, por la dificultad de probar Los orígenes de
un determinado dominio.
2. La adquisición por usucapio era sólo posible a favor de las cosas
susceptibles del dominium ex iure quiritium y de sujetos que fueran ciudadanos
romanos. Así, en la Ley de las XII Tables, como Los extranjeros no podían
usucapir, quienes les habían transferidos cosas estaban obligados a otorgarles
garantía de evicción indefinidamente.
3. El derecho arcaico y preclásico solamente requería para la usucapio que
las cosa en las cuales recayera no fueran objeto de un furtum o poseídas
inicialmente con violencia.
4. Con el tiempo se van modificando y agregando exigencias hasta que al fin
de la época clásica, Los comentaristas medievales las resumían en estos
versos: res habilis, titulus fides, possessio, tempus; Res habilis ad
usucapionem: la cosa debía ser susceptible de usucapión (no lo eran, por
ejemplo: las coas extra comercium, las furtivas, las tomadas con violencia,
etc.); Titulus: Es la justa causa para usucapir, supuesto que habría justificado la
adquisición de la res Si no hubiera habido algún vicio en el acto de transmisión;
Fides: era necesario que la buena fe estuviera presente en el momento inicial
de la posesión; *Possessio: la posesión era ad usucapionen (civilis o bonae
dei); *Tempus: seguía rigiendo el plazo exigido por la Ley de las XII Tablas (dos
años para las coas inmuebles y un año para las cosas muebles).
5. Unión de las Usucapio con la Praescriptio: La praescriptio era en realidad
una exceptio, que se oponía a una reivindicatio utilis (utilis porque no
reivindicaba un dominio ex iure quiritium, sino una propiedad provincial). Se
invocaba cuando se había poseído por más de diez o veinte años según su
titular fuera de la misma ciudad en que estaba el fundo provincial o no. Esta
praescriptio, por ello no era un modo de adquirir el dominio sino un remedio
procesal en orden a tutelar la disposición del fundo provincial.
En el derecho justinianeo, desaparecidas las diferencias entre Los diversos
tipos de propiedad, se fusionan la usucapio con la praescriptio, ésta última
designó entonces el modo de adquirir cualquier inmueble y en el plazo de 10 o
20 años de la antigua praescriptio longi temporis de los fundos provinciales y
Los cinco presupuestos (res habilis, titulus, fides, possessio, tempus) se exigen
para ambas instituciones.
En Instituciones de Justiniano, comentada por M. Ortolán (Profesor de la
Facultad de Derecho de Paris), encontramos el texto completo de las
INSTITUTAS. Atreviéndonos a transcribir el TITULO VI De las usucapiones y
de las posesiones de largo tiempo, para mayor ilustración por su riqueza
conceptual y semántica:
El texto señala:
Título VI
De las usucapiones y de las posesiones de largo tiempo
Según el derecho civil, si por efecto de una venta, de una donación o de
cualquiera otra justa causa, había recibido alguno de buena fe alguna cosa de
manos de una persona que creía propietaria de ella, pero que no lo era, debía
adquirir dicha cosa por el uso de un año en todos los países, si era mueble, y
de dos, pero sólo en el suelo de Italia, si era inmueble, y esto porque el dominio
no quedase en la incertidumbre.4 Así lo había dispuesto la antigüedad,
creyendo que estos plazos bastaban a los dueños para averiguar sus
propiedades. Por lo relativo a nosotros, adoptando como un parecer más sabio
que no se debe despojar con demasiada prontitud a los propietarios, ni
encerrar esta beneficio en una sola localidad, hemos promulgado sobre e este
particular una constitución que manda que las cosas muebles sean adquiridas
por el uso de tres años, y las inmuebles por la posesión de largo tiempo, es
decir, de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, y que estos medios
de adquirir el dominio por la posesión, fundada en una causa justa, tenga
aplicación, no solo en Italia, sino en todos los países de nuestro Imperio.
4 Obsérvese la importancia que los romanos otorgaban al dominio, que aseguraban su certidumbre para evitar confusión respecto de su titularidad (nota de la autora).
Algunas veces, sin embargo, aunque se posea con entera buena fe, no se
puede por ningún tiempo de posesión adquirir la propiedad. Este es el caso en
que se posea un hombre libre, una cosa sagrada o religiosa, o un esclavo
fugitivo.
Las cosas robadas u ocupadas por medios violentos no pueden ser
adquiridas por el uso aun cuando sean poseídas de buena fe durante todo el
tiempo arriba prescrito, porque su usucapión está prohibida por la Ley de las
Doce Tablas y por la Ley Atinia respecto de las cosas robadas, y por la Ley
Plautia y Julia respecto de las cosas ocupadas por violencia.
Cuando se dice que la usucapión de las cosas robadas u ocupadas por
violencia se halla prohibida por las leyes, no quiere decir esto que el ladrón o el
que posee por violencia no puede adquirir, por el uso *porque respecto de ellos
hay otra razón que impide la usucapión, cual es que poseen de mala fe (, pero
ningún otro, aunque de buena fe haya comprado o recibido de ellos por justa
causa, tendrá el derecho de usucapión. Así respecto de las cosas muebles no
sucede con frecuencia que el poseedor de buena fe pueda adquirir por la
posesión, porque todas las veces que a sabiendas se ha vendido o dado por
cualquiera otra causa la cosa de otro, hay robo de ella.
Sin embargo, otra cosa sucede en algunos casos: en efecto, si un heredero,
tomando por uno de los bienes de la herencia una cosa prestada, alquilada al
difunto, o depositada en su poder, la entrega por causa de venta, de donación
o de dote, a alguno que la recibe de buena fe, nadie duda que éste último
pueda adquirirla por el uso, porque dicha cosa no adolece del vicio del robo ,no
habiendo cometido este delito el heredero que de buena fe la ha enajenado
como suya.
Del mismo modo, si el usufructuario de una esclava, creyendo que adquiere
el hijo que da a luz, lo vende o hace donación de él, no comete robo, porque
nunca ha robo sin intención de robar.
Pueden ocurrir otros casos en que sin cometer robo se transfiera a uno la
cosa de otro, y en que el poseedor, por consiguiente, adquiera por el uso.
En cuanto a los inmuebles, sucede más fácilmente, ya por ausencia o
negligencia del propietario, ya porque dicho propietario ha muerto sin sucesor,
cualquiera sin violencia toma posesión de él. Aunque este poseedor sea de
mala fe, pues no ignora que se ha apoderado del fundo de otro, sin embargo, si
entrega el fundo a alguno que lo recibe de buena fe, este último podrá adquirir
por usucapión, porque ha recibido una cosa que no era ni robada ni poseída
por violencia. Se halla abolida por en efecto la opinión de algunos antiguos que
juzgaba que podía haber robo aún de fundos o de un terreno, y en algunas
constituciones imperiales se provee de remedio, a fin de que ningún poseedor
de inmuebles pueda ser despojado de una posesión larga y no equívoca.
Aún alguna vez una cosa robada o invadida con violencia puede adquirirse
por el uso, por ejemplo, si ha vuelto a poder del propietario, en cuyo caso,
purgado el vicio, puede tener lugar la usucapión.
Las cosas de nuestro fisco no pueden adquirirse por el uso, pero Papiano ha
escrito que si antes de que los bienes vacantes sean denunciados al fisco
recibe un comprador de buena fe alguna cosa de dichos bienes, podrá
adquirirla por el uso. Y así lo deciden rescriptos de Antonio Pío, Severo y
Antonio.
En fin, es preciso saber que la cosa no debe llevar consigo ningún vicio, para
que el comprador de buena fe o el que la posee por alguna justa causa pueda
adquirirla por la posesión.
Mas el error que se apoya en una causa falsa no produce la usucapión,
como si alguno posee que creyendo que ha comprado o que ha recibido en
donación, mientras que realmente no ha habido ninguna compra ni ninguna
donación.
La larga posesión que había empezado a contarse desde la defunción, se
continúa en el heredero y en el poseedor de los bienes, aún cuando supiesen
que la cosa inmueble pertenecía a otro. Pero cuando en el principio el difunto
hubiese tenido mala fe, la posesión no sirve de nada al heredero ni al poseedor
de los bienes, aunque sean de buena fe. Esto es lo que nuestra constitución
ordena respecto de la usucapión, en que la posesión debe también continuar.
Entre el que vende y el que compra es necesario también añadir las dos
posesiones, según un rescripto de Severo y Antonio.
6. Praescriptio longissimi temporis: Constantino había acordado contra la
reivindicación una excepción fundada en la posesión durante cuarenta años,
aún sin justa causa y bona fides. Sobre esa base y la prescripción extintiva de
acciones (Teodosio II en el 424 D.C.), Justiniano acorta el plazo a 30 años y
rige el de cuarenta años en caso de invocarse contra el estado, la Iglesia o
fundaciones pías. No se exige la iusta causa o títulus, pero sí la bona fides.
LA CUESTION DE LA FUNCION SOCIAL DE LA POSESIÓN COMO
ELEMENTO FUNDANTE
Siendo discutible y discutida la etimología de "possideo" y de "possessio",
ambas voces parecen derivar del verbo "sedere", sentarse, estar sentado, y del
prefijo "pos" que refuerza el sentido. Así "possidere" significará "establecerse" o
"estar establecido". Posiblemente, el prefijo "pos" viene de "pot" ("pot-sum",
"potens"), por lo que llevaría en sí la idea de poder, muy en concordancia con
la concepción romana de la posesión.
Pero, fuere cual fuere su etimología, "possidere" significaba para los
romanos tener una cosa en el propio poder o, dicho en fórmula más explícita,
tener un poder de hecho sobre la cosa que permitiera disponer de ella en la
totalidad de sus relaciones con exclusión de las demás personas y tener así
mismo la intención de mantenerse en esa relación inmediata o independiente
con la cosa. Es pues "possessio", un poder o señorío entendido como una
relación de hecho entre la persona y la cosa; señorío que expresa lo que es
contenido normal de la propiedad y que se manifiesta exteriormente como el
ejercicio de hecho de la misma.
No fue extraño a los romanos un concepto amplio de posesión que incluía la
mera detentación o poder de hecho sobre la cosa; pero la posesión
propiamente dicha, única a la que se atribuían efectos jurídicos de importancia,
exigía dos elementos: uno material o físico, el poder de hecho sobre la cosa, y
otro, psíquico o intelectual, la voluntad de tener la cosa sometida a la propia
disposición y a la satisfacción de los propios fines. Para aludir al primer
elemento se empleaban las expresiones "tenere", "detinere in possessione
esse", "naturaliter possidere" o "corporaliter possidere". De allí los términos
"naturalis possessio" o "corporalis possessio" y la frase "corpore possidere", de
donde la terminología escolástica derivó el término "corpus" para designar el
señorío de hecho sobre la cosa. Por otra parte, el elemento psíquico era
denominado "animus domini" y "animus rem sibi habendi".
Así pues, si la relación fáctica con la cosa no iba unida a la correspondiente
intención de tenerla sujeta, no existía sino la detentación, una "naturalis
possessio", improductiva, o mejor dicho, casi improductiva de efectos jurídicos.
El punto de partida romano fue pues, no la relación material entre hombre y
cosa, sino un "poder" porque la posesión era originariamente en la conciencia
del antiguo pueblo, como señala Bonfante (1979), "señorío", "dominación".
Así, la propiedad privada es la “suma” expresión jurídica del poder de la
persona sobre las cosas.
Regresando a la Posesión, decimos que ella no es la propiedad y puede
manifestarse en dos situaciones: integrada en el derecho de propiedad
(genéricamente hablando) y como uno de los modos de manifestarse; o bien la
posesión sin más, en sí, abstracción hecha de si es consecuencia o no de la
propiedad o de otro derecho real. En este segundo caso, obtiene un significado
“autónomo”. Hernández Gil menciona que la posesión importa un uso
cualificado, la más directa proyección de la persona sobre las cosas,
determinante de consecuencias jurídicas5 dirigidas al mantenimiento de una
situación dada.
En línea con la propuesta, nos interesa indagar sobre la posibilidad de
que la posesión, le brinde entrada al colectivo social en materia de propiedad,
individualista y liberal. Sabemos que ella es un constructo jurídico que tiene un
fundamento predominantemente económico y político, pero la Posesión, tiene
una base social más pronunciada.
5 Hernández Gil, Antonio. La función social de la posesión. Alianza. Madrid. España. 1969
El siglo XIX fue un período de fructuosos debates alrededor de este
tema. Así, surgieron algunas grandes concepciones tradicionales consideradas
de desde el punto de vista de su finalidad social.
TEORIAS SOBRE LA POSESION
La Teoría de Savigny6 tiene un componente social valioso que lo neutraliza
solo el “animus domini” . Recoge la tesis de Niebuhr: la posesión está ligada al
ager publicus y es un medio para expresar el poder atribuido a los detentadores
de esas tierras. Así, explica la protección posesoria como fundamento de la
tutela de la usucapión.
El gran aporte de Savigny consiste en haber reducido la posesión a un
mínimo elemental dotado de autonomía respecto de la propiedad. Si
indagamos el significado autónomo de la posesión, el autor reconoce que
puede presentarse como emanación del derecho de propiedad pero lo que sí
afirma es la existencia además de derechos que derivan estrictamente de la
posesión. La posesión se encuentra en un punto equidistante de la propiedad y
la mera tenencia.
Reconocer la independencia de la posesión es una tesis socialmente
valiosa. Da a entender que el goce y la utilización de los bienes adquieren
trascendencia jurídica fuera de la estructura de la propiedad y los derechos
provenidos de ella. Las habituales referencias a la posesión como estado de
hecho que se tutela sin considerar la propia legalidad, por cuestiones que
hacen a la convivencia pacífica, nos llevan, sin hesitar, a la conclusión que la
institución está directamente enraizada en la realidad social.
6 Marina Mariani de Vidal. Curso de Derechos Reales. 1997. Zavalía. Buenos Aires.
Para Savigny la posesión está integrada por dos elementos: corpus y
animus, siendo este último el característico de la posesión y el que transforma
la detentación en posesión. El animus es la voluntad de tener la cosa para sí,
más, la intención de ejercer la propiedad, por lo cual el animus possidendi se
identifica con el animus domini y se contrapone al animus detinendi que es
propio del detentador. Este, no teniendo o no pudiendo tener, la intención de
tratar la cosa como propia (por ej.: porque él mismo la ha recibido en
arrendamiento, comodato o depósito), la posee para otro ("nomine alieni")
quien es el verdadero poseedor (en los ejemplos indicados, el arrendador,
comodante o depositante).
