método wigmore

REVISTA IUS ET PRAXIS - AÑO 15 - N° 1 15

Aproximación al análisis de la valoración de la prueba usando Modified Wigmorean Analysis (MWA)

APROXIMACIÓN AL ANÁLISIS DE LA VALORACIÓN DE LAPRUEBA USANDO MODIFIED WIGMOREAN ANALYSIS (MWA) *

Carlos del Valle Rojas, Claudio Agüero San Juan* *Daniel Iturra, Jorge Medina, Juan Pablo Zambrano Tiznado* **

RESUMENEl presente trabajo muestra cómo el análisis de la valoración de la prueba, usandoherramientas de diagramación argumental, puede ayudar a los operadoresjurídicos a evaluar la calidad de la argumentación del razonamiento jurídico. Seaplica el Modified Wigmorean Analysis (MWA) a un caso penal hipotético y aun caso real, ensayando el proceso de análisis y diagramación y probando suutilidad. La conclusión reseña las ventajas y debilidades del análisis y sugiereajustes al proceso de diagramación.

ABSTRACTThe present work shows how the analysis of the valuation of the proof, usingtools of plot diagramming, can help the juridical operators to evaluate the qualityof the argumentation of the juridical reasoning. There is applied the Modified

* Este trabajo corresponde a los resultados del Proyecto financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científicoy Tecnológico, FONDECYT nº 11060422: “Comunicación, Discurso Jurídico-Judicial y Oralidad: Diagnóstico,Análisis, Evaluación y Optimización de Sentencias a Mapuches y No Mapuches en Temuco”, y del Proyectofinanciado por la Dirección de Investigación de la Universidad de La Frontera, DIUFRO nº 120606: “Rol de la‘Comunicación’ y de la ‘Oralidad’ en el Discurso Jurídico-Judicial: Propuesta de un Instrumento para su Análisisy Optimización en el caso de Juicios y Sentencias a Mapuches en la IX Región de La Araucanía”. Trabajorecibido con fecha 29 de octubre de 2008, y aprobada su publicación en este volumen con fecha 30 de diciembredel mismo año. Agradecemos las valiosas observaciones realizadas por el profesor Dr. Rodrigo Coloma Correa,académico de las universidades Alberto Hurtado y Católica de Temuco quien no tiene responsabilidad en losdefectos del trabajo.

** El primero es académico del Departamento de Lenguas, Literatura y Comunicación de la Facultad de Educacióny Humanidades en la Universidad de La Frontera, Temuco, Chile. Doctor en Comunicación y Periodismo por laUniversidad de Sevilla. Correo electrónico: [email protected]. El segundo es académico de la Escuela de Derechode la Universidad Católica de Temuco. Correo electrónico: [email protected].

*** Estudiantes de Derecho, Universidad Católica de Temuco. Sus tesis están adscritas al proyecto FONDECYTNº 11060422 y constituyeron un valioso aporte a la presente investigación.

Aproximación al análisis de la valoración de la prueba usando Modified Wigmorean Analysis (MWA)Carlos del Valle Rojas, Claudio Agüero San Juan

Daniel Iturra, Jorge Medina, Juan Pablo Zambrano Tiznadopáginas 15 - 53

1, pp.129-151.

REVISTA IUS ET PRAXIS - AÑO 15 - N° 116

Carlos del Valle Rojas, Claudio Agüero San JuanDaniel Iturra, Jorge Medina, Juan Pablo Zambrano Tiznado

Wigmorean Analysis (MWA) to a penal hypothetical case and to a real case,testing the process of analysis and diagramming and proving his utility. Theconclusion outlines the advantages and weaknesses of the analysis and suggestsadjustments to the process of diagramming.

PALABRAS CLAVEChart Method – Wigmore – Teoría de la argumentación – esquemas argumentales

KEY WORDSChart Method – Wigmore – Theory of argument – argument schemes

1.- Introducción

En Chile, sólo desde hace algunos años, la doctrina ha comenzado a preocuparse por losproblemas asociados a la valoración de la prueba y a la justificación de las sentencias. Si bienno es posible afirmar un vínculo de causalidad, a primera vista el desarrollo de estos asuntospor parte de nuestra doctrina se relaciona con la reforma al proceso penal instalada en el sistemade justicia criminal chileno desde el año 20001 . A pesar del creciente interés por los problemasprobatorios aún en nuestro medio no resulta muy frecuente que los estudios usen estrategias dediagramación argumental para abordar estos problemas2 de modo que, quizás sea posibleextender las palabras de William Twining “es extraño que conceptos básicos en la carga de laprueba, la importancia, la materialidad, la fuerza probatoria, la probabilidad, y la credibilidadhayan recibido poca atención continuada de la jurisprudencia analítica […] casi todas las

1 En nuestro país, sin pretensiones de ser exhaustivos, podemos apreciar los siguientes trabajos: Baytelman, Andrés,“La fundamentación de la sentencia en el nuevo proceso penal”, en Nuevo Proceso Penal, Ed. Conosur, Santiago,2000; Coloma, Rodrigo, “La obligación de motivar los hechos en las sentencias penales”, en Seminario ReformaProcesal Penal, Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2000, pp. 225-242; Coloma, Rodrigo. 2002. “Los limites del recursode nulidad como mecanismo de control de la decisión sobre los hechos”, Revista de Derecho de la UniversidadCatólica de Temuco N° III, pp. 55-78; Horvitz, María y López, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo II,Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005; Coloma, Rodrigo. 2006. “Vamos a contar mentiras, tralará…, o de loslímites a los dichos de los abogados”, Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XIX, N° 2, pp.27-52; Accatino, Daniela. 2006. “La Fundamentación de la declaración de hechos probados en el nuevo procesopenal. Un diagnóstico”, Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XIX, N ° 2, pp. 9-26; Accatino,Daniela. 2007. “Recensión al libro de Terence, Anderson, David Schum & William Twining, Analysis of Evidence”.Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XX, Nº 2, pp.257-258; Taruffo, Michele. 2008. “¿Verdadnegociada?”, Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XXI, Nº 1, pp.129-151.

2 En nuestro conocimiento sólo el proyecto FONDECYT de iniciación Nº 7080202 “La fundamentación de lasconclusiones probatorias en las sentencias penales y su control a través del recurso de nulidad” cuyo responsablees la Dra. Daniela Accatino Scagliotti de la Universidad Austral de Chile y el proyecto FONDECYT de iniciaciónNº 11075085 “Criterios para la selección y justificación de los hechos en las sentencias judiciales” bajo adirección del Dr. Rodrigo Coloma Correa de la Universidad Católica de Temuco han intentado enfrentar elproblema de la justificación de las sentencias desde el Derecho. No tenemos conocimiento de investigacionesnacionales (realizadas o en curso) que aborden el problema desde las teorías de la argumentación y discurso.



discusiones sobre el razonamiento jurídico y la interpretación se concentran en el razonamientoy la interpretación de cuestiones de derecho, con poca o ninguna referencia al razonamientosobre cuestiones de hecho.”3

El presente artículo tiene como objetivo general mostrar cómo el Modified WigmoreanAnalysis (MWA), versión actualizada del Chart Method de Wigmore4 creada por Anderson,Twining y Schum5 , en tanto herramienta de diagramación argumental, permite visualizarproblemas probatorios en casos complejos y operacionalizar una evaluación analíticaconvirtiéndose en una valiosa ayuda para los operadores jurídicos.

Primero, expondremos el MWA explicando el proceso de generación del diagrama deargumentos y lo ensayaremos en un caso hipotético con el fin de ilustrar el razonamiento quedebe seguir el analista al construir el esquema. Esta sección tiene dos objetivos; uno didáctico,justificado en la poca familiaridad del MWA en la comunidad jurídica nacional y, un objetivopropositivo, porque el ejercicio es una buena excusa para mostrar dos problemas de aplicacióndel MWA al contexto chileno y sus respectivos intentos de solución.

El segundo paso será aplicar el MWA a un fragmento de un caso real. Para ello graficamosuna sección del considerando undécimo de la sentencia RIT 101-2005 sobre delito de violaciónde una menor de 14 años (Art. 362). Esta aplicación se orienta a mostrar el grado de eficaciadel análisis, particularmente, su capacidad de recoger información proveniente de una sentenciadictada por un Tribunal y su aptitud para optimizar el análisis de sentencias penales.

En la sección final evaluamos los ajustes al procedimiento de análisis que proponemoscon el fin de que el MWA describa adecuadamente algunas particularidades de la sentenciasdictadas por un Tribunal Oral en lo Penal concentrándonos en las ventajas y los límites deadoptar al MWA como una estrategia de análisis del razonamiento probatorio6 .

Antes de comenzar, es necesario prevenir al lector sobre el contexto en el cual se desarrolla

3 Twining, William. 2004. “Taking Facts seriously Again”, disponible desde el sitio web del autor. En: http://www.ucl.ac.uk/laws/academics/profiles/twining/facts_seriously.pdf [visitado el 08.10.2008].

4 Ver al respecto; Wigmore, John. 1913. “The problem of Proof”, Illinois Law Review, Vol. VII, p. 77-103; Cfr.Wigmore, John. The principles of judicial proof. Second edition, Little Brown and Company, Boston, 1931. Cfr.Anderson, Terence & Twining, William, Analysis of evidence. How to do things witch facts. Weidenfeld andNicolson, London, 1991.

5 Cfr. Anderson, Terence; Schum, David & Twining, William, Analysis of Evidence. Segunda Edición, CambridgeUniversity Press, Cambridge, 2005. (adelante citamos indistintamente el texto del año 2005 y su reimpresióndel año 2007).

6 Hablamos de sistema procesal penal y no de razonamiento judicial porque la técnica de diagramación queanalizamos puede ser usada no sólo por jueces sino también por operadores jurídicos que defiendan determinadosintereses en un proceso e incluso por analistas no formados en disciplinas jurídicas.



el presente trabajo. El proyecto FONDECYT Nº 11060422 (individualizado en la primera notaal pie), ha pretendido buscar estrategias para optimizar el análisis de sentencias penales usandoherramientas provenientes de las teorías de la argumentación y del discurso utilizando paraello el MWA en la descripción y reconstrucción del razonamiento judicial de casos donde elacusado es de origen mapuche.

Mediante la detección de peculiaridades y anomalías discursivas y/o argumentales presentesen ‘casos difíciles’ (hard cases) se aspira a contribuir a la reflexión sobre cómo la culturajurídico-judicial chilena, manifestada en los casos resueltos por los Tribunales Orales en loPenal de la Araucanía, ha enfrentado (en términos de discurso y argumentación institucional)el mal denominado ‘conflicto indígena’7 . Por otro lado, se pretende dar inicio a una propuestateórica que, con base en la filosofía analítica, pueda explicar la labor argumental de los juecessirviendo de base a una teoría descriptiva de la adjudicación en ‘nuestro Derecho’8 . En ambossentidos, éste trabajo debe ser comprendido como el inicio de una línea de investigación.

2.- La diagramación argumental

Mientras la Lógica Formal entiende que los argumentos son los eslabones de una cadenadonde la conclusión se sigue indefectiblemente de las premisas, la Teoría de la Argumentaciónve en ellos un uso del lenguaje9 y, en este uso, el hablante debe producir razones que justifiquen(y no sólo expliquen) la conclusión del razonamiento. Así, autores como Jerzy Wróblewski,Robert Alexy o Neil McCormick (entre muchos otros), que postulan que el Derecho puede serentendido como un proceso argumentativo o como un caso especial del discurso práctico10.

Como parece evidente, de las relaciones entre Derecho y Argumentación surgen profundasdiscusiones filosófico-jurídicas que no es el caso tratar aquí.11 De tal suerte que sólo podemosasumir como postulado la vinculación entre lo jurídico y lo argumentativo.

La diagramación argumental es una herramienta que comenzó a aplicarse en el análisis

7 Usamos el concepto de lo ‘institucional’ con el alcance que habitualmente de otorga Joseph Raz y el de casosfáciles como el opuesto a casos difíciles (hard cases) tal como se usa en la clásica dicotomía de la Teoría delDerecho de raigambre analítica.

8 Cfr. Raz, Joseph. 1996. “On the Nature of Law”, 82 Archiv fûr Rechts-und Sozialphilosophie 1, 2, pp. 1-25; Cfr. Coleman,Jules. 1998. “Incorporationism, Conventionality, and Practical Difference Thesis”, Legal Theory, 4, p.381-425.

9 Cfr. Atienza, Manuel. 1994. “Las razones del derecho. Sobre la justificación de las decisiones jurídicas”, Revistade teoría y filosofía del derecho Isonomía, 1, pp. 51-68; Crf. Perelman, Chaim & Olbrechts-Tyteca, Lucie,Tratado de la argumentación. La nueva retórica. Editorial Gredos, Madrid, 1989.

