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MONOGRAFÍA JURÍDICA PARA OBTENER EL GRADO DE:

ABOGADO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

LA DELACIÓN EN LOS PROCESOS DE COMPRAS PÚBLICAS DEL

ESTADO Y SUS EFECTOS EN LA LIBRE COMPETENCIA

NICOLÁS ESGUERRA MIRANDA (DIRECTOR)

JUANITA FERNÁNDEZ GÓMEZ & STEPHANIE YEPES

GUTERMILCH (ESTUDIANTES)

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO

BOGOTÁ, 13 DE MARZO DEL 2019

DELACIÓN EN PROCESOS DE COMPRAS PÚBLICAS DEL ESTADO

Tabla de Contenido

Resumen

1

Capítulo Primero:

Introducción al tema y planteamiento del problema jurídico de la

investigación

2

Capítulo Segundo:

Aspectos fundamentales

7

I. Sobre el contrato estatal y su estatuto general 8

1. Procesos de selección en compras públicas del Estado. 11

2. Principios aplicables a la contratación estatal. 12

a) Deber de selección objetiva. 12

b) Principio de transparencia. 13

c) Principio de economía. 14

d) Principio de responsabilidad. 15

3. Pliego de condiciones. 16

II. Sobre la libre competencia en los procesos de compras públicas del

Estado

18

1. Los objetivos de la libre competencia de acuerdo con la doctrina. 19

2. Bienes jurídicos amparados bajo el régimen general de protección de

la competencia en Colombia y la SIC como autoridad única.

20

3. Régimen general de protección de la competencia. 21

4. Prohibición general. 22

5. Acuerdos contrarios a la libre competencia. 22

a) Clasificación de los acuerdos en el marco de los contratos estatales. 23

b) Acuerdos colusorios en procesos de selección. 24

c) Aspectos económicos de los acuerdos colusorios en procesos de

selección: mercado relevante, modelo económico y competencia por el

27


mercado.

d) Efectos de la colusión en las compras públicas del Estado. 29

III. Tipificación de los acuerdos restrictivos de la competencia 30

IV. Reflexiones sobre los mecanismos existentes para combatir la colusión

en compras públicas

32

Capítulo Tercero:

La Delación como herramienta para combatir los acuerdos colusorios en

procesos de selección de contratación pública

34

I. Estructura de la Delación 34

1. Antecedentes. 34

2. Objetivos. 36

3. Decreto 1523 de 2015. 37

a) Requisitos para participar en el programa. 38

b) Obtención de beneficios por colaboración. 38

c) Régimen de reserva para el delator. 39

4. Esquema de incentivos. 40

II. Teoría de juegos: decisiones estratégicas 41

1. Aspectos generales. 42

a) El óptimo de Pareto y el equilibrio de Nash. 44

b) El dilema del prisionero. 44

2. La colusión en compras públicas del Estado concebida como un

dilema del prisionero.

46

III. Delación en procesos de compras públicas 48

1. Detección de los acuerdos colusorios. 49

2. Incidencia de la Ley 1474 de 2011: Programas iniciados desde su

expedición.

49

IV. Derecho comparado: esquema chileno 51

1. Autoridades competentes. 52

2. Los programas de beneficios por colaboración que adelanta la Fiscalía

Económica Nacional.

52

3. La reciente modificación al régimen de libre competencia. 53


V. Caso vigilancia y seguridad privada: Resolución No. 19890 de 2017 54

VI. Eficacia práctica de la Delación: Reflexión sobre sus inconvenientes en

Colombia

57

1. Dualidad de autoridades competentes. 57

2. Múltiples acciones que proceden contra los acuerdos colusorios en

procesos de selección.

60

3. El delator es sujeto de responsabilidad penal. 62

VII. Reflexión: La Delación no ofrece a los interesados la seguridad

jurídica que se requiere

65

Capítulo Cuarto:

Propuesta

67

I. Propuestas frente a los inconvenientes de la Delación en Colombia 67

1. Cooperación internacional. 68

2. El delator no responda solidariamente por los perjuicios. 69

3. Inmunidad total para el delator. 71

II. Reflexión: Seguridad jurídica para el delator 74

III. La teoría de juegos aplicada

75

Capítulo Quinto:

Conclusión

79

Referencias 82

Anexos

Anexo 1

101


1

Resumen:

La presente Monografía Jurídica se sitúa en medio de dos regímenes jurídicos que

interactúan y se complementan: la contratación estatal y la libre competencia. Se analiza el

fenómeno de la colusión en las compras del Estado y, para combatirla, se estudia una

herramienta propia del derecho de la competencia: la Delación. Sin embargo, se tiene que

actualmente la figura presenta ciertos inconvenientes que impiden que delatar sea más

beneficioso que coludir. Por ende, se desarrollará una propuesta integral que brinde los

incentivos necesarios para evitar este tipo de conductas y garantizar los cometidos estatales.

Palabras clave: Delación. Colusión. Compras públicas.

Abstract:

This thesis is situated in the middle of two legal regimes that interact and

complement each other: public procurement and competition law. It also analyzes Leniency

as an alternative to repress Collusive tendering in bid rigging. However, this figure is

currently presenting certain drawbacks that makes being part of a cartel is more attractive

than confessing this unlawful conduct. Therefore, a comprehensive proposal is developed,

providing the necessary incentives to avoid this type of agreements and to guarantee the

rule of law.

Key words: Leniency. Collusive Tendering. Public Procurement.


2

Capítulo primero:

Introducción al tema y planteamiento del problema jurídico de la investigación

La Constitución de 1991 señala que Colombia es un Estado social de derecho fundado

en el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y en la prevalencia del interés

general1. Esto implica que las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el

adecuado cumplimiento de los fines del Estado. Ello a su vez, demuestra que el interés

público guía y determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la

representan y de los particulares vinculados al cumplimiento de los fines estatales (Corte

Constitucional, C – 713, 2009).

Una de las herramientas para satisfacer los fines de un Estado social de derecho es la

adquisición de distintos bienes y servicios a partir de la contratación pública. Así, el

contrato estatal es uno de aquellos instrumentos establecidos por la ley para hacer efectivos

los deberes públicos y prestar los servicios a cargo del Estado, lo cual denota su carácter

estrictamente instrumental (Corte Constitucional, C – 949, 2001).

De tal forma, los contratos estatales no sólo son asunto esencial para el correcto

devenir de la Administración Pública, sino que además representan gran parte de la

ejecución del gasto público. En Colombia, la gestión contractual del Estado representa

cerca del 15.8% del Producto Interno Bruto (PIB) (OCDE, 2014; como se citó en Proyecto

de Ley 038, 2018), lo cual refleja el impacto en el terreno de lo económico (Exposición de

Motivos proyecto de Ley, No. 20, 2005).

1 Constitución Política de 1991, art. 1: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de

República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.


3

Por ello, la desviación de los recursos públicos destinados para la adquisición de bienes

y servicios, desacelera el desarrollo social e impide que se cuenten con las condiciones

necesarias para que la economía crezca (Departamento Nacional de Planeación, 2018). Se

estima que debido a la corrupción Colombia pierde anualmente 9 billones de pesos,

equivalentes al 1.6% del PIB (El Tiempo, 2018)2.

El efecto que generan los contratos estatales en los recursos públicos y en el

cumplimiento de los cometidos del Estado, hace necesario que “la selección de los

colaboradores de la administración responda a criterios objetivos, en concordancia con los

principios que rigen la función administrativa” (Corte Constitucional, C – 300, 2012). Por

ende, la escogencia de quienes han de contratar con el Estado debe cumplir con un

procedimiento reglado que garantice la transparencia y el adecuado uso de los recursos para

la satisfacción de las necesidades comunes.

Teniendo en cuenta que la Administración Pública debe velar por adquirir los bienes y

servicios de la mejor calidad al menor costo posible, la escogencia de los agentes que han

de contratar con el Estado es producto de un proceso competitivo. De esta forma, la libre

competencia garantiza la rivalidad en las compras públicas, lo cual le permite al Estado

escoger al mejor oferente para poder satisfacer el interés general con el mejor manejo de los

recursos disponibles.

En consecuencia, la libre competencia tiene especial relevancia en estos procesos de

selección de contratistas, en donde la Administración Pública pretende elegir productos de

diversa calidad y precio que han sido determinados por la leal competencia proveniente de

las dinámicas del mercado (Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. No. 76001-23-31-

2 De acuerdo con el Informe de Transparencia Internacional, en el año 2017 Colombia ocupó el puesto 96 entre

180 países en el Índice de Percepción de la Corrupción (Transparency International, 2017).


4

000-2005-00549-01(AP), 2007). En este punto es donde se evidencia la conexión entre los

regímenes de la contratación estatal y del derecho de la libre competencia.

Sin embargo, la libre competencia en las compras públicas puede verse alterada por la

realización de prácticas anticompetitivas, tales como acuerdos entre los oferentes o con la

misma autoridad, lo cual impide la escogencia de la mejor oferta. Estos tienen como

consecuencia que el contrato no sea asignado al competidor más eficiente, lo cual afecta la

competitividad, el patrimonio público, disminuye la confianza en las instituciones y

procedimientos públicos, y desincentiva la participación de potenciales oferentes (Serrano-

Pinilla, 2011).

En este punto ha de resaltarse que en Colombia el régimen de la libre competencia

establece una serie de límites a la actuación de los sujetos en el mercado de las compras

públicas. De tal forma, la ley ha prohibido de manera expresa la celebración de acuerdos

restrictivos de la competencia en la contratación estatal3 y sanciona su simple celebración,

sin importar que el efecto buscado efectivamente se materialice (Superintendencia de

Industria y Comercio, Resolución No. 39758, 2017).

Adicionalmente, el ordenamiento jurídico colombiano consagra otras herramientas que

buscan hacerle frente a estos acuerdos a partir de consecuencias de diversa índole. Entre

ellas se encuentran las sanciones pecuniarias, las penas privativas de la libertad, las

inhabilidades para contratar con el Estado y, eventualmente, sanciones disciplinarias y

fiscales en tratándose de funcionarios públicos.

No obstante, la existencia de múltiples mecanismos que buscan disuadir la celebración

de acuerdos colusorios en las compras públicas, en la actualidad se siguen presentando. Por

3 Decreto 2153, 1992, art. 47 num. 9. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del

presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: (…) 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.


5

ende, la presente Monografía Jurídica pretende analizar la eficacia práctica de una figura

propia del derecho de la libre competencia, como alternativa para disuadir la existencia de

acuerdos colusorios en el marco de la contratación estatal: la Delación.

Esta figura se aparta de los esquemas tradicionales basados en investigaciones y

sanciones de conductas anticompetitivas, pues consiste en la posibilidad de recibir

beneficios a cambio de colaborar con la Superintendencia de Industria y Comercio (en

adelante “SIC”), delatando la existencia de acuerdos anticompetitivos y entregando toda la

información y pruebas pertinentes4. Así, esta herramienta ofrece ventajas tales como la

reducción de tiempo y costos de investigación, evitar la celebración de futuros acuerdos y

descubrir los existentes (Castiblanco, 2014).

De acuerdo con lo anterior, para estudiar la efectividad de la Delación en este tipo de

acuerdos, se deben revisar ciertos aspectos fundamentales: (i) el por qué y el para qué

contrata el Estado; (ii) la libre competencia que se busca en los procesos de compras

públicas; (iii) la tipificación de los acuerdos anticompetitivos que se presentan en estos

escenarios, y (iv) los múltiples efectos negativos que estos generan.

Posteriormente, analizará la estructura de la Delación, sus objetivos, ventajas,

antecedentes, su comparación con el esquema chileno y la posibilidad de aplicarse en el

marco de las compras públicas del Estado. Para ello, se considera relevante traer a colación

4 Ley 1340, 2009, art. 14 La Superintendencia de Industria y Comercio podrá conceder beneficios a las personas

naturales o jurídicas que hubieren participado en una conducta que viole las normas de protección a la competencia, en caso de que informen a la autoridad de competencia acerca de la existencia de dicha conducta y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas, incluida la identificación de los demás participantes, aun cuando la autoridad de competencia ya se encuentre adelantando la correspondiente actuación. Lo anterior, de conformidad con las siguientes reglas:

1. Los beneficios podrán incluir la exoneración total o parcial de la multa que le sería impuesta. No podrán acceder a los beneficios el instigador o promotor de la conducta.

2. La Superintendencia de Industria y Comercio establecerá si hay lugar a la obtención de beneficios y los determinará en función de la calidad y utilidad de la información que se suministre, teniendo en cuenta los siguientes factores:

a) La eficacia de la colaboración en el esclarecimiento de los hechos y en la represión de las conductas, entendiéndose por colaboración con las autoridades el suministro de información y de pruebas que permitan establecer la existencia, modalidad, duración y efectos de la conducta, así como la identidad de los responsables, su grado de participación y el beneficio obtenido con la conducta ilegal.

b) La oportunidad en que las autoridades reciban la colaboración.


6

la teoría de juegos como herramienta que analiza la forma en que los agentes adoptan

diversas estrategias en sus relaciones y en particular, lo que los lleva bien sea a delatar o a

coludir. Lo anterior permitirá identificar que la figura presenta tres (3) inconvenientes

específicos que impiden el cabal cumplimiento de sus objetivos en el marco de las compras

públicas.

Así pues, la presente Monografía Jurídica concluirá realizando una propuesta integral

frente a dichos inconvenientes, buscando que la Delación sea una herramienta eficiente

para desincentivar la colusión en las compras del Estado.

Capítulo Segundo:


7

Aspectos fundamentales

Siendo que se va a analizar la Delación como una alternativa para combatir

eficientemente la colusión en procesos de selección pública, es necesario comenzar por

desarrollar los siguientes tres (3) aspectos fundamentales: (i) el contrato estatal y la

contextualización de su estatuto general; (ii) la libre competencia en los procesos de

compras públicas del Estado, y (iii) la tipificación de los acuerdos restrictivos de la

competencia en tales procesos.

Primero, partiendo del contrato estatal y de su estatuto general, se analizará el proceso

reglado para llegar a su celebración; sus principios en la ley definidos y la importancia de la

figura del pliego de condiciones. Todo lo anterior, permite determinar cuál es la razón por

la cual se celebran contratos estatales en los términos del Estatuto General de la

Administración Pública.

Segundo, frente a la libre competencia en los procesos de compras públicas del Estado,

se debe tener claro que las entidades buscan el cumplimiento de fines estatales y para ello

deben actuar conforme a principios y reglas establecidas por el legislador. Esto explica por

qué no pueden contratar por razones subjetivas sino conforme al interés general, siguiendo

los lineamientos para cada proceso de selección de contratación pública. El objetivo detrás

de estos procesos, es que la entidad escoja la opción más favorable para atender las

necesidades al menor costo posible, es decir, de manera eficiente.

Por ende, se espera que los agentes compitan entre sí en condiciones de libre

competencia para ser quienes eventualmente contraten con la entidad. Sin embargo, este

escenario de igualdad entre competidores se ve afectado por la existencia de acuerdos

restrictivos de la competencia.


8

Tercero, se hará mención al artículo 27 de la Ley 1474 de 2011, el cual tipificó como

delito contra la Administración Pública aquellos acuerdos anticompetitivos que se celebren

en procesos de selección pública. Ello, en razón a que al igual que la Delación, la

tipificación de estas conductas se erige como un mecanismo para combatir la colusión en

estos procesos de selección. Por lo anterior, habrá de determinarse si la coexistencia de

ambos mecanismos, la Delación de estas conductas y su tipificación, es adecuada para

combatir la colusión en procesos de selección pública.

I. Sobre el contrato estatal y su estatuto general

El Estatuto General de la Administración Pública desarrolla los principios de la función

administrativa. En efecto, la Carta Política establece que la función administrativa debe

estar encaminada a cumplir los fines estatales. Así, para cumplir el interés general, las

autoridades deben actuar con fundamento en los principios de buena fe, igualdad,

imparcialidad, transparencia, responsabilidad, eficacia, economía y publicidad

(Constitución, 1991, art. 209; Ley 1437, 2011, art. 3; Ley 489, 1998, art. 3).

Precisamente para satisfacer esas necesidades colectivas, las autoridades están

habilitadas para manifestar la voluntad estatal o cumplir sus propósitos por medio ya sea

del acto administrativo unilateral o del contrato estatal5. En razón al problema jurídico

planteado, este trabajo ahondará únicamente en el contrato estatal.

Contrato estatal o del Estado es todo negocio jurídico, de contenido económico, en el

que una de las partes es una entidad estatal, un particular que cumple funciones

administrativas, o cualquier otra persona que involucre en el mismo recursos públicos. Este

5 El concepto de contrato estatal, denominación reciente en la legislación nacional según Santofimio Gamboa,

significa el abandono de la teoría del contrato administrativo surgida de la histórica diferencia entre contratos de derecho privado de la administración y los contratos administrativos. Surge de una tendencia de la ley hacia la privatización, es decir, de sustraer el régimen jurídico de los principios del derecho público, y acercarlo al ordenamiento legal de los particulares. (Vidal-Perdomo, 1999 como se citó en Santofimio-Gamboa, 2017).


9

contrato se celebra, por regla general, bajo los presupuestos del principio de igualdad y con

el objetivo de satisfacer el interés público o general (Santofimio-Gamboa, 2017).

A medida que el derecho administrativo fue consolidando cierta autonomía frente al

derecho civil, el contrato administrativo comenzó a adquirir sustantividad, sujetándose a

principios propios y específicos (Ariño-Ortiz, 1968 como se citó en Santofimio-Gamboa,

2017). De hecho, uno de los primeros intentos para consolidar una teoría autónoma del

contrato del Estado, surgió a partir de un problema de competencias, por razones históricas

en el derecho francés6, donde sectores de la doctrina comenzaron a reclamar la necesidad

de individualizar el contrato administrativo (Santofimio-Gamboa, 2017). Por ende, existe

un procedimiento administrativo específico para que los funcionarios públicos puedan

expresar la voluntad estatal para adquirir bienes, servicios y obras mediante la celebración

de contratos estatales (Ley 80, 1993, art. 3).