De acuerdo con Savigny, sólo la posesión era protegida por los interdictos.
Pero, en realidad, el acreedor pignoraticio, el secuestratario y el precarista, que
según la definición de Savigny debían ser considerados detentadores, gozaban
de protección interdicta!: Para resolver la objeción, Savigny recurrió al concepto
de posesión derivada: el poseedor originario podía transferir a otra persona su
posesión, o sea, no sólo la mera detentación sino también la posesión que
gozaba de protección interdictal. Así esas tres figuras anómalas en el sentido
de que desprovistas del "animus domini" eran protegidas interdictalmente como
verdaderas posesiones, fueron explicadas por Savigny como tres casos de
posesión derivada para salvar el principio de que sólo la posesión era protegida
por interdictos.
El Derecho germánico amplió la concepción romana en el sentido de
extender" la protección posesoria, en principio, a todo detentador.
La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre las cosas en los
Derechos germánicos medioevales están englobados dentro de una institución
única: la Gewere. Esta palabra, etimológicamente, significa "vestidura" o
"investidura". Primitivamente, designó el acto por medio del cual se transmitía
el señorío jurídico sobre los inmuebles y que consistía en la toma de posesión
de los mismos. Después, la misma palabra designó también todo poder que se
adquiría y tenía sobre las cosas (muebles o inmuebles) incluida la posesión
misma.
En este sentido Savigny destacaba que la posesión nacía de una situación
de hecho, pero que al propio tiempo era una situación de derecho porque
producía consecuencias jurídicas; porque, a veces esas consecuencias se
producían sin que existiera la mencionada situación de hecho y porque, otras
veces, no se producían a pesar de que se daba la suso dicha situación de
hecho.
De acuerdo con Savigny el motivo de la protección posesoria viene a ser un
motivo jurídico privado, ya que considera que esa protección obedece a la idea
de que la perturbación posesoria es un delito civil contra la persona del
poseedor.
Rudolph von Ihering, en el año 1867, acuña esta frase “¿Por qué se protege
la posesión? Nadie formula tal pregunta para la propiedad. ¿Por qué, pues, se
agita respecto de la posesión?”7 Luego de presentar la posesión como
exteriorización de la propiedad (primera proposición), agrega que, la protección
de aquella es un “complemento necesario de la protección de la propiedad
(segunda proposición), la facilitación de la prueba a favor del propietario”
(Ihering. El fundamento de la protección posesoria). Tercera proposición: La
7 Ihering, Rudolph von. “Ihering” http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1403/3.pdf
tutela posesoria, como complementaria de la otorgada a la propiedad,
“aprovecha necesariamente también al no propietario”. Es el único
reconocimiento que hace de la autonomía de la posesión.
Una forma de sintetizar las concepciones relevadas, importa señalar que, en
tanto para Savigny la posesión es una institución estructuralmente
independiente de la propiedad, que, no obstante, necesita en el poseedor un
animus domini, para Ihering se presenta como dependiente de la propiedad, si
bien no requiere de ninguna actitud anímica cualificada.
Luego de estas apreciaciones, el concepto de posesión fue evolucionando
tomando en cuenta su fundamento y función. Dentro de las mismas, se
perfilaron algunos lineamientos, a saber:
1.- Fundamento y función técnico-jurídica: señala esta teoría que la esencia
de la posesión radica en presentarse como el ejercicio normal de los derechos,
especialmente, los derechos reales, abstracción hecha de si se ostenta un
título. La tutela jurídica toma por base la exterioricidad.
2.- Fundamento y función sociológica o económica- social: en esta línea
merece resaltar la tesis de Saleilles. Tiene una visión renovadora de la misión
del jurista y de la escuela tradicional exegética francesa. Para él, los conceptos
jurídicos no son entidades abstractas. La evolución incesante de las
instituciones jurídicas es consecuencia de las pulsiones sociales, la lucha de
clases y las apetencias económicas. La sociedad cada vez se acerca más a la
organización de los derechos colectivos (Saleilles8, introducción a Les
méthodes juridiques. 1910.11) La posesión puede definirse como la “efectividad
consciente y querida de apropiación económica de las cosas”. “Está constituida
por el simple hecho de aparecer el detentador como dueño de la cosa desde el
8
punto de vista económico”9 Para Saleilles no hay más poseedores que los que
pretenden la propiedad.
LA FUNCIÓN SOCIAL PROPIAMENTE DICHA
Una visión interesante es la que revela a la posesión como instrumento de
paz y de seguridad jurídica. Las ideas de paz, orden, seguridad y respeto a lo
dado o establecido vienen tradicionalmente implicadas en la esencia y función
de la posesión. Si observamos detalladamente, existe una conexión importante
entre la función social de ella y las garantías constitucionales, se vislumbra el
sincretismo con el Preámbulo de Nuestra Carta Magna.
Es dable mencionar que siempre se avizora en la posesión una sensibilidad
social y un substrato de intereses colectivos.
La función social se muestra como presupuesto (es la constante impulsión
social que mueve, atribuye y distribuye) y como fin (el para qué) de la
ordenación jurídica. A su vez, teleológicamente hablando, el ordenamiento
jurídico debe ser el emergente de la realidad social y también, tiende a
modificar estructuras sociales y sus correspondientes encuadramientos
jurídicos.
Un ejemplo de fundamento y función social colectiva de la posesión, puede
demostrarlo el fallo “Comunidad Aborigen de Quera y Aguas Calientes-Pueblo
Cochinoca v. Provincia de Jujuy. C.Civ. Y COM. JUJUY, Sala 1ra, 14/9/2001.
Esta sentencia hace lugar a la demanda por prescripción adquisitiva de
bienes aborígenes pero lo llamativo de la misma consta en la ampliación del
9 Hernández Gil, Antonio. La función social de la posesión. Mencionando un párrafo de Saleilles. Ob cit. Pag. 55
concepto utilizado de “actos posesorios” (artículo 2384 CC) . La normativa de
nuestra Carta Magna requiere que las tierras hayan sido ocupadas
“tradicionalmente”. Por ende ¿cómo se puede probar este extremo si los
actuales ocupantes solo pueden probar sus propios actos? (Ghersi, Carlos.
Nota a fallo. JA. Pag. 87).
Dice el fallo que hay una “preexistencia étnica y cultural, construida por sus
antecesores que fallecieron hace cientos de años, capillas y caseríos que
guardan imágenes religiosas ligadas por los antiguos, sus mayores como ellos
(los aborígenes) aluden”. La existencia de acequias, senderos, pircas que
datan de la época precolombina, muchos de los cuales aún están en uso, son
su prueba (Ghersi)
Por ello, se destaca que los actos posesorios son su historia misma, sus
construcciones prehispánicas, sus costumbres, la dignidad en su amor a la
tierra, su inquebrantable lucha por la reconquista (acto voluntario por
excelencia, como el mismo Vélez Sarsfield lo reconoció como pilar de la
propiedad y del contrato, las herramientas de la civilización del código
positivista)10
La pregunta que se nos presenta es si la posesión, conceptualizada en el
CC, sigue respondiendo o responde, mejor aún, a la demanda social, si sigue
siendo receptora de la realidad social. Declinan las viejas funciones de la
posesión porque no canalizan su fuerza social.
La utilización de las cosas (Hernández Gil)11 a través de los derechos o
simplemente su gestión económica se traduce en actos posesorios. Desde el
10 Buenos Aires, Julio 3 de 2002 – JA 2002-III. Página 79.11 Ob. Cit.
punto de vista sociológico, sirve como “piedra de toque” para medir el grado de
estratificación social. Sin hesitar, la tenencia de la tierra funda las situaciones
posesorias más características. El cultivo y aprovechamiento de la tierra, es
también parte del asiento de tradiciones familiares y locales.
Pues entonces desde las apreciaciones mencionadas, hasta nuestros días,
muchas circunstancias y nuevas normas se han generado que nos llevan a
repensar estos conceptos.
La acuciante falta de viviendas en nuestro país, o el poco acceso a créditos
para la vivienda ponen en el tapete y obliga al debate respecto al concepto de
propiedad y las formas de acceder a ella. Indudablemente el concepto
iluminista o liberal con que se sancionó el Código Civil en el siglo pasado,
incluso su reforma, hoy necesita ser revisado profundamente.
Cabe destacar que también el acceso a la propiedad muchas veces deja de
resolverse en los ámbitos jurídicos para pasar a ser un slogan político de
gobiernos de turno, con tintes populistas, pero que a decir verdad no logran
llegar al fondo de la cuestión y la propiedad de un inmueble para hábitat
familiar no circula lo que debería, ni llega a cumplir la finalidad para la que fue
creada.
PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO Y OTROS DERECHOS
REALES
Generalmente aludimos a la prescripción como “un modo de adquirir el
dominio”, sin embargo, ella es una adquisición de derechos reales, porque la
misma no sólo es modo de adquirir el dominio sino también cualquier otro
derecho real de los que se ejercen por la posesión.
El art. 3017 consagra la prescripción adquisitiva de las servidumbres
“continuas y aparentes”, por el plazo de 20 años. Y para las “discontinuas y no
aparentes”, además de la posesión debe existir un título, razón por la que sólo
podrá invocarse la prescripción decenal, cuando exista justo título y buena fe
(argumento Art. 3999)
El Art. 4015 también es importante en cuanto resuelve la cuestión diciendo
que “prescríbese también la propiedad de cosas inmuebles, y demás derechos
reales por la posesión continua de veinte años...” Para algunos autores éste
artículo corrobora la afirmación de que para Vélez Sársfield12 no se reduce la
posesión únicamente a los casos en que haya “ánimus domini”, sino que
comprende a todos los supuestos en que se ejercite el poder efectivo sobre
una cosa, con el ánimo de tener un derecho real sobre ella, cualquiera sea ese
derecho real. En Los juicios de prescripción adquisitiva, cuando el actor carece
de título o de buena fe, lo más frecuente es que se pretenda adquirir el
dominio; ello es así porque los actos posesorios de un usufructuario, o de
usuario, son muy similares a los del dueño y por lo tanto, luego de veinte o más
años de poseer el bien, es casi improbable que el demandante se auto limite y
manifieste que sólo tenía ánimo de usufructuario o de usuario. No obstante,
suele no entrar duda cuando el actor invoca que ha adquirido por prescripción
una servidumbre predial continua y aparente, porque Los actos que manifiestan
esas servidumbres son distintos a Los actos posesorios típicos del dominio, por
lo que se limitará a la pretensión de adquirir la servidumbre.
12 Ob.Cit
REGIMEN JURIDICO DE LA USUCAPION
Legislación aplicable. Antecedentes.
a. Ley del 29 de julio de 1867 de la Provincia de Buenos Aires:
Es la primera legislación sobre usucapión pero limitada al ámbito
bonaerense. Esta ley que lleva el n°500, se originó en la Cámara de Diputados,
por proyecto de Los diputados Malaver y Montes de Oca. Las ventajas que la
sanción de este proyecto aparejó ayuda al progreso del país en el sentido de
que “... nada más lo contraría (al progreso) es la inseguridad en la posesión...”
Al decir del diputado González, ya que la misma sirve para la rápida población
de terrenos incultos.
b. El Código Civil:
El 29 de septiembre de 1869, el Congreso Nacional sanciona el Código Civil
bajo el n° de ley 340. En el proyecto, Vélez Sársfield admite que la usucapión
larga es una forma de adquirir el dominio; y la corta, una forma de consolidarlo.
Pero al resultar un código de fondo, no dio normas de procedimiento y ni las
legislaturas provinciales ni el Congreso Nacional se ocuparon de reglar en sus
respectivos códigos de procedimiento de la prescripción adquisitiva. En la
Provincia de Buenos Aires se establece una información sumaria, sin juicio
contradictorio y en el ámbito de la Capital Federal eso mismo admitió como
solución la jurisprudencia.
c. La Ley 14.159 de Catastro Parcelario:
La modificación del sistema procesal para constatar el dominio de inmuebles
por usucapión llegó de un modo inusitado que en Los hechos llevó a la práctica
aniquilación del instituto. Dos de sus artículos, el 24 y el 25 se incorporaron al
Código Civil y debían aplicarse inmediatamente a todos Los juicios de
usucapión, en trámite y exigían al prescribiente la prueba del pago de los
impuestos del inmueble objeto de la prescripción, por todo el lapso de la
posesión, a su nombre o al de su antecesor en la posesión. Era una prueba de
cumplimiento imposible.
d. El decreto 5756/58 del Poder Ejecutivo Nacional:
El 23 de abril de 1958 se dictó este decreto ley que dejó de considerar el
pago de Los impuestos como requisito y trasformó en contradictorio el juicio
(principio de bilateralidad) de usucapión.
e. La ley 7036 de la provincia de Buenos Aires
Modifica Los arts. 780 a 783 del Código de Procedimientos: suprime el
simple trámite de información sumaria, estructura un juicio ordinario, bilateral
contra el propietario del inmueble y ordena la cancelación del dominio del
demandado Si éste se encuentra inscripto en el Registro de la Propiedad.
f. La ley 17.711:
Se modifican algunos artículos con relación a esta materia: suprime la
distinción entre presentes y ausentes, en la prescripción corta; reduce de 30
años a 20 años, la prescripción larga, sostiene que es legítima y de buena fe la
posesión cuando se tiene en virtud de un boleto de compraventa de inmueble,
etcétera.
g. Código Procesal de la provincia de Buenos Aires:
Sancionado como ley provincial n°7425 (1968), dedica un capítulo especial
al juicio de posesión veinteñal siguiendo el decreto ley 5756/58 y reproduce
prácticamente las disposiciones de la ley provincial 7036. Aunque establece la
vía sumaria, conserva la bilateralidad, la sentencia hará cosa juzgada y se
cancelará la inscripción del dominio del demandado si figura en el Registro de
la Propiedad.