10 Cfr. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.11 Sin ninguna pretensión de exhaustividad sobre el particular ver: Atienza, Manuel, Tras la justicia. Editorial

Ariel, Barcelona, 1993; Atienza, Manuel, Introducción al derecho. Fontamara, México DF, 2000; Guibourg,Ricardo, El fenómeno normativo. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987; Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio,Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993; Klug,



argumental de textos desde mediados del siglo XIX con los trabajos de Whately quien inició latécnica de enlazar de forma gráfica las premisas de un argumento con su conclusión12. Desdeeste primer acercamiento durante el siglo XX surgieron tres tradiciones de diagramaciónargumental bien diferentes; la Wigmoriana, la Toulminiana y el Beardsleyana.

A principios del siglo XX el juez norteamericano John Henry Wigmore elaboró un método paradetallar la estructura de casos complejos a través de símbolos que permite visualizar los argumentosde la parte acusadora y de la defensa, observar su base en los medios de prueba disponibles,categorizar los diferentes tipos de evidencias, indicar su fuerza probatoria e individualizar lafunción que cumple cada evidencia en la teoría del caso de cada una de las partes13.

Por su parte, a mediados del siglo pasado Stephen Toulmin desarrolló un modelo deargumentación inductivo que usando diagramas sirve de alternativa al tradicional modelogeométrico de razonamiento deductivo tradicional14 y paralelamente, Monroe Beardsleyproveyó de la primera tipología de argumentos junto a su composición dando origen a la lógicainformal que ha influenciado la teoría de la argumentación desde entonces15.

En términos generales, el procedimiento de análisis y diagramación del Chart Methodwigmoreano y del MWA es compartido por varias herramientas de análisis argumental comoCarneades16, Rationale17 o Araucaria18.

Ulrich, Lógica jurídica. Editorial Temis, Bogotá, 1990; Latorre, Ángel, Introducción al derecho. Editorial Ariel,Barcelona, 1991; Nino, Carlos, Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica. Fontamara, México DF,1993; Toulmin, Stephen, Los usos de la argumentación. Ediciones Península, Barcelona, 2007; Toulmin, Stephen,Regreso a la razón. Ediciones Península, Barcelona, 2003; García, Alfonso. 2001. “El derecho comoargumentación y el derecho para la argumentación. Consideraciones metateóricas en respuesta a Isabel Linfante”,Doxa Nº 24, pp.629-653; Gascón, Marina, La argumentación en el derecho. Palestra ediciones, 2006; Gascón,Marina, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004.

12 Reed, Chris & Rowe, Glenn. 2007. “A pluralist approach to argument diagramming”, Law, Probability and Risk6, pp. 59-85 (Advance Access publication on December 1, 2007).

13 Reed & Rowe, “A pluralist”, cit. nota n. 13, p. 59.14 Cfr. Toulmin, “Los usos”, cit. nota n. 12. cfr. Toulmin, “El Regreso”, cit. nota n. 12.15 Cfr. Beardsley, Monroe, Practical Logic.Englewood Cliffs, Prentice-Hall, New Jersey, 1950.16 Carneades es un software de análisis argumental basado, por una parte, en un modelo formal y matemático y

por otra en los avances recientes de la teoría de argumentación en la filosofía, el que aplica normas de pruebapara determinar la aceptabilidad de declaraciones. Cfr. Gordon, Thomas. 2007. “Visualizing Carneades ArgumentGraphs”, Law, Probability and Risk 6, 1-4, pp.109–117.

17 Rationale es un software creado por la compañía Austhink que permite construir diagramas y estructurasargumentales de diversos discursos; así, por ejemplo, puede ser usado por estudiantes para descomponer, organizary estructurar un razonamiento. El sitio web de la empresa es http://rationale.austhink.com/ (última consulta 10de septiembre de 2008).

18 Araucaria es un software para el análisis de argumentos que construye un diagrama basado en un formato derepresentación, usando un programa de Argumentation Markup Language, programado en lenguaje XML. Reed,Chris, Walton, Douglas & Macagno, Fabrizio. 2008. “Argument diagramming in logic, law and artificalintelligence”, Paper disponible en: http://tillers.net/reed%20diagramming%20history.pdf [visitado el 10.09.2008].



Lo que distingue éstas otras herramientas de análisis es su finalidad; pues ellas no están pensadaspara trabajar con casos judiciales complejos, pues han sido elaboradas pensando en aplicacionespropias de la teoría de la argumentación, de la inteligencia artificial y de la lógica, así porejemplo, Araucaria y Carneades poseen como importante limitación el no haber sido diseñadospara re-construir argumentos o identificar inferencias desde un conjunto complejo y heterogéneode datos. El primero es muy simple y el segundo marcadamente formal y matemático; porello, siguiendo a Terence Anderson, pensamos que es difícil usar estas herramientas para analizarel conjunto de evidencias que se valoran en un juicio, sin perjuicio de la posibilidad de realizaradaptaciones19.

La idea básica del MWA es construir un diagrama o gráfico que permita observar elrazonamiento utilizado, por los jueces, y organizar visualmente el proceso de construcción delos argumentos (con fines descriptivos o prescriptivos)20. Así, el proceso de diagramaciónasume que es posible analizar y reconstruir el razonamiento usando cadenas o árboles desilogismos,21 los cuales funcionan como “trayectos mentales” que permiten transitar desde lapremisa hasta la conclusión.

La estructura del diagrama de MWA es muy similar a un esquema estándar de la teoría dela argumentación donde los argumentos son dibujados como un ‘árbol’ con el núcleo de la raízhacia arriba22. Usualmente, en un sólo caso hay dos troncos principales: uno para el argumentode la parte acusadora y otro para la defensa. Dentro de cada tronco el núcleo de más alto nivelrepresenta la acusación principal del caso que debe ser probada por la parte acusadora orefutada por la defensa23, éste núcleo se llama último probandum24. En tanto, el nivel más bajorepresenta el nivel de las evidencias o medios de prueba que permiten fundar o ‘anclar’ losargumentos intermedios y los de mayor nivel de abstracción.

3.- El procedimiento de análisis del MWA

En términos generales, el MWA reconoce dos tipos de medios de prueba o evidencias

19 El mismo Anderson pone énfasis en que la mayor dificultad que puede presentar la adaptación de Araucaria acontextos jurídicos es dotarlo de la capacidad de construir argumentos complejos. Cfr. Anderson, Terence.2007. “Visualization tools and argument schemes: a question of standpoint”, Law, Probability and Risk 6, pp.97-107.

20 Cfr. Anderson, “Visualization”, cit. nota n. 20, p.98.21 Cfr. Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre justificación jurídica, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1991.22 Reed, Chris & Rowe, Glenn. 2007. “A pluralist approach to argument diagramming”, Law, Probability and Risk

6, pp. 59-85. (Advance Access publication on December 1, 2007).23 Reed & Rowe, “A pluralist”, cit. nota. n. 23, p. 61.24 Cfr. Twining, “Taking” cit. nota n. 4, s.p.



(evidential types): la prueba principal (main evidence) y la prueba secundaria (secondaryevidential). Dentro de primero encontramos los medios de prueba testimonial y circunstancialy en el segundo, las evidencias explicativas y corroborativas. Es testimonial la prueba introducidapor la declaración de testigos o que consiste en versiones (o explicaciones) sobre aquello quefue visto o conocido directamente por los testigos. Es circunstancial aquella inferida desdeotros hechos o que es producto de una generalización sobre la base de evidencia tangibledisponible como por ejemplo “el 24 de julio llovía, por tanto, las huellas de pisadas con barroencontradas en el piso de la habitación corresponden al asesino”. La evidencia es explicativasi su función es rebatir o disminuir el impacto de otra prueba testimonial o circunstancial y laevidencia es corroborativa si apoya o fundamenta otra prueba testimonial o circunstancial25.Naturalmente, ambas partes pueden aportar los cuatro tipos de evidencias en un mismo caso,pudiendo ser las pruebas testimoniales y circunstanciales afirmativas o negativas, dependiendode si apoyan o rebaten una determinada teoría del caso a diferencia de las pruebas explicativasy corroborativas, que sólo afirman o apoyan a otras pruebas26.

Hay que distinguir la ‘información probatoria’ (evidential data) de la ‘afirmacionesprobatorias’ (evidential propositions). La información probatoria puede ser testimonial,circunstancial, o derivada de medios de prueba materiales (tangible) y, por su parte, lasafirmaciones probatorias pueden ser complejas (involved) o deductivas (inferential). Lasprimeras se subdividen en; afirmaciones probatorias fundadas por testigos y en afirmacionesextraídas desde medios probatorios materiales27.

Por su parte, son afirmaciones deductivas (inferential propositions) aquellas que se derivan deevidencias ofrecidas para demostrar algún aspecto del caso distinto de aquello que es ‘deducido’por el operador. Wigmore estableció cinco procesos probatorios para caracterizar las funcionesde éstas afirmaciones:

1) Enunciación de una afirmación, PA por su sigla en inglés (proponent’s assertion),2) Negación de la afirmación, OD por su sigla en inglés (opponent’s denial),3) Negación de la primera afirmación usando una afirmación incompatible, OR por su sigla

en inglés (opponent’s rival),4) Afirmación de una explicación alternativa, OE por su sigla en inglés (opponent’s

explanation) y,5) Enunciación de una corroboración de la afirmación, PC por su sigla en inglés (proponent’s

corroboration).

25 Cfr. Reed & Rowe, “A pluralist”, cit. nota. n. 23, p. 62.26 Rowe, Glenn & Reed, Chris. 2006. “Translating Wigmore Diagrams”. Paper disponible en: http://

babbage.computing.dundee.ac.uk/chris/publications/2006/comma2006-wig.pdf [visitado el 10.09.2008].27 Cfr. Anderson, “Visualization”, cit. nota n. 20, p.100, (traducción libre).



Entonces si, por ejemplo, el acusador afirma que “Juan mató a Pedro con el cuchillococinero que tiene sus huellas digitales”, sólo hay tres formas de discutir la afirmación; negarel contenido de la proposición (opponent’s denial) diciendo “Juan no mató a Pedro”; ofrecerevidencias que apoye una afirmación incompatible con la primera diciendo, por ejemplo “lashuellas digitales encontradas en el cuchillo no pertenecen a Juan” (opponent’s rival); u ofreceruna explicación alternativa, aportando o no prueba que la sustente, como si dijéramos “almomento de la muerte de Pedro, Juan se encontraba con su novia” (opponent’s explanation).Después de que el defensor de Juan haya realizado cualquiera de esta tres acciones probatorias,corresponderá al acusador la oportunidad de aportar más pruebas, realizando una corroboraciónde la afirmación inicial (proponent’s corroboration)28.

Una vez identificadas las relaciones y funciones de las afirmaciones en el argumento,MWA emplea una paleta de 8 símbolos (el sistema original de Wigmore empleaba una paletade 64 símbolos) que le permite representar la información probatoria, las relaciones entre lasafirmaciones probatorias y las funciones de las afirmaciones deductivas en la construcción delargumento.

En la paleta, cinco símbolos son originales del trabajo de Wigmore siendo los símbolos6, 7 y 8 propios de la prueba (entendida como acción de probar) en contextos judiciales29.

(1) Un cuadrado para representar afirmaciones de testigos.(2) Un círculo para representar pruebas circunstanciales (pruebas indirectas) oenunciados inferidos o deducidos desde otras pruebas.

> (3) Un ángulo abierto para identificar un argumento que proporciona unaexplicación alternativa a una afirmación inferencial propuesta por la contraparte.(4) Un triángulo vertical para identificar un argumento que corrobora una afirmacióninferencial propuesta.ó (5) Una flecha para indicar la ‘dirección’ de una relación deductiva entre dosafirmaciones. Las líneas verticales deben interpretarse como una relación de soporteentre las afirmaciones, en tanto que las horizontales como una relación que debilitao tiende a negar la afirmación.

∞ (6) Un símbolo infinito para identificar afirmaciones de testigo o la prueba realque escuchará, o percibirá con sus otros sentidos, la persona que determina loshechos.

¶ (7) Un símbolo de párrafo para indicar hechos que el Tribunal valorará estén o noapoyados en medios de prueba. Este símbolo es difícil de explicar porque no tiene

28 Cfr. Anderson, “Visualization”, cit. nota n. 20, p.100, (traducción libre).29 Anderson, Terence, Shum David, Twining. William. Analysis of Evidence, Cambridge University Press,

Cambridge, Segunda Edición, 2005, p. 135.

áá



un concepto que se asimile a él en el lenguaje probatorio continental pues no esnecesariamente un hecho público y notorio. Creemos que su uso es preferentementeproyectivo pues refleja una ‘apuesta’ del analista en términos de que el juzgadorconsiderará un determinado hecho como relevante con independencia de su sustentoen medios de prueba.

G (8) Una letra G para denotar una generalización no autoevidente que justifica unaafirmación deductiva.

Ahora bien, para proceder a la diagramación hay que ejecutar siete pasos sucesivos; 1)Definir el punto de vista (standpoint). 2) Formular el último probandum. 3) Formular el potencialpenúltimo probanda. 4) Construir teorías del caso provisionales que expliquen los hechos. 5)Formular la clave de afirmaciones probatorias. 6) Diseñar el gráfico y, 7) Refinar y corregir elanálisis.