Como lo ha señalado la Corte Constitucional, “es innegable el carácter instrumental

que ostenta el contrato estatal, puesto que no es un fin en sí mismo sino un medio para la

consecución de los altos objetivos del Estado” (Corte Constitucional, C – 713, 2009). Es

por lo anterior, que la finalidad del contrato es institucional; nunca personal del servidor

público (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Exp.

21578, 2012).

Así, por la importancia que reviste el contrato estatal en razón a que la esencia de su

finalidad es la satisfacción de los intereses generales (Corte Constitucional, C – 400, 1999),

es que el Estado colombiano reconoce que la contratación pública debe estar guiada por

políticas unificadas que sirvan de guía a los administradores de compras y que permitan

6 “El inicio de la consolidación de la sustantividad del contrato administrativo tuvo como fundamento la teoría

de los actos de autoridad y de gestión, en especial a partir de la desfiguración francesa de trasladar ciertos actos de gestión, como los contratos, desde el punto de vista procesal, al conocimiento de los órganos de lo contencioso administrativo. Su origen, por lo tanto, es eminentemente adjetivo y no sustancial” (Santofimio-Gamboa, 2017, p. 593).


10

evaluar el desempeño del sistema de compras públicas, generando una mayor transparencia

(Decreto 4170, 2011).

Teniendo clara la importancia y la razón por la cual las entidades deben celebrar

contratos, es preciso señalar que en Colombia aquellos se rigen por el Estatuto General de

Contratación de la Administración Pública, el cual está conformado por la Ley 80 de 1993,

la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y demás disposiciones que los reglamentan o

modifican. Dicho Estatuto busca integrar una política clara y unificada en materia de

compras y contratación pública, que le permita a los funcionarios ejecutar adecuadamente

los recursos públicos disponibles para proteger y garantizar los derechos de los

administrados (Ley 80, 1993, art. 25 num. 3).

Este régimen le es aplicable a las entidades estatales, es decir, a los órganos del poder

público con capacidad de contratar que hacen parte de la Administración Pública (Ley 489,

1998, art. 38) y a los particulares que celebran y ejecutan contratos con las entidades

estatales, quienes colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social

que, como tal, implica obligaciones (Ley 80, 1993, art. 3).

En las líneas precedentes se desarrolló la noción, la finalidad, la razón de ser y el

régimen de los contratos estatales. Así, se determinó que los mismos encuentran su sustento

y delimitación en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Ahora,

para efectos de aproximarse a los lineamientos de mayor relevancia para la contratación

pública consagrados en dicho Estatuto, se procederá a determinar (1) cuáles son los

procesos de selección de compras públicas del Estado; (2) sus principios aplicables, y (3) la

figura del pliego de condiciones.


11

1. Procesos de selección en compras públicas del Estado. Para la escogencia de las

personas naturales o jurídicas que han de contratar con el Estado, los funcionarios

competentes deben actuar dentro de lo que se denomina proceso de selección. Este es un

conjunto de actos y actividades que debe adelantar la entidad una vez identificada la

necesidad colectiva y la forma idónea para satisfacerla (Decreto 1082, 2015, art.

2.2.1.1.1.3.1).

Es así como la autoridad debe adaptarse a una modalidad de selección específica

según la naturaleza del contrato, el presupuesto disponible o los bienes y servicios que se

requieran. De conformidad la Ley 1150 de 2007, los procesos de selección son: licitación

pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de

mínima cuantía (Ley 1150, 2007, art. 2; Decreto 1082, 2015, art. 2.2.1.2.1.5.1). De ellas, la

licitación pública7 constituye la regla general, mientras que los demás procesos de selección

se aplican de manera excepcional únicamente en aquellos casos en los que la Ley así lo

prevea (Ley 1150, 2007, art. 2; Corte Constitucional, SU – 713, 2006).

Así pues, la licitación pública se caracteriza por ser un procedimiento para materializar

la voluntad de la entidad estatal y de los particulares a la hora de asumir relaciones

contractuales. De esta manera, se erige como un instrumento para garantizar la vigencia de

los principios rectores de la función administrativa que a continuación se exponen (Corte

Constitucional, SU – 713, 2006).

2. Principios aplicables a la contratación estatal. Los principios rectores de la

función administrativa son aplicables a la gestión contractual del Estado. En efecto,

aquellos deben ser garantizados en todos los procesos de compras públicas (Dávila-

7 “Proceso de selección utilizado por las entidades estatales mediante el cual escoge a sus contratistas a través de

una invitación de carácter público que se dirige a todas las personas potencialmente interesadas en ejecutar un contrato, para que en igualdad de condiciones y bajo criterios objetivos garantizados por el pliego de condiciones, presenten ofertas entre las cuales se escogerá la más favorable” (Dávila-Vinueza, 2016, p. 424).


12

Vinueza, 2016). Razón por la cual, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 80 de 1993,

todas las actuaciones de aquellos que intervengan en la contratación estatal habrán de

desarrollarse con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad.

Así, las distintas modalidades de selección garantizan que las autoridades se sometan al

deber de selección objetiva y al principio de transparencia en cuanto se trata de la gestión

de fondos públicos (Exposición de Motivos proyecto de Ley 80, 1993). De tal forma, “es

fundamental que la selección de los colaboradores de la administración responda a criterios

objetivos, en concordancia con los principios que rigen la función administrativa” (Corte

Constitucional, C – 300, 2012).

a) Deber de selección objetiva. La escogencia del contratista por parte de la

Administración Pública debe obedecer a la oferta más favorable para la entidad, “tanto

desde el punto de vista económico como de los fines a los que sirve el contrato, lo que

excluye la posibilidad de acudir a factores subjetivos para la selección” (Corte

Constitucional, C – 300, 2012). Así, a la hora de escoger al contratista, el Estado debe

comparar las distintas propuestas en plano de igualdad, de acuerdo con los requisitos

habilitantes que exige la ley para quienes aspiren a contratar, y con los factores de

escogencia que se establezcan en los pliegos de condiciones en particular (Ley 1150, 2007,

arts. 5-6).

Así pues, en caso de no poder cumplir con este deber, el funcionario declarará desierto

el proceso de selección mediante acto administrativo motivado. Cabe aclarar que ello

únicamente procede por razones que impidan una escogencia objetiva y jamás por motivos

de omisión de los deberes a cargo de la entidad (Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp.

23734, 2013). Así las cosas, la ley no consagra causales taxativas para tal declaratoria sino


13

que existe una cláusula general en torno al impedimento de cumplir con el deber de

selección objetiva8.

b) Principio de transparencia. El principio de transparencia tiene varias

manifestaciones para asegurar que el ciudadano pueda ejercer correctamente sus derechos y

obligaciones, y controlar la actividad administrativa (Nevado-Batalla, 2009; Ley 80, 1993,

art. 24). Primero, garantiza la imparcialidad y por ende, la escogencia objetiva de

contratistas (Exposición de Motivos proyecto de Ley 80, 1993). Segundo, prevé que los

interesados puedan ejercer el derecho de contradicción en los procesos contractuales, por lo

que se dispone que las actuaciones de las autoridades sean públicas. Tercero, contempla

que en los pliegos de condiciones se definan reglas de juego claras y completas, buscando

evitar que la entidad se vea obligada a declarar desiertos los procesos de selección (Ley

1150, 2007, art. 32; Exposición de Motivos proyecto de Ley 80, 1993).

La transparencia en la gestión contractual del Estado implica necesariamente la

información al ciudadano, la motivación de los actos administrativos y el acceso a los

documentos del proceso de selección (Nevado-Batalla, 2009). En consecuencia, el

legislador puede establecer diversos medios para garantizar el principio de publicidad, el

cual está estrechamente relacionado con la transparencia. Es así como se puede hacer

posible la exteriorización de la voluntad de las autoridades, dándole la oportunidad a los

ciudadanos de conocer tales decisiones (Corte Constitucional, C – 711, 2012).

c) Principio de economía. El principio de economía hace referencia a que en el

proceso de selección, celebración y ejecución del contrato estatal “se cumplirán y

establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios” (Ley 80, 1993, art. 25).

8 Esto sin embargo, no siempre fue así. Los anteriores estatutos de contratación consagraban causales taxativas

para tal declaratoria (Decreto – Ley 222, 1983; Acuerdo de Bogotá 06, 1985). “Incluso, en 1983 fue la primera vez que se consagró en un estatuto de contratación pública la prohibición de adjudicar un contrato que fuera resultado de una maniobra fraudulenta que impidiera la escogencia de la oferta más favorable para la entidad” (Archila-Peñalosa y Pabón-Almanza, 2012, p.13).


14

En tal virtud, todas las condiciones han de interpretarse de manera que no haya lugar a la

creación de trámites o requisitos distintos a los expresamente contemplados, evitando así,

dilaciones que eventualmente retarden la ejecución de la obra o servicio o que afecten los

intereses bien sea del Estado o del contratista (Exposición de Motivos proyecto de Ley 80,

1993).

Dicho principio está íntimamente ligado con la eficiencia, buena administración y con

el deber de selección objetiva. Así, para cumplir con estos preceptos, en la gestión

contractual del Estado debe primar lo sustancial y lo esencial sobre las formalidades

innecesarias. Esto implica que si se desea asegurar la escogencia de la propuesta más

favorable y guardar seguridad jurídica en los procesos evitando etapas infinitas, se deben

establecer términos preclusivos y etapas perentorias para la actuación de las partes

intervinientes:

(…) no es posible sostener que los términos establecidos para el cumplimiento

de requisitos necesarios para la conformación de los diferentes requisitos que

deben aportar tanto el Estado como los oferentes, se tornen dilatados, confusos

e irrespetados, puesto que esto viola manifiestamente el cumplimiento del

debido proceso (Chaves-Villada, 2015, p.117).

Adicionalmente, en virtud de este principio, las entidades tienen el deber de realizar

una etapa de planeación, previa al inicio del proceso de selección, para determinar si es

conveniente celebrar el contrato estatal. Lo anterior se logra a partir de la elaboración de

estudios previos; del análisis del sector económico y de los oferentes; de la obtención de

autorizaciones, permisos, licencias respectivas; y de la verificación de la disponibilidad

presupuestal que se requiera (Dávila-Vinueza, 2016).


15

d) Principio de responsabilidad. Los servidores públicos, al asumir una posición de

privilegio y una responsabilidad propia en el cumplimiento de las exigencias del principio

de legalidad, son responsables civil, penal y disciplinariamente (Nevado-Batalla, 2009).

Así, para garantizar el cumplimiento de los fines estatales, deben vigilar la correcta

ejecución de lo contratado y velar por la protección de los derechos de la entidad y del

contratista (Ley 80, 1993, art. 26). Lo anterior se consagra como contrapartida al hecho de

que los administradores posean una gran autonomía y una contratación semejante a la de

los particulares9. De igual modo, los particulares contratistas responden civil y penalmente

por las conductas dolosas o culposas en su actuar contractual (Ley 80, 1993, art. 52;

Exposición de Motivos proyecto de Ley 80, 1993).

Hasta el momento se ha desarrollado la noción de (i) los procesos de selección y (ii) los

principios que han de ser garantizados durante la ejecución de dichos procesos. A

continuación, se procederá a concluir con (iii) la figura del pliego de condiciones. Ello,

pues como acto administrativo de carácter general, además de fijar las reglas para la

selección objetiva del contratista, se erige como un reflejo directo de los principios antes

mencionados (Corte Constitucional, SU – 713, 2006; Consejo de Estado, Sección Tercera,

Rad. 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642), 2013; Ley 80, 1993). Ha de resaltarse que

tales conceptos están encaminados a crear las bases teóricas necesarias para efectos de

llegar a un análisis sobre la Delación como alternativa para combatir la colusión en

procesos de selección pública.

3. Pliego de condiciones. El pliego de condiciones es el documento más relevante

dentro del proceso de selección, pues contiene toda la información referente tanto al

procedimiento de selección del contratista, como del contrato estatal. En efecto, los pliegos

9 “El legislador de 1993, mediante la Ley 80, pretendió que la actividad contractual del Estado quedara bajo la

égida del contrato estatal, caracterizado por tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y de derecho privado (…)” (Consejo de Estado, Sala Plena, Exp. No. S-701, 1997).


16

de condiciones señalan las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que han de

ejecutarse las obligaciones contractuales. Así, sirve para interpretar y desentrañar su sentido

y para definir los conflictos que puedan surgir del mismo (Dávila-Vinueza, 2016). Por esta

razón, los pliegos de condiciones se prefieren frente a cualquier otro documento, “al grado

tal que sus disposiciones prevalecen sobre el clausulado del contrato una vez suscrito el

mismo. En otros términos, entre una discrepancia y divergencia entre el pliego de

condiciones y el contrato, prevalecerá aquél sobre este último” (Consejo de Estado, Sección

Tercera, Rad. 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642), 2013).

Los pliegos de condiciones son el reflejo de los principios de la contratación estatal,

pues para la adecuada escogencia del contratista, las autoridades tienen la obligación de

establecer en ellos las reglas del proceso de selección de manera clara y justa, de

conformidad con las necesidades públicas y el interés general (Consejo de Estado, Sección

Tercera, rad. 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642), 2013; Ley 80, 1993). Frente a la

naturaleza jurídica del mismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha determinado

que:

(…) el pliego ostenta una “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable,

pues nace como un acto administrativo general (naturaleza que conserva hasta

el momento de la adjudicación del proceso de selección), pero a partir de la

celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa

naturaleza y se convierte en ‘cláusula contractual’, porque no pocas de las

condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas

cláusulas de éste, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el

proceso de selección (Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación No:

11001-03-26-000-2000-00020-01(18059), 2006, p.16).


17

De lo anterior puede decirse que la estructura de cada proceso de contratación busca

que los sujetos interesados estén en idénticas condiciones y gocen de las mismas

oportunidades para participar, y que eventualmente se le de preferencia a quien hace la

oferta más beneficiosa para la entidad (Consejo de Estrado, Sección Tercera, Exp. 12037,

2001). Así pues, la SIC ha resaltado:

La adecuada ejecución de las compras públicas a través del alineamiento de los

procedimientos a los fines y principios estatales permiten el libre acceso de

diversos oferentes a los procesos de selección, y con ello, se logra una

asignación eficiente de los escasos recursos públicos. Lo anterior, no solo tiene

por objetivo último garantizar la transparencia en los procesos contractuales

sino también la libre competencia en el mercado (SIC, Resolución No. 39758,

2017, p.8).

Ahora bien, teniendo de presente que el objeto de la Monografía Jurídica es el análisis

de la Delación como alternativa para combatir la colusión en los procesos de selección

pública, se consideró relevante, en un primer momento, analizar ciertos aspectos

fundamentales. Así, se partió del análisis del contrato estatal y su estatuto general, por ser

precisamente el objeto entorno al cual se colude. Ahora, frente al fenómeno de la colusión

como elemento esencial del presente estudio, se procederá a desarrollar la manifestación y

relevancia de la libre competencia en materia de contratación estatal.

II. Sobre la libre competencia en los procesos de compras públicas del Estado

En la etapa precontractual, en la que los agentes están desplegando una serie de

esfuerzos y estrategias en aras de presentar la oferta más conveniente para la


18

Administración y resultar adjudicatarios del contrato, el régimen de la libre competencia

adquiere un rol fundamental. En efecto, el proceso de selección está estructurado de tal

forma que los sujetos interesados en participar estén en idénticas condiciones y gocen de las

mismas oportunidades (Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 12037, 2001). Además,

la Corte Constitucional ha resaltado que “[n]o puede obtenerse la selección objetiva del

contratista que haga las oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y

concursantes no se traba una activa y honesta competencia” (Corte Constitucional, C – 415,

1994).

No obstante, la competencia en los procesos de selección puede verse afectada o

limitada de manera injustificada por la realización de prácticas restrictivas de la

competencia. Esto tiene como consecuencia que el contrato estatal no se adjudique al

competidor más eficiente. Ello a su vez, afecta la competitividad, genera desconfianza y

desincentiva la participación de potenciales oferentes (Serrano-Pinilla, 2011). De esa

manera se atenta contra todo el esquema plasmado en el Estatuto General de Contratación

de la Administración Pública, y particularmente contra los principios rectores de la función

administrativa.

Ahora bien, la libre competencia se materializa como el conjunto de reglas que buscan

garantizar la protección del proceso competitivo y la solución de fallas de mercado

asociadas al mismo, con el objetivo último de maximizar el bienestar social (Dabbah, 2010;

Whish, 2008). Además, se configura como una de las herramientas más efectivas que tiene

el Estado para asegurar que se genere un proceso competitivo entre agentes rivales e

independientes en el mercado (Vickers, 1995). Por lo anterior, se garantiza que los

consumidores puedan adquirir los mejores productos, al mejor precio, dentro de una gran

variedad de posibilidades (Exposición de motivos Ley 1340, 2009; Whish, 2008).


19

Ahora, para comprender el impacto que tiene la libre competencia en los procesos de

compras públicas del Estado, se procederá a desarrollar (1) los objetivos de la libre

competencia; (2) los bienes jurídicos que protege; (3) el régimen general; (4) la prohibición

general y (5) los acuerdos que atentan contra la misma. En particular, se analizarán los

acuerdos colusorios en los procesos de selección, pues es precisamente sobre este punto

donde la figura de la Delación adquiere un papel preponderante.

1. Los objetivos de la libre competencia de acuerdo con la doctrina. La doctrina ha

señalado que los objetivos de la libre competencia se enmarcan en la protección de diversos

intereses, desde el punto de vista del consumidor, de la sociedad, de los competidores, de la

eficiencia de los mercados y de la economía.

Así, en primer lugar, uno de los principales objetivos de este régimen es alcanzar el

bienestar de los destinatarios finales mediante la protección del proceso competitivo en sí

mismo y mediante la toma de acciones directas contra los agentes que llevan a cabo

conductas anticompetitivas (Whish, 2008, p.19).