EL JUICIO DE USUCAPION: OBJETO Y PROCEDIMIENTO
1. Objeto:
La usucapión tiene como mira la adquisición del derecho real, en este caso
que tratamos, de dominio por parte del poseedor, quien sin título alguno
deviene en dueño de acuerdo a lo establecido por los artículos 4015 y 4016 del
Código Civil. El efecto se produce ipso iure en el sentido de que el dominio
nace en cabeza del usucapiente desde el momento mismo del cumplimiento
del plazo, independientemente de la sentencia que lo declare. Sin embargo,
éste carece de título con que acreditar su condición, por lo que su situación
frente a terceros es precaria y estará a la zaga de una posible acción de
reivindicación por parte de quien tiene todavía el título, a pesar de haber dejado
de ser propietario por efecto de esta adquisición por prescripción.
De este modo, quien ha adquirido el dominio por usucapión puede recurrir
ante Los órganos jurisdiccionales a fin de que se declare esta circunstancia. A
través de una sentencia judicial obtendrá el reconocimiento de su derecho real
de dominio sobre el bien, le proveerá de un título y ordenará la inscripción
registral del mismo, cancelando simultáneamente la del anterior propietario (la
orden de inscripción del nuevo título será suficiente para cancelar
automáticamente la del anterior).
2. Procedimiento. Prueba:
La ley 14.159, artículo 24 (ley de catastro geográfico parcelario,
actualmente derogada salvo el artículo de marras que se refiere a la
prescripción adquisitiva de inmuebles) establece “En el juicio de adquisición del
dominio de inmuebles por la posesión continuada de los mismos se observarán
las siguientes reglas: ... (En cuanto a la prueba) inc. C) “Se admitirá toda clase
de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial.
Será especialmente considerado el pago por parte del poseedor, de impuestos
o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de
quien invoca la posesión”.
Este texto fue incorporado por el decreto ley 5756/58, porque el anterior
refería que debían acompañarse certificados emitidos por las oficinas
recaudadoras, de Los que resultara que el actor o quienes le hubieran
transmitido el derecho habían abonado a su respectivo nombre el impuesto por
todo el lapso de la posesión, siendo éste un requisito de cumplimiento
imposible.
El texto actual es menos rígido y consagra la amplitud de la prueba,
indicando que todo medio es admisible.
Con relación a la prueba testimonial determina que en ella sola no podrá
basarse el fallo y ello devino así en virtud de que anteriormente se admitía esta
sola en las informaciones sumarias dando lugar a abusos porque con la mera
declaración de algunos testigos que afirmaban haber presenciado actos
posesorios se tenía por probada la posesión y su antigüedad. Actualmente se
admite pero el juez deberá analizar la declaración de Los testigos, como lo
hace en cualquier otro procedimiento pero a la luz y en consuno de otras
pruebas.
Otro de los temas motivo de reforma fue el pago de Los impuestos (prueba
documental) que está indicado como elemento “especialmente considerado” a
Los fines de la probanza. Sin embargo, no se debe confundir: el pago no es
acto posesorio, sino un acto jurídico que manifiesta el animus domini del
usucapiente. No hay necesidad de que se paguen Los impuestos y las tasas a
nombre del poseedor, ni que cubran todo el tiempo de la posesión. Ya se verá
que la jurisprudencia establece que Los mismos deberán haberse realizado a
través del tiempo y no de una sola vez concomitantemente con el inicio de la
demanda, porque ello evidenciaría que tan solo se está en este caso ante el
cumplimiento de un recaudo legal que nada tiene que ver con la intensión de
un verdadero propietario que va haciendo su pago en el tiempo con el fin de
realizar actos de verdadera posesión.
3. Determinaciones generales sobre la prueba:
En el proceso de prescripción adquisitiva de dominio la prueba adquiere
gravitacional importancia, en virtud de que el actor tiene la carga de probar Los
hechos en que funda su pretensión (onus probandi). Siempre el juez recibirá la
causa a prueba aún cuando no haya hechos controvertidos porque el
demandado se allanó o porque no haya contestado la demanda. Esta es la
etapa procesal que le sigue en orden a la contestación de la demanda o de la
reconvención.
En relación con el ofrecimiento de la prueba, al resultar una cuestión
estrictamente procesal, rigen los códigos locales respectivos: en el Código
Procesal de Nación13, el plazo para ofrecer la prueba es de diez días. Al ser un
plazo común, comienza a correr para ambas partes luego del quinto día de
notificadas personalmente o por cédula de la resolución que ordena la apertura
a prueba, siempre que no se hayan formulado oposiciones (obviamente que
para la prueba documental rigen los arts. 333 a 335 y por ello debe
acompañarse con la demanda, reconvención y la contestación de ambas).
13 CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Abeledo Perrot.
En el caso del Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires14, en virtud
de que el procedimiento es sumario, debe acompañarse a la demanda la
prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas. En forma semejante
a como ocurre en Nación, dentro del quinto día de notificada la providencia que
tiene por contestada la demanda o la reconvención, el actor o reconviniente
puede ampliar su prueba con respecto a nuevos hechos invocados por el
demandado o reconvenido.
4. Hechos objeto de prueba. Análisis jurisprudencial
Generalidades:
Deberán ser objeto de prueba todos aquellos hechos que han servido de
base a la adquisición. En orden a que este modo particular de adquisición del
dominio se constituye sin necesidad de sentencia judicial que lo declare, no
obstante, cuando se acude a la justicia para lograr una sentencia declarativa
del mismo es necesario realizar una actividad probatoria completa para llevar a
la convicción judicial de la verdad de Los hechos alegados.
“El carácter contencioso del juicio de usucapión supone la carga de la
prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado, y ello se logra cuando
las pruebas arrimadas conforman lo que se denomina “prueba compuesta”, que
atañe tanto al animus como el corpus.”(C.Civ. y Com. San Isidro, Sala 1,
30/3/95 JA 1997-I)
14
“La prescripción por la posesión no puede ser conocida y verificada por el
juez mientras no sea alegada y probada por el interesado” (CSJN.,20/11/73,
JA, 974-21-286).
“Es método equivocado el descartar la prueba coadyuvante (reconocimiento
judicial, pago de impuestos, documental, etc.), para luego invalidar la de
testigos –prueba principal-, sin estudiarla. Y admitido el valor de Los
testimonios, el análisis de Los medios complementarios debe realizarse con un
criterio integrativo y no con un rigor de método que lleve por vía de sumar
exclusiones a desestimar la acción porque en definitiva sólo habría prueba
testifical.” (CCO203 LP, B71748 26-9-91 JUBA)
“En materia de usucapión la prueba debe ser concluyente y a Los actos
posesorios invocados inequívocos; debiéndose interpretar la misma con un
criterio estricto y riguroso, de manera de crear la convicción en el sentenciante,
de que la posesión ejercitada por el usucapiente, lo fue con ánimo de dueño,
en forma ininterrumpida, pública y pacífica por todo el lapso legal.” CCO103 LP
211692 27-8-92 JUBA)
“La singularidad de la “prueba compuesta” en materia de usucapión consiste
en que el sentenciante no puede fundar su sentencia con apoyo exclusivo en la
prueba testimonial. El artículo 24 inc. C de la ley 14.249 –art.679 inc.1° del
CPCCBA- exige que dicha prueba sea integrada por evidencias de otro tipo
recíprocamente corroborantes. Esta exigencia de la ley 14,149, viene a
solucionar aquel temor que señalaba el maestro uruguayo Eduardo Couture,
cuando escribía que, era menester evitar que por vía del proceso de usucapión
se abrieran las puertas a la legitimación del despojo para adquirir la propiedad
del verdadero dueño.” (CCO103 LP 211692 27-8-92 JUBA)
“En materia de prueba de la usucapión debe primar un criterio muy estricto y
riguroso, debiendo ser el plexo probatorio concluyente y los actos invocados
inequívocos.” (CCO101 LP 216757 5-5-94 JUBA
“Corresponde a quien pretende usucapir acreditar la existencia de los
requisitos que hacen a la procedencia de la prescripción adquisitiva, debiendo
ser estricto el criterio de valoración de la prueba producida al efecto, en tanto
ésta debe ser concluyente, fidedigna, categórica, inequívoca, precisa y
concordante, lo que resulta de la índole de la cuestión debatida y de un
imperativo legal.” (C. Civ. Y Com. Rosario, sala 1 20-3-96 JA 1997 Repertorio)
“No basta con que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por
parte de Los demandados, sino que es necesaria la cabal demostración de Los
actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo
suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido
conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía que corresponde
Los derechos que le han sido desconocidos.” (CSJN 7-10-93. JA 1997-I
síntesis)
“La usucapión es un medio excepcional de adquisición del dominio y la
comprobación de Los extremos exigidos por la ley debe efectuarse de manera
insospechable y convincente y conjugarse esa demostración con las exigencias
que se desprenden del texto de la ley 14.159 con las modificaciones
introducidas por el decreto ley n°5756/58” (CCNCiv., Sala F, 28/11/80, ED, 93-
353).
Hechos que el actor debe probar:
Que ha poseído el inmueble con ánimo de dueño.
Que la posesión ha sido pública, ininterrumpida, continua y pacífica.
Que ha transcurrido el plazo legal requerido para usucapir.
“La prueba de haber mediado posesión quieta, pacífica e ininterrumpida
sobre todo el inmueble que se pretende usucapir, durante el lapso legal, queda
exclusivamente a cargo del pretendido usucapiente –art.375 CPCC- quien debe
traer al litigio elementos de juicio suficiente que sirvan para desplazar la
titularidad del dominio del demandado” (C Civ y Com Morón, sala 2, 15-6-95.
1997-I síntesis JA)
“Para adquirir el dominio por intermedio de la posesión animus domini, es
necesario acreditar una posesión continua e ininterrumpida durante el lapso de
veinte años, sin necesidad de título ni buena fe, siendo sí necesario justificar su
inicio como único medio de demostrar el cumplimiento del plazo” (C IV. Y Com
Morón, sala 2 –9-5-95 1997 JA Rep. Gral.)
“Quien pretende usucapir debe acreditar en forma definida y plena, que ha
poseído realmente, de manera quieta, pacífica, pública e ininterrumpida con
verdadera intención de someter la cosa al ejercicio de su derecho de
propiedad, actividad procesal que no podrá sostenerse exclusivamente en
prueba testimonial, y que deberá resultar idónea en razón de la trascendencia
del objetivo que con ella se pretende, importancia que deviene de tratarse de
un modo de adquirir el dominio y, por lo tanto, del carácter de orden público
que poseen las normas reguladoras del mismo” (Capel. Civ. Y Com. Santa Fe,
Sala I, 22-11-79, Juris, 61-132; id. CCNCiv., Sala D, 15/11/77, LL, 1978-A-520;
id Sala A, 10-3-76, LL 1976-C-381).
“La prueba aportada para acreditar la posesión veinteañal, debe reunir
condiciones sustanciales de exactitud, precesión y claridad; tal prueba debe ser
acabada y plena, demostrando quien pretende usucapir que ha poseído
efectivamente, en forma quieta, pública, pacífica e ininterrumpida, con ánimo
de dueño (art. 4015 CC)”: (CCO203 LP B 71616 6-8-91 JUBA)
“La acreditación del corpus y del ánimus domini debe ser cabal e indubitable,
de forma tal que mediante la realización de idónea prueba compuesta (art.24
ley 14.159) llegue el órgano jurisdiccional a la íntima convicción de que en el
caso concreto ha mediado posesión.” (CCO102 LP 192370 S 9-4-91 JUBA)
La posesión a título de dueño:
En cuanto que los elementos de la posesión son el corpus y el ánimus,
siendo este último un punto muy subjetivo, resulta arduo acreditarlo. Al
respecto la jurisprudencia tiene su posición.
“La lógica y el sentido común indican que quien ha sembrado, plantado
árboles, cercado, alambrado, construido una vivienda (aunque ésta última lo
fuere en una de las manzanas linderas) persistiendo en esa conducta a lo largo
de más de 35 años en forma pública y pacífica lo ha hecho con ánimo de tener
la cosa para sí” (doctrina arts. 2384, 2375 del Cód. Civil)” (SCBA, Ac 38447 S
26-4-88 JUBA)
“Edificar una vivienda no sólo demuestra que se detenta materialmente la
cosa sino también la intensión de someterla al ejercicio del derecho de
propiedad (doctrina arts.2351 y 2384 y ccs del Código Civil)". (SCBA, Ac 39326
S 11-10-88 JUBA)
“Al margen de que el corpus posesorio haga o no presumir el animus domini
hay actos emanados de quien pretende la usucapión que de por sí son
demostrativos de su intensión de comportarse como dueño y una forma de
probar esa intensión o comportamiento lo constituye el pago más o menos
regular de los impuestos, tasas que afectan el inmueble en cuestión. Si a esa
actividad, que supone desde todo punto de vista algo mucho menos riesgos
que la de efectuar mejoras o construcciones sobre terreno ajeno se le atribuye
el carácter de un medio de acreditar el animus, es contrario a la lógica
desconocer la eficacia probatoria de estos otros actos respecto de la intensión
de poseer para sí” (SCBA, Ac 38447 S 26-4-88 JUBA)
“En Los juicios de usucapión debe probarse la posesión animus domini,
también la anterior y especialmente la que se tuviera en el inicio de la
ocupación, como único medio de demostrar el cumplimiento del plazo legal”
(SCBA, Ac 39825 S 30-5-89 JUBA)
“Para que Los actos de posesión sirvan de fundamento a la prescripción
adquisitiva, deben caracterizarse como ejercicio directo del derecho de
propiedad sobre el inmueble al cual se aplican, y no ser producto de una simple
tolerancia del propietario del fundo” (SCBA 11-7-78 DJBA, 115.293)
Con relación a las presunciones, el Código Civil ha aclarado bastante el
panorama determinando numerosas reglas en su articulado. Especialmente ha
de tenerse en cuenta el artículo 2353 que invoca el principio de inmutabilidad
de la causa de la posesión, como también el artículo 2384 que enuncia actos
posesorios de inmuebles.