La determinación del punto de vista es descrita por Anderson como la respuesta a cuatropreguntas claves ¿Cuál es mi posición con respecto al análisis?, ¿En qué etapa del proceso meencuentro?, ¿Qué datos se incluirán en el análisis?, ¿Cuáles son los objetivos del análisis?30

Entonces, podremos fijar como punto de vista, por ejemplo, el rol de un abogado defensorpenal que, habiéndose realizado la audiencia de juicio oral se encuentra preparando un recursode nulidad por error en la valoración de la prueba y que usando como datos el conjunto demedios de prueba ofrecidos por las partes y considerados en la sentencia tiene como objetivodeterminar cuáles son los mejores argumentos para lograr impugnar la resolución.

Los pasos dos, tres y cuatro son propiamente jurídicos, pues la satisfacción de la condiciónde aplicación de la(s) norma(s) es, junto a la explicación coherente de lo ocurrido, el objeto dela prueba31. La formulación del último probandum debe coincidir con los elementos exigidospor la norma que se pretende aplicar y a su vez, el penúltimo probandum debe descomponer,en afirmaciones simples, todos los elementos del último probadum. Anderson, Schum y Twininghan desarrollado este punto usando el caso del homicidio de la cónyuge del ex-jugador defútbol americano O. J. Simpson (OJS), Nicole Brown Simpson (NBS’S), ocurrido a principiosde la década de los 90’, y donde se resolvió la no-culpabilidad de Simpson.

Señala Anderson: “la ley que define asesinato del primer grado. Bajo la sección 187(a) delCódigo Penal de California, “El asesinato es matar ilegalmente a un ser humano... conpremeditación”. La sección podría haberlo expresado de otra manera siguiendo la estructurade un silogismo: Si un ser humano, una víctima, ha muerto, y esa víctima ha muerto comoconsecuencia de un acto ilegal, y el acusado es quien cometió el acto que causó la muerte de la

30 Cfr. Anderson, “Visualization”, cit. nota n. 20, p.101, (traducción libre).31 Cfr. Anderson, “Visualization”, cit. nota n. 20, p.100, (traducción libre).



víctima, y la persona que cometió el acto que causó la muerte de la víctima lo ejecutó conpremeditación, entonces el acusado debe ser declarado culpable de asesinato.En el asesinato de “NBS’S”, el último probandum era una afirmación que satisfacía la premisaprincipal del silogismo. Aquella proposición podría ser formulada así: “NBS’S” ha muerto; y“NBS’S” ha muerto como el resultado de un acto ilegal; y es O. J. Simpson (OJS) quiencometió el acto que causó la muerte del “NBS’S”; y la persona quien realizó el acto que causóla muerte del “NBS’S” lo ejecutó con premeditación.Generalmente, el último probandum o probanda es una afirmación compleja que satisface lacondición que debe ser satisfecha. Determinación del penúltimo probanda exige que los analistasconviertan último probandum en una afirmación compuesta que pueda ser dividida enafirmaciones menores más simples.En el caso de O. J. Simpson la construcción del penúltimo probanda requiere la división deprobandum último hasta reducirlo a sus elementos expresándolos en oraciones declarativassimples, por ejemplo. 1. NBS ha muerto. 2. NBS’S ha muerto como el resultado de un actoilegal. 3. OJS fue quien cometió el acto que causó la muerte del NBS’S. 4. La persona quienejecutó los actos que causaron la muerte del NBS’S los realizó de forma premeditada.”32

La formulación de teorías del caso provisionales permite al operador dar coherencia alconjunto de información y afirmaciones probatorias y además, ayuda a poner atención en lospuntos débiles de la argumentación33. Los pasos cinco y seis del MWA son principalmentereflexivos y experimentales. El analista debe identificar las proposiciones deductivas queindividualmente, o en combinación, permiten fundar la afirmación que sostiene el penúltimoprobandum. El analista modificará entonces las cadenas deductivas reflexionando y calculandocuáles pueden ser las afirmaciones rivales o explicativas de teorías alternativas sobre lo ocurridoque pueden cuestionar el valor probatorio de las inferencias.

Como vemos, el proceso de construcción del esquema impone al analista la clasificaciónde las afirmaciones que componen un argumento en categorías, como por ejemplo, premisas,suposiciones, generalizaciones, etc., y, acto seguido, se debe determinar la función de laproposición para, finalmente, asociar un símbolo de la paleta a cada función, permitiendo larepresentación gráfica de las relaciones existentes entre las proposiciones en juego34. De estaforma, la construcción de la lista-clave (key list) de afirmaciones no es nunca un texto fijo o elpunto de partida de análisis, sino, por el contrario, un listado flexible y ‘el producto final’ delproceso de MWA .35 Entonces, el gráfico o ‘chart’ es sólo la diagramación de la lista clave ysigue la suerte de aquélla.

32 Anderson, “Visualization”, cit. nota n. 20, p.100, (traducción libre). El mismo ejemplo se encuentra en Anderson,Schum & Twining, Analysis cit. nota n. 6, p. 118.

33 Anderson, Schum & Twining, Analysis cit. nota n. 6, p. 126.34 Cfr. Anderson, “Visualization”, cit. nota n. 20, p.100, (traducción libre).35 Cfr. Anderson, “Visualization”, cit. nota n. 20, p.101, (traducción libre).



36 Anderson, “Visualization”, cit. nota n. 20, p.101, (traducción libre). Cfr. Anderson, Schum & Twining, Analysiscit. nota n. 6, p. 118.

Más allá del fundamento racional-analítico que soporta al Chart Method es necesarionotar cómo el procedimiento de análisis es teñido por la subjetividad del analista al momentode definir o reconstruir los probandum último y penúltimo como en el proceso de estimar yponderar posibles afirmaciones rivales o explicaciones alternativas de lo ocurrido.

4.- Aplicación del MWA

A continuación, aplicaremos el MWA a un caso hipotético de homicidio, mostrando elproceso de análisis. Este uso del sistema podría denominarse ‘proyectivo’ o ‘estratégico’, puespermite plantear una estrategia de acción organizando la prueba disponible.

Para potenciar el efecto propedéutico, usando como contexto procesal el juicio ordinariode mayor cuantía del Código Procesal Penal chileno estableceremos el punto de vista contestandoa las preguntas formuladas por Anderson, Schum y Twining36:

a) ¿Cuál es la posición del operador respecto al proceso de análisis? Un fiscal delMinisterio Público que tiene a cargo el caso.

b) ¿En qué etapa del proceso se encuentra el operador? En la etapa posterior a la audienciade preparación de juicio oral.

c) ¿Qué datos se incluirán en el análisis? Los medios de prueba fijados en la audienciade preparación de juicio oral.

d) ¿Cuáles son los objetivos del análisis? Ordenar la prueba disponible y determinar lasolidez de la teoría del caso que postula que el acusado Romeo Montesco es el autordirecto del homicidio de Julieta Capuleto.

Los hechos son los siguientes: en la ciudad de Verona, el joven Romeo Montesco (RM ),enloquecido por el supuesto engaño de su gran amada, la señorita Julieta Capuleto (JC),quien parece haberse enamorado de su primo don Teobaldo Capuleto (T), decide asesinarlay así lo hace. Julieta es encontrada muerta en el parque de Verona junto a la estatua deafrodita. El principal sospechoso es Romeo quien resulta acusado de homicidio (femicidiosegún los medios de comunicación locales) y espera el juicio del Tribunal Oral en lo Penalde Verona.En el caso, participarán los siguientes personajes: Romeo Montesco (RM ), Julieta Capuleto(JC), Ricardo, el escudero de Romeo (E), Nélida, la dama de compañía de Julieta (N),Alberto, el alguacil del Pueblo (A), Javier, el jardinero del Parque Giardini Giusti (J), ParisMontesco, primo de Romeo (P), Teobaldo Capuleto, primo de Julieta (T) y David, un peritocaligráfico (D).



37 El número de la afirmación es el mismo que se asigna al círculo que la representa en el diagrama.38 El orden de los números asignados a los círculos que representan los probandum penúltimos han sido designados

así sólo por razones de mejor diagramación.39 En el diagrama junto a algunas cadenas se han puesto letras mayúsculas (A y R). Ellas responden a la necesidad

de mostrar el sentido de la cadena en cuanto afirmación o corroboración (A), refutación o negación (R) yexplicación (E). Éste último no es usado.

Siguiendo los pasos del análisis, una vez determinado el punto de vista hay que construirla afirmación compleja que configura el último probandum, el cual debe relacionarse con eltexto del número 2 del artículo 391 del Código Penal de Verona, el cual señala “El que mate aotro será penado con la pena de diez años de cárcel”.

El último probandum será entonces: 1) “Julieta Capuleto (JC) está muerta; JC murióresultado de un acto ilegal; Romeo Montesco (RM ) es quien realizó el acto ilegal que causó lamuerte de JC” 37.

Al descomponer el último probandum en varias afirmaciones simples (penúltimoprobadum) simples tenemos:

2) JC ha muerto3) “RM es el autor de la muerte de JC”4) La muerte de JC es el resultado de un acto ilegal

Con estos elementos el diagrama podría verse así:

Por razones didácticas, nos extenderemos en el desarrollo de uno sólo de los penúltimosprobadum y usaremos una única lista-clave, omitiendo el proceso de revisión y modificaciónde la misma en virtud de la ponderación de afirmaciones rivales o explicaciones alternativas38.

Mostraremos la lista clave por secciones o cadenas, adjuntando la diagramación de lasafirmaciones y al finalizar, se exhibirá el diagrama completo39.

2 4 3

1



Lista Clave (cadena A) Diagrama3.- “RM fue es el autor de la muerte de JC.” (es la

afirmación que se tratará de probar)4.- RM no estaba en el lugar de los hechos –el supuesto

homicidio de JC- a la hora en que ocurrieron (Estees un contra-argumento del probanda n° 3; por lomismo, esta proposición se entiende como unarefutación (R), )

5.- RM abandonó su casa, junto a una indumentaria dearmas de caza, alrededor de las 16:00 hrs. (Enunciadoque apoya o afirma el argumento n ° 4 allí se justificael uso de la letra A junto al círculo).

6.- El escudero de RM señala que éste le solicitó suindumentaria de armas, ya que las necesitaba para irde caza. Señala también que salió de su casa alrededorde las 16:00 hrs. (Inferencia que apoya al n ° 5).

7.- E: “El señorito RM me solicitó su indumentaria decaza para conseguir unos conejos para la cena.También me solicitó que lo despertara de su siesta,ya que no quería salir más allá de las 16:00, lo quehice, despidiéndome de él a esa hora en las puertasde la casa”. (Declaración que constituye el medioprobatorio base para apoyar la afirmación anterior)

Lista Clave (cadena B) Diagrama8.- RM no se juntó con Julieta aquel día; anduvo de

caza entre las 16:00 y 19:40 hrs, y si bien su ropase encontraba ensangrentada, era consecuenciapropia de la caza de conejos. (Segunda proposiciónque apoya o afirma la afirmación Nº 4).

9.- RM afirma no haberse juntado con JC aquel día yestar de cacería a entre las 16:00 y 19:40 hrs.

10.- RM: “Salí de mi hogar cerca de las 16:00, junto ami indumentaria de caza, con el fin de cazar unosconejos para la cena. Es cierto, tenía mis ropasmanchadas con sangre, pero era la sangre de losconejos que cacé. Y si pasé cerca del parque, fue tansólo porque iba camino a comprar unas botas demontar a la talabartería ubicada en la feria de lasafueras de la ciudad. Nunca le envié una carta a JCni nos juntamos aquel día”.

43

8

9

108

43

5

6

78

R

(A)

R

(A)



Lista Clave (cadena C) Diagrama11.- RM estuvo en el Parque Giardini Giusti el día

del homicidio de JC. (primer argumento que apoyalo que constituye el penúltimo probandum N° 3).

12.- RM estuvo a las 18:45 hrs. cerca de la entradadel Parque.

13.- A: declaró haber hablado con RM , cerca de laentrada del parque, a las 18:45 hrs.

14.- A: “Hablé con el joven RM , cerca de la entrada delparque, alrededor de las 18:45 hrs., donde alpreguntarle qué hacia en dicho lugar, me aseguróque iba de paso rumbo a la feria que está a las afuerasde la ciudad.”

Lista Clave (cadena D) Diagrama15.- RM citó a JC en el Parque Giardini Giusti (PGG)

el 15 de Julio a las 19:00 hrs. (éste argumento apoyael N ° 9)

16.- N señala haber acompañado a JC hasta las afuerasdel parque, porque RM le envió una carta que sereunieran en dicho lugar.

17.- N: “Acompañé a JC al parque esa tarde para que sereuniera con RM , porque a que este último medianteuna carta que recogí bajo una piedra de la estatua deafrodita, le señaló expresamente que concurrierasola”.