En segundo lugar, la libre competencia busca proteger el bienestar de la sociedad. Su

sustento es el modelo económico de competencia perfecta, en el que los precios de los

bienes o servicios son iguales a los costos marginales10. Por esta razón, el mercado se

encuentra en equilibrio (Mankiw, 2007). En otras palabras, únicamente cuando los precios

se igualen al costo marginal de un producto, es cuando se entiende que se habrá logrado

alcanzar el bienestar social (Bishop & Walker, 2010).

En cuanto a la protección de los competidores, las normas de competencia deben ser

aplicadas de tal forma que amparen a las pequeñas empresas de los rivales con más poder.

10 El costo marginal es lo que le cuesta a un oferente producir una unidad adicional o el aumento que sufre el

costo total cuando se produce una unidad más (Mankiw, 2007).


20

Por esta razón, las autoridades de competencia han de propiciar el ambiente ideal para que

aquellas tengan la posibilidad de entrar o permanecer en el mercado11.

Por todo lo anterior, el modelo de competencia perfecta se erige como una guía que

contribuye directamente a la eficiencia de los mercados y a la economía en general, pues

dicho modelo propende porque los recursos disponibles sean asignados a quienes más lo

valoran y asimismo, los productores puedan ofrecer sus productos al precio más

conveniente en igualdad de condiciones (Mankiw, 2007, p.201).

2. Bienes jurídicos amparados bajo el régimen general de protección de la

competencia en Colombia y la SIC como autoridad única. El artículo 3 de la Ley 1340

de 2009 establece que los bienes jurídicos protegidos bajo las reglas que conforman el

régimen de la política de competencia son (i) la libre participación de las empresas en el

mercado; (ii) el bienestar de los consumidores, el cual se hace efectivo cuando existe

libertad de elección y acceso a bienes y servicios que son variados en precios y calidades

(Corte Constitucional, C – 815, 2001); y (iii) la eficiencia económica.

En Colombia la entidad encargada de velar por la protección de los mencionados

bienes jurídicos es la SIC. En su calidad de autoridad nacional única de competencia (Ley

1340, 2009, art. 6) tiene la obligación de velar porque los agentes del mercado respeten las

disposiciones que integran el régimen de protección de la competencia. Asimismo, debe

iniciar investigaciones por conductas que puedan atentar contra éste ya sea de manera

oficiosa o por virtud de quejas que le sean presentadas, para dar cabal cumplimiento a los

tres postulados arriba mencionados (Ley 1340, 2009, art. 3).

11 No obstante, corrientes como la de la Escuela de Chicago, consideran que dicho objetivo puede ser nocivo

para el bienestar del consumidor y de la sociedad. Esto en la medida en que incluso las empresas con altas cuotas de mercado están sujetas a restricciones competitivas, siempre que las barreras de entrada y salida sean bajas, por lo que la intervención por parte de la autoridad termina siendo innecesaria (Whish, 2008).


21

En caso de probarse su infracción, y una vez surtido el procedimiento establecido en la

ley, la autoridad puede imponer sanciones a los agentes que las realicen, las cuales variarán

dependiendo de si se es persona jurídica o natural (Ley 1340, 2009, arts. 25-26). Para la

primera, el monto de la multa podrá ser hasta por cien mil (100.000) salarios mínimos

(SMLMV)12 o hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta. Mientras para la

segunda, el monto podrá ser hasta por dos mil (2.000) SMLMV vigentes al momento de la

imposición de la sanción13.

3. Régimen general de protección de la competencia. El régimen general de

protección de la competencia colombiano está regulado por la Ley 155 de 1959, el Decreto

2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009. Ellas abarcan lo relativo a las prácticas comerciales

restrictivas; esto es, acuerdos, actos y abuso de la posición de dominio, junto con el

régimen de integraciones empresariales (Decreto 2153, 1992, art. 46; Ley 1340, 2009, art.

2).

Así pues, se han establecido “una serie de prohibiciones tendientes a mantener la

integridad de la libre competencia, así como a evitar el mantenimiento o la determinación

de precios inequitativos” (Corte Constitucional, C – 032, 2017). De tal forma, lo dispuesto

en este régimen se aplica respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica,

que afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza

jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o

parcialmente en los mercados nacionales (Ley 1340, 2009, art. 2).

12 “Al cambio vigente al año 2018 equivale a más de veinte (20) millones de dólares” (Miranda-Londoño y

Deik-Acostamadiedo, 2018, p.23) 13 El artículo 25 de la Ley 1340 ha establecido una serie de criterios para graduar tales sanciones en función del

impacto que la conducta tenga sobre el mercado, la dimensión de éste, el beneficio obtenido por la infracción, el grado de participación, el patrimonio, etcétera. Asimismo, dicha norma consagra la existencia de circunstancias de agravación como la persistencia, los antecedentes en relación con infracciones a las normas de competencia; y como circunstancia atenuante, la colaboración con las autoridades.


22

4. Prohibición general. De acuerdo con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el

artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, se prohíben todas las conductas que afecten la libre

competencia en los mercados y en general toda clase de prácticas, procedimientos o

sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios

inequitativos. Así pues, existe una prohibición general y un régimen de prohibiciones

especiales encaminado a proteger el mismo objetivo (Corte Constitucional, C – 032, 2017).

La prohibición general no es un concepto aislado ni indeterminado y no implica que

pueda llegar a ser utilizada de manera abusiva por parte de la autoridad única de

competencia. Esta tiene una definición legal a partir de la integración con otras normas que

pertenecen al régimen general de protección de la competencia y en particular, al Decreto

2153 de 1992, especialmente en relación con los actos y acuerdos restrictivos de la

competencia (Corte Constitucional, C – 032, 2017). Así pues, la interpretación de la

prohibición genérica debe hacerse a partir de las demás disposiciones que regulan aquellas

conductas que se consideran como restrictivas a la competencia.

5. Acuerdos contrarios a la libre competencia. De conformidad con el artículo 45 del

Decreto 2153 de 1992, se prohíben los acuerdos que directa o indirectamente tengan por

objeto o efecto limitar la libre competencia en el mercado nacional, entendidos como “todo

contrato, convenio, concertación, práctica concertadas o conscientemente paralela entre dos

o más empresas” (Decreto 2153, 1992, art. 45).

Estos también se conocen como colusión, la cual “consiste en la práctica entre

competidores de concertación de una conducta cuyo propósito es maximizar el beneficio

económico de todos por medio de la elusión de la competencia” (San Miguel-Giralt, 2017,


23

p.381). Estos convenios suelen celebrarse para fijar precios, restringir la oferta, compartir o

segmentar los mercados (Competition Committee OCDE, 2014).

a) Clasificación de los acuerdos en el marco de los contratos estatales. Los acuerdos

restrictivos de la competencia que se presentan en el marco de los contratos estatales

pueden clasificarse en razón a los agentes que intervienen en ellos, como horizontales o

verticales (San Miguel-Giralt, 2017). Serán horizontales si los participantes del acuerdo son

sujetos que compiten entre sí. Es decir, que si se está en el marco de un proceso de

selección serán acuerdos entre sujetos que buscan contratar con el Estado y verticales, si se

llevan a cabo por estos sujetos con servidores públicos. Ambos acuerdos son reprochables

desde la prohibición general y desde la prohibición expresa consagrada en el numeral 9 del

artículo 47 del Decreto 2153 de 1993 (SIC, Resolución No. 19890, 2017).

En efecto, el ámbito de aplicación del régimen general de protección de la libre

competencia no hace diferenciación alguna frente a la naturaleza jurídica de los agentes que

infringen sus normas. En otras palabras, el alcance subjetivo de la ley de competencia

abarca a todo aquel que afecte o pueda afectar el desarrollo económico,

independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que

tengan o puedan tener algún efecto en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad

o sector económico (Ley 1340, 2009, art. 2).

De esa forma, la autoridad de competencia tiene la facultad para sancionar a cualquier

agente en el mercado, es decir, tanto a personas naturales como jurídicas; de derecho

privado o de derecho público; con o sin ánimo de lucro (Archila-Peñalosa y Pabón-

Almanza, 2012). Así, por ejemplo, en el año 2014 la SIC sancionó a la Unidad

Administrativa Especial de Servicios Públicos (en adelante “UAESP”) por considerar que,

si bien la misma no desarrolla una actividad económica, sí es una entidad adscrita al


24

Distrito Capital de Bogotá que afecta directamente el desarrollo de la actividad económica

(SIC, Resolución No. 25036, 2014). Esto demuestra que la competencia de la SIC no se

circunscribe únicamente a los agentes que compiten efectivamente en el mercado, sino a

todos aquellos que con su actuar puedan tener un efecto en el mercado nacional.

b) Acuerdos colusorios en procesos de selección. Al igual que en otras jurisdicciones,

en Colombia se consideran contrarios a la libre competencia aquellos acuerdos que tengan

por objeto la colusión en procesos de selección, como también los que tengan como efecto

la distribución de adjudicaciones de contratos o fijación de los términos de las propuestas

(Decreto 2153, 1992, art. 47 num. 9). Esta práctica se reconoce internacionalmente como

Bid Rigging o Collusive Tendering (Whish, 2008) y “es considerada como una de las

infracciones a la libre competencia de mayor impacto, debido a que no sólo vulnera el

derecho colectivo constitucional de la libre competencia económica, sino también los

bienes y los recursos públicos” (SIC, Resolución No. 35120, 2017, p.14).

Debido a que la entidad estatal ostenta una posición fuerte en la negociación, los

contratistas suelen concertar entre ellos de diversas formas dependiendo de la etapa del

proceso. Así, según lo dispuesto en la Guía Práctica de la SIC para combatir la colusión en

las licitaciones, se ha determinado que durante la elaboración de los pliegos de condiciones,

se presenta con frecuencia el intercambio de información entre futuros proponentes o con

los funcionarios encargados. También suele suceder que una persona natural ejerza control

sobre las decisiones relativas a la participación en el proceso, es decir, a la entrada o no al

mercado, relacionadas con la presentación de la oferta o con la estrategia para competir por

la adjudicación y en general, sobre las actuaciones a realizar en el marco del proceso (SIC,

Resolución No. 27915, 2018)14.

14 La SIC ha establecido que en aquellos sistemas tendientes a limitar la competencia en los procesos de

selección en los que se simula ser verdaderos competidores cuando en realidad las estrategias y actuaciones de los agentes


25

Así, en la presentación de las propuestas, suelen hacerse posturas encubiertas o

convenientes, presentando ofertas que se sabe que no van a ser adjudicadas por su precio o

debido a las exigencias; suprimiendo ofertas, rotándolas o asignándose el mercado15.

Asimismo, una vez celebrado el contrato estatal, los participantes del acuerdo acostumbran

a subcontratar con otro integrante o le ceden el contrato (SIC, Guía práctica, s.f.).

En el caso de las posturas encubiertas, si bien el agente tiene que cubrir gastos

relacionados con la elaboración de la propuesta, la presenta a sabiendas de que será

rechazada y no la retira en razón a que previamente ha acordado con otros agentes la

posibilidad de obtener ganancias por la presentación de dicha oferta inviable (Whish,

2008).

Así, para que esta conducta se presente, “se requiere de un comportamiento en el que

dos (2) o más sujetos lleguen a un acuerdo para afectar la libre competencia en un proceso

de selección, sin importar la forma jurídica que tome dicho acuerdo” (SIC, Resolución No.

35120, 2017, p.13). De tal forma, no se requiere que el efecto buscado se realice, es decir,

que el contrato sea adjudicado a alguno de los miembros del acuerdo. Asimismo, tampoco

se necesita comprobar la intención de los agentes de vulnerar la competencia o de afectar a

un tercero o de generar un determinado efecto anticompetitivo, sino la mera probabilidad de

su alcance o la idoneidad de los actos para incrementar la probabilidad de adjudicación

(SIC, Resolución No. 10412, 2016; SIC, Resolución No. 39758, 2017).

Es así como al distorsionar de manera conjunta el proceso de selección de acuerdo con

un objetivo común previamente fijado, la adjudicación del contrato “podría no ser el

resultado de un proceso competitivo sino de un acuerdo ilícito que contraría la libre

son coordinadas y decididas por una sola persona, no se trata de un verdadero acuerdo reprochable desde el artículo 47 del Decreto 2153 sino de un acto que vulnera la prohibición genérica antes mencionada (SIC, Resolución No. 19890, 2017).

15 Al acordarse quién será el adjudicatario del contrato, los agentes suelen no ejercer ninguna presión competitiva durante el proceso de selección por ejemplo, no realizan observaciones en la propuesta de su competidor, se retiran del proceso, entre otros (SIC, Resolución No. 27915, 2018)


26

competencia constituyéndose en una de las principales vías de defraudación al Estado”

(SIC, Guía práctica, s.f., p.10). En ausencia de dicha colusión, las empresas habrían

competido sin compartir información entre sí y sin aumentar sus precios ni disminuir la

calidad.

Desde el punto de vista del oferente, este tipo de acuerdos le reporta otros beneficios

además de la posibilidad de cobrar un precio superior a la calidad del producto ofrecido.

Entre otros, puede significar la disminución del número de interesados que efectivamente

pueden afectar el precio, por lo cual los gastos generales en que debe incurrir se mantienen

bajos16.

De acuerdo con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en

adelante “OCDE”), existe una lucha internacional contra la corrupción en la contratación

pública. Esta Organización señala que:

La colusión entre oferentes tiene lugar cuando las empresas conspiran entre sí

para aumentar los precios o disminuir la calidad de bienes y servicios que son

adquiridos por organizaciones públicas (…) mediante un proceso de licitación,

en lugar de que las empresas compitan auténticamente unas con otras para

ganar una licitación (Competition Committee OCDE, 2014, p.9).

Finalmente, se ha resaltado la importancia de la prueba indirecta en vista de que

“los integrantes del acuerdo colusorio no suelen reconocer su existencia, ni suelen

celebrarlo por escrito, ni ante testigos, sino que intentan cubrir de la mejor manera posible

las huellas (…) utilizando mecanismos cada vez más sofisticados para eludir los controles”

(Miranda-Londoño y Deik-Acostamadiedo, 2018, p.56). En ese sentido, las pruebas en el

derecho de la competencia se basan fundamentalmente en indicios y presunciones

16 Hay quienes señalan que es usual que esta conducta se presente en el campo de la ingeniería y de la industria

de la construcción, en donde los agentes compiten por contratos de cuantías exorbitantes y de larga duración (Whish, 2008).


27

(Comisión Nacional de la Competencia Argentina, 2005 como se citó en Miranda-Londoño

y Deik-Acostamadiedo, 2018)17.

c) Aspectos económicos de los acuerdos colusorios en procesos de selección:

mercado relevante, modelo económico y competencia por el mercado. La SIC ha

reconocido que tradicionalmente un mercado relevante se define a partir de un factor

geográfico y en razón del producto. Sin embargo, en tratándose de procesos de selección:

(…) a diferencia de otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia, en

los casos que involucran procesos de compras públicas el mercado relevante es

precisamente el proceso de contratación pública en sí mismo, pues el mercado

es el resultado de la interacción entre la demanda (constituida por la necesidad

de la entidad pública contratante) y la oferta de bienes y servicios de los agentes

económicos, conocidos como proponentes (SIC, Resolución No. 19890, 2017

p.48).

Lo anterior debido a que cada proceso de selección tiene un objeto, características y

requerimientos específicos que los diferencian entre sí. Además, la competencia se da entre

agentes del mercado que tienen la capacidad de satisfacer el objeto del contrato a celebrar y

que cumplen los requisitos habilitantes exigidos en el respectivo pliego de condiciones.

Al haber un único demandante del bien o servicio, se presenta el modelo económico de

monopsonio18. En consecuencia, fomenta a que compitan en él, lo cual en últimas “es una

competencia por hacerse a un monopolio al final del proceso de licitación o selección”

(Ossa-Bocanegra, 2014, pp.237-238). En otras palabras, se trata de un modelo de 17 De las pruebas indirectas en colusión en compras públicas, se pueden mencionar las siguientes: (i) las

coincidencias entre los documentos que presentan los proponentes; (ii) el conocimiento previo de los investigados; (iii) el actuar conjunto de los investigados en la etapa que antecede la presentación de las propuestas; (iv) conductas sospechosas durante el proceso de selección; y (v) la estrategia para la definición del valor de la propuesta económica (Miranda-Londoño, A. y Deik-Acostamadiedo, 2018).

18 “Un monopsonio (un mercado en el que sólo hay un comprador) es en muchos aspectos similar a un monopolio (un mercado en el que sólo hay un vendedor) (…) Así pues, tanto los monopolistas como los monopsonistas reducen la actividad económica en un mercado por debajo del nivel socialmente óptimo. En ambos casos, la existencia de poder de mercado distorsiona el resultado y provoca pérdidas irrecuperables de eficiencia” (Mankiw, 2007, p.278).


28

competencia por el mercado, en el que una vez adjudicado, el contratista terminará siendo

el único oferente, lo cual implica que habrá ausencia de rivalidad como resultado de su

celebración.

De tal forma, cuando se presentan acuerdos colusorios en procesos de compras

públicas, se alteran las condiciones de competencia por el mercado, lo que resulta en una

ausencia total de rivalidad entre los proponentes. Lo anterior acarrea un desconocimiento y

vulneración de los procesos de selección que, como se mencionó en su momento, buscan

garantizar la transparencia e igualdad entre los participantes y evidentemente los principios

consagrados en el Estatuto General de la Administración Pública.

En este escenario no hay libre competencia. Por el contrario, se maximizan los

beneficios totales de los productores, la asignación de los recursos no es eficiente “y el

costo social impuesto a los consumidores es mucho mayor que el beneficio que reporta el

monopolio” (Ossa-Bocanegra, 2014, p.139). El resultado no maximiza el bienestar

económico total, puesto que el Estado termina pagando un precio mayor al que le

correspondería asumir en condiciones de libre competencia por el mercado. De esta manera

se afectan también los principios de la contratación estatal anteriormente señalados.

d) Efectos de la colusión en las compras públicas del Estado. La colusión en

contratación estatal tiene efectos negativos tanto económicos como sociales, pues cuando se

afecta el bienestar del consumidor, de la sociedad y la eficiencia del mercado, se atenta, de

manera general, contra el Estado social de derecho. En virtud del artículo 333 y 334 de la

Constitución, la libre competencia, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa son

derechos de rango constitucional, que pueden ser defendidos por medio de la intervención

del Estado en la economía. Igualmente, esta práctica nociva vulnera intereses colectivos


29

como la moralidad administrativa y el patrimonio público (Consejo de Estado, Sección

Tercera, Rad. No. 76001-23-31-000-2005-00549-01(AP), 2007).