“Nuestro sistema legal no contiene la presunción de que cualquier
ocupación es para sí y a título de dueño siendo carga de quien invoca el título
probar el animus domini”. (SCBA, Ac 34411 S 29-7-86 JUBA)
“La usucapión supone el apoderamiento de la cosa con el ánimo de dueño
y mientras no se demuestre de algún modo que el bien es tenido “rem sibi
habendi”, Los jueces deben considerar a quien lo ocupa como mero
detentador. Si así no fuera, todos estarían en situación idéntica a la de Los
verdaderos poseedores” (SCBA, Ac 35061 S 27-5-86 JUBA)
“Debe hacerse lugar a la usucapión cuando Los actos posesorios cumplidos,
denoten un prolongado, pacífico y público ejercicio del corpus, que junto a la
prueba testimonial, y a Los impuestos, tasas y servicios abonados durante un
significativo lapso, constituyen un conjunto probatorio suficiente para generar
una convicción positiva con base en las reglas de la sana crítica”. (CCO SM
28588 21-3-91 JUBA)
“Determinar si el usucapiente justificó o no la posesión, constituye una típica
cuestión de hecho, sólo revisable en casación Si en el ataque se evidencia que
la sentencia ha incurrido en valorización absurda de la prueba o ha
transgredido las leyes que disciplinan el régimen de ésta” (SCBA Ac, 32842 S
3-7-84 JUBA)
“Para convertirse en poseedor, el que era detentador debe probar que
manifestó, por actos exteriores la intensión de privar al poseedor de disponer
de la cosa y eso ocurre cuando tales actos exteriores no sólo revelan la simple
voluntad de privar al poseedor de la cosa, sino que verdaderamente produzcan
ese efecto” (SCBA Ac 34203 S 5-3-85 JUBA)
“Si quien reclama por usucapión invoca la posesión de su antecesor, quien
revestía el carácter de arrendatario, tiene que demostrar la interversión de su
título original, de tenedor, en otro título diferente, de poseedor, en Los términos
del art. 2351 C.C. “(SCBA, Ac 34203 S 5-3-85 JUBA)
“La usucapión supone el apoderamiento del bien con ánimo de dueño –
rem sibi habendi- y mientras ello no se demuestre a través de la pertinente
prueba compuesta, Los jueces deben considerar a quien lo ocupa como un
mero detentador-arts.2351.2373, 2384 y 4015 del C.C.; 679 1° C.P.C.C.-. Si así
no fuera, todos Los ocupantes y aun Los tenedores a título precario estarían en
situación jurídica idéntica a la de Los verdaderos poseedores.” (CCO103 LP
210584 S 18-8-92 JUBA)
“La posesión debe comprobarse por la realización real y efectiva de
hechos que acreditaren el animus, esto es, la voluntad manifiesta de tener la
cosa para sí, no basta tener al respecto la prueba del corpus, es necesario la
comprobación de esa fuerza de voluntad indispensable para la aprehensión
como dominio” (Capel. Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 1-5-74,
JA, 975-27-694)
La jurisprudencia es la que elaboró con mayor amplitud la enunciación de
los actos posesorios contenidos en el artículo 2384 del Código Civil y al
respecto se pronunció del siguiente modo:
“La prueba en el juicio de usucapión debe estar recíprocamente
relacionada e integrada, debiéndose evitar una interpretación aislada de ellas.
Al juzgador para determinar la existencia o no de la intensión de poseer animus
domini no le corresponde sumar en distintas columnas como Si se tratara de
una operación contable, las diversas circunstancias que lo llevan a inclinarse
por una y otra solución. Por el contrario, el método más seguro y confiable o
para desentrañar la existencia o no de actos posesorios realizados a título de
dueño es, precisamente, la comprensión global y entrecruzada de los aspectos
fácticos ventilados en la causa, criterio que es aplicable igualmente al
cumplimiento del requisito del plazoo necesario para usucapir”. (C.Civ. y Com.
Rosario, sala 4, 14-12-93 JA 1997-I síntesis)
“Si las evidencias versan sobre actos cumplidos a lo largo del plazo de
prescripción, deben acreditar un comportamiento “activo” –la explotación del
fundo mediante el trabajo- del usucapiente, comportamiento que debe
sostenerse en una cadena regular de actos, Los que no necesariamente deben
cumplirse a diario, pero cuando menos demostrar el uso normal del inmueble;
es decir, el uso que podría darle el verdadero propietario. Además, éste uso
regular demostrable a través de concretos actos posesorios, debe abarcar una
etapa temporal bastante anterior a la fecha de promoción de la demanda”.
(S.C.AB.A. Ac.29403 y Ac 22563 JUBA)
“Si se ha producido prueba testimonial y confesional, levantándose
además acta de comprobación del estado del lote; información policial sobre el
domicilio del actor y prueba pericial, y se considera que no ha sido motivo de
controversia y está probado que el actor adquirió el inmueble de su propietario
donde construyó su vivienda en la que habita hace veinticinco años, contigua al
lote que da motivo al pleito y que desde entonces y con relación a éste lo
alambró, limpió, plantó árboles y sembró verduras, pagó impuestos atrasados y
le dio entrada por puerta que daba a su casa, corresponde declarar adquirido
por prescripción a éste último”. (CNCiv., Sala D, 13-9-65, JA 966-I-50)
Duración de la posesión:
El que se cree con derecho a usucapir no solo deberá demostrar y
acreditar que ha poseído en forma pública, continua, ininterrumpida y con
ánimo de dueño sino que también ha transcurrido el plazo de veinte años que
exige la ley (artículo 4015) poseyendo el bien que es objeto de su pretensión.
“La prueba del momento de inicio de la posesión es el único medio hábil
para satisfacer la exigencia temporal contenida en al artículo 4015 del Código
Civil”. (SCBA, Ac 32512 S 12-6-86 JUBA)
“En las demandas por usucapión debe probarse la posesión animus domini
actual, también la anterior y especialmente la que se tuviera en el inicio de la
ocupación, como único medio de demostrar el cumplimiento del plazo legal
“(SCBA Ac 33628 S 5-3-85 JUBA)
“Probada la posesión antigua y la actual existe una presunción hominis de
que ha poseído en el tiempo intermedio” (Capee. Civl y Com Azul, 22-2-79 JA
979-XXV-516)
5. Los medios de prueba
Nociones preliminares
En la ley 14.15915, art. 24 se determina que el procedimiento judicial de
prescripción adquisitiva admite amplitud de pruebas con la limitación de que el
fallo no puede apoyarse únicamente en la prueba de testigos. También se le
podrá solicitar al juzgador que dentro de sus facultades instructorias, disponga
otros medios de prueba no previstos siempre que con ello no se lesione
derechos de terceros ni sean contrarios a la moral y las buenas costumbres o
estén prohibidos expresamente.
Prueba documental
Con la demanda se agregará la prueba documental de que disponga el
accionante que generalmente será copiosa ya que a lo largo de tantos años de
posesión, habrá acumulado gran cantidad de documentos que puedan servir
para acreditar y corroborar la posesión que invoca.
Es el caso de que se adjunten planos, gestos efectuados en el bien,
contratos, presupuestos, facturas y remitos y recibos que demuestren la
ejecución de obra de construcción y refacción, contratos de locación de
servicios, contratos de pavimentos o cupones de cancelación de pagos de
obras viales o tendido de cañerías, etc.
“La confección de un plano y la consecuente subdivisión del lote original,
exteriorizan un supuesto de interversión de título –en el caso de un condómino-
15
mudando la causa de su posesión, y revelador de su ánimus domini exclusivo y
excluyente” (SCBA Ac 42383 S 31-7-90 JUBA)
“La subdivisión del lote original aunando a la testimonial rendida satisfacen
la prueba compuesta exigida por el artículo 24 de la ley 14.159”.
(SCBA Ac 42383 S 31-7-90 JUBA)
Los impuestos
El decreto-ley n°5756/58 modificó como ya se enunciara el alcance de la
exigencia de la ley 14.159 por lo que la acreditación del pago de Los impuestos
dejó de ser un requisitos fundamental para la procedencia de la acción y en
cuanto ahora dice que serán “...especialmente considerados”: es importante
aún pero no decisivo para la sentencia declarativa de usucapión.
“La acreditación del pago de tasas municipales no constituye un
presupuesto para la procedencia de la usucapión, sino una prueba calificada
por el legislador, que puede ser reemplazada por otros signos materiales que
acrediten acabadamente la ocupación efectiva con ánimo de dueño del
inmueble, por el lapso prescriptivo que el ordenamiento requiere. Lo contrario
importa perder de vista que es el hecho posesorio, y no el pago de tributos, la
causa generadora de este modo de adquirir la propiedad. “(C.Civ. y Com San
Martín sala 2 11-4-95 JA 1997 reseña Rep General.)
“El pago de Los impuestos efectuado con mucha antelación a la iniciación
del proceso por usucapión, constituye un insuperable elemento objetivo de
convicción acerca de la exteriorización del animus domini”. (C.Civ. y Com.
Rosario sala 2 6-9-94 JA 1997 reseña Repertorio General)
“Hay actos emanados de quien pretende usucapir que de por sí son
demostrativos de su intensión de comportarse como dueño y una forma de
probar esa intensión o comportamiento lo constituye el pago más o menos
regular de los impuestos o tasas que afectan el inmueble en cuestión “,.(C.Civ.
Y Com. San Isidro sala 1ra 30-3-95 JA 1997-I síntesis)
“El hecho de hallarse Los recibos de pago de impuestos en poder de quien
demanda la adquisición del dominio hace suponer, salvo prueba en contrario,
que ha sido él quien los abonó “.( CNCiv. Sala F 27-8-64 ED 12-297)
Prueba confesional:
Ambas partes pueden exigir que la parte contraria absuelva posiciones.
“La prueba confesional siempre ha sido considerada la más completa;
suficiente por sí sola para tener por acreditados Los hechos, sin requerir otros
elementos de juicio-voto en disidencia “(C. Civ. Y Com. Y Lab. Rafaela 26-3-93
JA 1997 síntesis)
Prueba Informativa:
Los informes y oficios que se soliciten y ordenen a entidades públicas y
privadas deben versar sobre los hechos controvertidos en el proceso. Por
ejemplo los oficios a la secretaría Electoral, AFIP, Correo Argentino, Policía
Federal y Policía provincial, entre otros; para requerir el domicilio de las
personas, por ejemplo.
Prueba Pericial:
A través de este medio se acredita la existencia y antigüedad de
plantaciones, alambrados, construcciones y paredes, etc. Se debe requerir a
peritos especializados en la materia e indicar cada uno de Los puntos de
pericia sobre Los cuales deberá informar. El dictamen del perito no es
vinculante para el juez, pero la sana crítica aconseja su aprobación Si no
pudiere oponer argumentos científicos para rebatirlo.
Inspección ocular:
Para algunos autores es imprescindible ofrecer este medio de prueba pero
otros sostienen que Si bien seguramente el accionante lo ofrecerá como medio
probatorio, su valor es relativo y necesita, obviamente de otras pruebas.
“Se concreta suficiente prueba compuesta para usucapir, si las mejoras
comprobadas en la inspección ocular, son detalladas también por los testigos,
porque no es preciso que cada hecho afirmado por Los testigos tenga
comprobación en otra prueba no testifical” (Cam. 1ra Civ. Y Com. La Plata Sala
B 20-3-79 SOLL 979.292)
Testimonial:
Si bien es una prueba de gran relevancia procesal, no obstante la ley de
aplicación dice que el fallo no podrá basarse sólo en el testimonio de las
personas que hayan sido llamadas para atestiguar.
Justamente, a raíz del abuso de los testimonios arbitrarios y descalificados,
es que las informaciones sumarias terminaron siendo desacreditadas en
nuestro derecho.
“Cuando los ordenamientos vigentes estatuyen que es admisible toda
clase de pruebas, pero que el fallo no puede basarse exclusivamente en la
testimonial, ello no importa una descalificación de esta última ni su
relegamiento a un rol secundario, sino que, al contrario, en el proceso de
usucapión la prueba de testigos es por lo común la más importante y
convincente porque se trata de acreditar hechos materiales, si bien la ley, con
justificada desconfianza, ha querido que los testimonios sean contemplados y
corroborados por elementos de juicio objetivos e independientes “. (CCO101
LP 212607 S 15-9-92 JUBA)
“En la usucapión la prueba testimonial adquiere indudable relevancia, de
modo entonces que Si esta prueba resultara vigorosa el rigor valorativo de las
restantes piezas podría amenguarse. Caso contrario la valoración de estos
medios corroborantes deberán verificarse con severidad” (CCO103 LP 211692
S 27-8-92
Medidas para mejor Proveer:
El Juez o la Cámara pueden pedir medidas para mejor proveer en el marco
regulatorio del artículo 36 inciso 2do del Código Procesal Civil y Comercial y es
conveniente hacerlo porque constituye una garantía de control sobre la marcha
del proceso, se resguarda “el debido Proceso legal”. Cuanto mayor sea el
control personal del juez sobre el pleito, mayor seguridad de justicia tendrán las
partes en él involucradas.
LA INTERVERSION DE TITULO
Otro aspecto para analizar, en el marco de la prescripción, es la
interversión de título que Vélez Sárfield plasma en el artículo 2353 del C.C.
Interversión de título: el principio de la inmutabilidad de la causa.
Relación con la prescripción adquisitiva veinteñal.
1. Importancia institucional de la situación problemática a tratar.
Los derechos reales son, institucionalmente hablando, aquella potestad que
tienen las personas de vincularse jurídicamente con los objetos que le sirven
para satisfacer sus necesidades patrimoniales y en tanto sociedad nos importa
proteger esas relaciones por cuanto no se puede concebir una persona sin uno
de los atributos de su personalidad como lo es el patrimonio. Si los derechos
reales son esencialmente patrimoniales e importan un contenido de
aprovechamiento económico que, a su vez se encuentran limitados por el
interés social (Art. 21 CC)y su funcionalidad responde a un plexo normativo que
sanciona, por así decirlo, el abuso del derecho en todas sus facetas, no es
cosa menor reflexionar sobre la posibilidad de que una persona sea privada de
detentar el contenido de su derecho como lo es el uso y el goce del mismo (con
el fin de que se produzcan las condiciones para prescribir adquisitivamente), o
sea la posesión que no es ni más ni menos que la forma habitual y natural del
ejercicio de la mayoría de los derechos reales.
Planteada la situación vamos al tema en concreto, trataremos de describir
uno de los casos donde el tenedor o quien posee en representación de otro
intenta contradecir la posesión con la finalidad de demostrar su animo domine.
Para ello, es dable recordar el Artículo 2352 que, cuando define al tenedor
señala que “…es el representante de la posesión del propietario…”.