Lista Clave (cadena E) Diagrama18.- RM estaba discutiendo acaloradamente con JC

en el PGG entre las 19:00 hrs. a 20:00 hrs. (Bisanterior)

19.- Según la declaración J, del jardinero del PGG, señalóhaber visto a JC y RM discutiendo acaloradamenteel 15 de Julio.

20.- J: “Me encontraba merodeando en el sitio del sucesoentre las 19:00 hrs. a 20:00 hrs., cuando vi a JC yRM discutiendo acaloradamente”.

21.- Es sabido que J es una persona de avanzada edad,

15

10

16

178

(A)

3

12

11

13

148

(A)3

18

10

19

208

(A)

3

21

G

<



que tiene una escasa visión y que sumado a lasreducidas condiciones de luminosidad de esas horas,su declaración puede tenerse como poco creíble. (acápodemos ver un explicación alternativa (<) quepodría atacar esta preposición, partiendo de unageneralidad (G), que sería la avanzada edad de J).

Lista Clave (cadena F) Diagrama22.- RM a las 19:40 hrs. estaba en los alrededores del

parque, con su ropa ensangrentada y con su bolso.23.- T, afirma haber visto a RM , en los alrededores del

parque con su ropa ensangrentada, acompañado deun bolso.

24.- T: “Vi a RM , pasar corriendo a las afueras delparque, con su ropa ensangrentada, junto a un bolsode color marrón”

25.- Es de público conocimiento en Verona, laanimadversión existente entre las familias Montescoy Capuleto, lo que puede incidir en la credibilidadde la declaración de Teobaldo. (Al igual que elanterior, inmediatamente podemos insertar unaexplicación alternativa (<), partiendo de unageneralidad (G)).

Lista Clave(cadena G) Diagrama26.- RM ingresó a la ciudad de Verona a las 20:30

hrs. (esta proposición sería una afirmación (A) dela refutación (R) de la proposición n ° 3)

27.- Paris Montesco (P), primo de RM , afirma haber vistovenir desde las afueras de la ciudad llevándoensagrentadas sus ropas aproximadamente a las20:30 hrs.

28.- P: “Vi venir a RM desde las afueras de la ciudad,alrededor de las 20:30 hrs. con su ropa ensangrentaday me regaló un par de conejos que traía de su tardede caza”.

29.- Es muy común que cuando existe relación deparentesco como la de P y RM se dude de laveracidad de su declaración. (una vez más se partede una G, para una explicación alternativa (<).

22

10

23

248

(A)

3

25G

<

26

4

27

288

(A)3

29

G

<

R

(E)



Lista Clave (Cadena H como complementode la cadena D) Diagrama

30.- La letra de la carta que se le envió a Julieta parallevar a cabo la cita, no corresponde a la deRomeo. (Constituye una explicación alternativa aln ° 14)

31.- El peritaje que se realizó a la carta que recibió JC,no corresponde a la letra de las demás cartas querecibió de parte de RM .

32.- D: “Se comprueba la gran discordancia existenteentre la carta que recibió Julieta para ir a la cita, conlas demás cartas recibidas de RM ”.

Uniendo las cadenas el gráfico es el siguiente:

En el diagrama precedente hemos omitido, de forma deliberada, el uso del símbolo depárrafo (indica hechos que el Tribunal valorará estén o no apoyados en pruebas) debido a quela asignación es un juicio de pronóstico (probabilístico) sobre la ponderación que un tercerorealizará al conocer la información del caso.

15

10

16

178

(A)

3

<

30

31

328

15

8

16

17

(A)

30

8

31

32

12

8

13

14

(A)

18

8

19

20

(A)

22

8

23

24

(A)

21G

<

25G

<<

3

11

1

24

5

8

6

7

(A)

8

8

9

10

(A)

26

8

27

28

(A)

29G

<

4

(R)



Para usar un ejemplo, la afirmación N° 25 es una generalización sobre el odio existenteentre las familias (“Es de público conocimiento en Verona, la animadversión existente entrelas familias Montesco y Capuleto…”) seguramente permite que los miembros del Tribunal, entanto ciudadanos que conocen del contexto social veronés, den por acreditado el odio entre lasfamilias sin necesidad de pruebas sobre el particular.

4.- Uso descriptivo del MWA

Hasta este punto, el ejemplo que hemos revisado propone un uso proyectivo o estratégicodel MWA para permitir ordenar la prueba disponible y tomar decisiones sobre la forma deenfrentar una audiencia de juicio oral (y por extensión otras instancias judiciales), además deésta utilidad MWA permite al operador describir y/o criticar las cadenas argumentales usadas,por ejemplo, para construir el razonamiento judicial de una sentencia o la teoría del caso quepropone uno de los intervinientes en un proceso.

Estos usos descriptivo y crítico del MWA comparten con el uso proyectivo todo el procesode análisis, salvo el punto de vista, ya que el analista deberá trabajar con el mismo corpus deinformación que fue usado por los operadores cuya actuación judicial se pretende describir oevaluar. Podríamos así, desarrollar una investigación que usando una sentencia y su registrode audio tuviese, por ejemplo, como objetivos describir la argumentación de los intervinientes,compararla con el razonamiento de los jueces en la sentencia y evaluar la calidad de laargumentación judicial observando las desviaciones entre las pruebas valoradas en la sentenciay la prueba producida efectivamente en la audiencia que fue registrada en el audio del juicio.

Notamos aquí que los usos descriptivo y crítico del MWA sobre razonamientos judicialesen sede penal bajo el contexto del juicio ordinario de mayor cuantía del C.P.P. exigirían agregarun símbolo a la paleta ofrecida por Anderson, Schum y Twining.

El inciso cuarto del artículo 329 del C.P.P. otorga a los miembros del Tribunal de JuicioOral la facultad de formular preguntas a los testigos o peritos con el fin de aclarar sus dichos.La norma morigera la vigencia del principio acusatorio40 y es, en alguna medida, ajena a latradición anglosajona que vio nacer el Chart Method de Wigmore y al MWA. Parece razonablepensar que las preguntas aclaratorias formuladas por los jueces poseen un ‘peso’ particular enel desarrollo de la audiencia y las respuestas serán consideradas ‘particularmente’ por lossentenciadores al momento de tomar la decisión que resuelve el caso41. Entonces, si se quieredescribir o evaluar lo ocurrido es necesario poder graficar las intervenciones de los jueces.

40 Cfr. Horvitz y López, Derecho, cit. nota n. 2, p. 304.41 Sobre los criterios de verdad/falsedad aplicados por abogados en contextos judiciales Cfr. Coloma, “Vamos”,

cit. nota n. 2, p. 28.



Supongamos que en el juicio contra Romeo Montesco, Javier (el jardinero) ante preguntasdel interrogatorio directo del fiscal declara: “La noche la muerte de la señorita Julieta yome encontraba caminando en el parque. Eran como las 19:30 horas y vi, a lo lejos,como don Romeo discutía con la señorita Julieta. Se veía como ella le gritaba a él…parece que lloraba. Yo sólo alcancé a escuchar algo sobre unos anillos de compromiso”.Finalizado el contrainterrogatorio, los jueces intrigados por las razones que condujeronal jardinero hasta el parque comienzan a preguntarle:

Tribunal: Don Javier ¿A qué hora termina de trabajar?J: A las 17:00Tribunal: ¿Qué lo condujo al parque dos horas después de su horario de salida deltrabajo?J: Ehhhhh… tenía que hacer una diligencia.Tribunal: ¿Qué tipo de diligencia?J: Entregar unos documentosTribunal: ¿A quien?J: A don Ricardo (R) el escudero de don Romeo.Tribunal: ¿Quién le envió esos documentos a don Ricardo y cuál era su contenido?J: Don Teobaldo Capuleto me dijo que debía dejar los documentos bajo una piedra de laestatua de afrodita ubicada en la esquina norte del parque. Nunca supe que tipo dedocumentos eran. Sin embargo, siempre pensé que eran cartas que él le enviaba a doñaJulieta, pues yo siempre escuché que ella era su amor platónico.

En el ejemplo, son los jueces quienes mediante las preguntas aclaratorias integraninformación nueva que probablemente nunca hubiera sido conocida por los intervinientes yque probablemente modifique ambas teorías del caso. La nueva información podría simbolizarsecon un nuevo símbolo (el trapecio) por tratarse de datos aportados al juicio exclusivamentepor las preguntas de los jueces y cuyo alcance puede afectar a las teorías del caso de ambosintervinientes42.

La declaración de Javier se descompone en dos afirmaciones más simples, la N° 33 sobrelos documentos que Teobaldo enviaba a Ricardo (acompañado de un símbolo ‘infinito’ portratarse de información percibida directamente por los jueces) y la N° 34 una generalizaciónsobre el supuesto amor platónico que Teobaldo profesaba hacia Julieta que puede fortalecer laafirmación N° 4 que refuta la tesis de que Romeo es el autor del homicidio de Julieta.

42 La propuesta de un nuevo símbolo para describir la información incorporada a la audiencia de juicio oral no esoriginal de nuestro trabajo. Fue propuesta por primera vez por el Dr. Rodrigo Coloma Correa en su tesis doctoraltitulada Jueces en el laberinto: acerca de la fortuna e infortunio del lenguaje de la determinación de loshechos, Tesis para la obtención del grado de Doctor en Derecho leída en junio de 2006 en la Universidad CarlosIII de Madrid defendida en junio de 2005. Lamentablemente, el documento no se encuentra publicado.Agradecemos al profesor Coloma su autorización para reproducir parcialmente su argumentación.



18

10

19

(A)

3

21

G

<

Otra institución que puede tener relevancia al momento de describir lo ocurrido en unasentencia penal (o desarrollar una estrategia vinculada a cierta teoría del caso) es la convenciónprobatoria autorizada por el artículo 275 del Código Procesal Penal. Así, dándose por acreditado,por ejemplo, el hecho de la muerte de Julieta Capuleto (según consta en el certificado dedefunción emitido por el médico del Ayuntamiento de Verona) éste no podrá ser discutido porlas partes en el juicio oral. Entonces, parece que ésta convención puede reflejarse en el diagramacon un rectángulo que informe al analista que el enunciado está acreditado convencionalmentey no es necesario adjuntar medios de prueba.

Con estas modificaciones la lista-clave y el diagrama pueden quedar como sigue:

Lista Clave (cadena E) Diagrama18.- RM estaba discutiendo acaloradamente con JC

en el PGG entre las 19:00 hrs. a 20:00 hrs. (Bisanterior)

19.- Según la declaración J, del jardinero del PGG,señaló haber visto a JC y RM discutiendoacaloradamente el 15 de Julio

20.- J: “Me encontraba merodeando en el sitio del sucesoentre las 19:00 hrs. a 20:00 hrs., cuando vi a JC yRM discutiendo acaloradamente”.

21.- Es sabido que J es una persona de avanzada edad,que tiene una escasa visión y que sumado a lasreducidas condiciones de luminosidad de esas horas,su declaración puede adolecer de credibilidad. (acápodemos ver una explicación alternativa (<) quepodría atacar esta preposición, partiendo de unageneralidad (G), que sería la avanzada edad de J).

33.- J: “Don Teobaldo Montesco me dijo que debía dejarlos documentos bajo una piedra de la estatua deafrodita ubicada en la esquina norte del parque paraque los encontrara don Ricardo Capuleto”.

G208338



5.- Aplicación del MWA a un caso real

La sentencia RIT 101-200543 condena al comunero mapuche-pewenche Juan VicenteÑanco Ñanco por el delito de violación del Art. 362 del C.P. porque el día 13 de noviembre de2004, mantuvo relaciones sexuales consentidas con una mujer de trece años de edad, de inicialesU.C.H.R. con quien mantenía una ‘relación amorosa’44.

Desde la perspectiva del acusador, los hechos configuraron el delito de violación, entanto la defensa sostuvo que debía valorarse un error de prohibición o de tipo45 intentandofundar la procedencia de una costumbre indígena que en una comunidad pewenche dondeocurren los hechos autoriza (o tolera) el acceso carnal consentido a mujeres desde la menarquiao en el hecho que el sujeto activo pensó que la mujer era mayor de catorce años debido a suapariencia física.

Las partes acordaron como convención probatoria la inexistencia de antecedentes penalesen el extracto de filiación del acusado.

Los jueces, descartando la alegación de la defensa, condenan al acusado como autor del

15

8

16

17

(A)

30

8

31

32

12

8

13

14

(A)

18

8

19

20

(A)

22

823

24

(A)

21G

<

25G

<<

3

11

1

24

5

8

6

7

(A)

8

8

9

10

(A)

26

8

27

28

(A)

29G

<

4

(R)

35

33

8

34

43 El texto completo de la sentencia se encuentra en el anexo del trabajo.44 Agradecemos al personal del Tribunal Oral en lo Penal de Temuco por la amabilidad, deferencia y paciencia que

nos prodigan cada vez que hemos solicitado copias de las resoluciones y de sus registros de audio.45 Considerando tercero.



delito a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo valorando laprocedencia de beneficios carcelarios atendida la procedencia de la atenuante del Art. 11 Nº 6que fue ponderada como muy calificada de acuerdo al artículo 68 del C.P.