Por un lado, el limitar la libre competencia perturba el derecho de posibles interesados

en participar en un proceso de selección libre de barreras artificiales, de acuerdo con los

principios de transparencia, igualdad y el deber de selección objetiva (SIC, Resolución No.

39758, 2017; SIC, Resolución No. 35120, 2017). Esto afecta la confianza lo cual a su vez

desincentiva la participación de futuros oferentes y fomenta la corrupción pública (Mena-

Labarthe, 2018).

Así, el Estado resulta afectado por la participación de agentes que limitan la libre

competencia, pues ello genera asimetrías de la información entre los oferentes, se pueden

incrementar injustificadamente los precios de los productos o puede presentarse una

reducción en su calidad (SIC, Resolución No. 35120, 2017). Adicionalmente, debido al

aumento de las utilidades percibidas por los agentes coludidos, se presenta una pérdida

irrecuperable de la eficiencia en el mercado lo cual afecta directamente el bienestar social

(SIC, Resolución No. 39758, 2017; SIC, Resolución No. 35120, 2017).

Como lo ha señalado la OCDE, estas prácticas anticompetitivas constituyen un

obstáculo para el crecimiento económico, la expansión comercial y otras metas de los

países (Competition Committee OCDE, 2014). Además, como señala Mena-Labarthe,

también retrasan la innovación y tienen un efecto en la distribución del ingreso al obligar a

todos a pagar más impuestos para sostener pagos que van a terminar en manos de algunos

cuantos contratistas del Estado (Mena-Labarthe, 2018).

Por todo lo anterior se justifica la necesidad de promover adquisiciones de calidad por

parte de las entidades estatales mediante procesos de selección efectivos que garanticen la

transparencia e igualdad entre los participantes. Las compras públicas del Estado son una


30

actividad económica de gran relevancia y tienen un impacto significativo en la

competitividad de los mercados, con beneficios potenciales para la economía de un país

(Competition Committee OCDE, 2014).

III. Tipificación de los acuerdos restrictivos de la competencia

En Colombia, al igual que en otros países, la colusión en procesos de selección pública

constituye no sólo una práctica restrictiva de la competencia que además vulnera normas de

contratación estatal, sino que desde el año 2011, se elevó a categoría de delito contra la

Administración Pública (Mena-Labarthe, 2018; Ossa-Bocanegra, 2014). La Ley 1474 de

2011 en su artículo 27, estableció que todo aquel que concierte con otro en un proceso de

selección de contratación estatal, con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento

contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, en multa de doscientos (200) a

mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con el

Estado por ocho (8) años.

Con anterioridad a la ley que tipificó este tipo de acuerdos, en Colombia no existía

ninguna norma penal que sancionara las prácticas restrictivas de la competencia. La

mencionada disposición hace parte del Estatuto Anticorrupción, el cual fue presentado al

Congreso por iniciativa del Gobierno con el fin de buscar medidas administrativas, penales,

disciplinarias, fiscales, políticas institucionales y pedagógicas para luchar contra la

corrupción (Exposición de Motivos proyecto de Ley, No. 142, 2010).

En el intento de reprimir y prevenir casos de fraude a la actividad estatal y aumentar la

transparencia, por primera vez en Colombia, la Fiscalía juega un papel adicional al de la

SIC para investigar conductas que se configuraran como restrictivas de la competencia en


31

procesos de compras públicas del Estado (Exposición de Motivos proyecto de Ley, No.

142, 2010).

Como se analizará más adelante, el parágrafo del artículo 27 en mención señala que:

El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme

obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la

Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdos

anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes

beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a

imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5)

años.

El 10 de marzo de 2017, es decir, seis años después de la tipificación de dichos

acuerdos restrictivos de competencia, se realizó la primera audiencia de formulación de

acusación por el señalado delito en relación con el caso del cartel de vigilancia y seguridad

privada; caso que será revisado en el capítulo siguiente. Adicionalmente, se le acusó al

infractor de haber cometido el delito de fraude procesal, ante el Juez 56 Penal del Circuito

con Función de Conocimiento de Bogotá. La acusación relacionada con los acuerdos

anticompetitivos se hizo con base en cinco conductas distintas, es decir, por haber

manipulado cinco (5) procesos de selección diferentes (Humar-Jaramillo y Franco-Najar,

2017). La Fiscalía argumentó que el procesado conocía que estaba actuando y

determinando a otros para alterar ilícitamente el proceso contractual, en aras de inducir en

error a funcionarios públicos de los respectivos comités evaluadores, sin justificación

alguna (Humar-Jaramillo y Franco-Najar, 2017).


32

IV. Reflexiones sobre los mecanismos existentes para combatir la colusión en compras

públicas

Como parte de los esfuerzos para combatir la corrupción en las compras públicas, el

Estado colombiano se ha comprometido internacionalmente en establecer las políticas

necesarias para sancionar y erradicar este fenómeno que atenta y socava la legitimidad de

las instituciones públicas, la sociedad, la democracia, la justicia y el desarrollo integral de

los países (Ley 412, 1997; Ley 970, 2005; Ley 1573, 2012).

Así, el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con diversos ordenes normativos que

buscan desincentivar la colusión en procesos de selección de compras del Estado: (i) El

derecho de la competencia, donde la SIC, declarando la existencia de una práctica

restrictiva de la competencia puede, entre otras, imponer multas a los infractores. (ii) El

estatuto anticorrupción y el derecho penal, desarrollado en el anterior numeral. (iii) El

derecho constitucional y administrativo, encargado de velar por la moralidad pública, la

igualdad, y la transparencia, entre otros. Y finalmente (iv) el derecho disciplinario y fiscal,

ocupado de dar aplicación al principio de responsabilidad en la gestión contractual de

servidores públicos y contratistas19 (Miranda-Londoño y Deik Acostamadiedo, 2018).

Dicho de otro modo, la colusión en compras públicas puede implicar una multa, una

medida privativa de la libertad, una inhabilidad para contratar con el Estado, sanciones

pecuniarias y eventualmente disciplinarias y fiscales en tratándose de funcionarios públicos

o de particulares encargados de vigilar el adecuado uso de los recursos públicos. Empero,

existiendo tantas herramientas que buscan evitar su formación, en la práctica se siguen

presentando dichos acuerdos. Lo cual implica, como se ha mencionado, una afectación a la

19Los contratistas, como colaboradores en la consecución de los fines estatales, “responderán civil y penalmente

por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley” (Ley 80, 1993, art. 52). Adicionalmente, las personas jurídicas contratistas del Estado también pueden ser objeto de sanciones por parte de la Superintendencia de Sociedades (Ley 222, 1995; Ley 1778, 2016).


33

libre competencia en los procesos de selección pública y el desconocimiento de los

principios que rigen la contratación estatal.

Así, de todas las herramientas encaminadas a reprochar la colusión en estos escenarios,

se procederá a analizar la Delación como una alternativa que se aleja de las figuras

tradicionales basadas en investigaciones y sanciones. Esto parte de la premisa de que se

trata de un instrumento basado en la colaboración a cambio de beneficios. Eso hace de éste,

un mecanismo efectivo para descubrir acuerdos anticompetitivos, disminuir costos y tiempo

en investigaciones y así lograr que sean los mismos agentes quienes entreguen toda la

información (Exposición de Motivos proyecto de Ley No. 195, 2007).

Capítulo tercero:

La Delación como herramienta para combatir los acuerdos colusorios en procesos de

selección de contratación pública

La Delación es una alternativa prevista por el ordenamiento jurídico colombiano

para combatir la colusión en procesos de selección de contratación pública. De cara a esta

herramienta, el presente capítulo analizará: (i) La estructura de la Delación; (ii) la teoría de

juegos; (iii) la Delación en procesos de compras públicas; (iv) el esquema de la República

de Chile; (v) la revisión de un caso relevante, y (vi) la eficacia práctica de la Delación,

determinando si actualmente se presentan inconvenientes en su aplicación.


34

I. Estructura de la Delación

Para efectos de estudiar la Delación como una alternativa contra los acuerdos

colusorios en procesos de compras públicas, primero se debe analizar su estructura en

Colombia. Esto implica comprender sus antecedentes, la razón por la cual se consagró, su

fin último y sus objetivos. Así, teniendo claro el concepto básico, se procederá a analizar el

decreto que reglamenta los requisitos, el régimen de reserva de la información y los

beneficios que concede la figura.

1. Antecedentes. La Delación se consagró en el año 1993 en Estados Unidos mediante

la expedición de la Corporate Leniency Policy. Con anterioridad a tal fecha, el

Departamento de Justicia de EEUU otorgaba de manera discrecional amnistía para los

delatores de un cartel y sólo hasta antes de haberse iniciado una investigación (Miller,

2009). Así, la Corporate Leniency Policy surgió como una respuesta por parte de las

autoridades de competencia ante la ineficiencia de los programas tradicionales basados en

investigaciones y multas, así como del aumento del número de carteles existentes en las

distintas áreas del mercado (Castiblanco, 2014).

Esta política señala que aquellas personas naturales o jurídicas que se acojan al

programa, delatando su participación en un acuerdo anticompetitivo y cooperando con la

investigación de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia, obtendrían una

amnistía total. Ello incluye tanto las condenas penales, como las multas por prácticas

anticompetitivas y la suma indemnizatoria que procedería en caso de configurarse


35

responsabilidad solidaria con los demás miembros del cartel (Fox & Crane, 2010; SIC,

Resolución No. 47965, 2014)20.

Así pues, la particularidad de la figura radica en que no sólo es la autoridad quien

investiga y acusa, sino que obtiene la colaboración directa de los agentes que incumplen las

normas de competencia o de aquellos que toleran su inobservancia. Adicionalmente, la base

de esta figura es la confidencialidad, pues se pretende que tanto la identidad de los delatores

como las pruebas aportadas en el marco de la Delación, sean reservadas hasta el final del

procedimiento (Exposición de Motivos proyecto de Ley No. 195, 2007).

A partir del año 1993, el programa creado en Estados Unidos fue recopilado en varios

países, siendo hoy una de las principales herramientas para detectar y reprimir los acuerdos

restrictivos de la competencia a nivel internacional. A modo de ejemplo, la Unión Europea

introdujo la Delación en el año de 1996 y Canadá, el Reino Unido, Alemania y Francia, en

entre los años 2000 y 2001 (OCDE, 2001).

Más de una década después de creada la Delación en Estados Unidos, el proyecto de

ley número 195 de 2007 propuso darle paso a esta figura en Colombia. Inicialmente se

planteó adoptarla bajo el nombre de “colaboración efectiva”. Ésta consistía en la facultad

que tenía el Superintendente de Industria y Comercio de exonerar al pago de la multa

correspondiente a la violación de normas de competencia, a la primera persona natural o

jurídica que confesara su vulneración y suministrara información valiosa para la

investigación respectiva (Exposición de Motivos proyecto de Ley No. 195, 2007).

Finalmente, se consagró como “beneficios por colaboración con la autoridad”, se

agregó que no sólo se otorgarían beneficios a quienes delataran y otorgaran pruebas para la

investigación, sino que además se concederían en función a la calidad y utilidad de la

20 Además, la Corporate Leniency Policy estableció que aquellos agentes que no reúnan los requisitos para acceder

al programa pero que colaboren durante la investigación y aporten pruebas relevantes sobre otro acuerdo que la autoridad no tuviere conocimiento, pueden obtener una reducción de la multa que les sería impuesta (Fox & Crane, 2010).


36

información suministrada y a la eficacia de la colaboración en el esclarecimiento de los

hechos21.

2. Objetivos. Teniendo claros los antecedentes, debe decirse que la Delación tiene tres

(3) objetivos principales: (i) desestabilizar los carteles existentes; (ii) disuadir la formación

de futuros acuerdos y (iii) reducir costos del proceso administrativo que adelanta la SIC

(Castiblanco, 2014).

Primero, en aras de desestabilizar los carteles existentes, se busca que, a cambio de un

beneficio, los miembros de un cartel acudan a las autoridades con el fin de confesar su

conducta anticompetitiva y delatar a los otros miembros. Por su parte, aquellos agentes que

no delatan obtendrán una multa a favor de la SIC, de acuerdo con los criterios antes

mencionados. En consecuencia, se propende por modificar los incentivos de los agentes

miembros del cartel, haciendo más atractivo delatar que ser objeto de sanciones pecuniarias

por parte de la SIC.

Segundo, se busca que se genere un riesgo constante de ser delatado por otro miembro

del cartel y posteriormente, ser sancionado por las autoridades. Esto genera inseguridad e

inestabilidad entre los agentes, lo cual evita la formación de nuevos acuerdos. En otras

palabras, se propende por que, debido a esa incertidumbre, los agentes decidan abstenerse

de celebrar acuerdos anticompetitivos.

Tercero, los costos de investigación y vigilancia de conductas anticompetitivas se

reducen considerablemente, pues como condición necesaria para participar en la Delación y

eventualmente recibir sus beneficios, el agente debe entregar toda la información necesaria.

Lo anterior conduce a que la autoridad no deba desgastarse de manera indefinida

21 Tras su consagración, la figura en cuestión fue aplicada por primera vez, de manera exitosa, en el año 2013 en

un cartel relacionado con el aumento de precios en el mercado de producción, comercialización y distribución de pañales desechables para bebes desde el año 2000 y hasta el año 2013 (SIC, Resolución No. 47965, 2014).


37

recaudando las pruebas suficientes para iniciar un procedimiento administrativo

sancionatorio, ni desplegar toda la gestión administrativa que ello conlleva.

De acuerdo con lo anterior, la Delación permite la detección de carteles que de otra

forma no serían descubiertos por la autoridad o que implicaría el despliegue de grandes

esfuerzos, lo cual a su vez hace que la autoridad sea más eficiente (OCDE, 2001). De esa

manera, no sólo disminuye costos administrativos, sino que además reivindica el bienestar

social, la eficiencia del mercado y la economía en general.

3. Decreto 1523 de 2015. Ahora bien, teniendo claros los antecedentes y objetivos de

la Delación, se procederá a revisar los requisitos necesarios para participar en el programa,

los beneficios que puede recibir el delator de un acuerdo anticompetitivo y el régimen de

reserva al que está sujeto.

a) Requisitos para participar en el programa. De conformidad con el Decreto 1523,

para efectos de eventualmente verse beneficiado por la Delación, el solicitante (i) no puede

ser el instigador22 del acuerdo, (ii) debe reconocer su participación en el cartel y (iii) debe

terminarla inmediatamente.

Adicionalmente, es indispensable que el solicitante colabore efectivamente23 durante

todo el curso de la actuación administrativa suministrando información o elementos

probatorios útiles relacionados con el funcionamiento, identificación de los demás

participantes, productos o servicios involucrados, área geográfica afectada y duración

22 El artículo 2.2.2.29.1.2 del Decreto señala que el delator no puede ser la persona que indujo activamente a

otra u otras con el objeto de que participaran en el acuerdo anticompetitivo. Frente a esta figura, ha de decirse que de conformidad con las recomendaciones de la OCDE encaminadas a hacer más atractiva la Delación, Colombia debería suprimir el requisito estatutario de que quien recibe el beneficio no haya sido “el instigador o promotor” de la conspiración (OCDE, 2016).

23 El Decreto considera que el solicitante colabora efectivamente a lo largo de la actuación cuando entrega información o pruebas que estén a su disposición y facilite la práctica de testimonios a sus trabajadores si se trata de una persona jurídica. Los solicitantes pueden perder los beneficios concedidos si no demuestran una actitud de colaboración durante el procedimiento, negando el acuerdo confesado o controvirtiendo los hechos reconocidos en la solicitud, alterando o destruyendo los elementos de prueba, entre otros (Decreto 1523, 2015, art. 2.2.2.29.3.2).


38

estimada del acuerdo (Decreto 1523, 2015, art. 2.2.2.29.2.6). De acuerdo con lo anterior, en

la Delación no sólo requiere de la solicitud para participar, sino también la suscripción del

convenio de beneficios por colaboración24, la permanencia y colaboración efectiva de los

solicitantes durante todo el proceso.

b) Obtención de beneficios por colaboración. Los beneficios derivados de la Delación

se otorgan de acuerdo con el momento en el que el solicitante cumpla con los requisitos

para marcar su entrada al programa (Decreto 1523, 2015, art. 2.2.2.29.2.2). El orden de

prelación para obtener beneficios se define a partir de la certificación del funcionario que

recibe la solicitud y verifica el cumplimiento de los presupuestos (Decreto 1523, 2015, arts.

2.2.2.29.2.2-2.2.2.29.2.4).

Los beneficios consisten en: (i) la exoneración total al primer solicitante; (ii) una

reducción entre el treinta por ciento (30%) y el cincuenta por ciento (50%) de la multa a

imponer al segundo solicitante; (iii) al tercero y demás solicitantes posteriores se les otorga

una reducción de hasta el veinticinco por ciento (25%) de la multa a imponer, de acuerdo

con la utilidad25 de la información y las pruebas aportadas en el trámite de la Delación.

Adicionalmente, cabe resaltar que en Colombia existe la posibilidad de eventualmente

recibir un beneficio adicional del quince por ciento (15%) de la multa a imponer por delatar

la existencia de otros acuerdos anticompetitivos.

Lo anterior quiere decir que, si bien el primer delator es el único que puede aspirar a

obtener una exoneración total de la multa, los demás pueden obtener reducciones

dependiendo del orden de llegada de la solicitud y la utilidad de la información, entre otros

(Revista de Derecho de la Competencia, 2016). 24 Una vez se cumplan los requisitos, el delator y la SIC suscriben un convenio por colaboración que contendrá:

(i) la descripción general de los datos y pruebas aportados; (ii) la mención según la cual el solicitante tiene la calidad de primero en el tiempo; (iii) la indicación de que la exoneración total de la multa queda condicionada a que se cumplan las condiciones del Decreto 1523 de 2015 (Decreto 1523, 2015, art. 2.2.2.29.3.2).