2. El Art. 2353 del CC consagra el principio de la inmutabilidad de la causa.
Para comenzar deberíamos despejar el término “causa” ya que el mismo
puede dar a lugar a una variedad de acepciones que pueden llevarnos a la
confusión.
Por causa se entiende, en términos de derechos reales, para ser precisos y
no invadir el terreno de otras ramas del Derecho, “toda actividad generadora de
relaciones reales” que pueden encuadrarse en el acertado alcance del artículo
944 del CC cuando dice que Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos,
que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Estos actos jurídicos que tienen por “fin inmediato”, y allí es donde queda
radicada la verdadera importancia para las relaciones reales y los derechos
reales; “establecer entre las personas”, esto sería la causa fuente (el negocio o
acto jurídico que forma parte de la constitución o generación) de un derecho
real o una relación real, como lo es, en éste último caso, la posesión (con
independencia de quien detente la titularidad del objeto).
Por qué indicamos esta importancia, porque las relaciones reales y los
derechos reales no son categorías independientes: las primeras siempre
quedarán incluidas en los segundos. En el caso de Derechos Reales, es causa
fuente una compra venta o una donación pero no lo será un comodato o un
contrato de locación de dar cosas, ya que el “fin inmediato”, en éste último caso
sería el de transferir el uso y goce pero reconociendo en otro la titularidad o la
posesión, eventualmente. Además, el gozne a través del cual gira la relevancia
del “fin inmediato” es que este debe tener como consecuencia necesaria que
esa finalidad sea que el adquirente de la posesión o del derecho real tengan la
firme convicción que la implicará la existencia del animus domine, que es lo
que verdaderamente interesa para diferenciar la causa de un derecho o
relación jurídica personal de una real.
Luego, cuando el artículo señala “entre las personas” hay que mencionar
que, en las relaciones reales el vínculo se establece entre una persona y una
cosa (en tanto -art. 2311- Se llaman cosas en este Código, los objetos
materiales susceptibles de tener un valor.
Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de apropiación) pero, la relación puede
constituirse a través de un acto jurídico, en términos del 944, para luego poder
ser adquirido por algunas de las formas que señala el artículo 2524 del CC, por
ejemplo, por tradición (para mencionar la forma más sencilla y quizá la más
conocida) Pero también, puede adquirirse por la simple aprehensión del objeto,
que en este caso sería un “hecho” (la causa generadora) con consecuencias
jurídicas.
Hasta aquí, concluimos que cuando hablamos de causa generadora de una
relación real puede ser tanto un acto como un hecho pero que tenga por fin
inmediato la adquisición de la misma o de un derecho real en caso de que se
consolidara posteriormente en algunos de los mencionados por el CC o por la
normativa vigente acerca de estos derechos.
Ahora bien, volviendo el principio de “inmutabilidad” de la causa, la misma se
encuentra mencionada en el CC en el artículo 2353, que dice: Nadie puede
cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión.
El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa
poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por
otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa
poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.
Este principio es de antigua data y la nota al mismo indica el origen en la Ley
11 del Digesto y también es mencionado por los comentaristas del Código Civil
Francés.
La interpretación literal y jurisprudencial, como luego veremos, es que, por la
“sola voluntad” o “el transcurso del tiempo” no puede cambiar la causa de la
posesión (relación real). Ergo: quien comenzó a poseer per se animus domine,
no puede cambiar por una mera declaración de voluntad y comenzar a poseer
a nombre de otro. Sin embargo, este principio admite la prueba en contrario,
por lo tanto no es absoluto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció los requisitos para que
se configure la interversión (o mutación) de la causa: “Es cierto que con arreglo
a lo dispuesto por el artículo 2353, nadie puede cambiar por sí mismo ni por el
transcurso del tiempo, la causa de su posesión. También que el que ha
comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el
mismo título, mientras que no se pruebe lo contrario. Pero esto quiere decir,
que no basta el cambio interno de la voluntad para la interversión del título, ni
siquiera su exteriorización pro simples actos unilaterales. Se debe en cambio
admitir, que el cambio se produce mediando conformidad del propietario, o
actos exteriores suficientes de contradicción de su derecho. Lo primero porque
excluye la unilateralidad de la mutación y lo segundo, con arreglo al artículo
2458”16. A nosotros nos va a interesar, en armonía con nuestro trabajo, éste
último artículo del Código citado.
La interversión, en general puede darse de varias formas:
Por acuerdo entre el poseedor y el tenedor. Es el caso de la traditio brevi
manu –se convierte la tenencia en posesión o la constituto posesorio –aquí se
convierte la posesión en tenencia. El Código las contempla a ambas en el
artículo 2387: No es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble,
para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y
éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre,
o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a
nombre de otro.
Y en el caso de la constituto posesorio también en el artículo 2462, inciso
3ro: Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior (de la simple
tenencia de las cosas)… 3 - El que transmitió la propiedad de la cosa, y se
constituyó poseedor a nombre del adquirente…”
Por sentencia judicial: Artículo 2462, inc. 5to: 5 - El que continúa en poseer
la cosa después de la sentencia que anulase su título, o que le negase el
derecho de poseerla…”
Aquella que niega o anula el título que generó la posesión. La resolución
judicial es la que funciona como causa de mutación.
Por actos materiales: Estos son aquellos que tiene la identidad suficiente de
contradicción del derecho, al decir de la CSJN.
Es el caso que menciona el Artículo 2458 del CC: Se pierde la posesión
cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos
16 E.D. , 7-222 Citado por Lidia Calegari de Grosso en DERECHOS REALES, su estudio a partir del caso jurisprudencial. Tomo I . Primera ed. Abeledo Perrot. BS AS. 1998.
exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando
sus actos producen ese efecto.
La jurisprudencia tiene dicho al respecto que: “El art. 2353 del cód. civil
consagra el principio de inmutabilidad de la causa de la relación real, que no
puede ser cambiada por la mera voluntad del sujeto ("nadie puede cambiar por
sí mismo"), prolongándose en el tiempo el emplazamiento originario ("ni por el
transcurso del tiempo"). De modo que quien "comenzó a poseer por sí",
continúa en ese carácter mientras no pruebe que se ha convertido en tenedor
("ha comenzado a poseer por otro"). Y quien comenzó su relación real como
tenedor ("poseer por otro"), persiste en tal condición hasta tanto acredite que
se transformó en poseedor ("mientras no se pruebe lo contrario"). La
interversión del título no puede operarse por un acto de propia y exclusiva
voluntad del sujeto -locador-, sino que es necesario que la misma se exteriorice
por actos que no dejen lugar a la más mínima duda y que claramente revelen al
público la decisión de alcanzar aquel propósito, ya sea por un acto jurídico que
manifieste esa voluntad -art. 2387-, o por la expulsión violenta de la parte
interesada o por actos exteriores que tienen por finalidad privar al poseedor de
disponer de la cosa, produciendo ese efecto -art. 2455 y 2458 del Cód. Civil .-
CCI Art. 2353 ; CCI Art. 2387 ; CCI Art. 2455 ; CCI Art. 2458 CC0002 MO
34460 RSD-117-96 S 23-4-96, Juez CONDE (SD)”Mercadal, Alberto J. c/ Lo
Bruno, Francisco J. s/ Desalojo”17 MAG. VOTANTES: Suares-Conde-Calosso.
Siguiendo al Maestro Salvat18 “una cosa puede encontrarse sometida al
poder de una persona, sea en razón de posesión propiamente dicha, sea en
17 CC0002 MO 34460 RSD-117-96 S 23-4-96, Juez CONDE (SD)”Mercadal, Alberto J. c/ Lo Bruno,
Francisco J. s/ Desalojo” MAG. VOTANTES: Suares-Conde-Calosso.
18 SALVAT Raymundo M. TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO. DERECHOS REALES. Tomo I. 5ta edición. Tipográfica editora argentina S.A.. BS AS 1961
razón de una simple tenencia”. Y continúa señalando que son muy distintas las
consecuencias de una y de otra, ya que la posesión puede dar lugar a dos
categorías jurídicas como son las acciones posesorias y a la prescripción
adquisitiva, mientras que en el caso de la tenencia no es así.
En el caso que nos interesa podemos afirmar (Art. 2445) que la posesión se
presume subsistente mientras no haya manifestaciones claras en contrario
(2458) y por ello, no se pierde, no obstante la desaparición de la voluntad (en
el caso de encontrarse dormido el poseedor o privado de la razón –SALVAT).
Ello no es suficiente para que la posesión se pierda animo, la sola declaración
o manifestación de renunciar a la posesión, si ésta declaración o manifestación
no está acompañada de una actitud concordante o si existen actos en
contrario. Por ello, el artículo 2458 es interpretado por Salvat que, si de
acuerdo con el 2353, nadie puede cambiar por si la causa de su posesión, para
que la voluntad del representante pueda hacer perder la posesión del
representado, se requieren dos condiciones: 1.- que la intención se manifieste
por actos exteriores; 2.- que los actos del representante produzcan ese efecto,
como ser que el caso de impedir que el poseedor entre a la finca o hacer
tradición de ella a un tercero.
Para mayor abundamiento sería conveniente recordar qué dice el CC
respecto de los Actos Posesorios: con el propósito de evitar discusiones
vacuas, Vélez Sarsfield consideró necesario enumerar por lo menos los más
relevantes y señaló en el artículo 2384 los siguientes: “Son actos posesorios
de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la
construcción o reparación que en el ella se haga, y en general, su ocupación de
cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes”.
Es de hacer notar que en algunas legislaciones, como la española, se
mencionan los “actos de simple tolerancia”: ellos no implican de ninguna
manera actos posesorios ya que los mismos carecen del contenido esencial
que es el Animus Domine.
Por ello, la jurisprudencia es pacífica al mencionar que: “la usucapión es uno
de los medio de adquisición del dominio” (2524, 7mo C.C.) que implica la
acreditación en sede judicial de la posesión pública, pacífica, continua e
ininterrumpida, con ánimo de dueño, por el plazo que prescribe la ley según se
trate de una posesión legítima o no (10 años o 20 sños respectivamente)
conforme lo establecen los arts: 3948; 4015 y 4016 del C.C.)…””…para obtener
reconocimiento jurisdiccional el proceso exige rigurosidad probatoria, la que se
basa en el carácter de prueba compuesta de la misma, exigencia positiva del
art. 24 de la ley 14.159…”19
Y la doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,
obligatoria par el juez de grado (C Provincial. Art. 161) dispone que la prueba
de la prescripción será conjunta, estricta y concluyente especialmente si la
pretensión posesoria se opone a contradictores con título (SCBA, A Y S, 1985,
I, 237).
PROPUESTA
19 COUTURE Eduardo, “La acción declarativa de prescripción”, LL, T.I, sec. Doctrina. Pág. 62
La propiedad (lato sensu, como lo entendió la CSJN en el caso “Bourdieu”
Fallos. 1922. pág. 125) es un derecho tutelado por la Constitución Nacional en
sus artículos 14 y 17 y amplia y cuidadosamente tratado por el Código Civil por
ende, la privación de ella debe ser evaluada restrictivamente por quienes tienen
a su cargo la competencia para hacerlo.
Como política legislativa, se propone: generar una sistematización normativa
nacional respetando las idiosincrasias regionales/locales (así como la Ley
17.801 creó el Registro de la Propiedad Inmobiliaria salvaguardando las
potestades reservadas constitucionalmente. Mencionamos “regionales” ya que
actualmente los límites establecidos por la división política paulatinamente se
desdibujan atendiendo de modo más genuino a la realidad de las regiones, que
muchas veces supera la rígida división en provincias.
De lege ferenda: Modificar el concepto de “Acto posesorio” (tanto el que
brinda el Código Civil como el que señala la ley 14.159 y decreto ley 5756/58
que regulan el Juicio de usucapión) enfatizando la función social de los
mismos. El artículo Artículo 2384 dice que: Son actos posesorios de cosas
inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o
reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier
modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes. Sin embargo
no describe un concepto. Por ello, de propone organizar un constructo que los
resignifique y represente así: Los actos posesorios son los hechos o actos
jurídicos que, independientemente de la existencia de título, responden a la
función social que tiene la propiedad en orden a la paz, seguridad y respeto por
culturas y costumbres. Luego, continuaría la descripción de los actos
posesorios.
El artículo 2384 CC quedaría redactado de este modo: “Los actos posesorios
son los hechos o actos jurídicos que, independientemente de la existencia de
título, responden a la función social que tiene la propiedad en orden a la paz,
seguridad y respeto por culturas y costumbres. Son actos posesorios de cosas
inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o
reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier
modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes”
ANEXO JURISPRUDENCIAL. FALLO “BOURDIEU”
Tribunal: Corte Suprema de Justicia Nacional
Fecha: 16/12/1925
Partes: Bourdieu, Pedro E. v. Municipalidad de la Capital Federal
Publicado: Fallos 145:307. JA 18-818.
DERECHOS Y GARANTÍAS - Derecho de propiedad - Inviolabilidad - Ámbito
de protección - Irretroactividad de la ley - Cementerios - Concesión de
sepultura - Transmisión
--------------------------------------------------------------------------------
1ª INSTANCIA.- Buenos Aires, febrero 28 de 1923.
Vistos: estos autos de los que resulta:
Que a fs. 12 se presenta el Sr. Guillermo M. de Neva (Omissis...) novecientos
diez y nueve, su representado compró a (Omissis...) Tibur Bourdieu, iniciando
demanda, contra la Municipalidad de la Capital, sobre devolución de suma de
dinero y dice:
Que con fecha 19/9/1919 su representado compró a Tiburcio Sáenz, una
bóveda situada en el cementerio del Oeste, cuyos títulos adjunta, y que el
vendedor a su vez había adquirido de la demandada el 9/12/1916.
Que la Municipalidad para anotar la transferencia del inmueble, además de los
cien pesos moneda nacional, del impuesto respectivo y de otros cien pesos de
multa, exigió el pago de una diferencia del precio entre los años 1918 y 1920,
que asciende a la suma de tres mil quinientos noventa y tres pesos, cincuenta y
cinco centavos moneda nacional, que abonó el actor bajo protesta.
Que el art. 42 y concs. de la Ordenanza de Impuestos que autoriza ese cobro
es ilegal e inconstitucional, atentando contra la integridad de los derechos que
garantizan los arts. 4 Ver Texto , 14 Ver Texto y 17 Ver Texto CN.