Obviando los problemas dogmáticos y procesales que pudieran encontrarse en la sentencia,en los siguientes párrafos nos abocaremos a aplicar el MWA intentando describir (reconstruir)un breve fragmento de la argumentación desarrollada por los jueces a partir de la prueba detestigos y peritos consignada en la sentencia mostrando la justificación del fallo46.

Para que el lector pueda formarse su propio juicio sobre la sentencia en el Anexo Nº 2 seincluye la trascripción de dos fragmentos del registro de audio de la audiencia de juicio oral.

5.1.- Aplicación descriptiva

Los símbolos de cada interviniente son los siguientes:

J: Juan Vicente Ñanco Ñanco, acusado, origen mapuche-pehuenche, residente en lacomunidad indígena ‘El Naranjo’ cercana a la ciudad de Lonquimay (IX región de Chile).T1: Madre de la víctima, testigo, origen mapuche-pehuenche, residente en la comunidad‘El Naranjo’.T2: Hijo de Juan Ñanco, testigo, origen mapuche-pehuenche, residente en la comunidadindígena ‘El Naranjo’. Este hijo vivía junto a su hermano en la misma casa junto alacusado (la madre reside en Santiago).TT: Intervención del Tribunal.P4: Asistente social, perito.P5: Perito antropólogo.P6: Perito psicólogo.D: Defensoría Penal Pública.U: mujer, menor de 14, sujeto pasivo del delito.

a.- Lista-clave

Antes de construir la lista-clave y su respectivo diagrama es necesario destacar que laconvención probatoria lograda por las partes, es un argumento sometido a la condición delfallo condenatorio pues permite, prima facie, la aplicación de la atenuante del artículo 11 Nº 6del Código Penal. Como su relevancia queda supeditada a la prueba de la realización del delitodel artículo 362, en adelante sólo nos abocaremos a este último punto probatorio.

46 Nótese que en este párrafo de alguna manera fijamos el ‘punto de vista’ del análisis.



El último probandum podría expresarse como sigue: 1) “J accedió carnalmente por víavaginal, de forma dolosa, a U quien es mujer menor de catorce años de edad, con elconsentimiento de ella y conociendo que su actuar era ilegítimo.”

Los probandum penúltimo podrían expresarse así:

2) J accedió carnalmente a U por vía vaginal.3) J actuó con dolo.4) U consintió en el acceso carnal.5) U es una mujer que, al momento del acceso carnal tenía menos de catorce años de

edad.6) J sabía (o debía saber) que su actuar era ilegítimo.47

7) (Refutación de la afirmación Nº 6. “J no sabía (o no debía saber) que su actuar erailegítimo.”

Desde aquí nos concentraremos en la discusión sobre la proposición Nº 6 descomponiendolos enunciados que componen el considerando undécimo de la sentencia. Señala el tribunal:

“11) Que, en cuanto a lo expuesto por la defensa en orden que el aumento de edad de 12a 14 de los menores para poder disponer libremente de su libertad sexual, fue muy discutiday con opinión desfavorable de personalidades del ámbito judicial ,la Cámara de Diputadosy profesores penalista, ello si bien es cierto, puede ser motivo para futuras discusiones yeventuales modificaciones, una vez entrada en vigencia dicha ley modificatoria pormandato del artículo 8º de Código Civil, nadie puede alegar ignorancia de la misma; a suvez, el artículo 5º del Código Procesal Penal señala que “ la ley penal chilena es obligatoriapara todos los habitantes de la República, incluso para los extranjeros…”.Ahora, en cuanto al eventual error de tipo y/o prohibición que invoca también la defensa,y que Doctrina en algunos casos acepta, es la especie estos sentenciadores estiman no sepresenta, ya que como ha quedado demostrado el imputado vive en una comunidadPehuenche, a no más de 2 o 3 kilómetros de la localidad de Lonquimay, tiene en su hogaraparatos de televisión y radio, que lo conectan al resto del país y al mundo, mantienecontacto con organismos de la Comuna donde habita, además en su comunidad estafuertemente presente la Iglesia Pentecostal y él se reconoce como católico, ambas religionesson cristianas, doctrina que mantiene como elementos esenciales la prohibición de lasrelaciones sexuales pre matrimoniales y un ensalzamiento de la virginidad de la mujer,bajo sanciones de índole religiosos (pecado). A su vez, la madre de la menor, manifestóque dentro de su comunidad la mujer se acostumbra a casar alrededor de los 20 años, yque primero lo hacen en el Registro Civil y después por la Iglesia, todo ello desvirtúa lo

47 Una formulación análoga podría ser “El consentimiento de U no era válido”.



aseverado por la defensa en cuanto que para el imputado lo que estaba haciendo noestaba mal y no era ilícito. Además, Juan Ñanco, era una persona casada, aunque no vivíacon su mujer, con dos hijos, uno de ellos compañero de curso de la menor, a la queconocía desde hace bastante tiempo ya que vivía en la comunidad, por lo que no podíaexistir un error en cuanto a la edad de la misma.Finalmente, respecto a que en la idiosincrasia pehuenche o mapuche en general, la llegadade la menarquia o menstruación en la mujer, la hace disponible sexualmente para losvarones adultos de la comunidad y por lo tanto los hechos deben ser analizados desdeeste punto de vista y de acuerdo a la legislación indígena, ello en caso alguno ha sidoacreditado y mal aun, fue desvirtuado por los dichos de la propia madre de la víctima. Portodo ello, no se dará lugar a la petición de absolución solicitada por la defensa”

Atendido nuestro ‘punto de vista’ la lista clave que reconstruye este considerando puedeser la siguiente:

Cadena A

6.- J debía saber que su actuar era ilegítimo.8.- J sabía que su actuar era ilegítimo9.- J debía saber que su actuar era ilegítimo17.- ‘La ley se presume conocida desde su entrada en vigencia’ (argumento legal para

sostener que J debía saber que su actuar era ilegítimo).

Cadena B

8.- J sabía que su actuar era ilegítimo10.- J vive en una comunidad pewenche18.- La comunidad pewenche se ubica a 2 ó 3 kilómetros de la localidad de Lonquimay.25.- La casa de J está ubicada a una hora de Lonquimay (C.5 Declaración de Juan Ñanco)48

26.- De Lonquimay a ‘El Naranjo’ hay entre 2 a 3 kilómetros. (C.7 Declaración delAntropólogo).

19.- En la comunidad pewenche está fuertemente presente la Iglesia Pentecostal.27.- En la comunidad hay una fuerte presencia de la Iglesia Pentecostal (C.7 Declaración

del Antropólogo).20.- En la comunidad la mujer se acostumbra a casar alrededor de los 20 años.28.- En la comunidad las mujeres se casan alrededor de los 20 años (C.6 Declaración de

48 Hemos abreviado las referencias a la sentencia usando la letra C para la palabra considerando junto a un númeroarábigo para la ubicación.



la Madre).21.- En la comunidad el matrimonio se efectúa primero en el Registro Civil y después en

la Iglesia.29.- La mujeres de la comunidad se casan por el civil y luego por la Iglesia (C.6

Declaración de la madre)

Cadena C

8.- J sabía que su actuar era ilegítimo11.- J tiene en su hogar aparatos de televisión y radio que lo conectan al resto del país y

al mundo.30.- J me invitó a escuchar música a la pieza (C.6 Declaración de U)39.- J ella (U) se acostó y me invitó a que hiciera lo mismo (C.5 Declaración de J)31.- Cuando llegó J y U estaban dando las noticias (C. 7 Declaración del hijo de J)32.- Poseo aparatos de radio y televisión (C.5 Declaración de J)33.- Después de la once fui con mi hermano menor a ver tele a dentro “Sábados Gigantes”

(C. 7 Declaración del hijo de J)

Cadena D

8.- J sabía que su actuar era ilegítimo12.- J mantiene contacto con organismo de la comuna donde habita

Cadena E

8.- J sabía que su actuar era ilegítimo13.- J se reconoce como católico22.- La Iglesia Pentecostal y la Católica son cristianas.23.- La doctrina que mantiene como elementos esenciales la prohibición de las relaciones

sexuales pre-matrimoniales bajo sanciones de índole religiosos (pecado).24.- La doctrina cristiana ensalza la virginidad de la mujer, bajo sanciones de índole

religiosos (pecado).

Cadena F

8.- J sabía que su actuar era ilegítimo.14.- J “era una persona casada, aunque no vivía con su mujer, con dos hijos”34.- La niña sabía que era separado (C.5 Declaración de J)35.- Yo quería a J pero no para pololear porque ya era casado, entre otras cosas (C.6

Declaración de U)36.- Soy separado y vivo con los hijos (C.5 Declaración de J)



15.- Uno de los hijos de J es compañero de curso de la menor16.- J conocía a la menor desde hace bastante tiempo37.- Conocía a la menor desde fines de octubre de 2003 (C. 5 Declaración de J)38.- Conocía a J desde chica (C. 6 Declaración de U)

Hemos ocupado un pentágono regular para graficar un argumento ‘normativo’. Laproposición Nº 17 es la reconstrucción de la referencia que realiza el juez al artículo 8 delCódigo Civil Chileno, en tanto presunción de Derecho sobre el conocimiento de la Ley. Elfundamento de la proposición “J debía saber que su actuar era ilegítimo” no admite prueba encontrario49. La imposibilidad de graficar un argumento de esta naturaleza y fuerza probatoria(incontrovertibilidad argumental de la afirmación) con la paleta de símbolos original de MWAjustifica el nuevo símbolo.

Además de la inclusión de un nuevo símbolo, se destacan tres aspectos de la justificaciónde la sentencia en términos de la coherencia entre el considerando 11 y los restantes.

a) Toda la Cadena B es de extraña configuración, este fue uno de los aspectos que quizásprodujo más debate al momento de evaluar la fidelidad de la lista-clave y el gráfico con eltexto de la sentencia. Las afirmaciones 19, 20, y 21 unidas a las declaraciones 27, 28 y 29

21

8

29

(A)

G

4

1

32 5 6

10

(A)

G 11

(A)

G 12

(A)

G 13

(A)

14

(A)

15

(A)

16

20

8

28

19

8

27

18

8

26

8

25

8 30 8

31

8

32

8

33

8 39

242322

8

348

35 8

36

8

34

8

36

8 9

7

(R)

17

49 Hemos considerado que el problema sobre la aplicabilidad del mencionado artículo en asuntos penales es unproblema dogmático que, si bien debe tenerse presente, no corresponde analizar aquí.



fueron de difícil ubicación, pues se debe suponer la intención del juzgador al considerarcomo relevantes estos datos. Entonces, la pregunta es ¿Por qué el juez considera comoimportante el nivel de presencia de la Iglesia Pentecostal en la comunidad?

Sólo podemos suponer que el proceso de valoración de la prueba se vio influido por laperspectiva moral del juzgador sobre los hechos.

b) Las afirmaciones; ‘J se reconoce como católico’ y ‘Uno de los hijos de J es compañerode curso de la menor’ no son posibles inferir desde de las declaraciones reproducidas enlos considerandos 5, 6 y 7.

c) Todas las declaraciones que apoyan la afirmación ‘J tiene en su hogar aparatos de televisióny radio que lo conectan al resto del país y al mundo’ parecen débiles y muestra como eljuzgador supone que los medios de comunicación permiten la comprensión de los valoresculturales occidentales en los cuales se funda la ilicitud de la norma del Art. 362 del C.P.

d) Sin tener que recurrir a la diagramación de la tesis de la defensa sobre el posible error detipo o de prohibición parece más o menos claro que los jueces no dan razones justificativassobre porque son preferidos los dichos de la madre por sobre los del antropólogo. Eldiagrama de chart muestra como los jueces incurren en generalizaciones no sustentadasen medios de prueba ni en antecedentes que sean susceptibles de ser introducidos en unjuicio penal conducido bajo los principios de un estado democrático de derecho. A nuestrojuicio, es posible hipotetizar que este defecto del razonamiento probatorio encuentra suorigen en la incapacidad del juez para poner entre paréntesis sus convicciones moralespersonales: el juicio crítico sobre este proceder escapa los límites de este artículo.

6.- Conclusiones

1.- El Chart Method wigmoreano y su heredero MWA son, en palabras de Terence Anderson,50

las únicas herramientas de diagramación argumental desarrolladas con fines propiamentejurídicos que permiten trabajar con datos complejos y heterogéneos diagramandoargumentaciones propias de contextos judiciales.