25 Se entiende que la información o pruebas suministradas son útiles para la investigación cuando agreguen valor respecto de aquellas que tenga la SIC.


39

c) Régimen de reserva para el delator. La Delación debe brindar seguridad a los

agentes para que se vean verdaderamente incentivados a delatar un acuerdo

anticompetitivo. Por ende, la ley establece el régimen de reserva para el delator y la

facultad para retirarse del trámite de Delación.

Teniendo en cuenta que una de las bases de la Delación es la confidencialidad, los

agentes pueden solicitarle a la SIC que se reserve su identidad cuando existan riesgos de

sufrir represalias comerciales a causa de la denuncia realizada (Ley 1340, 2009, art. 15). Lo

anterior le garantiza a los delatores que tanto la solicitud como los elementos probatorios

aportados en el marco del proceso serán de carácter reservado y sólo se publicarán en el

informe motivado del Superintendente.

Adicionalmente, en cualquier momento hasta antes de la suscripción del convenio

de beneficios por colaboración, los agentes pueden retractarse del programa y retirar la

información suministrada. No obstante, si no retira las pruebas entregadas, se entiende que

autoriza irrevocablemente a la SIC para incorporarlos al expediente de la investigación

como elementos materiales probatorios y se presume su voluntad de obtener una reducción

de la multa (Decreto 1523, 2015, art. 2.2.2.29.2.6).

Ahora bien, analizada la estructura de la Delación, los requisitos para participar en

el programa, los beneficios a imponer y el régimen de reserva para el delator, se procederá

a analizar el esquema de incentivos que se erige detrás de la figura.

4. Esquema de incentivos. Para comprender la Delación, es necesario estudiar el

esquema de incentivos que es, a fin de cuentas, el sustento económico sobre el que reposa

la figura. A partir de su estudio, se procederá a analizar la teoría de juegos como aquella


40

herramienta para comprender la forma como los agentes adoptan distintas decisiones

estratégicas delimitadas a los procesos de selección de contratación pública.

Como se ha podido determinar, uno de los principales objetivos de la Delación es

disuadir el comportamiento de los individuos, evitando la formación de nuevos acuerdos

colusorios y reduciendo el número de los que ya existen. Para ello, el esquema de

incentivos de la Delación se basa fundamentalmente en los beneficios que obtienen los

delatores y en las multas que impone la autoridad a quienes no delaten o no colaboren

adecuadamente durante el proceso.

Así, entender el esquema de incentivos implica comprender la racionalidad económica

detrás de la existencia de un cartel. Para ello debe tenerse en cuenta que todos los sujetos

racionales siempre buscarán maximizar sus beneficios (Mankiw, 2007). Por ende, se busca

que los agentes económicos tengan en cuenta la figura de la Delación como una alternativa

frente a las decisiones estratégicas que pueden tomar, en aras de buscar esa maximización

de beneficios.

De tal forma, se busca que los agentes entren a considerar la disminución en costos que

implica delatar, pues ya no tienen que asumir la sanción pecuniaria que les sería impuesta

por la autoridad de competencia. No obstante, debe tenerse en cuenta que delatar implica

dejar de percibir las utilidades recibidas. Por esta razón, la política en materia de Delación

tiene que brindar seguridad jurídica a quienes se acojan al programa y otorgar los

incentivos adecuados para que sea más ventajoso delatar.

Por todo lo anterior, puede decirse que para diseñar un programa de Delación eficiente,

se debe tener en cuenta que tanto la sanción pecuniaria (así como su eventual exoneración o

reducción) como las utilidades percibidas, juegan un papel fundamental en la toma de

decisiones de los agentes a la hora de incurrir en prácticas restrictivas de la competencia.


41

II. Teoría de juegos: decisiones estratégicas

Habiendo desarrollado los antecedentes, los objetivos y el esquema de incentivos

detrás de la Delación, en el presente numeral se procederá a analizar la teoría de juegos26 la

cual permite comprender, que dicho esquema de incentivos lleva a los agentes a adoptar

distintas decisiones estratégicas en el marco de un proceso de selección de contratación

pública.

Esta teoría es un mecanismo para estudiar la forma en la que los agentes económicos

(jugadores) pueden adoptar estrategias muy diversas en sus relaciones (Varian, 1999). Así

las cosas, para caracterizar un juego han de tenerse en cuenta tres (3) elementos: (i) los

jugadores, (ii) las estrategias de cada jugador y (iii) las ganancias de cada estrategia para

cada jugador (Cooter & Ulen, 1997).

Este estudio partirá de la delimitación de la teoría de juegos señalando sus aspectos

generales, donde los jugadores encuentran una estrategia óptima independientemente de lo

que haga el otro jugador. Luego, se desarrollará la eficiencia en el sentido de Pareto y el

equilibrio de Nash, como elementos fundamentales de dicha teoría. Finalmente, se abordará

el dilema del prisionero como un presupuesto que se agrega a la estrategia económica de

los competidores.

Lo anterior, permitirá analizar la colusión en compras públicas como un dilema del

prisionero, en el que se evidenciará que la cooperación entre los oferentes puede ser difícil

de mantener, incluso cuando mejora la situación de los sujetos en el proceso. No obstante, a

26 La teoría de juegos ha sido estudiada desde la doctrina para analizar el esquema de incentivos detrás de la

Delación. Diversos autores señalan que a través de esta teoría, se le da sustento económico al movimiento de los incentivos de los agentes y al por qué se ven o no motivados a delatar (Miller, 2009; Blum, Steinat & Veltins, 2008).


42

pesar de dicha dificultad teórica, se demostrará igualmente que la creación de los acuerdos

en procesos de compras públicas sigue ocurriendo con frecuencia.

1. Aspectos generales. La teoría de juegos analiza la interdependencia estratégica en

las conductas económicas de los agentes en los mercados, donde pueden estar involucrados

muchos jugadores y estrategias. Para comprender la figura, se desarrollará un ejemplo en el

que dos personas cuentan con un número finito de estrategias (Mankiw, 2007)27.

Supóngase que dos personas están jugando a lo siguiente: A escribe en un papel

“arriba” o “abajo”28, mientras que B escribe de manera independientemente en otro papel

“izquierda” o “derecha”. Una vez examinados los papeles, como se observa en la Figura 1,

cada uno obtiene un resultado que se representa de la siguiente manera:

Figura 1. Matriz de resultados (Varian, 1999, p.508)

Este esquema muestra simplemente los resultados que obtiene cada jugador en cada

una de las combinaciones de estrategias elegidas. Ahora, la solución a este juego, desde el

punto de vista de la persona A, es que le será más beneficioso decir “abajo”, puesto que los

resultados de dicha elección (2 o 1) son mejores que los de “arriba” (1 o 0). Lo mismo para

27 El ejemplo de desarrolla con dos (2) personas puesto que el análisis de la teoría de juegos se suele explicar a

partir de la estructura de los duopolios, en el que son dos (2) las empresas las que tienen poder en el mercado, por lo que deben elegir entre cooperar o competir lealmente en el mercado (Mankiw, 2007).

28 Estas estrategias pueden representar elecciones económicas como “subir el precio” o “bajarlo”, o “confesar una conducta anticompetitiva” o “negar la conducta anticompetitiva”; o elecciones políticas como “declarar la guerra” o “no declararla” (Varian, 1999).


43

B, será mejor decir “izquierda” que “derecha”. Por ello, se espera que la estrategia de

equilibrio de A sea elegir “abajo” y para B elegir “izquierda” (Varian, 1999).

En este caso, cada jugador tiene una estrategia óptima, independientemente de lo que

haga el otro jugador, pudiéndose predecir entonces cuál será el resultado de equilibrio (a

ello se le llama teoría dominante) (Mankiw, 2007). Empero, lo anterior no ocurre con tanta

frecuencia (Varian, 1999), por lo que ha de desarrollarse lo que significa una asignación

eficiente en el sentido de Pareto y el concepto propuesto por John Nash29.

a) El óptimo de Pareto y el equilibrio de Nash. Es más usual que ocurra que la

elección de A sea óptima, considerando la elección de B, y la de B sea óptima,

considerando la de A. Es decir, a diferencia de lo planteado arriba, es frecuente que la

decisión óptima de cada jugador no sea independiente de la otra. Es importante aclarar que

ninguna de las dos personas sabe qué hará la otra cuando tenga que elegir su propia

estrategia, pero sí puede tener algunas expectativas sobre lo que elegirá.

El óptimo de Pareto implica que una asignación es eficiente cuando cada uno de los

agentes disfruta del mayor bienestar posible, dadas las utilidades de los demás. Por ende, si

no es posible mejorar el bienestar de una persona sin empeorar el de alguna otra, entonces,

no es posible mejorar el bienestar de todo el mundo (Varian, 1999). Por su parte, el

equilibrio de Nash consiste en aquellas expectativas sobre la elección de cada persona, de

tal forma que cuando la otra revele su elección, ninguna de las dos querrá cambiar su

conducta (Varian, 1999).

En materia de libre competencia, se debe aplicar esta teoría al hecho de que cuando un

agente en el mercado decide las acciones que va a emprender, debe considerar cómo

responderán los competidores. Así, como se desarrollará más adelante, en un proceso de

selección, los interesados son conscientes de que sus beneficios dependen no sólo de su 29 Matemático norteamericano que formuló el equilibrio de Nash; fundamental para la teoría de juegos en 1951.


44

oferta, sino también de las ofertas de los demás competidores. Por ende, si deciden coludir,

sus beneficios igualmente dependerán no sólo de sus decisiones sino de las acciones de los

demás.

b) El dilema del prisionero. Ahora bien, teniendo en cuenta los aspectos generales de

la teoría de juegos, de la eficiencia en el sentido de Pareto y del equilibrio de Nash, se

analizará el dilema del prisionero como un juego que agrega el elemento de la cooperación

a la estrategia económica de los competidores. Este dilema es particularmente importante

ya que permite entender lo difícil que puede ser para los agentes cooperar y mantener esta

posición (Mankiw, 2007).

El dilema del prisionero parte de una situación en la que se interroga de manera

separada, a dos personas que presuntamente han cometido un delito. Ambas tienen la

posibilidad de confesar su participación en la comisión del delito e implicar a la otra

persona, o negar su participación. Como se observa en la Figura 2, si sólo uno de los

sujetos confiesa, éste recibirá el beneficio de la exoneración de la sanción y el otro recibirá

seis (6) meses de prisión. Si ambos niegan su participación, serían condenados a un (1) mes

de prisión. Si ambos confiesan, serían condenados a tres (3) meses de prisión (Varian,

1999; Mankiw, 2007; Cooter & Ulen, 1997).

Figura 2. Dilema del prisionero (Varian, 1999, p.511)

Supóngase que el ejemplo gira en torno a un acuerdo colusorio entre dos oferentes en

un proceso de selección, en el que previamente decidieron cooperar en vez de competir


45

lealmente. Desde la perspectiva de A, si B decide negar su participación en el acuerdo, lo

mejor para A será confesar, quedando en libertad. Si B confiesa, igualmente lo mejor para

A será confesar, siendo condenado a prisión de tres (3) y no de seis (6) meses. Lo mismo

ocurrirá desde la perspectiva de B. De este modo, en el juego sólo se alcanzará el equilibrio

de Nash si ambos jugadores confiesan. Adicionalmente, es un equilibrio de la estrategia

dominante, ya que cada proponente tiene la misma elección óptima independientemente del

otro (Varian, 1999).

No obstante, si ambos pudieran negar el acuerdo colusorio, mejoraría el bienestar de

los dos (-1, -1), siempre y cuando pudieran estar seguros de que el otro iba a negar su

participación y tuvieran la posibilidad de ponerse de acuerdo en negarla. El problema radica

en que los oferentes, no tienen la posibilidad de coordinar sus acciones. Si pudieran confiar

en el otro, entonces ambos podrían mejorar su bienestar (Mankiw, 2007).

2. La colusión en compras públicas del Estado concebida como un dilema del

prisionero. El dilema del prisionero se aplica a una amplia variedad de fenómenos

económicos y políticos (Varian, 1999). De la forma como se estructuró el ejemplo anterior,

se evidencia que su aplicación a los procesos de compras públicas es posible. En efecto, la

cooperación entre oferentes puede ser difícil de mantener, incluso cuando mejora la

situación de los dos sujetos en dicho proceso. En consecuencia, la falta de cooperación es

un problema para los agentes implicados.

No obstante, es posible mantener los acuerdos colusorios. Ello se hace más probable

cuando se presentan varios acuerdos entre los mismos contratistas; por ende, la situación es

diferente si juegan repetidamente el juego. Como lo señala Varian:


46

En un juego repetido, cada uno de los jugadores tiene la oportunidad de ganarse

la fama de cooperar y animar así al otro a hacer lo mismo (…) los jugadores

cooperan porque esperan que esa cooperación provoque una nueva cooperación

en el futuro (Varian, 1999, p.513).

Así, la viabilidad de este tipo de estrategia depende de que el juego se realice un

número fijo de veces o de un número indefinido. En el primer caso, por ejemplo, si saben

que coludirán en 5 procesos de selección, es probable que en el quinto ninguno coopere,

pero entonces, ¿por qué cooperarían en el cuarto?: “en el dilema del prisionero en el que

hay un número de jugadas fijo y conocido, la solución de cooperación va abandonándose,

empezando por el final” (Varian, 1999, p.513).

Sin embargo, si el juego se repite un número de veces indefinido, los oferentes sí

tienen la posibilidad de influir en la conducta del otro. Si a ambos les preocupa el resultado

en los siguientes procesos de selección, este incentivo puede ser suficiente para cooperar

con el competidor (Mankiw, 2007).

Además de poder influenciar en las decisiones de los demás competidores, al momento

de adoptar una estrategia se presentan algunos factores que los agentes tienen en cuenta.

Dichos factores son (i) el riesgo de ser detectado y, posteriormente, sancionado por una

autoridad de competencia eficiente; y (ii) la posibilidad de que otro miembro del cartel

decidida delatar primero. Frente a este último aspecto, se agrega el elemento relacionado

con el régimen de reserva arriba mencionado, y es que, la identidad del delator no es

conocida por el público y por ende, los agentes no saben cuándo ni cuál miembro del cartel

se ha acogido al programa (Miller, 2009).

En suma, a pesar de que el dilema del prisionero evidencia la dificultad teórica de que

se creen acuerdos colusorios, en la práctica, la creación de estos acuerdos puntualmente en


47

procesos de compras públicas ocurre con frecuencia y sigue siendo una de las conductas

que más lesiona el bienestar social y que genera desequilibrios en el gasto público

(Miranda-Londoño y Deik-Acostamadeido, 2018). De hecho, como lo afirma De la Calle:

La teoría matemática de juegos es utilizada por los licitantes coludidos para

manipular el resultado de las licitaciones, maximizando las probabilidades de

triunfo de uno de los licitantes, como consecuencia de la oferta artificial del

aliado corrupto que se presenta al proceso para distorsionar la fórmula de

calificación, a sabiendas de que va a perder, para luego repartirse el contrato de

forma secreta (De la Calle, 2016, s.p.).

De acuerdo con lo anterior, se considera que la estructura de la Delación será eficaz si

se modifican los incentivos de los agentes de forma tal que delatar les resultaría más

favorable. Entonces, aumentarían las probabilidades de impedir la formación de carteles

futuros, que se logre la desintegración de acuerdos actuales y se reduzcan los costos

probatorios en cabeza de la autoridad de competencia, volviéndola más eficiente.

Ahora bien, una vez desarrollado el esquema de incentivos como el sustento

económico de la Delación, se procederá a estudiar la aplicación práctica de esta figura en

los procesos de selección de compras públicas en Colombia.

III. Delación en procesos de compras públicas

En las páginas precedentes se ha analizado a profundidad la Delación, sus

antecedentes y su objetivo. Asimismo, se revisaron los presupuestos indispensables para

participar en el programa y el régimen de reserva para el delator de un acuerdo

anticompetitivo. Además, se desarrolló la teoría de juegos para entender el esquema de

incentivos que se encuentra detrás de la figura.


48

En el presente numeral se analizará la aplicación práctica de la Delación en los

procesos de selección. Para ello, se hará referencia a la detección de los acuerdos

restrictivos de la competencia en el marco de las compras del Estado, resaltando el desafío

que esto implica para las autoridades y la preocupación que ha generado en la comunidad

internacional. Luego se procederá a analizar la incidencia de la Ley 1474 de 2011 en el

número de programas de Delación adelantados desde su expedición. De tal forma, se

intentará determinar si realmente se ha logrado el nivel de disuasión en la realización de

acuerdos anticompetitivos en procesos de selección puntualmente.

1. Detección de los acuerdos colusorios. La OCDE ha reconocido que el verdadero

desafío en la lucha contra la colusión en procesos de selección pública y en general en

cualquier acuerdo anticompetitivo, es la dificultad de descubrirlo e iniciar una investigación

formal. Lo anterior, debido a la falta de información disponible, la existencia de reuniones

clandestinas y de comunicaciones, entre otros (OCDE, 2001).

Adicionalmente, teniendo en cuenta que desde la expedición de la Ley 1474 de 2011

los acuerdos colusorios son un delito, los agentes involucrados actúan con excesiva cautela

para no ser detectados. Así, aun cuando existen recomendaciones de la SIC y de la OCDE

para descubrir prácticas anticompetitivas en este ámbito, la práctica tiende a demostrar que

es casi indispensable la colaboración de alguno de sus integrantes. Por lo anterior, las

pruebas que aporten los solicitantes de los beneficios por colaboración facilitan

considerablemente la labor investigativa de la SIC.

2. Incidencia de la Ley 1474 de 2011: Programas iniciados desde su expedición.


49

Como se mencionó en el capítulo anterior, la Ley 1474 de 2011 expidió una serie de

medidas administrativas, penales y disciplinarias para luchar contra la corrupción.