Funda su derecho en dichos preceptos constitucionales y en los arts. 1364 Ver
Texto , 2341 Ver Texto , 2344 Ver Texto , 2513 Ver Texto , 2514 Ver Texto ,
2515 Ver Texto y concs. CCiv. y termina pidiendo se declare la ilegalidad e
inconstitucionalidad de la disposición que impugna, condenando a la
Municipalidad de la Capital, a restituir a su mandante la cantidad pagada, con
intereses y costas.
Corrido el correspondiente traslado de la demanda lo evacúa a fs. 32, el Sr.
Prudencio Fernández como apoderado de la Municipalidad de la Capital,
diciendo: que su mandante ha cobrado la suma cuya devolución se reclama, en
virtud de lo dispuesto, en el art. 42 Ordenanza de Impuestos de 1920, dictada
en uso de atribuciones propias y legales consignadas en la ley orgánica
municipal. Que en el ejercicio de esa potestad gubernativa nada ha habido que
violentara los arts. 4 Ver Texto , 14 Ver Texto y 17 Ver Texto CN., desde que
no ha desconocido el derecho de propiedad ni sus atributos, ni se trata de un
impuesto no proporcional ni equitativo, ni mucho menos de una confiscación.
Que se trata de una imposición legal encuadrada dentro de las facultades
delegadas a la Comuna por el Congreso Nacional y en ningun modo impide el
ejercicio de los derechos que la Constitución consagra, los que, por otra parte
están subordinados "a las leyes que reglamentan su ejercicio".
Que dentro de los cementerios no hay propiedad privada y sí sólo un derecho
de uso limitadísimo en sus modalidades.
Agrega que la disposición legal impugnada no ha sido resistida en sus varios
años de vigencia y pide se rechace la demanda, con costas.
Declarada la cuestión como de puro derecho, se corrió un nuevo traslado, el
que es evacuado por las partes a fs. 36 y 50 y a fs. 55 vta., se llamó autos para
sentencia.
Considerando: Que de acuerdo con los antecedentes que informaron la
creación del impuesto establecido en el art. 42 de las ordenanzas de Impuestos
y decretos reglamentarios del año 1920, el fin de dicha disposición ha sido el
de impedir el comercio de sepulcros.
Que dicho impuesto es violatorio del derecho de usar y disponer de la
propiedad por cuanto implica prohibir la libre disposición de un bien que ha sido
adquirido con anterioridad a la vigencia de la disposición cuestionada, sin
restricción alguna.
El Sr. Sáenz compró un terreno en el cementerio del Oeste, como ya se ha
dicho sin restricción alguna, y luego de edificar en él una bóveda, la vende al
actor a quien la Municipalidad le exige el pago de la diferencia de precio entre
los años 1918 y 1920.
Sea cual fuere la legalidad del impuesto referido, este no puede ser aplicado al
presente caso por considerarlo el suscripto inconstitucional, ya que es
atentatorio del derecho concedido a todos los habitantes de la Nación, en el art.
14 Ver Texto CN., de usar y disponer de su propiedad.
Sin entrar a examinar el derecho que pueda tener la Municipalidad para gravar
la anotación de transferencia de las bóvedas y terrenos destinados a
sepulturas, este impuesto no puede ser aplicado a las venta efectuadas con
anterioridad a él y sólo podría en todo caso, gravar aquellas operaciones que
se efectúen en el futuro y con esa condición.
Si bien es cierto que la propiedad de los sepulcros no ha sido especialmente
legislada por el Código Civil, la jurisprudencia y doctrina han llegado a
conclusiones terminantes considerándola como una propiedad "sui generis".
Sin embargo el infrascripto reconoce que el terreno dedicado a los cementerios
es susceptible de propiedad privada, sujeto, claro está, a leyes y principios
especiales en atención a la naturaleza de ese derecho.
Por tanto la enajenación de las bóvedas y terrenos dedicados a ellas puede
hacerse en la forma y con las solemnidades prescriptas por las leyes, pero ello
no obsta a que, a falta de una legislación especial, se apliquen las
disposiciones del derecho común y muy particularmente, aquellos preceptos
que por ser de la esencia del derecho de propiedad no pueden ser
desconocidos, mucho menos aún, en ausencia de una reglamentación
especial.
Por estos fundamentos, fallo: haciendo lugar a la demanda instaurada y en
consecuencia condeno a la Municipalidad de la Capital, a devolver a Pedro E.
Bourdieu, dentro del término de diez días, la suma de tres mil quinientos
noventa y tres pesos, cincuenta y cinco centavos, moneda nacional, sus
intereses desde el día de la notificación de la demanda y las costas del juicio.
Regulo los honorarios del Dr. Bourdieu en la suma de trescientos pesos,
moneda nacional, y los derechos procuratorios del Sr. Nevares en la de cien
pesos de igual moneda.
Notifíquese, cópiese y oportunamente archívese, previa reposición de fojas.- F.
M. Colombres.- Ante mí: Carlos F. Degreef.
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 27 de 1925.
Reunidos los Sres. vocales de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil en
su Sala de Acuerdos para conocer del recurso interpuesto en los autos
caratulados: "Bourdieu, Pedro v. Municipalidad de la Capital, sobre devolución
de fondos", respecto de la sentencia corriente a fs. 61, el tribunal estableció la
siguiente cuestión:
¿Es arreglada a derecho la sentencia de fs. 61?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el orden
siguiente: Sres. vocales, Dres. Casabal, Pera, Juárez Celman, Colmo y
Sayanca.
El Dr. Casabal dijo:
En 3/11/1916 (conf. fs. 21) Tiburcio Sáenz solicita de la Intendencia de la
Capital que se le acuerden a perpetuidad los lotes dos y tres del tablón cuatro
de la manzana octava, sección trece del Cementerio del Oeste. Y la
Municipalidad, en 30/11/1916 da al referido Sáenz esos lotes, le entrega los
títulos correspondientes y procede a las anotaciones del caso, después de
haber abonado aquél el precio de un mil cuatrocientos veintinueve pesos con
treinta y ocho centavos, moneda nacional, conforme a la liquidación practicada
por el Departamento de Obras Públicas.
Sáenz construye una bóveda en los referidos lotes, y luego, en 19/9/1919 (conf.
escritura de fs. 69), transfiere terreno y bóveda a Pedro E. Bourdieu por la
suma de cuatro mil quinientos pesos nacionales, manifestando Sáenz que el
acto le reportaba una utilidad de quinientos pesos de igual moneda y
agregando Bourdieu que tomaba "a su cargo toda disposición municipal vigente
o que llegue a sancionarse relativa a alteración en el precio de la tierra o que
restrinja o impida las transmisiones" (conf. fs. 71).
Presentada por Bourdieu esta escritura en 28/7/1920 (conf. fs. 17), a los
efectos de que se tomara nota de la transferencia, la Municipalidad autoriza la
anotación, pero impone a Bourdieu, atento lo dispuesto por el art. 42 de la
ordenanza general de impuestos vigentes, el pago previo de la cantidad total
de tres mil setecientos noventa y tres pesos con setenta y cinco centavos
nacionales (tres mil quinientos noventa y tres pesos con setenta y cinco
centavos por diferencia de precio, cien pesos por la transferencia y otros cien
pesos por haber pasado noventa días). Bourdieu deposita la suma y deja
constancia de su protesta por considerar que el cobro exigido era ilegal (conf.
fs. 18).
En procura de la devolución de esa suma, ha promovido Bourdieu esta acción.
El Sr. Juez la ha admitido, pero, a mi juicio corresponde que la sentencia sea
revocada en todas sus partes, con la declaración de que medie mérito
suficiente para eximir del pago de las costas al vencido, atenta la naturaleza de
la cuestión debatida y en vistas asimismo de que no es posible dejarle de
atribuir sinceridad y buena fe.
En el acuerdo de este tribunal, con motivo del asunto "Correa, Rosa v.
Municipalidad" (conf. expte. 13082) expresé con toda detención las razones
que, a mi modo de ver, no permitían llegar a la declaración de ilegalidad y de
inconstitucionalidad en que se apoya el Sr. Juez "a quo" para ordenar la
devolución. Mantengo esas razones en toda su integridad y a ellas me remito,
para no incurrir en repeticiones innecesarias.
Confesaré, sin embargo que otra fue la impresión que surgió en mi espíritu
antes de apreciar debidamente los antecedentes de hecho que más arriba he
dejado puntualizados. Y como tales antecedentes -distintos en algunos de sus
aspectos a lo que informa el juicio citado con anterioridad (en este la
Municipalidad, por ejemplo, "concede en venta" y en el último la actora sólo
invocaba derechos de locataria)- bien pueden originar en otros análoga
perturbación, creo necesario llamar la atención sobre dos muy decisivas
circunstancias. Es la primera que el primitivo concesionario se reembolsó
íntegramente del capital empleado por él, tanto por el terreno como por la
construcción de la bóveda, ganando además, según su propio dicho, la
cantidad de quinientos pesos nacionales. Es la segunda que la entrega a
Sáenz de la suma de cuatro mil quinientos pesos nacionales en el momento de
escriturar no significaba sino cumplir en parte la obligación que el actor había
asumido, desde que, a mérito de lo convenido, restaba a éste hacerse cargo de
todos los efectos derivados de "cualquier disposición municipal vigente o que
llegase a sancionarse relativa a alteración en el precio de la tierra o que
restringiese o impidiese las transmisiones".
Ciertamente que si se tienen presentes estas circunstancias, toda duda se
disipa de inmediato, porque ¿dónde estaría el despojo? ¿En Sáenz? No, en
razón de que éste, no sólo aparece reintegrado a su satisfacción, sino que
obtiene una ganancia. ¿En el actor? Tampoco, en razón de haber contratado la
concesión, a base, no sólo de la entrega de cuatro mil quinientos pesos
nacionales, sino de hacer frente a toda erogación que la Municipalidad
exigiese, con posterioridad.
El actor y Sáenz, en el momento del convenio, conocían sin duda la existencia
de la disposición comunal que ahora aquél ataca, y bien claramente se
advierte, ante los términos de la escritura, que si el primero redujo sus
pretenciones a la cantidad que percibió, fue porque Sáenz lo apartaba de toda
responsabilidad atingente al momento de la anotación de la transferencia. Y
esto no es conjeturar, sino simplemente inferir una conclusión perfectamente
lógica de los elementos de juicio que se han allegado. Por otra parte ¿de dónde
derivar que el actor, a pesar de su manifestación textual, entendió lisa y
llanamente obtener la transferencia mediante sólo cuatro mil quinientos pesos?
¿Dónde está la comprobación que de el valor de lo invertido por concepto de la
construcción de la bóveda, equivalía a la diferencia entre lo abonado en 1916
por Sáenz a la Municipalidad y lo entregado en 1919 por el actor a Sáenz?
Voto, pues, por la negativa.
El Dr. Pera dijo:
Los cementerios se encuentran indudablemente fuera del comercio atento lo
dispuesto por el art. 2340 Ver Texto inc. 7 CCiv., estando sujeta la
reglamentación de los derechos que corresponden a los particulares en el uso
y goce de los mismos, aparte de las disposiciones del Código Civil y leyes
especiales a lo que establezcan las ordenanzas de carácter administrativo (art.
2341 Ver Texto ).
Es así que la ley 4128 en su art. 12 ha sustraído a la acción de los acreedores,
salvo los de precio de compra o construcción esta clase de bienes y que la
jurisprudencia interpretativa de tales derechos no específicamente determinada
en los preceptos comunes, ha restringido en multitud de casos que sería
inoficioso repetir, el poder de disposición de los mismos por parte de los
propios interesados.
Tampoco puede decirse que los particulares aun cuando se trata como en el
caso de enajenaciones realizadas a perpetuidad por la comuna ejerzan el
derecho pleno de dominio sobre el terreno que les ha sido adjudicado, toda vez
que sólo pueden usar y gozar de sus derechos conforme al destino y en la
medida en que hayan sido reglamentados por la autoridad municipal.
Pero lo que no puede desconocerse a mi juicio, es que tales derechos aunque
sujetos en su ejercicio a las restricciones que impone su propia naturaleza y el
fin particular correspondiente a la cosa sobre que se ejercitan, constituyen un
bien patrimonial de sus titulares, cuya enajenación no les está prohibida al
menos entre nosotros por ninguna ley sea general sea local.
El carácter patrimonial surge de la sola circunstancia de tratarse de derechos
privados susceptibles de tener un valor económico tanto en su adquisición
como en sus traspasos sucesivos. Tan es así que la propia ordenanza cuya
constitucionalidad e ilegalidad se discute grava precisamente con esa
diferencia de valor las transferencias de dominio que no sean causadas por
sucesión hereditaria, es decir las que puedan realizarse entre particulares por
actos de enajenación.
Es de señalar por último que no existe en el contrato originario disposición
alguna en virtud de la cual se retrotraigan a la Municipalidad los beneficios que
puedan resultar de la diferencia de valores en las enajenaciones sucesivas que
pudieran realizarse por los adjudicatarios de tales derechos.
Sentados así sumariamente los principios que entiendo básicos para la
solución del caso de autos y sin desconocer las facultades de imposición de
tasas al mayor valor, aún en lo que respecta a bienes de esta naturaleza,
encuentro sin embargo que la ordenanza de que se trata es inconstitucional e
ilegal.
En cuanto a lo primero, por el carácter confiscatorio de la tasa bien demostrado
por el Dr. Juárez Celman en el voto a que he adherido en un asunto análogo
que corre por cuerda separada.
Y respecto a lo segundo, porque no encuadra esta imposición en ninguna de
las que por la ley orgánica municipal corresponden taxativamente a las fuentes
impositivas de la comuna, toda vez que no es posible que a título de un simple
derecho de oficina para la anotación de transferencias se imponga una
contribución, no graduada sobre el importe del servicio a cuya compensación
debe responder en primer término, sino otra imposición que afecta
esencialmente los derechos patrimoniales a que me vengo refiriendo.
Las consideraciones que se adujeron por la Cámara segunda, en el acuerdo de
fecha 10/10/1924, en el juicio "Díaz Vélez v. Municipalidad" son en un todo
aplicables al caso (véase "Gaceta del Foro n. 2255 p. 310).