2.- La representación de las funciones de las afirmaciones que componen un argumento deforma estandarizada mediante el uso de símbolos tiene como ventaja, tal como lo señalaAnderson, optimizar el análisis, la crítica y la determinación de la validez dialéctica delas proposiciones51, Esto se debe al algoritmo de elaboración del diagrama, el cual exige

50 Cfr. Cfr. Anderson, “Visualization”, cit. nota n. 20, p.103, (traducción libre).51 Cfr. Cfr. Anderson, “Visualization”, cit. nota n. 20, p.103, (traducción libre).



que el operador clasifique las afirmaciones en categorías, determine la relación entreellas y asocie un símbolo predeterminado a cada función52. Sin embargo, el uso de símboloso de lenguajes formalizados es ajeno a la cultura jurídica nacional y resulta extraño parael común de los abogados ‘diagramar la argumentación’ de un caso. Esta dificultadidiosincrásica unida, por una parte, a la extenuante tarea de descomponer y ordenar losenunciados complejos, y por otra, a lo extenso que puede resultar el análisis de un casocompleto, dejan al MWA -y a otros sistemas de diagramación argumental- afuera del usocotidiano de nuestros abogados y jueces.

3.- El proceso de diagramación argumental del MWA no produce resultados unívocos. Lasubjetividad del operador al definir o reconstruir los probandum último y penúltimo, alclasificar las afirmaciones, determinar las funciones o relaciones entre las ellas y ponderarposibles afirmaciones (o alternativas) determina que sobre un mismo conjunto de datospuedan elaborarse varias listas-clave y diagramas alternos donde cada uno de ellos escondicionado por los objetivos del análisis que el mismo operador ha definido al momentode establecer ‘el punto de vista’. Sin embargo, la subjetividad del procedimiento de análisiscon MWA no es necesariamente una debilidad ya que le concede al sistema granflexibilidad operativa. Así un diagrama orientado a organizar los medios de pruebadisponibles puede diferir de aquel que tiene por objetivo estructurar los argumentos deuna de las partes del proceso o de el usado por el sentenciador para justificar la decisión.Aquí merece la pena ser cuidadosos porque un diagrama realizado por un operadorinexperto puede superponer ambos chart provocando defectos en las conclusiones.

4.- Parece aconsejable introducir tres nuevos símbolos a la paleta original de MWA parapermitir –en el uso descriptivo de razonamientos judiciales penales– que se reflejen lasconvenciones probatorias pactadas por los intervinientes, aquella información introducidapor las preguntas aclaratorias y los argumentos que se vinculan con el uso de presuncionesde derecho: al efecto proponemos el uso de tres símbolos nuevos; un rectángulo, untrapecio y un pentágono regular.

A nuestro juicio, este ajuste a la paleta no implica un cambio sustantivo en el procedimientode MWA siendo, simplemente, una recomendación operativa que no altera el algoritmodel análisis. En ese sentido, la paleta de símbolos se muestra como un listado abierto yflexible que el operador (según su objetivo o punto de vista) puede modificar.

5.- Como herramienta de descripción y reconstrucción del razonamiento judical el MWA semuestra como un procedimiento eficiente que permite pesquisar las peculiaridades

52 Cfr. Anderson, “Visualization”, cit. nota n. 20, p.103, (traducción libre). En el mismo sentido Cfr. Anderson &Twining, How to do things witch facts, cit. nota n. 5, y cfr. Anderson, Schum & Twining, Analysis, cit. nota n. 6.



discursivas y/o argumentales que presenta el caso RIT 101-2005. Sin embargo, atendidoel estado de la línea de investigación que hemos iniciado no podemos desprenderconclusiones que permitan mejorar nuestra comprensión sobre cómo la cultura jurídico-judicial chilena, manifestada en los casos resueltos por los Tribunales Orales en lo Penalde la Araucanía, ha juzgado los casos donde la interculturalidad es (o puede ser)determinante.

El problema (y nuestro desafío) no es sólo metodológico. Siendo el MWA una forma deanálisis ajena a la tradición europeo-continental que alimenta la cultura jurídica nacionalparece razonable cuestionarse sobre las verdaderas posibilidades que tiene para describiradecuadamente las concepciones que nuestros jueces tienen sobre la adjudicación y, tardeo temprano, sobre el concepto de (nuestro) Derecho.

En muchos sentidos, una buena teoría descriptiva es aquella que, además de explicar ypredecir satisfactoriamente la conducta de los individuos en un ordenamiento jurídico,(por ejemplo entregando las condiciones de uso o de ‘aseverabilidad justificada’53 de lainterculturalidad dentro de un razonamiento judicial-penal) da cuenta de la auto-comprensión de los miembros de la comunidad de jueces sobre su propia labor.54

Desde una perspectiva analítica, si asumimos que es posible el proyecto de construir unateoría descriptiva de la adjudicación (y quizás una Teoría General de nuestro Derecho)mediante la identificación de las peculiaridades discursivas y/o argumentales que presentanlas sentencias penales, en tanto rasgos de ‘nuestro concepto de Derecho’ como productode nuestra cultura55, deberemos necesariamente hacernos cargo de las posibles tensionesentre los estándares de ‘necesidad conceptual’ y ‘contigencia histórico-cultural’ que elproceso de construcción de un aparato teórico genera asumiendo la posible fragmentacióndel concepto hartiano de ‘El Derecho’56. Desafíos tan relevantes como los ya señalados,son abordados actualmente en el proyecto FONDECYT nº 1090108: “Medios de

53 Cfr. Hart, Herbert, Definition and Theory in Jurisprudence. Clarendon Press, Oxford, 1953. Traducción castellanade Genaro, Carrió en H.L.A. Hart. Derecho y Moral. Contribuciones a su análisis, Depalma, Buenos aires,1962, pp. 93-138; Cfr. Páramo, Juan Ramón, H.L.A. Hart y la teoría analítica del derecho, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1984; Cfr. Hart, Herbert, Introduction to “The Province of Jurisprudence Determined”de J. AUSTIN. Weindenfeld and Nicholson, London, 1954, pp. 7-21.

54 Sobre el particular Joseph Raz señala: “A diferencia de conceptos como ‘masa’ o ‘electrón’, ‘el derecho’ es unconcepto usado por la gente para entenderse a sí mismos… Una tarea principal de la teoría jurídica es haceravanzar nuestro entendimiento de la sociedad al ayudarnos a comprender cómo la gente se comprende a símisma.” Raz, Joseph. Ethics in the Public Domain. Oxford University Press, Oxford, 1994, p. 221.

55 Cfr. Raz, “On the Nature” y Coleman, “Incorporationism” cit. nota n. 9,.56 La construcción de una teoría del derecho que se haga cargo de las concepciones que los chilenos tenemos sobre

el sistema jurídico puede encontrar acogida en la idea raziana de ‘nuestro derecho’ pero a costa de sacrificar unnivel de abstracción y generalidad que, las teorías analíticas del derecho consideran deseable.



Comunicación y Tribunales de Justicia como Productores de Discursos Narrativos dePoder: Comparación, mediante Software y Chart Method, de Noticias Policiales ySentencias Penales, en Imputados de la Región de La Araucanía”.

7.- Anexos

7.1.- Anexo Nº 1

Sentencia 101-2005. Contra Juan Vicente Ñanco Ñanco, violación de Menor, R.U.C.0400 41 55 71 – 3; R.I.T. 101/2005. Temuco, veintitrés de noviembre dos mil cinco.

VISTO, OIDO Y CONSIDERANDO:

1) Que, en audiencia realizada el 17 y 18 de noviembre del actual, se constituyó la PrimeraSala Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esta ciudad, con la asistencia de los Fiscalesdel Ministerio Público Iván Isla Amaro y Jorge Granada Riquelme domiciliadas paraestos efectos en Bilbao Nº 780; y de los Abogados de la Defensoría Penal Pública LicitadaJaime López Allendes y Ricardo Cáceres Setién, domiciliados en Calle Prat Nº 020, todosde esta ciudad, para los efectos de conocer en juicio la acusación fiscal interpuesta por elMinisterio Público en contra de Juan Vicente Ñanco Ñanco, chileno, natural de Lonquimay,R.U.N 10.165.228-9, 40 años, casado, octavo básico, obrero agrícola , domiciliado en elsector El Naranjo, Comunidad Bernardo Ñanco, Comuna de Lonquimay, y actualmenterecluido en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Curacautín.

2) Que, los hechos según la acusación fiscal, ocurrieron el día 13 de noviembre de 2004, enhoras de la noche, en circunstancias que la menor de iniciales U.C.H.R, se encontraba enel domicilio del acusado, éste procedió a mantener relaciones sexuales con la referidamenor, de trece años de edad, accediéndola carnalmente por vía vaginal.Que estos hechos, en concepto del acusador fiscal, configuran el delito de violación,previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal ,que le beneficia la atenuantedel articulo 11 Nº 6 , esto es su irreprochable conducta anterior. Por lo que solicitó quese le aplique una pena de 5 años y un día de presidio mayor en su grado mínimo y lasaccesorias legales y costas, como autor del delito precitado.

3) La defensa en su alegato de de apertura y cierre señaló que el delito no ha estado exentode polémicas, si bien es cierto que ello pudiese ser argumento de política criminal, la leyestablece que el tribunal debe adquirir la convicción de haberlo cometido (la leymodificatoria es enero de 2004,el ilícito se cometió en noviembre del mismo año), polémicaque proviene de voces autorizadas como son el propio ministro de Justicia, ministro de laExcma. Corte Suprema don Marcos Agurto, el Instituto de Criminología y otros destacadosprofesores. Que pasa en situaciones en que la realidad no ha existido un ilícito. El senadorEspina dijo que en caso del error de prohibición, los jueces deben examinar cada caso.Además, agregó que el propio Fiscal Nacional, por oficio de 28. Enero de 2005 señaló



que en el artículo 362 deberá ponderar el tribunal, la situación de error de tipo (Ej., pensarque tenía mas de 14 años, por apariencia) o error de prohibiciónAgregó que ambos, viven en una comunidad relativamente aislada, es una comunidadindígena – pehuenche-, a su vez la ley 19.253 (Indígena) estableció normas especialespara ellos: señala quien son los indígenas, normas especiales en materia de familia deacuerdo a sus costumbres (art 1 ley), también normas especiales en materia penal, por loque debe tomarse en cuenta la cultura e idiosincrasia al aplicar una eximente (Fallo de2004 Corte de Apelaciones de Temuco). La menor tenía 13 años y 10 meses al momentode los hechos, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria porque no concurren loselementos del delito.

4) Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 275 del Código Procesal Penal , las parteshan llegado a las siguientes convenciones probatorias:Que el extracto de filiación y antecedentes del acusado no presenta anotaciones algunas.-

5) Que, habiendo sido debido y legalmente informado el acusado Juan Vicente Ñanco Ñancode los hechos que se le atribuyen, en presencia de sus defensores, señaló que prestabadeclaración. Manifestando que conoció a la menor U.H. a fines de octubre de 2003, viven el mismosector, después de un año ,ella le escribía cartas, las que tiene en su poder, se fueronconociendo, un día jueves le escribió y quedaron de juntarse el sábado, como a las 6,30en la casa, agregó que es separado y vive con los hijos,. Ese día la menor fue a su casa, sehizo tarde no quiso irse, aunque le insistió que lo hiciera, los niños se acostaron, ellosquedaron viendo tele; le dijo que tenía una sola cama, se acostó y lo invito a él para quehiciera lo mismo, esa noche mantuvieron una relación sexual, al día siguiente se levantótemprano, no quiso irse, y momento más tarde llegó la mamá quien la andaba buscando,la retó y le pego con una varilla.Agregó que él nació y siempre ha vivido en Lonquimay, estudió hasta 8º básico, su casaestá a una hora de dicha localidad, la que es de su propiedad, posee aparatos de radio ytelevisión, tiene dos hijos de 15 y 12 años respectivamente, agregó que a la menor laconocía del año anterior. La niña sabía que era separado, la idea era formar algo despuésque terminara de estudiar, los amigos conocían de esta relación al igual que la hermanade U.H y algunas compañeras de colegio. La menor no se quiso ir porque era muy tarde,fue la única vez que tuvieron relaciones sexuales, señalando que de lo sucedido no lecontó a nadie.- Finalmente expresó que en el verano trabaja en lo forestal y ganadería, secrían chivos, desde noviembre en abril, se llevan los animales a las veranadas en lacordillera, permaneciendo allí durante todo ese tiempo. Agregó que sólo después de caerpreso supo que estaba acusado de violación, en esos momentos trabajaba en una empresade albañil, junto a otros cinco personas.

6) Que, el Ministerio Público, con la finalidad de acreditar el hecho punible y la participaciónculpable del acusado, se valió de prueba testimonial, pericial y documental.