Una de estas medidas fue agregar un artículo al Código Penal, tipificando como delito

los acuerdos restrictivos de la competencia que se presenten en el marco de procesos de

selección. Además, el parágrafo del artículo en mención señaló que el delator que mediante

resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la SIC en

una investigación por acuerdos anticompetitivos en procesos de contratación pública,

recibirá una serie de beneficios. Dentro de estos se encuentra una reducción de la pena

privativa de la libertad en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una

inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años.

La mencionada disposición tiene un efecto negativo directo en la Delación, toda vez

que el delator de un cartel colusorio en procesos de compras públicas se ve enfrentado

igualmente a una medida restrictiva de la libertad, una multa y una inhabilidad para

contratar con el Estado. Esto disminuye los incentivos para que una persona natural o

jurídica decida realizar una solicitud de beneficios por colaboración en estos escenarios.

De acuerdo con la información obtenida de la SIC, desde la expedición de la Ley 1340

de 2009, la entidad ha recibido treinta y un (31) solicitudes para participar en programas de

beneficios por colaboración, de las cuales sólo quince (15) han terminado en la celebración

del convenio de beneficios por colaboración30.

En cuanto al número de convenios celebrados en tratándose de prácticas restrictivas de

la competencia en procesos de selección pública, en especial desde la expedición de la Ley

1474 de 2011, se han adelantado tres (3) trámites administrativos de los cuales en dos (2)

30 Respuesta a Derecho de Petición presentado ante la SIC el 19 de octubre de 2018 con número de radicado: 18

– 227480-2-0.


50

de ellos se celebró su respectivo convenio de beneficios por colaboración31. Por otro lado,

la Superintendencia ha impuesto diecisiete (17) sanciones por conductas anticompetitivas

en procesos de compras públicas32 y actualmente se encuentra investigando otras siete (7)

presuntas violaciones a las normas de protección de la libre competencia en estos

procesos33. Investigaciones que resaltan que la colusión en estos escenarios no se relaciona

con un producto específico demandado por las entidades públicas ni obedece a una

modalidad de selección determinada, sino todo lo contrario, destacan que este fenómeno se

presenta en diversos sectores y se manifiesta a través de diversas estrategias (Ver Anexo 1).

De lo anterior cabe resaltarse que, si bien la intención de la Ley 1474 de 2011 fue la de

aumentar el nivel de disuasión en la realización de acuerdos colusorios en los procesos de

selección, en realidad ha generado un efecto negativo en el programa de beneficios por

colaboración. Esto evidencia que desde la tipificación de este tipo de acuerdos, no se ha

generado un número significativo de solicitudes para acogerse al trámite de la Delación

sino todo lo contrario.

Así pues, como puede verse, la detección de acuerdos restrictivos de la competencia no

es un asunto sencillo para las autoridades y, por ende, la colaboración de los agentes en el

marco de las investigaciones es valiosa. No obstante, como consecuencia de la tipificación,

los infractores de las normas de la libre competencia se ven desincentivados para intentar

ser beneficiarios de la Delación. Ello, en razón a que, para cumplir con los requisitos

31 Respuesta a Derecho de Petición presentado ante la SIC el 4 de octubre de 2018 con número de radicado: 18-

208528-1-0. 32 Respuesta a Derecho de Petición presentado ante la SIC el 19 de octubre de 2018 con número de radicado: 18

– 227480-2-0: Resolución 21822, 2004; Resolución 1055, 2009; Resolución 64400, 2011; Resolución 53991, 2012; Resolución 40875, 2013; Resolución 40901, 2012; Resolución 54695, 2015; Resolución 19890, 2017; Resolución 53914, 2013; Resolución 83037, 2014; Resolución 39758, 2017; Resolución 58961, 2018; Resolución 35120, 2017; Resolución 91235, 2015; Resolución 52762, 2015; Resolución 54693, 2013; Resolución 41412, 2018.

33 Respuesta a Derecho de Petición presentado ante la SIC el 4 de octubre de 2018 con número de radicado: 18-208519-1-0: Resolución 56979, 2018, Resolución 34188, 2018, Resolución 27915, 2018, Resolución 10497, 2018, Resolución 45687, 2018, Resolución 53641, 2017 y Resolución 34247, 2017.


51

legales, deben entregar toda la información y pruebas que posteriormente serán utilizadas

por la Fiscalía General de la Nación.

IV. Derecho comparado: esquema chileno

Por sus características, el sistema chileno es un referente para el estudio de la Delación

como herramienta para combatir acuerdos colusorios en procesos de compras públicas en

Colombia.

En efecto, su régimen de defensa de la libre competencia ofrece tres (3) aspectos que

pueden ser valiosos para el régimen jurídico colombiano: (i) las autoridades competentes

para proteger la libre competencia; (ii) los programas de beneficios por colaboración que

adelanta la Fiscalía Económica Nacional; y (iii) la reciente modificación al régimen de libre

competencia.

1. Autoridades competentes. A diferencia del modelo colombiano donde la misma

SIC se encarga de investigar y sancionar conductas contrarias a la libre competencia, el

régimen chileno se basa en un modelo donde se protege la libre competencia en los

mercados a través de dos entidades diferentes (Decreto Ley 211, 1973, art. 2).

Por un lado, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia chileno, es un órgano

jurisdiccional independiente y especializado que sanciona las prácticas anticompetitivas

(Decreto Ley 211, 1973, art. 5). Por el otro lado, la Fiscalía Nacional Económica es

también un organismo independiente, cuyas funciones se dirigen a investigar y actuar como

parte en los procesos ante el Tribunal, representando el interés general (Decreto Ley 211,

1973, art. 33).


52

2. Los programas de beneficios por colaboración que adelanta la Fiscalía

Económica Nacional. En Chile, le corresponde a la Fiscalía Económica Nacional adelantar

programas de beneficios por colaboración y expedir las guías34 para su correcto

funcionamiento (Decreto Ley 211, 1973, art. 39 bis). Así, aquel que intervenga en prácticas

restrictivas de la competencia puede obtener una exención o reducción de la multa a

imponer, siempre y cuando aporte a la Fiscalía pruebas que conduzcan a la acreditación de

dicha conducta y a la determinación de los responsables (Decreto Ley 211, 1973, art. 39

bis).

La Guía Interna sobre Delación señala que “quien se coluda se expone a sanciones

administrativas y penales, incluida la privación de la libertad. La delación compensada

exime de dichas sanciones, o las reduce35” (Subrayado fuera de texto). Así, una vez el

primer postulante entregue toda la información que se requiere para acceder al programa, se

abstenga de divulgar la solicitud de beneficios realizada y ponga fin a su participación, se

eximirá de: (i) disolver las personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido

en el cartel; (ii) la multa a imponer por parte del Tribunal y (iii) la responsabilidad penal

por el delito de colusión (Decreto Ley 211, 1973, arts. 3, 26, 62).

3. La reciente modificación al régimen de libre competencia. La Ley número

20.945 de 2016 por medio de la cual se perfecciona el sistema de defensa de la libre

competencia, incluye, entre otros, los siguientes tres (3) aspectos: (i) tipifica como delito

los acuerdos restrictivos de la competencia; (ii) introduce la posibilidad para el infractor de

34 La Guía Interna sobre Delación compensada en Casos de Colusión expedida por la Fiscalía Nacional Económica

en marzo de 2017, enuncia los presupuestos para obtener beneficios por delatar y el procedimiento aplicable para adelantar el programa de beneficios por colaboración con la Fiscalía, previa presentación ante el Tribunal como beneficiario.

35 Adicionalmente, la Guía de la Fiscalía establece que el segundo postulante que aporte pruebas, obtendrá como beneficios “(i) una reducción de hasta un 50% de la multa que de otro modo habría sido solicitada; (ii) la rebaja en un grado de la pena por el delito de colusión tipificado en el artículo 62; y (iii) no deberá cumplir el año de privación efectiva de libertad que contempla el inciso cuarto del artículo 62” (Subrayado fuera de texto).


53

las normas de libre competencia de no ser perseguido penalmente, siempre que aporte

información suficiente a la Fiscalía Nacional Económica y (iii) establece los presupuestos

para la acción indemnizatoria por conductas anticompetitivas.

Primero, dicha Ley modificó el artículo 62 del Decreto Ley 211 de 1973 al introducir

el título “De las sanciones penales”. De tal forma, tipificó como delito los acuerdos

restrictivos de la competencia, estableciendo que aquel que celebre un acuerdo para afectar

el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de

servicios públicos, u órganos públicos, incurrirá en pena privativa de la libertad conforme a

las leyes procesales penales.

Segundo, la Ley número 20.945 estableció que no obstante cometer el señalado delito,

el delator puede obtener exención de la sanción penal siempre que cumpla con los

requisitos establecidos sobre Delación de la siguiente manera: “Estarán exentos de

responsabilidad penal por el delito tipificado en el artículo 62 aquellas personas que

primero hayan aportado a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes de conformidad al

artículo 39 bis”.

Tercero, la Ley modificó el artículo 30 del Decreto Ley estableciendo una única acción

indemnizatoria para reparar todos los derechos afectados durante el periodo en que se haya

extendido la infracción. Esto en otras palabras sugiere que se trata de un sistema que tiene

en cuenta todas las acciones que proceden por el mismo hecho, lo cual no sucede en

Colombia.

De todo lo anterior llaman la atención varios aspectos que hacen que el programa

chileno sea sólido. Por una parte, la existencia de dos autoridades competentes para

proteger la libre competencia. Por otra parte, si bien existen sanciones penales contra

acuerdos colusorios en procesos de selección, uno de los beneficios a imponer por delatar


54

es la exención o reducción de la pena por delito de colusión, lo cual vuelve más atractivo

para el agente delatar la existencia de carteles.

V. Caso vigilancia y seguridad privada: Resolución No. 19890 de 2017

Para efectos de estudiar la Delación como herramienta para prevenir y sancionar

acuerdos colusorios celebrados en el marco de procesos de compras públicas, se considera

relevante revisar el caso práctico de las empresas de vigilancia y seguridad. Por violar la

libre competencia en procesos de compras públicas, la SIC sancionó a siete (7) empresas de

este sector y a diecisiete (17) altos directivos vinculados con aquellas.

Con base en diversas pruebas, la SIC pudo establecer que las empresas Guardianes,

Cobasec, Starcoop, Centinel, Insevig y Sejarpi hacían parte de un mismo grupo empresarial

controlado por Jorge Arturo Moreno Ojeda, denominado Grupo SMG. Este grupo

coordinaba la participación en diversos procesos de selección que tenían como objeto la

prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada36 y por ende, no se trataba de dos o

más agentes que concertaran su participación, sino de la decisión de un único agente.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante “ICBF”) puso en

conocimiento de la SIC la presunta celebración de un acuerdo colusorio en un proceso

contractual adelantado por la entidad. Durante la investigación preliminar, la SIC pudo

determinar que entre el año 2009 y el año 2012, se vulneró la libre competencia en

doscientos cincuenta y dos (252) procesos de selección ante ciento cuarenta y nueve (149)

entidades en el territorio nacional37, en los cuales las empresas simulaban ser competidoras

36 Esta decisión hizo parte de la lucha del Gobierno Nacional contra la corrupción privada, puesto que las conductas

no involucraron el comportamiento de funcionarios públicos (SIC, s.f). 37 Dentro de las entidades públicas afectadas por estas conductas se encontraban el ICBF, el Distrito de

Barranquilla, la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá, Empresas Municipales de Cali, el Municipio de Chiquinquirá, la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare, Corporación Autónoma Regional de Chivor, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), entre otras. A la fecha, ninguno de los procesos de selección ni contratos se encuentra en ejecución.


55

independientes cuando en realidad actuaban de manera coordinada y concertada, buscando

el mismo interés económico (SIC, Resolución No. 19890, 2017).

De manera sistemática y con el fin de lograr la adjudicación de los contratos, en cada

uno de los procesos de selección, las empresas acordaban cuáles participarían, cómo serían

las condiciones de las propuestas, cómo subsanarían el cumplimiento de los requisitos

exigidos, entre otros aspectos, dependiendo de la modalidad de selección y los servicios

que se estuvieran demandando.

Lo particular de este caso, es que antes de la apertura de la investigación, el gerente de

Cobasec y posterior coordinador comercial de SMG, se acogió al programa de beneficios

por colaboración, aportando información relacionada con dicho acuerdo anticompetitivo y

suscribiendo el respectivo convenio. Sin embargo, esta persona incumplió su deber de

colaboración con la autoridad y posteriormente, se retractó y negó la existencia del acuerdo,

como consecuencia de una denuncia penal presentada en su contra por otro miembro del

cartel, y solicitó la devolución de la información aportada en el marco de la Delación38.

Así, mediante la Resolución 19890 de 2017, la SIC reconoció la existencia de

conductas anticompetitivas en diecisiete (17) procesos de selección, condenó a las multas

procedentes a las personas naturales y jurídicas involucradas, excluyó al delator del

beneficio de exoneración de la multa a imponer, previsto en el convenio celebrado, y en

efecto lo condenó al pago de la sanción correspondiente.

Vale la pena resaltar que la SIC se encuentra investigando actualmente al Grupo SMG

por presuntamente haber continuado con un actuar coordinado, concertado y bajo la

dirección de su controlante oculto, Jorge Arturo Moreno. Así, a partir de la Resolución

38 Como se mencionó en el capítulo precedente, este caso fue la primera formulación de acusación por el delito

de acuerdos restrictivos de la competencia en Colombia.


56

34247 de 2017 la autoridad ordenó la apertura de la investigación y formuló pliego de

cargos contra estas empresas nuevamente (Ver Anexo 1).

Este caso evidencia que, como consecuencia de la tipificación de tal conducta, el

infractor de las normas de la libre competencia se vio desincentivado para intentar ser

beneficiario de la Delación. Ello, en razón a que, para cumplir con los requisitos legales,

debió entregar toda la información y pruebas que posteriormente fueron utilizadas en la

denuncia penal interpuesta en su contra por otro miembro del cartel.

VI. Eficacia práctica de la Delación: Reflexión sobre sus inconvenientes en Colombia

Como se ha venido señalando, aun cuando la Delación es una figura potencialmente

útil para prevenir o sancionar acuerdos colusorios en procesos de compras públicas, en la

práctica se enfrenta a varios obstáculos, a saber: (i) existe una dualidad de autoridades

competentes; (ii) existen múltiples acciones procedentes contra tales acuerdos y (iii) el

delator es sujeto de responsabilidad penal. Todo lo anterior conlleva a que actualmente la

Delación no ofrezca a los interesados la seguridad jurídica que se requiere.

1. Dualidad de autoridades competentes. Uno de los factores que actualmente afecta

la Delación es la potencial dualidad de autoridades competentes para investigar y sancionar

conductas que afectan la libre competencia de la región. Esto pues, por un lado, se

encuentra la SIC como autoridad nacional única y por el otro, la Comunidad Andina de

Naciones (en adelante “CAN”) como autoridad supranacional39. De este modo, en cuanto a

los beneficios que ofrece la Delación, existe la probabilidad de que las decisiones de las

39 Sin desconocerse el hecho de que aun cuando la Fiscalía no es autoridad de competencia en Colombia, se

suma como autoridad para investigar y sancionar la colusión en procesos de selección pública, por haberse consagrado en el 2011 como un tipo penal.


57

autoridades sean contradictorias, en el sentido de que aquellos podrían ser ofrecidos por la

SIC y desconocidos por la CAN.

Colombia hace parte de la CAN desde el Acuerdo de Integración Subregional

celebrado en Cartagena en el año 1969. Ésta es una organización internacional cuyo

objetivo es alcanzar la cooperación económica y social entre sus países miembros, acelerar

el crecimiento y formar gradualmente un mercado común latinoamericano (Acuerdo de

Cartagena, 1969, art. 1). En la actualidad, se encuentra conformada por Bolivia, Colombia,

Ecuador y Perú.

Dentro de la estructura de la CAN, tanto la Comisión como la Secretaría General

tienen funciones relacionadas con la libre competencia. Por un lado, la Comisión es uno de

los órganos decisorios de la Organización y es la encargada de adoptar “las normas

indispensables para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia

dentro de la Subregión” (CAN, Decisión No. 563, art. 93). Por otro lado, la Secretaría

General es el órgano ejecutivo encargado de “velar por la aplicación de dichas normas en

los casos particulares” y por ende, puede sancionar a quienes las infrinjan (CAN, Decisión

No. 563, art. 93).

Ahora bien, no todas las conductas contrarias a la libre competencia que se realicen en

alguno de los países miembros son competencia de la Comisión o la Secretaría General. De

acuerdo con el artículo 5 de la Decisión No. 608 de la CAN40, se entiende que sólo aquellas

conductas que produzcan efectos en el mercado de la región, pueden ser objeto de

investigación y sanción por los órganos de la CAN.

De acuerdo con lo anterior, en tratándose de acuerdos colusorios en el marco de las

compras públicas, estos serán sancionados únicamente por la SIC en el caso en que tanto el

40 (…) a) El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países

Miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país; y, b) El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros.


58

origen de la conducta como su respectivo efecto se presenten sólo en Colombia y a su vez,

podrá generarse conflicto de competencias entre la SIC y la CAN, en caso de cuestionarse

si de alguna forma su efecto ha trascendido la frontera colombiana.

De tal manera, podrá haber conflicto de competencias, por ejemplo, si alguno de los

agentes, bien sea que participe en el cartel o cuyo derecho a participar en el proceso se ha

visto afectado, proviene de algún país miembro de la comunidad41, o si el objeto a contratar

involucra el mercado o los bienes o servicios de otro país miembro.