Es de agregar por último que tampoco podría encuadrar tal imposición en lo
dispuesto por el art. 48 inc. 7 de la ley que se refiere a la conservación y
reglamentación de los cementerios, dentro de lo cual se comprenden bien, sin
embargo, las diversas restricciones que en cuanto al ejercicio de tales
derechos se mencionan en las respectivas ordenanzas.
Sin desconocer, en consecuencia, los altos fines a que pueda responder esta
carga, para lo que nada impide se arbitren las medidas de carácter legal
correspondiente, emito, sin embargo mi voto por la afirmativa en cuanto a lo
principal, pero no así en lo relativo a las costas, dada la naturaleza y
dificultades de la cuestión planteada.
El Dr. Juárez Celman dijo:
Consecuente con mi opinión emitida en el asunto "Correa v. Municipalidad" y
por los fundamentos allí aducidos, adhiero al voto del Dr. Pera.
El Dr. Colmo dijo:
Nada tendría yo que agregar a lo que expuse en el caso análogo de "Correa v.
Municipalidad". No obsta la circunstancia de que en el de autos medie una
concesión a perpetuidad, al paso que en el segundo se trataba de una
concesión por noventa y nueve años: siempre está en juego una concesión de
sepultura, que, según creo haber demostrado, no entraña ni remotamente un
derecho civil de dominio ni se rige por el derecho privado sino por el derecho
administrativo y público.
En tal virtud, el discutido derecho municipal para gravar la contractual
transmisión de sepulcros con impuestos que evite la especulación en materias
no comerciales ni pecuniarias, debe ser plenamente reconocido.
Sólo quiero apuntar algunas observaciones complementarias.
El derecho de uso que entraña una concesión de sepultura no es, contra lo
afirmado en autos, un derecho patrimonial y privado. Derecho patrimonial es el
que se refiere a cosa en el comercio (arts. 2312 Ver Texto y 2336 Ver Texto y
ss. CCiv.), y entre las cosas en comercio no se hallan los cementerios (art.
2340 Ver Texto inc. 7), según expresamente se reconoce. Derecho privado es
el que juega entre particulares: cuando el derecho procede de una concesión
municipal y con respecto a cosa no comercial ni patrimonial, no puede ser
privado sino municipal y público.
Lo que allí es privado es el uso mismo, como lo sería el derecho de silla en un
templo, y no la concesión. De otra suerte, con ese criterio, quien tuviera
derecho de uso de una silla especial y en lugar dado en un templo, también
podría negociar con él, lo que es llanamente absurdo.
De otra parte, se postulan dos circunstancias infundadas: 1. el derecho
impositivo aquí controvertido no encuadra en precepto alguno de la ley
orgánica municipal; 2. los únicos derechos que la Municipalidad puede
establecer son aquellos que respondan a un servicio, y en la consiguiente
proporción, al paso que el derecho de referencia es confiscatorio y no guarda
armonía alguna con el servicio correspondiente.
Bien fácil es demostrar la inconsistencia de tales puntos de vista.
Desde luego, y en principio, como está permitido todo cuanto no está prohibido
(art. 19 Ver Texto CN.), el problema debe ser planteado en otra forma: en vez
de decirse que el impuesto no está autorizado en la mencionada ley municipal,
corresponde averiguar si está prohibido, lo que es bien distinto.
Y yo no he podido hallar que lo esté. En el respectivo precepto legal (art. 65 ley
municipal cit.) se contendría la mejor demostración: 1. en él se habla de
impuestos, y no de tasas, esto es, de imposiciones que responden a un
servicio; 2. aun cuando se trate de tasas como en el inc. 5, la imposición no
está limitada a la retribución del servicio, pues se prevé un exceso en el
correspondiente producido, que debe "ingresar a rentas generales"; 3. en
ningún país del mundo en cuanto yo sé, la tasa (y hablo de ella por hipótesis),
se reduce a costear el servicio; 4. en la ley no hallo nada que límite el criterio
municipal para establecer el impuesto, ni, menos aún, que prefije sumas al
respecto; 5. mucho más de un impuesto municipal nada tiene que ver con
servicio alguno (por ej. los de los incs. 7 a 11, 18, 123, etc.).
En consecuencia, el impuesto del caso no sólo no estás prohibido, ni siquiera
implícitamente, sino que hasta encuadra en la ley, que en el inc. 13 art. 65
explícitamente crea como fuente de renta municipal, sin limitación alguna, "el
producido... de la venta... de las sepulturas".
Pero es inútil discutir estas cosas, que son punto de vista: mientras no se vea
en la Municipalidad el órgano superior de los intereses colectivos y públicos de
la población, mientras se decida sobre bases de apreciación individualista,
mientras no se admita que la Municipalidad tiene y debe tener todas las
facultades que le permitan no sólo el cumplimiento rutinero de la literalidad
legal, sino también el mejoramiento y el auge de los intereses públicos;
mientras eso no ocurra, se declarará ilegal más de una iniciativa suya y se la
esclavizará en obsequio de intereses de mero lucro en favor de particulares,
como es el caso (ya que el vendedor de una sepultura quiera quedarse con el
mayor valor de ésta, que él no ha creado, y que la Municipalidad retiene a título
de impuesto para evitar la especulación sobre cosas ajenas a cualquier
comercio).
Por lo demás, yo tengo estudiados los restantes puntos de vista, en votos
anteriores, respecto de lo pretendidamente confiscatorio del impuesto de la
constitucionalidad de la respectiva ordenanza y de la retroactividad de sus
efectos: todos argumentos que me parecen de mero efecto dialéctico y sin
mayor asidero jurídico, sin perjuicio de que yo respete la sinceridad de aquellos
convencidos que los aducen.
Me adhiero, pues, a la conclusión del voto del Dr. Casabal, votando por la
revocación de la sentencia recurrida. Evidentemente, las costas deben correr
por su orden en ambas instancias, pues se trata de un asunto de apreciación y
de interpretaciones encontradas.
El Dr. Sayanca, expuso:
Consecuente con mi voto en el acuerdo correspondiente a la sentencia que
dictamos en la misma fecha en un caso análogo, debo en el presente empezar
por dejar constancia de que opino que este tribunal es incompetente para
conocer y decidir de la acción deducida, por tratarse de materia no regida por la
ley común (arts. 60 y 80 inc. 1 ley orgánica de los tribunales de la Capital), ni
por la ley orgánica de la Municipalidad, sino sólo y únicamente de una queja de
inconstitucionalidad, acción suprimida de hecho por aquella ley orgánica 1893,
la que al adoptar el CPCC. Buenos Aires, de 1878 y 1880, "en cuanto sea
compatible con la presente ley" (art. 318), no creyó el tribunal que debía
entender de tales demandas, que por dicha ley procesal correspondía a la
jurisdicción originaria de la Suprema Corte (art. 337); como por la misma causa
y en la misma forma quedaron suprimidos en el orden de la de apelación los
recursos extraordinarios de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal, del título
sexto y de inconstitucionalidad del título séptimo.
Fallando en un juicio análogo al presente, expte. 13082 "Correa, Rosa v.
Municipalidad de la Capital, sobre repetición", a mi voto en cuya sentencia me
refiero, creo haber dejado demostrado ésto, y que aun cuando se hubiera
creado tal tribunal no se le habría tampoco podido dar tal jurisdicción, no sólo
por razón de la materia (validez o invalidez de leyes del Congreso, etc.), sino
porque el art. 100 Ver Texto CN. la atribuye, como es natural, a la justicia
federal (ver además art. 2 Ver Texto ley 48). Allí me hago también cargo del
alcance de lo dispuesto en el art. 111 inc. 1 de la ley orgánica de los tribunales.
A diferencia de aquel caso, en el presente se invocan algunos artículos del
Código Civil, si bien sin decirse por qué; pero lo que caracteriza las acciones
legales no son las citas legales con que se las instruya en justicia, ni el interés
que las mueva, sino la materia del derecho que les da nacimiento. Aquí se
demanda la devolución de lo pagado bajo protesta por un derecho de
transferencia de una sepultura, "sosteniendo al efecto la ilegalidad e
inconstitucionalidad del art. 42 y sus concs. de la ordenanza de impuestos
vigentes" (fs. 12), y tal materia como esa no está regida por la ley común, ni por
consiguiente, por las disposiciones del Código Civil que, de paso, después de
fundar la inconstitucionalidad y consiguiente ilegalidad pretendidas, se hace a
fs. 14 sólo así: "Fundo esta demanda en dichos preceptos constitucionales (los
arts. 4 Ver Texto , 14 Ver Texto y 17 Ver Texto ), y en los arts. 1364 Ver Texto ,
2341 Ver Texto , 2344 Ver Texto , 2513 Ver Texto , 2514 Ver Texto y 2515 Ver
Texto y sus concs. CCiv.".
No. Esta clase de casos, en que a Administración no ha intervenido como
persona jurídica sino como poder público, no están sujetos a la jurisdicción
ordinaria sino a la de excepción, ya se trate de inconstitucionalidad y del poder
discrecional del gobierno, o ya de lo contencioso administrativo, o sea cuando
se ha tenido que proceder con ajuste a los reglamentos y se trata de un
derecho de carácter administrativo (por ej. el de la concesión municipal de una
sepultura).
¿La ordenanza de que aquí se trata es inconstitucional? Para entonces el
lesionado con su aplicación tiene su juez en la jurisdicción federal (arts. 100
Ver Texto CN. y 2 Ver Texto ley 48). ¿O es que la Municipalidad se ha
extralimitado del reglamento u ordenanza? Pues debió ocurrirse directamente
al tribunal de lo contencioso administrativo (art. 80 inc. 3 ley orgánica de los
tribunales de la Capital).
Tal creo, y el hecho de que habiéndose ido a la justicia ordinaria, el juez de
primera instancia haya admitido la demanda y fallado el juicio que se trabó sin
que se hiciera cuestión de competencia, no puede ser fuente de jurisdicción
para este tribunal, pues ésta sólo puede provenir de la ley, y el art. 87 Ver
Texto CPCCN. no puede entenderse que se refiera sino a la jurisdicción
ordinaria (art. 60 ley orgánica cit.).
Entretando, del voto resulta que el mío importa sólo una disidencia aislada
sobre tal punto, o sea que el tribunal se considera competente, conclusión que
debe respetar el primero; además, y como lo digo en el voto que he aludido, la
S.C.S.N. ha declarado la competencia de los tribunales ordinarios en casos
análogos al presente, de modo que, dejando así salvada mi opinión humilde en
el caso, entro al fondo del asunto así: Adhiero por análogos fundamentos, a los
votos de los Dres. Casabal y Colmo y por los por mi expuestos en el recordado
voto, en el sentido de que es improcedente la demanda deducida de
inconstitucionalidad, por cuanto el derecho de propiedad y la garantía de su
inviolabilidad que se invoca han sido afectadas por la aludida ordenanza
municipal, o sea que voto por la negativa; y por que las costas del juicio sean
pagadas en el orden causado, dada la dificultad del punto debatido, como lo
demuestra el resultado de la votación.
Con lo que terminó el acto, quedando acordada la siguiente sentencia.- Juárez
Celman.- Casabal.- Pera.- Colmo.- Sayanca.- Ante mí: Jorge Figueroa Alcorta.
Es copia fiel del acuerdo original que redactado por mí existe en el libro
correspondiente.- Jorge Figueroa Alcorta.
Buenos Aires, marzo 27 de 1925.
Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo precedente,
se revoca la sentencia apelada de fs. 61, en todas sus partes. Sin costas.-
Tomás Juárez Celman.- Adolfo Casabal.- Julián V. Pera.- A. Colmo.- J.
Sayanca.- Ante mí: Jorge Figueroa Alcorta.
Buenos Aires, diciembre 16 de 1925.
Vistos: El recurso extraordinario interpuesto por Pedro E. Bourdieu en el juicio
que sigue contra la Municipalidad de la Capital, sobre devolución de fondos.
Considerando en cuanto a la procedencia del recurso.
Que en el curso del litigio se ha sostenido por el apelante: a) que el art. 42 de la
ordenanza sobre impuestos del año 1920, desconoce el art. 14 Ver Texto CN.
en cuanto garantiza el derecho de usar y disponer de la propiedad conforme a
las leyes que reglamentan su ejercicio, y contraria también al art. 17 Ver Texto ,
que declara inviolable la propiedad; b) que aun cuando así no fuera, violaría el
susodicho art. 42 el mismo art. 17 Ver Texto que prohíbe la confiscación e
igualmente el art. 4 que exige contribuciones equitativas, es decir, no sólo
iguales para todos, sino también impuestos con equidad y justa moderación.
Que hallándose comprendidas ambas cuestiones entre los casos previstos por
el art. 14 Ver Texto inc. 3 ley 48 toda vez que la decisión apelada fue contraria
al derecho federal invocado, el recurso extraordinario para ante esta Corte es
procedente y, en consecuencia, oído al procurador general así se declara; y
Considerando en cuanto al fondo del asunto:
Que el art. 42 de la ordenanza municipal sobre impuestos para el año 1920, se
halla concebida en los términos siguientes: "Por la anotación de transferencias
de las concesiones de terrenos con destino a la construcción de bóvedas y las
bóvedas ya construidas en los cementerios del Oeste y de Flores, cualquiera
fuese el número de transferencias efectuadas, se cobrará un derecho igual a la
diferencia existente entre el valor de la superficie total, calculada al precio del
metro cuadrado o de cada sepultura establecido por la ordenanza de impuestos
de 1918, y el que resulte en cada caso de la aplicación de la tarifa sancionada
por la presente en sus arts. 3 incs. 2 y 3 y art. 37 inc. 2 y 3". De acuerdo con
este precepto, el recurrente, comprador de una bóveda en el cementerio del
Oeste por el precio de cuatro mil quinientos pesos, pagó bajo protesta a la
Municipalidad de la Capital en concepto de diferencia de precio entre los años
1918 y 1920, la suma de tres mil quinientos noventa y tres pesos con cincuenta
y cinco centavos, moneda nacional, la misma que ahora repite en este juicio.