La prueba de testigos consistió en la declaración de:

La menor víctima U.C.H.R: quien manifestó que actualmente tiene 14 años de edad,cursa octavo básico, y vive en el Sector El Naranjo en Lonquimay, señalando que el día de loshechos Ñanco la invitó a su casa a ver televisión, estaban allí cuando llegaron sus dos hijos,tomaron onces y se acostaron, luego la invitó a escuchar música a la pieza, agrega que ella fueporque le tenía confianza. Una vez en dormitorio él le empezó a sacar la ropa como también lade él, ella no quería, luego le puso el pene en la vagina y la penetró. Al otro día llego su mamáa buscarla en compañía de una hermana de Ñanco, nada le contó por miedo, aunque ella la retóy le pegó con una varilla, solo narró lo sucedido en Carabineros, allí les dijo que la habíanllevado a la rastra y amenazada, ya que tenía mucho miedo. Dice que conocía a Ñanco desdechica, este le mandaba cartas diciéndole que la quería y ella le respondía. Durante sudeclaración se le exhibieron seis cartas manuscritas reconociendo su letra y que se las habíaenviado al acusado, allí le decía que lo quería, pero no para pololear, ya que era casado, entreotras cosas.-

Lucinda Carmela Rozas Panitrul, expresó que vive en la comunidad El Naranjo en lacomuna de Lonquimay , es la madre de la víctima de iniciales U.C.H.R y que el un día sábadoésta le pidió permiso para ir a la casa de la abuelita, debía regresar al otro día, no lo hizo, eldomingo, fue a Lonquimay a llamar a una hermana a Santiago y se encontró con la mamá y lepreguntó por su hija, ésta le dijo que había regresado el sábado, como no había llegado sepreocupó, empezó a preguntar a los vecinos, paso a la casa de la hermana de Vicente Ñanco (Maruja) para que la acompañara a la casa de éste a ver si estaba su hija, ella entro y le dijo quela tenia encerrada, salio la niña, nada remanifestó , no quería hablar, le pegó con una varillapara sacarle la verdad. No estaba su esposo, y sólo a las 7 de la tarde dio cuenta a Carabineros,llevaron a la niña al médico en Lonquimay, quien después de examinarla le dijo que estabaviolada. Vicente vive como a 5 km. de su la casa, una vez fue a su hogar a hacer un trabajo, ésteno salía con su hija; pero la niña le dijo que una vez la había seguido, nunca conversó con ellarespecto a la niña. Agregó que en su comunidad las mujeres se casan como a los 20 años,primero por el civil y luego por la iglesia.

La prueba pericial estuvo constituida por las experticias de:

Miguel Ángel Vega Vegas, médico, quien manifestó que en esa fecha trabajaba en elHospital de Lonquimay y el sábado 14. Noviembre 2004 se presento la paciente de inicialesU.C.H R, con la madre, diciendo que fue victima de una agresión sexual. Al examen seconstataron lesiones vaginales, perforación de himen, erosión horquilla vulvar, tenia secreciónmucosa en el introito. Concluyendo, que la menor tuvo relación sexual vía vaginal (desfloración)y además, tenía dos lesiones contusas dorsales,(no de varilla), agregó que la paciente estabatranquila conciente a lo que se le preguntaba.-



Néstor Guillermo San Martín Urrutia, médico legista del Servicio Médico Legal de estaciudad, quien señaló que el 16 noviembre de 2004, a las 14,30 examinó a la menor deiniciales U.C.H.R, quien relató haber sido víctima de un atentado sexual por parte deVicente Ñanco, quien la llevó a la fuerza a su hogar, y la violó, la retuvo hasta que llegósu madre en la mañana del día siguiente. Al examen se constataron dos equimosis linealesen el brazo izquierdo, dos excoriaciones lineales paralelas en cara lateral externa de muñecaderecha. En cuanto a la zona genital, desarrollo casi completo, introito amplio, con erosiónrojiza reciente himen fibriado, con desgarro reciente, muestra ausencia de espermios.Desflorada reciente, compatible con el hecho denunciado por la menor. Otras lesionesfueron producto de elemento contundente delgado y largo, otras lesiones por arrastre.-Lesiones brazo izquierdo, compatible varilla, y la muñeca por rasguños, no necesariamentede defensa. Mamas y vello púbico bien desarrollado, su pelvis también está desarrolla aligual que las caderas, hay presencia de estrógenos.-Finalmente agregó que las lesiones extragenitales no son decidoras de violación y que eldesarrollo de la menor es superior al promedio de acuerdo a su edad.-Nadia Magdalena Schweitzer Villalobos psicóloga del Servicio Médico Legal, 16 de mayo2005 Servicio Médico Legal se hizo la pericia psicología a la menor y su madre, análisisde antecedentes de la Fiscalía, y entrevista a la menor y la madre, después se ponen losantecedentes en manos de un segundo evaluador (Dra. Sonia Méndez). La victima vivecon sus padres, son tres hermanos, la madre señaló que su hija fue violada, fue encerradaen una pieza toda la noche. Agregó que se presenta lucida, orientada en espacio y tiempo,nivel intelectual promedio, respecto hechos señaló que “ella es atajada por el imputado,la lleva a la fuerza en su domicilio, la viola y la deja encerrada toda la noche, dice que ladaba vergüenza y pena,. Niega relación voluntaria. Dice que le afectó porque la molestanlos niños, y que piensen que lo hizo por puro gusto, Concluye la perito que la menorposee un desarrollo cognitivo normal, acorde a su edad, relato consistente en cuanto a larelación, pero contradictorio e incongruente en circunstancias y contexto en que seproducen los hechos, no se descarta un proceso de seducción. Muestra signos de alteraciónen la esfera afectiva, cambio de ánimo, conducta retraída, vergüenza, va a tratamientopsicológico en el hospital.Finalmente expresa que la madre al final de la entrevista, señaló que el hombre erarespetuoso y pudo estar enamorado de la niña pero no le avisó.-Como prueba documental incorporó:Extracto de filiación y antecedentes del acusado exento de anotaciones prontuariales,certificado de nacimiento de la menor U.C.H.R, RUN. 17.874.307-7, nacida el 10 deenero de 19917) Que, la defensa del enjuiciado presentó como pruebas:Testimonial, las declaraciones de:Cristian Ezequiel Ñanco Pailla, quien expresó que es hijo del imputado, cursa 1º Medio,en el Liceo de Lonquimay, está interno, el día 13 de noviembre de 2004 estaba con su



hermano menor Vicente, llegó su papa con la menor U.H, estaban dando las noticias, elpapá les dio onces, con hermano menor fueron a ver tele a dentro “Sábados Gigantes”, sequedo entre dormido, sintieron risas y voces, fue al baño y los vio en el dormitorio. Selevantaron temprano a sacar la leche, les dio desayuno, después tocaron la puerta era sutía con otra señora que alegaba con el papá, la señora sacó de las mechas a la niña, ydespués supo que le pegando varillazos. Agregó que en la casa hay tres dormitorios unopara cada uno, que no escuchó ni peleas ni llantos; la niña había estado antes en su casa,la conocía desde hace unos cinco años; su mamá estaba trabajando en Santiago.

Como prueba Pericial:Alicia del Pilar Rain Rain, Asistente Social, quien señaló que el peritaje tuvo por objetodeterminar si el imputado tiene arraigo social y familiar, la entrevista fue individual yfamiliar a la esposa e hijas. Señala que éste tiene 38 años, casado, trabajo esporádicos,esposa y dos hijos, estudian internos en la Escuela Fronteriza de Lonquimay, sueldomensual $ 50.000, el mes antes de detención, ganaba $ 120.000, esposa trabaja de asesorade hogar en Santiago, enviaba $ 50.000 para ayuda.- Vivienda 3 dormitorios, alcantarillado,responsable, trabajador. Existe arraigo familiar, participa asociación indígena, hablamapudungun, cultura pehuenche.Verónica Cecilia Acuña Pérez, psicóloga, quien señaló que trabajó en Gendarmería deChile, y actualmente en recursos humanos del Servicio Agrícola Ganadero, por lo queconoce el sector donde vive Juan Ñanco, al que le efectuó un peritaje en el CCP deCuracautín el 5 de abril de 2005,se le aplicó para ellos tres instrumentos test de Wechslerpara evaluación de inteligencia, un cuestionario de personalidad de Eysenck, para poblaciónchilena adulta e Inventario Multifacético de la personalidad de Minnesota II, Concluyendoque el imputado es un individuo ajustado a la realidad, con un coeficiente intelectuallimítrofe, que es el sigue al retardo mental, no se observan indicadores de psicopatologíareal ni potencial, no presenta problemas de modulación de la agresividad y/oimpùlsabilidad.En el ámbito de la sexualidad se descarta algún tipo de patología sexual.-Roberto Anselmo Álvarez San Martín, antropólogo, quien efectuó un peritaje a objeto deacreditar el aislamiento social del imputado y su comunidad, recurrió a los antecedentesde la defensoría mapuche, concurrió a la comunidad Bernardo Ñanco,Es una comunidad con identidad cultural Pehuenche, unas 100 familias, estructura culturalbasada en el patriarcado, exogamia, hablan mapudungun, presencia fuerte de la iglesiaPentecostal, Instituciones con vínculos Publico: la Municipalidad, Hospital, CONADI;CONAF e Integra. La mencionada Iglesia tiene un delegado de la comunidad.Como acceso a la información poseen dos tipos: la televisión (3 canales) y radio (3emisoras), no llegan diarios en forma normal. Test de conocimiento cultural a distintonivel. El conocimiento esta en un nivel medio, el imputado tiene conocimiento menor alde la comunidad (7 a 4)Concluyó, que la mencionada comunidad mantiene patrones culturales ancestrales, ladescendencia es vía paterna, la familia reside en el lugar del esposo, la llegada de la



menarquia, primera menstruación, hace a la mujer accesible a los hombres adultos de lacomunidad, se habla mapudungun. En la veranada se traslada la familia a la cordillera ennoviembre y vuelven entre marzo a abril, quedando aislados. De Lonquimay al Naranjohay entre 2 a 3 kilómetros. Terminó señalando que la Comunidad desconocía que tenerrelación con la menor, haya estado prohibido y penado por la ley chilena

Documental1.- Seis cartas manuscritas enviadas por la menor al acusado, con fechas 11 de febrero,1de marzo, 28 de abril, 9 y 20 de septiembre y una sin fecha, en las que le manifiesta quelo quiere, que esta confundida y en la últimas de las señaladas , le expresa la necesidad deconversas con el un sábado, día que va a la casa de la abuelita, documentos que la menorreconoció que fueron escritos de su puño y letra; certificados de honorabilidad de losprofesores José Arroyo Rojas, Eleazar Segura Rodríguez, Eduardo Merino Gajardo, SergioVillagra Neira y José Emir Paredes Oyarzun, este último Director de la Escuela El Naranjo,Luciano Huilipan, Presidente de la Comunidad El naranjo, los que concuerdan que elimputado es una persona respetuosa, responsable, buen padre y apoderado, trabajador yemprendedor, preocupado de su hogar e hijos ; 2.- Informe psiquiátrico de la Dra. RossanaEcheverría Vargas. Quien evaluando a Juan Ñanco, concluyó que no se pesquisóalteraciones psiquiátricas y psicopatológicas que hicieran presumir que el evaluado seencuentre inhabilitado o limitado en la comprensión de su situación procesal actual, de lanaturaleza de sus actos y del control de estos mismos, testimonio competente y creíble,siendo altamente factible que efectivamente la relación sexual fuera realizada dentro deun contexto amoroso consentido.-

8) Que, atendida la condición de los testigos y peritos presentados, cuyas declaracionesprovienen de personas que presenciaron los hechos a que se refieren, que impresionarona los jueces como capaces de percibirlos y apreciarlos por sus sentidos, fueron legalmenteinterrogados y contra examinados por los abogados defensores del acusado; además,resultan acordes con las evidencias documental allegadas al juicio y las convencionesprobatorias, las que no fueron desvirtuadas por otra prueba en contrario, de modo que susdichos aparecen como imparciales y creíblesPor tales razones, los elementos de juicio anteriormente mencionados, valorados conlibertad, pero sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia ylos principios científicamente afianzados, acreditan legalmente, más allá de toda dudarazonable que el día 13 de noviembre de 2004, Juan Vicente Ñanco Ñanco, en horas de lanoche, en su domicilio, en el sector El Naranjo de la Comuna de Lonquimay, mantuvorelaciones sexuales ¿vía vaginal con la menor de 13 años? de edad y de iniciales U.C.H.R.

9) Que, los hechos así referidos configuran el delito de violación en perjuicio de¿ M.J.M.R ?, previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, debido a que seaccedió carnalmente por vía vaginal a una mujer menor de 14 años, ilícito en el cual hacorrespondido al imputado Juan Vicente Ñanco Ñanco participación y responsabilidadde autor, por haber intervenido en su ejecución de una manera inmediata y directa.