Lo cierto es que, en una economía cada vez más globalizada, las fronteras entre los

países se han atenuado por la constante conexión entre los mercados. Por ende, determinar

cuándo una conducta anticompetitiva tiene efecto únicamente en un país va a ser cada vez

menos sencillo y por el contrario, lo usual será que tenga la capacidad de afectar a varios

(Elhauge & Geradin, 2007). La discusión radicará en argumentar si un determinado acuerdo

restrictivo tiene o no efectos nocivos en los mercados de la comunidad, si amenaza la

eficiencia y/o el bienestar de los consumidores andinos. Es decir, se tratará de determinar

en qué momento la CAN es competente para conocer el asunto y tomar las medidas

procedentes para sancionarlo. No obstante, mientras no se resuelva si la CAN tiene

competencia, la SIC debe cumplir sus funciones como autoridad única de competencia en

Colombia, es decir, de investigar y sancionar las prácticas restrictivas de la competencia

que se presenten en el marco de procesos de selección en el país, o si es el caso, de dar

aplicación a la figura de la Delación.

Lo anterior implica que existe el riesgo de duplicidad de competencias, procedimientos

y sanciones que reprochan la existencia de un mismo cartel anticompetitivo con efectos

41 El artículo 20 de la Ley 80 de 1993 consagra el principio de reciprocidad, el cual consiste en la posibilidad

que tienen las personas naturales o jurídicas extranjeras de participar en los procesos de selección que se adelantan en Colombia y el consecuente derecho que les asiste de ser tratadas de manera igualitaria por las autoridades colombianas.


59

transfronterizos42. En ese escenario, la investigación que adelantaría la SIC se vería de

cierta manera desafiada por la decisión de la CAN, quien puede apartarse o compartir el

criterio de la autoridad colombiana.

Como se mencionó, tal duplicidad de competencias afecta la Delación en Colombia,

pues no existe seguridad jurídica para los interesados al delatar este tipo de acuerdos. Es

decir, aun cuando la SIC resuelva exonerar o reducir la multa a imponer como

consecuencia del trámite de Delación adelantado, la CAN puede apartarse de su decisión,

tomando incluso como pruebas el pronunciamiento de la autoridad nacional o el material

probatorio que el agente entregó como presupuesto para obtener los beneficios del

programa. En otras palabras, se estarían desconociendo las resoluciones de la SIC en

materia de Delación, restándole seguridad jurídica y confianza, puesto que el delator de un

acuerdo colusorio con efectos trasnacionales, que ha obtenido los beneficios propios de la

figura, no recibiría ningún tipo de beneficio, si la CAN resolviera que es competente para

conocer el caso.

De acuerdo con lo anterior, puede decirse que el potencial conflicto de competencias le

resta predictibilidad y transparencia al proceso. Esto a su vez, desincentiva a que las

personas naturales o jurídicas participantes de un cartel, decidan confesar para

eventualmente ser beneficiarios de la Delación.

2. Múltiples acciones que proceden contra los acuerdos colusorios en procesos de

selección. Además de la potencial sanción al agente beneficiado por la figura de la

Delación por parte de los órganos de la CAN, contra los acuerdos colusorios en el marco de 42 El caso de Kimberly Clark demostró la incertidumbre que en la práctica está generando la Delación. La

empresa fue exonerada en Colombia en el marco de la celebración del convenio por colaboración con la SIC y posteriormente fue involucrada en un proceso trasnacional. Su participación en el programa en Colombia, el pronunciamiento de la SIC y las pruebas entregadas para obtener los beneficios, fueron utilizados por la Secretaría General de la CAN para imponerle una sanción pecuniaria a una empresa que ya había sido exonerada en Colombia (Secretaría General, Resolución No. 1883, 2016; Secretaría General, Resolución No. 1908, 2017).


60

las compras del Estado proceden otras acciones, como la acción popular y la acción de

responsabilidad civil extracontractual.

El artículo 88 de la Constitución dispone que “La ley regulará las acciones populares

para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el

espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre

competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella” (Subrayado

fuera de texto). En ese sentido, la libre competencia es un derecho colectivo que se puede

proteger por medio de la acción popular.

De lo anterior se desprende que, en primer lugar, estos acuerdos colusorios en compras

públicas vulneran derechos colectivos como la libre competencia, el patrimonio público y

la moralidad administrativa, los cuales se protegen mediante la acción popular. Este medio

de control procede “contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los

particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos” (Ley

472, 1998, art. 9) y cualquier persona natural o jurídica podrá promoverla “durante el

tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo” (Ley 472, 1998,

art. 11; Ley 1437, 2011, art. 144). En consecuencia, para proteger los mencionados

derechos colectivos, el juez puede condenar al pago de perjuicios y/o exigir la “realización

de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del interés

colectivo, si ello fuere posible” e incluso adoptar las medidas necesarias para que la

vulneración cese (Ley 482, 1998, art. 34; Ley 1437, 2011, art. 144)43.

43 El parágrafo del artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo (Ley 1437 de 2011) dispone que, si bien el juez de la acción popular no está facultado para anular el acto administrativo o el contrato estatal, podrá adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos que provenga de la actividad de una entidad pública. Tales medidas pueden concurrir con determinaciones que se adopten por otras autoridades en el campo penal, disciplinario, de responsabilidad fiscal e incluso el juez natural del contrato (Tribunal Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Exp. No. 250002341000201700083-00, 2018).


61

En segundo lugar, además de la acción popular, cualquier persona e inclusive los

proponentes afectados como consecuencia de tales conductas anticompetitivas, pueden

demandar la responsabilidad civil extracontractual en cabeza de los cartelistas, pues “el que

ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización,

sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido”

(Código Civil, art. 2341). En otras palabras, si se configuran los presupuestos necesarios

para que tal demanda prospere, estos acuerdos pueden derivar en la condena de una

obligación indemnizatoria como consecuencia de los daños generados a quienes no

formando parte del acuerdo, intentaron participar lealmente en un proceso de compras

públicas y su derecho a la igualdad se vio frustrado.

Lo anterior quiere decir que, contra un acuerdo colusorio celebrado en el marco de un

proceso de selección, proceden múltiples acciones encaminadas a resarcir los perjuicios que

pueden derivarse de aquel44. De tal forma, tal como están las cosas en el ordenamiento

jurídico, delatar públicamente este tipo de carteles abre la posibilidad de que otros agentes

afectados por un mismo supuesto de hecho, se vean motivados a demandar la protección de

sus derechos colectivos, la reparación de los daños individuales y asimismo, el ejercicio de

la acción penal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior desincentiva a un

eventual delator.

3. El delator es sujeto de responsabilidad penal. Aparte de un posible proceso

supranacional y de las acciones procedentes para proteger derechos individuales y

44 El artículo 119 de la Ley 1474 de 2011 establece “En los procesos de responsabilidad fiscal, acciones

populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial”.


62

colectivos que se han visto vulnerados, el delator de un acuerdo restrictivo de competencia

en procesos de selección pública es también sujeto de responsabilidad penal.

Como se mencionó en el capítulo anterior, la colusión en estos procesos es un delito

contra la Administración Pública cuya pena consiste en la privación de la libertad, una

inhabilidad para contratar con el Estado y una multa (Ley 1474, 2011, art. 27). Además, el

primer delator de este tipo de acuerdos es sujeto igualmente a pena de prisión reducida, una

inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años y una reducción del

40% de la multa a imponer (Ley 1474, 2011, art. 27, parágrafo).

Lo que en su momento buscaba la norma era adoptar medidas de cero tolerancia contra

la corrupción y sancionar a aquellos proponentes que se pusieran de acuerdo para engañar

al Estado. De tal manera, se esperaba reprimir el fenómeno y lograr que aquellos que

pensaran en incurrir en un acto de corrupción desistieran de tal finalidad (Exposición de

Motivos proyecto de Ley No. 142, 2010).

Adicionalmente, en agosto del año 2018 se presentaron dos (2) proyectos en el

Congreso de la República relacionados con el carácter punible de estas conductas

anticompetitivas: (i) un acto legislativo que propone la imprescriptibilidad de los delitos

contra la Administración Pública45 y (ii) un proyecto de ley que pretende adicionar la

comisión de conductas prohibidas por el régimen de competencia como nueva causal de

inhabilidad para contratar con el Estado46.

El proyecto de acto legislativo pretende que los delitos contra la Administración

Pública sean imprescriptibles. Los defensores de tal acto señalan que de aprobarse el

proyecto “el Estado estaría avanzando en la lucha contra la corrupción (…), pues los entes

acusadores, entiéndase la Fiscalía General y la Corte Suprema de Justicia, no estarían

45 Proyecto de acto legislativo No. 12 de 2018 – Gaceta del Congreso de la República No. 594 de 2018. 46 Proyecto de ley No. 038 de 2018 – Gaceta del Congreso de la República No. 670 de 2018.


63

limitadas temporalmente por cuanto los delitos no prescribirían” (Proyecto de Acto

Legislativo, No. 12, 2018). Además, se argumenta que sería beneficioso para las

investigaciones complejas y fungiría como desincentivo a los corruptos.

Por su parte, el proyecto de ley busca suprimir los acuerdos colusorios en procesos de

selección agregando la comisión de conductas prohibidas por el régimen de competencia,

como nueva causal de inhabilidad para contratar con entidades del Estado por veinte (20)

años. El proyecto pretende incluir esta prohibición para contratar como consecuencia de la

sanción administrativa impuesta por la SIC sin tener que esperar que el proceso penal

concluya. Esta postura se fundamenta en que actualmente quienes son sancionados

administrativamente por acuerdos colusorios en compras públicas, pueden seguir

contratando con el Estado hasta que un juez penal declare lo contrario (Exposición de

Motivos proyecto de Ley No. 083, 2018).

Sin embargo, se considera que atribuirle responsabilidad penal al delator de un acuerdo

colusorio en los procesos de contratación estatal, la eventual imprescriptibilidad de los

delitos contra la Administración Pública y además, consagrar esta conducta como una

nueva causal de inhabilidad por veinte (20) años, no impedirá que estas conductas se sigan

presentando en el futuro. En razón a dichas medidas se puede generar el efecto contrario,

los agentes continuarán actuando con excesiva cautela, lo que dificultará aún más su

detección por parte de las autoridades y se hará a su vez más imperiosa la necesidad de la

colaboración por parte de los particulares.

Estas iniciativas ponen en riesgo la existencia de la Delación como una herramienta

para desincentivar los acuerdos colusorios en las compras públicas. En efecto, los agentes

no se verán incentivados a acudir ante la SIC para ser beneficiarios de la Delación, si para

obtener la exoneración o reducción de la multa por parte de la Superintendencia, deben


64

entregar una información que puede eventualmente ser utilizada en su contra en el marco de

otro tipo de procesos.

Por lo anterior, es dable concluir que el interesado en delatar este tipo de acuerdos

desistirá de su intención de acogerse al programa, pues el costo de ser responsable

penalmente, inhabilitado y además multado por la Fiscalía es demasiado alto en

comparación con el beneficio a imponer por parte de la SIC, si se tiene en cuenta que la

acción penal de la Fiscalía no prescribiría jamás.

VIII. Reflexión: La Delación no ofrece a los interesados la seguridad jurídica que se

requiere

De acuerdo con lo anterior, en la actualidad, los potenciales solicitantes del programa

de Delación no cuentan con la seguridad jurídica ni los incentivos necesarios para delatar la

existencia de un acuerdo colusorio en estos procesos.

Como se hizo referencia en las páginas precedentes, los agentes (i) corren el riesgo de

ser exonerados por la SIC y posteriormente ser sancionados por la CAN, desconociéndose

los beneficios de la Delación por dicha autoridad internacional; así como (ii) ser objeto de

condenas para indemnizar los perjuicios individuales o colectivos derivados de la

vulneración a la libre competencia y (iii) además, ser condenados en sede penal a una pena

privativa de la libertad, una multa e inhabilidad para contratar con el Estado.

En otras palabras, para los agentes no existe seguridad jurídica ni certeza de que las

pruebas e información que aporten para acogerse al programa no van a ser luego utilizadas

en su contra, bien sea por un juez de la República, la Fiscalía General de la Nación o por

los órganos de la CAN. De tal forma, los sujetos no se ven incentivados a delatar, pues

obtener la exoneración de la multa a imponer por parte de la SIC, no les garantiza no ser

sancionados posteriormente por otra autoridad.


65

Así pues, el trámite de la Delación debería ser claro, transparente y predecible para los

solicitantes. De igual manera, se debe tener certeza sobre los beneficios que recibirían en

caso de cumplir con las condiciones exigidas por la ley. Adicionalmente, el programa debe

ser una herramienta eficaz para desestabilizar los carteles y por ende, el beneficio de

confesar debe ser mayor que la de participar en él. Empero, los inconvenientes señalados

permiten inferir que actualmente para los agentes es más costoso delatar que continuar

participando en el acuerdo, es decir, la figura no logra que los cartelistas se vean

incentivados a delatar. Este aspecto resume los obstáculos con que cuenta la figura en

Colombia. Por ende, en el siguiente capítulo se buscará presentar una solución a sus

falencias en la práctica.


66

Capítulo cuarto:

Propuesta

I. Propuestas frente a los inconvenientes de la Delación en Colombia

Actualmente la Delación presenta una serie de inconvenientes que le impiden ser una

alternativa efectiva para desincentivar los acuerdos colusorios en las compras públicas. La

manera como está planteada la Delación en Colombia hace que los beneficios de estar en

un cartel sean mayores a los que se obtienen por acogerse al programa.

Así, en el presente capítulo se analizarán una serie de mecanismos que permitan

aproximarse a una solución de cara a las distintas falencias identificadas en el capítulo

anterior: (i) la dualidad de autoridades competentes; (ii) las múltiples acciones procedentes

contra los acuerdos colusorios en procesos de selección y (iii) la responsabilidad penal en

cabeza del delator.

De tal forma, se hará una propuesta para que la Delación ofrezca la seguridad jurídica

indispensable para los agentes que conozcan o participen en un acuerdo colusorio en

procesos de compras del Estado, que decidan delatar y, en consecuencia, que se logre que

sea un mecanismo idóneo para desincentivar estos acuerdos.

Para lograr lo anterior, se debe establecer una política coordinada con (i) la

cooperación internacional; (ii) las otras áreas del Derecho que reprochan este tipo de

acuerdos y (iii) se debe otorgar inmunidad total al delator. Finalmente, se culminará el

presente capítulo analizando la propuesta realizada a partir de la teoría de juegos para

reafirmar que de esta manera se pueden generar los incentivos adecuados para que delatar

sea realmente atractivo para los agentes involucrados.


67

1. Cooperación internacional. Como se ha señalado, uno de los inconvenientes que

actualmente tiene la Delación es el potencial conflicto de competencias entre la CAN y la

SIC para investigar y sancionar conductas anticompetitivas y, por ende, la alta probabilidad

que sus decisiones sean contradictoras. De tal forma, existe el riesgo de que los órganos de

la CAN desconozcan las resoluciones de la SIC en tratándose de Delación, apartándose de

su criterio, desconociendo los beneficios de la delación otorgados al delator, e inclusive

utilizando las pruebas aportadas en el trámite adelantado en Colombia.

Se considera que, para hacerle frente a esta falencia, la cooperación internacional debe

estructurarse desde (i) un mecanismo de interacción y (ii) un criterio claro de competencia

de la CAN en tratándose de Delación.

Primero, se considera que para que el programa sea claro, transparente y ofrezca

seguridad jurídica a los agentes, se debe establecer una política de Delación coordinada con

los criterios de la CAN y los países miembros. Así, como propone Miranda Londoño, para

evitar la incertidumbre acerca de los trámites de Delación que puedan adelantarse en un

país miembro de la comunidad andina, es imperiosa la cooperación internacional a partir de

un mecanismo de interacción entre las autoridades de competencia (Miranda-Londoño,

2018).

Tal mecanismo de interacción debe tener como principal objetivo garantizarle al

delator o solicitante que tanto su identidad como las pruebas que aporte en el programa de

Delación de un país andino, no serán utilizadas posteriormente en su contra en un proceso

supranacional. Así, se considera que, para evitar potenciales conflictos de competencias, los

países miembros de la CAN deben definir un trámite de Delación común en donde se le

notifique a los demás la existencia de una solicitud para confesar un acuerdo que pueda

tener efectos transfronterizos.


68

Segundo, los beneficios o sanciones a imponer como consecuencia de la Delación

deben ser definitivos, es decir, el delator debe tener la certeza que los resultados del trámite

no serán desconocidos por otra autoridad. En otras palabras, los resultados de acogerse al

programa deben tenerse en consideración, sin importar el país en donde se adelante el

trámite.

Para ello, se considera que, si bien la CAN tiene funciones relacionadas con la libre

competencia en el mercado de la región andina, en tratándose de los hechos confesados en

un trámite de Delación iniciado en algún país miembro, los países deberían excluir

expresamente sus facultades en este ámbito.

Lo anterior, pues se considera que es perjudicial para la Delación mantener un

concepto amplio de competencia de los órganos de la CAN, que les permita conocer los

hechos confesados, en virtud de la existencia de indicios de conductas que puedan restringir

la competencia en el mercado andino, como sucede en la actualidad (CAN, Decisión 608,

2005, art. 10). Este criterio amplio inevitablemente genera incertidumbre, pues la discusión

girará en torno a qué conductas se entienden que limitan o no la competencia en el mercado

de la región y los delatores no tendrán seguridad acerca de los beneficios recibidos.

De acuerdo con lo anterior, la cooperación internacional es necesaria para evitar

conflictos de competencias que al final terminan restándole seguridad, predictibilidad y

transparencia a la Delación. Esto a su vez desincentiva a que los agentes confiesen y

eventualmente sean beneficiarios del programa.

2. El delator no responda solidariamente por los perjuicios. El programa de

Delación debe ser claro, ofrecer transparencia y credibilidad para que en la práctica no se

generen decisiones contradictorias ni se desincentive la figura (OCDE, 2001). Es decir, al


69

igual que en el potencial conflicto de competencias, se debe evitar que la SIC exonere o

reduzca la multa a imponer y que igualmente el delator o solicitante termine condenado a

responder, de manera solidaria, en virtud de una responsabilidad civil extracontractual o vía

acción popular. De tal forma:

(…) Se debe respetar la llamada Regla de Oro de los programas de clemencia,

según la cual, el colaborador no puede estar nunca en una situación inferior a la

de aquellos que no colaboran. Esto se debe traducir también, en medidas que

favorezcan al delator en otro tipo de procesos judiciales, como es el caso de los

de indemnización de perjuicios, eso sí, sin afectar los derechos de las víctimas

al resarcimiento (Miranda-Londoño, 2018, p.21).