Que la sentencia de la Cámara Civil primera de esta Capital para desestimar
las defensas de inconstitucionalidad, se ha fundado en que: a) el derecho
concedido sobre los sepulcros no forma parte de los derechos patrimoniales de
una persona y, por consiguiente, no puede haber, a su respecto,
desconocimiento del dominio ni expropiación, despojo o confiscación; b) es
dudoso que en la Constitución se hable de propiedad en el sentido amplio
como puede verse en los arts. 14 Ver Texto , 17 Ver Texto y 20 Ver Texto ,
entre otros, donde se lo paraleliza con los derechos contractuales, indicándose
así, que no son la misma cosa; c) limitándose la ordenanza a exigir tan solo el
mayor valor, el recurrente no ha sido vulnerado en lo fundamental de su
derecho de concesionario y las garantías constitucionales sólo pueden tener en
mira aquellas leyes o reglamentaciones que ataquen el derecho en su fondo o
en su esencia; d) no existe en la Constitución ni en las leyes precepto alguno
disponiendo que el mayor valor de una cosa sea inherente a la misma; e) el
argumento de la retroactividad de la ordenanza municipal en cuanto viene a
regir una concesión hecha con anterioridad, es pura apariencia, ya que con ese
criterio ni la municipalidad ni el Estado podrían aumentar ninguno de los
impuestos que cobran por razón de que cuando se adquirió el derecho
imponible (casa o campo, negocio, etc.), la carga era otra.
Que en cuanto al primer fundamento, debe observarse que las palabras
"libertad" y "propiedad" comprensivas de toda la vida social y política, son
términos constitucionales y deben ser tomados en su sentido más amplio. El
término "propiedad", cuando se emplea en los arts. 14 Ver Texto y 17 Ver
Texto CN. o en otras disposiciones de ese estatuto comprende, como lo ha
dicho esta Corte, "todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer
fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad". Todo derecho que tenga
un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de
derecho privados sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos
privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción
contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo,
integra el concepto constitucional de "propiedad".
Los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un bien del dominio
público (derecho a una sepultura), o de las que reconocen como causa una
delegación de la autoridad del Estado en favor de particulares (empresas de
ferrocarriles, tranvías, luz eléctrica, teléfonos, explotación de canales, puertos,
etc.), se encuentran tan protegidos por las garantías consagradas en los arts.
14 Ver Texto y 17 Ver Texto CN. como pudiera estarlo el titular de un derecho
real de dominio. El art. 67 Ver Texto inc. 16 CN. faculta al Congreso a emplear
como medio adecuado de obtener lo conducente a la prosperidad del país, las
concesiones temporarias de privilegios y habría visible inconsecuencia entre
esa autorización que compromete la fe pública de la Nación y la conclusión
consistente en afirmar que los derechos nacidos de aquellas no benefician de
las garantías y seguridades que otra parte del mismo estatuto asegura a la
propiedad. El derecho, nacido de una concesión de sepultura con
prescindencia de saber si forma o no parte del patrimonio del titular, cuestión
esta librada al derecho común, se encuentra, pues, comprendido por la
garantía de los arts. 14 Ver Texto y 15 Ver Texto . Mango con Traba, sentencia
de esta Corte del 26/8/1924; Cooley, "Principios generales", traducción Carrie,
p. 306, y "Constitutional limitations", p. 756 y nota 3; Willoughby, t. II, p. 474.
Que el principio de la inviolabilidad de la propiedad, asegurada en términos
amplios por el art. 17 Ver Texto protege con igual fuerza y eficacia tanto los
derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o
sus desmembraciones. Mientras se halle garantizada en la Constitución la
inviolabilidad de la propiedad o en tanto que el Congreso no se halle investido
de facultades constitucionales expresas que lo habiten para tomar la propiedad
privada sin la correspondiente indemnización o para alterar los derechos
derivados de los contratos, ha dicho esta Corte (Fallos 137:47), la limitación
existe para el departamento legislativo cualquiera que sea el carácter y la
finalidad de la ley.
Que para juzgar del alcance de esta limitación impuesta a las legislaturas, de
dictar leyes alterando las obligaciones nacidas de los contratos, ha de tenerse
presente: a) que asumen el carácter de leyes no sólo las sancionadas por el
Congreso, sino también las constituciones de Estado o una ordenanza
municipal con tal que el Estado le de la fuerza de una ley ("Williams v. Bruffy",
U. S., p. 176); b) que reviste calidad de contrato todo convenio o concierto
entre dos o más partes, sea que las obligaciones emergentes del mismo se
hallen incumplidas o hayan sido ejecutadas. "Fletcher v. Peck", t. 6 Cranch 87;
"New Jersey v. Wilson" 7, Cranch, 164.
Que además, la prohibición de alterar las obligaciones de los contratos es
general y aplicable a las convenciones de todo orden, es decir, tanto a las
realizadas entre particulares como a las concertadas entre éstos y los Estados
o por los Estados entre sí. Willoughby, t. 2, ps. 492, 893. La jurisprudencia
americana es concluyente sobre el punto, y salvo el caso de las licencias
administrativas por las cuales se crean facultades revocables a voluntad del
Estado, se ha entendido siempre con la opinión de Marshal, emitida en el caso
"Fletcher v. Peck", 6 Cranch 87, que cuando el Estado contrata o conviene con
los particulares, no les es permitido revoca o anular sus propias concesiones
sin cumplir con los requisitos exigidos por el principio de la inviolabilidad de la
propiedad. Cooley, "Constitutional limitations", ps. 384 y 385 y nota.
Que en posesión de estos principios y a fin de saber si la ordenanza
impugnada como contraria al art. 17 Ver Texto CN. ha desconocido en lo
fundamental el derecho del concesionario, impónese el análisis previo de la
naturaleza y caracteres del título o acto administrativo en el cual aquél basa su
reclamación. Desde luego, el derecho a la sepultura reconoce su origen en una
concesión otorgada por la Municipalidad de la Capital a un particular actuando
la primera como administradora de un bien del dominio público, calidad ésta
que indudablemente revisten los cementerios, de acuerdo con lo dispuesto en
los arts. 2340 Ver Texto inc. 7, y 2344 Ver Texto CCiv. En virtud de esa
concesión a título oneroso, se ha creado en favor del concesionario un poder
jurídico sobre la parte de la cosa pública que le ha sido entregada (Mayer,
"Derecho Administrativo", t. 3, p. 247), y el contenido de ese poder se
encuentra regido por la propia concesión y por las ordenanzas llamadas a
establecer y reglamentar las condiciones del uso dentro del bien del dominio
público, en tanto en cuanto no alteren o modifiquen el derecho constituido en
sus rasgos esenciales.
Que de la naturaleza de ese acto fluyen con claridad las siguientes facultades
reconocidas por la Municipalidad al concesionario; a) derecho de usar de la
parte del bien del dominio público comprendido en la concesión para enterrar
sus muertos, levantando en él las construcciones o monumentos funerarios que
sus recursos le permitan, con la posibilidad legal de impedir a todo otro el
ejercicio de un derecho igual. Dentro de lo autorizado por las ordenanzas, que
como es obvio, no podrían impedirle edificar o inhumar a las personas de la
familia, el derecho de uso es indiscutible; b) el derecho de transmitir o enajenar
esa facultad de uso sobre la parte de la cosa pública objeto de la concesión.
Desde luego, porque no existen restricciones especiales sobre el punto en el
acto de concesión ni en las ordenanzas municipales vigentes en la época de
otorgarse aquella. El acto administrativo ha podido, sin duda, contener
limitaciones en ese orden, así como términos y condiciones, pero ellas en
ningún caso son sobreentendidas. Mayer, "Derecho Administrativo" cit., t. 2, p.
258, t. 1, ps. 150 y 151. Pero, en el caso, la facultad de ceder libremente este
derecho de uso sobre la cosa pública, se encuentra además plenamente
reconocido por las ordenanzas municipales, por leyes dictadas por el Congreso
en su carácter de legislatura local, y por la tradición administrativa. Lo primero
porque tanto la ordenanza impugnada del año 1920, como las de 1918 y 1919,
se refieren a las transferencias de bóvedas o de terrenos para construirlas y
carecería de explicación que la comuna gravara la enajenación de derechos
que no pueden cederse. Lo segundo, porque el art. 12 ley 4128 dictada por el
Congreso en ejercicio de la facultad que le otorga el art. 67 Ver Texto inc. 27
CN. de ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital y, por
consiguiente, obligatoria de la Municipalidad, al establecer que "no serán
ejecutables los sepulcros salvo que se reclame su precio de compra o
construcción", ha sancionado en su última parte la norma de que los sepulcros
se compran por un precio y se venden aún judicialmente para resarcir al
vendedor o al constructor. En cuanto a la tradición administrativa lo prueba la
propia ordenanza de 1920, al decir que el impuesto creado por ella se aplicará
cualquiera sea el número de transferencias efectuadas con anterioridad, y el
hecho mismo de la existencia de la especulación de la ordenanza tiene en mira
suprimir, pues sin tal facultad de disponer aquella no habría podido producirse.
Que, el derecho así creado por la concesión pertenece al concesionario y que
le ha sido acordado por la propia Municipalidad. Puede, pues, ser objeto de
transacción sea a título de sucesión universal o singular; y esa transmisión
comprende no sólo el derecho de propiedad sobre lo edificado (monumento,
bóveda, etc.), que es un bien de derecho civil, sino también el derecho de uso
sobre la parte del dominio público comprendido por aquella. No existe en estas
transmisiones, dice Mayer ("Derecho Administrativo" cit., t. 2, p. 258),
manifestación de la potestad pública; ellas se efectúan entre iguales, según el
derecho que las rige, pero los efectos del acto jurídico de potestad pública
siguen la determinación dada por el derecho civil de la persona nuevamente
investida del derecho.
Que esta facultad de transmitir es, a su turno, lisa y llana. No habiéndosela
limitado o restringido en el acto de la concesión, comprende todas las
consecuencias inherentes a la posibilidad de ceder, y entre otras, la de que el
concesionario pueda enajenar el sepulcro por un precio más alto que el pagado
por él a la Municipalidad. El derecho del concesionario al mayor valor nace,
pues, en el caso de que la Municipalidad al crear el Poder Jurídico de aquel
sobre la cosa pública, lo ha hecho sin reserva alguna, en cuanto a la facultad
de ceder y en cuanto al precio por que podía serlo. La propia Municipalidad al
referir el impuesto a la diferencia de precios entre los años 1918 y 1920,
reconoce que el mayor valor anterior al año 1918, corresponde al concesionario
o a su cesionario, lo cual no sería congruente con la tesis de que aquel sólo
está autorizado a enajenar por igual precio al que fue adquirido el derecho de la
Municipalidad.
Que las decisiones de los tribunales del fuero común, centrando el principio de
que un sepulcro mientras existan cadáveres dentro de él no puede venderse,
cuando media oposición de un condominio, lejos de desconocer, ratifican y
confirman el principio de su transmisibilidad con arreglo a la concesión, puesto
que la autorizan con el concurso de todos.
Que en estas condiciones si el derecho del recurente, con las características
señaladas, ha nacido de la concesión concertada con la Municipalidad, es
evidente que ésta no ha podido alterarlo o suprimirlo ni en cuanto a la facultad
de transferirlo ni en cuanto a la posibilidad del concesionario o de sus
sucesores de hacer suyo el incremento de valor, mediante ordenanzas dictadas
después de la fecha de aquélla.
Mientras subsista la afectación de la cosa pública al fin perseguido de
enterratorio, ningún medio ni procedimiento sería eficaz para obtener que quien
constituyó un derecho mediante un acuerdo de voluntades obligatorio, volviera
sobre aquél para destruir total o parcialmente lo mismo que otorgó.
Que el art. 42 de la ordenanza, no importa el ejercicio por la comuna del poder
de establecer impuestos porque no se propone como fin primordial obtener una
renta para la satisfacción de las necesidades públicas, sino que persigue el
propósito confesado por la propia Municipalidad de impedir la venta del
derecho de uno sobre los sepulcros a título de evitar la especulación, y no se
limita a gravar el mayor valor sino que lo toma en su totalidad entre los dos
momentos que señala. Las leyes de impuestos aun cuando sean prohibitivas,
son valederas o pueden serlo, pero aquí la prohibición tiene por fin impedir o
trabar el ejercicio de un derecho emergente de un pacto o convención
celebrado entre el particular y la misma entidad administrativa que lo había
creado.
Que si como se ha dicho el principio de que no pueden dictarse leyes u
ordenanzas alterando los derechos emergentes de los contratos se aplica tanto
a los concertados por los particulares cuanto a los celebrados entre estos
últimos y las entidades administrativas, es evidente que la ordenanza de 1920
en la parte impugnada viola la garantía de los arts. 14 Ver Texto y 17 Ver Texto
CN. en cuanto desconoce el derecho constituido al concesionario en el doble
aspecto señalado.
Que si bien el principio de la no retroactividad de la ley o de una ordenanza no
reviste los caracteres de una norma de derecho constitucional, es también
exacto que aquel principio alcanza los contornos de tal cuando, como en el
caso, mediante la ordenanza impugnada se pretende arrebatar o alterar en
forma fundamental el contenido de un derecho comprendido en la concesión.
En tal caso, ha dicho esta Corte, el principio de la no retroactividad deja de ser
una norma legal para confundirse con el principio constitucional de la
inviolabilidad de la propiedad. (Fallos 137:47).
Que en cuanto al último argumento transcripto se olvida al formularlo que
habiendo nacido el derecho constituido al concesionario de un pacto
concertado con el poder público, a diferencia de lo que ocurre con los bienes
del ejemplo, no podría aquél sin volver sobre sus propias convenciones, anular
o modificar invocando sus facultades impositivas el derecho así otorgado, sin
suprimir o debilitar la confianza que en las relaciones jurídicas debe imperar no
ya entre hombre y hombre, sino también entre éstos y el Estado.
En mérito de estas consideraciones se revoca la sentencia apelada en la parte
que ha podido ser materia del recurso, y se declara, en consecuencia, que la
Municipalidad está obligada a restituir la suma reclamada y sus intereses desde
la notificación de la demanda.- A. Bermejo.- J. Figueroa Alcorta.- Ramón
Méndez.- M. Laurencena.
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JURISPRUDENCIA CONSULTADA
JURISPRUDENCIA ARGENTINA
ABELEDO PERROT
LA LEY
EL DERECHO
JURISPRUDENCIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
CODIGOS CONSULTADOS
CODIGO CIVIL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (2005) Abeledo Perrot.
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CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION (2000) Abeledo
Perrot. Buenos Aires
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS
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