10) Que, en efecto, los elementos del tipo penal configurado se encuentran debidamenteacreditados. Se trata de una mujer de 13 años según consta del certificado de nacimientoincorporado por la acusadora, quien fue victima de acceso carnal por vía vaginal porparte del acusado, hecho acreditado en forma fehaciente con el testimonio de la propiaofendida, quien señaló que el día de los hechos Juan Ñanco la invitó a su casa a vertelevisión, pero una vez allí la hizo ingresar a su dormitorio le sacó la ropa y él la suya, yposteriormente la penetró por vía vaginal. Su exposición está acorde con lo aseveradopor los médicos Miguel Vega y Néstor San Martín quienes indicaron que en sus respectivosexámenes la ofendida presentaba un desgarro del himen, desfloración reciente, lo que escompatible con los hechos investigados.

11) Que, en cuanto a lo expuesto por la defensa en orden que el aumento de edad de 12 a 14de los menores para poder disponer libremente de su libertad sexual, fue muy discutida ycon opinión desfavorable de personalidades del ámbito judicial ,la Cámara de Diputadosy profesores penalista, ello si bien es cierto, puede ser motivo para futuras discusiones yeventuales modificaciones, una vez entrada en vigencia dicha ley modificatoria pormandato del artículo 8º de Código Civil, nadie puede alegar ignorancia de la misma; a suvez, el artículo 5º del Código Procesal Penal señala que “ la ley penal chilena es obligatoriapara todos los habitantes de la República, incluso para los extranjeros…”.Ahora, en cuanto al eventual error de tipo y/o prohibición que invoca también la defensa,y que Doctrina en algunos casos acepta, es la especie estos sentenciadores estiman no sepresenta, ya que como ha quedado demostrado el imputado vive en una comunidadPehuenche, a no más de 2 o 3 kilómetros de la localidad de Lonquimay, tiene en su hogaraparatos de televisión y radio, que lo conectan al resto del país y al mundo, mantienecontacto con organismos de la Comuna donde habita, además en su comunidad estafuertemente presente la Iglesia Pentecostal y él se reconoce como católico, ambas religionesson cristianas, doctrina que mantiene como elementos esenciales la prohibición de lasrelaciones sexuales pre matrimoniales y un ensalzamiento de la virginidad de la mujer,bajo sanciones de índole religiosos (pecado). A su vez, la madre de la menor, manifestóque dentro de su comunidad la mujer se acostumbra a casar alrededor de los 20 años, yque primero lo hacen en el Registro Civil y después por la Iglesia, todo ello desvirtúa loaseverado por la defensa en cuanto que para el imputado lo que estaba haciendo no estabamal y no era ilícito. Además, Juan Ñanco, era una persona casada, aunque no vivía con sumujer, con dos hijos, uno de ellos compañero de curso de la menor, a la que conocíadesde hace bastante tiempo ya que vivía en la comunidad, por lo que no podía existir unerror en cuanto a la edad de la misma.Finalmente, respecto a que en la idiosincrasia pehuenche o mapuche en general, la llegadade la menarquia o menstruación en la mujer, la hace disponible sexualmente para losvarones adultos de la comunidad y por lo tanto los hechos deben ser analizados desdeeste punto de vista y de acuerdo a la legislación indígena, ello en caso alguno ha sidoacreditado y mal aun, fue desvirtuado por los dichos de la propia madre de la víctima. Portodo ello, no se dará lugar a la petición de absolución solicitada por la defensa.-



12) Que, como tal lo reconoce la propia acusadora, beneficia al imputado la circunstanciaminorante de responsabilidad del artículo 11 Nº 6 del Código Penal, esto es su irreprochableconducta anterior, la que se encuentra acreditada con la convención probatoria y el extractode filiación y antecedentes incorporado, el que no registra anotaciones prontuariales loque, aunado a los seis certificados de conducta, ya referidos, y además los informes socialesdel acusado que dan cuenta de se un padre preocupado de sus dos hijos ,los que quedarona su cargo, ya que su cónyuge trabaja en Santiago, que tiene una casa con mas comodidadesque el promedio del sector, con aparatos de radio y televisión, hacen concluir a estossentenciadores que se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 68 bis del Códigoprecitado para estimarla como muy calificada

13) Que, el hecho incriminado es constitutivo del delito de violación castigado con la penasignada por el artículo 362 del Código Penal,- presidio mayor en cualquiera de sus grados-y como concurren una circunstancia atenuante ,la que se ha calificado, por lo cual eltribunal haciendo uso de la facultad señalada por el artículo 68 bis del Código Penal,rebajara la pena en un grado a la fijada por la ley al delito, quedando por ende radicada enla presidio menor en su grado máximo, la que a su vez se aplicará en su mínimo, porestimarla más condigna a la forma en que cometió el ilícito y las circunstancias del mismo.

14) Que concurriendo en la especie los requisitos señalados por la ley 18. 216, especialmenteel informe presentencial evacuado Berta Jara Jara, Asistente Social, Presidenta del ConsejoTécnico del Centro de Reinserción Social de Angol, en el que se concluyó que JuanÑanco podría acceder a este beneficio, por estimarse necesario que cuente con accionesde control externo y apoyo profesional de índole terapéutico, lo que dado su sector deresidencia debe necesariamente contemplar la activación de redes se le concederá elbeneficio de cumplimiento alternativo de la pena privativa de libertad, de la libertadvigilada en los términos que se señalará en lo resolutivo del falloPor estas consideraciones y vistos lo dispuesto en los artículos 1°, 11 Nº 6, 13, 14 N° 1°,15 N° 1°, 18, 21, 24, 26, 29, 50, 67, 68, 68 bis, 362 y 372 del Código Penal; 1°, 4, 47, 281,295, 296, 297, 323, 325 y siguientes, 340, 341, 342, 344, 346, 348, y 484 del CódigoProcesal Penal artículo 14 y siguientes de la ley 18.216 y su Reglamento, SE DECLARA:Que, se condena al acusado Juan Vicente Ñanco Ñanco, ya individualizado, como autordel delito de violación en perjuicio de la menor de iniciales U.C.H.R, cometido en horasde la noche del 13 de noviembre de 2004 en la comuna de Lonquimay, a la pena de tresaños y un día de presidio menor en su grado máximo , a las accesorias de inhabilitaciónabsoluta perpetua para derechos políticos y la inhabilitación absoluta para cargos y oficiospúblicos durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio.Que, se le condena además a la vigilancia de autoridad durante los diez años siguientes alcumplimiento de la pena principal, en los términos señalados por el artículo 372 delCódigo Penal.-Que se le otorga el beneficio de la libertad vigilada quedando sometido a un plazo detratamiento y observación de 3 años y un día, debiendo cumplir con todas las condicionesseñaladas por el artículo 17 de la ley 18.216 y su Reglamento. En el caso que le fuere



revocado el mencionado beneficio la pena privativa de libertad se le empezará a contardesde el momento que se presente o sea aprehendido, sirviendo de abono el tiempo quepasó privado de libertad en esta causa, desde el día 27 de noviembre de 2004, segúnconsta del auto de apertura de juicio oral y, hasta la fecha en que certifique su egreso.Devuélvase a las partes la evidencia documental incorporada durante la audiencia.Ejecutoriado que sea este fallo, dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 468 delCódigo Procesal Penal en relación con el artículo 113 del Código Orgánico de Tribunales.Regístrese y comuníquese en su oportunidad al Juzgado de Garantía de Curacautín parasu cumplimiento, hecho, archívese. Redactada por el Juez Óscar Luis Viñuela Aller.Pronunciada por los jueces de la Primera Sala, Aner Padilla Buzada, quien la presidió,Óscar Luis Viñuela Aller y Jorge González Salazar.-

7.2.- Anexo Nº 2

Fragmento de audio Nº 1

Tribunal: ¿Cuenta con radio y televisión?; ¿Tiene acceso a periódicos?; ¿Ve televisión?; ¿Perotiene disponibilidad?.

J: “Sí, pero veo poco… No, no tengo acceso… Sí, tengo televisor […] Ese día (el del accesocarnal) estuvimos viendo tele y escuchando radio […]Tribunal: ¿A qué distancia queda la comunidad “El Naranjo”, de Lonquimay?, y ¿En quémedio?.

J: “Donde vivo queda retiradito de Lonquimay, uno se demora un buen rato, cuarenta minutosa una hora…a pie.”

Fragmento de audio Nº 2

Tribunal: ¿Entonces es una comunidad relativamente cerca?

Perito Antropólogo: “El tema de la cercanía en verdad es bastante relativo, geográficamenteuno puede decir dos a tres kilómetros es cercano. Ahora culturalmente lo asociamos con que elvínculo de la comunidad con una institucionalidad es circunstancial para efectos exclusivos deun beneficio social o algún beneficio vinculado a labores productivas, la distancia es distinta ymayor también…”

Tribunal: “En las comunidades de Lonquimay ha ingresado bastante la religión evangélica;usted sabe que estas iglesias, la Pentecostal en particular, son fundamentalistas, fanáticas ypenetran fuertemente en la comunidad y han ingresado bastante; las iglesias cristianas sonbastante duras en lo que es la parte sexual, se oponen a todo; usted dice que el imputado no es



pentecostal, es católico, si bien la Iglesia Católica aparentemente es más permisiva, en ciertasprácticas es bastante conservadora y me imagino que estas ideas son llevadas a la comunidad.Si ya no está este grupo pehuenche puro en sus ideas ancestrales y han penetrado estas iglesiascon sus ideas, a lo mejor, hasta “pasadas de moda” de la sexualidad, ahora mi pregunta es ¿nohabrá una influencia en que esta persona sepa exactamente qué está pasando en cuanto arelaciones con menores, infidelidad, promiscuidad y todos estos temas valóricos que ve laiglesia?, ¿tendrá alguna incidencia?”.

Perito Antropólogo: “ Yo señalaba que había una fuerte penetración de la Iglesia Pentecostalde Chile; el pentecostalismo ha penetrado no por ser rupturista con las concepciones culturalesdel mundo Mapuche, sino por que hay tres elementos básicos del pentecostalismo que sonperfectamente compatibles con la religiosidad Mapuche; en temas como [lo] ritual, la luchaentre el bien y el mal, la incidencia de revelaciones. El tema de la sexualidad, el ejercicio de lasexualidad sigue estando invisible, no se manifiesta públicamente incluso en la familia, salvoesta situación que se produce con la primera menstruación de la niña, otros temas no sonhablados. La gran valoración que se le da al pentecostalismo es mantener a la familia alejadade de ciertos vicios, y fundamentalmente se está pensando en el consumo de alcohol”.

Tribunal: “Pero este señor no es pentecostal, es católico, por lo que lo que usted me dice noes tan válido para la Iglesia Católica, entonces la Iglesia Católica ¿podrá incidir o no tieneninguna incidencia en J que se dice católico como la mayoría de los chilenos?; ¿tiene algunainfluencia la Iglesia Católica?”

Perito Antropólogo: “El catolicismo tiene poca incidencia en la vida común y corriente dequienes no son practicantes diarios”; “No, de ninguna manera”.

Tribunal: “ Cuando está en pugna la normativa penal con las tradiciones, con la situaciónespecífica que nos interesa ¿ellos tenían algún conocimiento de este hecho [mantener relacionessexuales con una menor]?; ¿hubo algún reproche comunitario por lo que pasó, o lo que dicenque pasó o lo que podría haber pasado?”

Perito Antropólogo “Está en pugna por ser dos normativas y no está en pugna puesto que enesta comunidad el mantener relaciones sexuales con una niña ya adulta no es cuestionable, esparte de la cultura, no está en pugna, porque se desconoce en la comunidad que el mantenerrelaciones sexuales con una menor de edad es conducta sancionada penalmente. Lo mismo sedesprende al entrevistar al imputado, ya que no tenía idea que el mantener relaciones con lamenor haya estado prohibido y mucho menos penado por la ley chilena”.

Tribunal: “¿Qué certeza o probabilidad tienen esas preguntas, que usted realizó?, ¿seránaplicables a la mayoría de los sujetos de la etnia Mapuche?”



Perito Antropólogo: “ La probabilidad es bastante alta cercana al 100%, debido a que laspreguntas no eran preguntas únicas, sino que se contrastaban con preguntas de control…”.

Perito antropólogo: “En relación a las instituciones que existe en la comunidad y con lascuales la comunidad mantiene vínculos, la identifico en dos niveles; instituciones públicas poruna parte que están básicamente ahí la municipalidad de Lonquimay el servicio de salud através del hospital de Lonquimay, la CONADI, la CONAF, Fundación Integra… y un segundotipo de instituciones que está en forma permanente en la comunidad es la presencia de laIglesia Pentecostal de Chile, que tiene al interior de la comunidad un delegado o representanteintegrante de la comunidad” ; “Conclusiones; sobre vinculación con la institucionalidad esuna vinculación de carácter funcional, puesto que se mantienen vínculos con la municipalidadpara efectos de obtención de subsidios, de ayuda social, de postulación a becas; con la FundaciónIntegra para el acceso a jardines infantiles durante el año en forma regular, durante el tiempode la veranada…también se mantiene el vínculo con la Fundación Integra puesto que en loslugares de las veranadas, que son sectores cordilleranos en altura, ahí la Fundación establecejardines infantiles…”

método wigmore

Documents