Para que el delator se encuentre en una situación más favorable a la que estaría en caso

de no confesar, se considera que se deben armonizar las herramientas procedentes contra

los acuerdos colusorios en compras del Estado.

Primero, frente a la responsabilidad civil extracontractual, se propone que el delator no

responda solidariamente por los perjuicios ocasionados por el acuerdo colusorio, sino en

proporción a su participación (OCDE, 2016). Es decir, de ninguna forma se pretende

desconocer el derecho de las víctimas a ser resarcidas en los perjuicios que se les ha

ocasionado47. Por el contrario, partir de la premisa de que el delator no puede quedar en una

peor condición por confesar, no debe implicar que los perjudicados queden desprotegidos,

pero sí acarrea un cambio en la condena a imponer en caso de ser ejercida dicha acción.

Por ende, el punto medio entre la protección de los derechos de las víctimas y la

búsqueda de una situación más favorable para el delator, sería determinar una

47 Ley 446, 1998, art. 16. “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración

de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.


70

responsabilidad proporcional a la participación de aquel y mantener la responsabilidad

solidaria para los demás miembros del cartel.

Segundo, frente a las acciones populares se propone que los beneficios otorgados a raíz

de la celebración de un convenio de beneficios por colaboración, sean extendidos en la

misma proporción en que fueron otorgados (exoneración total; reducción entre el 30% y el

50% de la multa a imponer; o reducción de hasta el 25%), a las sanciones que serían

impuestas por la violación de intereses colectivos. Es decir, de ninguna manera se pretende

desconocer la acción popular de rango constitucional, pero si se busca armonizarla con la

herramienta de la Delación.

Se considera que si se adoptan las dos (2) medidas planteadas, tanto los delatores como

los terceros perjudicados por los acuerdos tendrán la seguridad de que sus derechos serán

protegidos.

3. Inmunidad total para el delator. La experiencia internacional ha confirmado que

la inmunidad plena para el delator desestabiliza la existencia de acuerdos colusorios, pues

genera los incentivos adecuados para que delatar sea realmente atractivo y que exista una

real tensión entre los agentes para ser el primero en hacerlo. Así, “el ofrecimiento de una

amnistía automática garantizada con el lleno de los requisitos enunciados constituye uno de

los fuertes del programa y es, probablemente uno de los mayores incentivos para acogerse

al mismo” (Roldán-Castellanos, 2017 p.287). Se considera que tanto Estados Unidos, como

Chile y Argentina ofrecen un marco legal que protege de manera adecuada al delator,

eximiéndolo de responsabilidad penal.

Como se hizo referencia en el capítulo anterior, la Delación se originó en Estados

Unidos bajo el supuesto de que el incentivo del programa se basara en la amnistía total


71

tanto de las condenas penales, como de las sumas indemnizatorias en caso de configurarse

responsabilidad solidaria con los demás miembros del cartel.

Asimismo, la reciente modificación al régimen de libre competencia de Chile

estableció para el delator la exención de la sanción penal siempre que cumpla con los

requisitos establecidos sobre la Delación a saber: haber sido el primero en aportar material

probatorio suficiente a la Fiscalía Nacional Económica. Es decir, aun cuando se haya

tipificado como delito los acuerdos restrictivos de la competencia, al señalar que uno de los

beneficios a imponer es la exención o reducción de la pena por delito de colusión, vuelve

más atractivo para el agente delatar la existencia de carteles.

Incluso, el más reciente caso en América Latina fue la expedición de la ley 27.442 en

la República de Argentina la cual, en línea con la iniciativa chilena, consagra que “las

personas que se acojan al beneficio del programa de clemencia (…) quedarán exentas de las

sanciones previstas en los artículos 300 y 309 del Código Penal de la Nación y de las

sanciones de prisión que de cualquier modo pudieren corresponderles por haber incurrido

en conductas anticompetitivas” (Subrayado fuera del texto) (Congreso de la Nación de

Argentina, Ley 27.442, 2018, art. 61).

No ha de olvidarse que la inmunidad total que se ha implementado en otros países

intentó realizarse en Colombia mediante el Proyecto de Ley 038 en el año 2015. La

iniciativa iba encaminada a que, cuando el delator de un acuerdo colusorio en procesos de

compras públicas obtuviera la exoneración de la sanción a imponer por parte de la SIC, la

Fiscalía General de la Nación le otorgaría el principio de oportunidad48. Ello, siempre y

48 El principio de oportunidad se encuentra consagrado en el artículo 324 y siguientes del Código de

Procedimiento Penal y consiste en “la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantías” (Ley 906, 2004, art. 323).


72

cuando cumpliera con lo previsto para tal efecto en el Código de Procedimiento Penal,

colaborando eficazmente en la investigación de estas conductas anticompetitivas y aportara

información esencial. Se buscaba así “evitar que quienes participen en una conducta de

colusión en licitaciones se vean disuadidos de delatarla porque, incluso obteniendo el

perdón de la SIC, se harían acreedores a una pena privativa de la libertad, con lo cual no

existiría incentivo mayor para delatar este tipo de conductas” (Congreso de la República,

Proyecto de ley No. 038, 2015).

Se considera que establecer de manera expresa la posibilidad de otorgar el principio de

oportunidad a quien delate un acuerdo colusorio en este escenario, es un presupuesto que le

brinda seguridad jurídica a los agentes. Debe ser así pues, suprimir el mencionado

parágrafo que reprocha penalmente al delator, no ofrece la seguridad necesaria para que los

agentes decidan acudir a delatar acuerdos en procesos de compras públicas en vez de

reservarse tal información49.

Así, casos como el de Estados Unidos, Chile, Argentina, y el Proyecto de Ley 038 de

2015, son claros ejemplos en los que otorgar inmunidad total para el delator no debilita los

mecanismos de represión de los acuerdos colusorios (OCDE, 2016). Con lo cual, desde la

perspectiva de la teoría de juegos, se le otorga a la figura una mayor capacidad de cumplir

con su cometido de resultarle más provechoso a los oferentes delatar que coludir,

haciéndose más viable la desintegración de los carteles existentes, la reducción de la

formación de futuros, y todo ello con una disminución en los costos probatorios para la

autoridad de competencia.

II. Reflexión: Seguridad jurídica para el delator. Se considera que, a partir de la

cooperación internacional, la coordinación con las otras áreas del Derecho que reprochan 49 Proyecto de Ley No. 055 de 2017 – Gaceta del Congreso de la República No. 587 de 2017.


73

estos acuerdos y la inmunidad total para el delator, se puede ofrecer la seguridad jurídica

que requieren los agentes que conozcan o toleren la existencia de un acuerdo colusorio en

el marco de las compras del Estado. De tal forma, la Delación podría generar los incentivos

adecuados para que delatar sea más beneficioso que mantener la existencia del acuerdo y

para que sea una herramienta realmente eficiente para las autoridades en la lucha contra la

colusión en procesos de selección.

Ahora, para aplicar la propuesta planteada han de realizarse una serie de

modificaciones a la forma como está dispuesto el ordenamiento jurídico colombiano en la

actualidad. En primer lugar, como se mencionó con anterioridad, si se pretende establecer

una política coordinada con la CAN, se deben adoptar instrumentos internacionales que (i)

permitan la interacción entre los países miembros para una política de Delación coordinada

y (ii) que excluyan expresamente la competencia de la CAN para conocer sobre los hechos

confesados en el trámite de la Delación que se inicie en un país andino.

Por otro lado, debe garantizarse que los efectos de los convenios de beneficios por

colaboración serán respetados en otros procesos judiciales. Esto, de ninguna manera

implica que deba cambiarse la redacción de la cláusula general de responsabilidad civil del

artículo 2341 del Código Civil, ni de las acciones populares consagradas en el artículo 88

de la Constitución, sino que se propone determinar expresamente en el numeral primero del

artículo 14 de la Ley 1340 de 2009:

1. Los beneficios podrán incluir la exoneración total o parcial de la multa que

le sería impuesta, los cuales se garantizarán en todos los procesos judiciales

que se adelanten en relación con los hechos confesados. El delator de un

acuerdo anticompetitivo no responderá de manera solidaria por los perjuicios

generados sino en proporción a su participación.


74

Por último, se considera que, para garantizarle inmunidad total al delator, se debe

establecer expresamente que no será sujeto de responsabilidad penal. En este caso,

siguiendo el modelo chileno y argentino, valdría la pena modificar la redacción del

parágrafo del artículo 27 de la Ley 1474 de 2011 de la siguiente manera:

El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme

obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la

Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo

anticompetitivos en un proceso de contratación pública quedará exento de las

sanciones previstas en el presente artículo y de las sanciones de prisión que de

cualquier modo, pudieren corresponderles por incurrir en conductas

anticompetitivas. En consecuencia, la Fiscalía le otorgará el principio de

oportunidad al delator de un acuerdo colusorio en procesos de contratación

pública que cumpla con los presupuestos establecidos en el Código de

Procedimiento Penal.

III. La teoría de juegos aplicada

En el capítulo anterior se señaló que debido a los inconvenientes que actualmente

presenta la Delación, para el agente es más beneficioso coludir que delatar. Ahora bien, en

el presente numeral se desarrollará la teoría de juegos partiendo de la propuesta planteada,

es decir, que formulando los incentivos adecuados, la Delación ofrezca la seguridad jurídica

necesaria para que el agente decida no coludir, o en dado caso, delatar.

En los procesos de selección de contratación pública, los agentes pueden adoptar una

de dos estrategias: competir lealmente o participar en acuerdos colusorios.


75

Si decide participar lealmente en razón a la existencia de altas probabilidades de ser

descubierto por la autoridad en caso de coludir o de que otro agente miembro del cartel

delate, es dable afirmar que la Delación se está aplicando eficazmente. Esta conducta

evidencia que se está evitando la formación de acuerdos colusorios, sumado a que los

costos de investigación de la SIC se disminuyen al 100%50 y se protegen los bienes

jurídicos que esta práctica lesiona.

Si decide coludir, los agentes cuentan con dos alternativas: delatar o seguir coludiendo.

En el primer escenario, igualmente se aplica eficazmente la Delación, pues se cumple con

el objetivo de desintegrar los acuerdos existentes, se reducen los costos de investigación51 y

se reivindica el bienestar social.

Si decide seguir coludiendo y mantener en secreto el acuerdo, se requiere de la

cooperación entre los agentes involucrados, pues de lo contrario el cartel no puede

mantenerse. En este escenario los proponentes pueden realizar diversas acciones desde la

presentación de propuestas a sabiendas que serán rechazadas, supresión de ofertas,

repartición del mercado o acordando que, si alguno resulta adjudicatario, se subcontratará

con los demás (SIC, Guía práctica, s.f.). En este caso, la Delación no está ofreciendo los

incentivos necesarios puesto que no conduce a que la decisión de los agentes sea delatar,

impidiendo así el cumplimiento de los objetivos de la figura, aumentando los costos de

investigación y lesionando múltiples bienes jurídicos.

Ahora, bajo la hipótesis anteriormente planteada, el agente tendrá en consideración dos

(2) opciones: (i) por una parte, la certeza y seguridad jurídica que ofrece la Delación y (ii)

por otro lado, las consecuencias jurídicas que acarrearía no delatar52. Para aplicar la teoría

50 Se prescinde de la investigación por parte de la autoridad de competencia en razón a que no hay colusión. 51 Los costos de investigación se reducen puesto que los agentes coludidos colaboran entregando información y

pruebas necesarias para recibir beneficios por parte de la SIC. 52 En caso de ser detectado por las autoridades podría ser objeto de sanciones pecuniarias, privativas de la

libertad, inhabilidades para contratar con entidades estatales y si es funcionario público, sanciones disciplinarias.


76

de juegos, se desarrollarán los siguientes dos supuestos: (i) la estructura actual de la

Delación con los inconvenientes abordados y (ii) la estructura de la Delación aplicando la

propuesta planteada para hacerle frente a esas falencias.

En cuanto al primer supuesto, los proponentes saben que la Delación no ofrece

seguridad jurídica, pues el costo de ser condenados penalmente, inhabilitados y además

multados por la Fiscalía y eventualmente por la CAN, es demasiado alto si se compara con

los beneficios que podrían obtener por delatar.

Por ende, si se parte del supuesto en el que todos los agentes coludidos cooperan, para

un oferente será más ventajoso seguir coludiendo que delatar, en razón a que obtendrá los

beneficios del acuerdo anticompetitivo (la posibilidad de cobrar un precio superior a la

calidad del producto ofrecido, o la disminución del número de interesados que

efectivamente pueden afectar el precio, por lo cual los gastos generales en que debe incurrir

se mantienen bajos) y no será sancionado por otras autoridades.

En cuanto al segundo supuesto, de adoptarse la propuesta planteada, los agentes

tendrán en consideración que la Delación ofrece seguridad jurídica, pues se asegura que los

beneficios otorgados sean definitivos y no haya lugar a decisiones contradictorias. De tal

forma, se considera que, si se formula una política integral que le garantice inmunidad total

al delator y certeza sobre los beneficios a imponer por parte de la autoridad de competencia,

la estrategia del agente se modificará sustancialmente.

Lo anterior permite concluir que si bien coludir le reporta una serie de beneficios a los

oferentes, delatar resulta siendo una mejor estrategia pues no será sujeto de sanciones por

parte de ninguna autoridad y no dejará librado al azar la probabilidad de que sea otro agente

coludido quien delate primero. Adicionalmente, en caso de ser el primero en delatar y

cumplir con todos los requisitos que la figura exige, implicará ello que se obtendrá la


77

exoneración total, lo cual lleva de suyo que el agente recibirá los beneficios tanto del

acuerdo anticompetitivo, como los de la Delación.

Capítulo Quinto:

Conclusión

La corrupción en Colombia se manifiesta, entre otras, a través de la desviación de

recursos públicos destinados para la adquisición de bienes y servicios que propenden por


78

satisfacer el interés general, lo cual implica la pérdida anual de aproximadamente 9 billones

de pesos, equivalente al 1.6% del PIB (El Tiempo, 2018). Ahora, la colusión en procesos de

selección es una vía para lograr dicha desviación de recursos públicos; práctica que lesiona

múltiples bienes jurídicos protegidos por distintos órdenes normativos.

En el ámbito de la contratación estatal, la colusión en procesos de selección lesiona

intereses colectivos como la moralidad administrativa y el patrimonio público (Consejo de

Estado, Sección Tercera, Rad. No. 76001-23-31-000-2005-00549-01(AP), 2007), y en el

ámbito de la libre competencia, dicha práctica lesiona la eficiencia económica, la libre

participación de las empresas en el mercado y el bienestar social (SIC, Resolución No.

35120, 2017, p.14).

El ordenamiento jurídico colombiano ha respondido por medio de múltiples

mecanismos para combatir dicha práctica: multas, medidas privativas de la libertad,

inhabilidades para contratar con el Estado, sanciones pecuniarias y eventualmente

disciplinarias y fiscales en tratándose de funcionarios públicos. No obstante, de todas las

herramientas que reprochan la colusión en compras públicas, el presente estudio se centra

en la figura de la Delación, por ser una alternativa que se aleja de los programas

tradicionales basados en investigaciones, represiones y multas, y enfocarse en cambio, en la

colaboración con los integrantes del cartel a cambio de beneficios.

De tal forma, la Monografía se sitúa en medio de dos regímenes distintos pero que

interactúan y se complementan. Se toma un problema jurídico propio de la contratación

estatal: la colusión en los procesos de selección, y para combatirlo, se analiza una

herramienta propia del derecho de la competencia: la Delación.

A raíz de la investigación se puede concluir que en tratándose de acuerdos

anticompetitivos en las compras del Estado, la Delación no está ofreciendo los incentivos


79

necesarios para lograr cumplir con sus objetivos: (i) desincentivar la formación de acuerdos

colusorios; (ii) descubrir los existentes y (iii) reducir costos para la autoridad de

competencia. Por el contrario, en la práctica los agentes coluden, actúan con excesiva

cautela para no ser detectados y no existen verdaderos incentivos que les impida seguir

coludiendo.

Del anterior problema jurídico, se encuentra que la figura cuenta con tres (3)

inconvenientes relevantes: (i) existe una alta probabilidad que sean dos las autoridades

competentes para investigar y sancionar acuerdos en la región andina; (ii) contra el mismo

hecho proceden múltiples acciones que protegen intereses individuales y colectivos

vulnerados y (iii) el delator es sujeto de responsabilidad penal.

Por las anteriores razones, se realiza una propuesta integral que permita solucionar las

mencionadas falencias a partir de una política coordinada integrada por: (i) la cooperación

internacional; (ii) las otras áreas del Derecho que reprochan la existencia de este tipo de

acuerdos y (iii) la inmunidad total al delator. Se considera que de esta manera la figura se

aproxima a ofrecer los incentivos adecuados y necesarios para que delatar sea realmente

atractivo; logrando así que, desde la perspectiva de la teoría de juegos, le sea más

beneficioso al oferente delatar que coludir.

Igualmente, la propuesta que se realiza pretende que, a partir de la coordinación de la

Delación con los demás mecanismos consagrados para combatir los acuerdos colusorios en

procesos de selección, se proteja la moralidad administrativa, el patrimonio público, el

bienestar del consumidor, de la sociedad, la eficiencia del mercado, el derecho de los

proponentes a participar en igualdad de condiciones y en general, los postulados del Estado

social de derecho.


80

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unificación de la legislación nacional”.

Congreso de la República. Ley 155 de 1959 (Diciembre 24) “Por la cual se dictan algunas

disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”.

Congreso de la República. Exposición de Motivos Proyecto de Ley “Por la cual se expide el

Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.


92

Congreso de la República. Ley 80 de 1993 (Octubre 28) “Por la cual se expide el Estatuto

General de Contratación de la Administración Pública”.

Congreso de la República. Ley 222 de 1995 (Diciembre 20) “Por la cual se modifica el

Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales

y se dictan otras disposiciones”.

Congreso de la República. Ley 412 de 1997 (Noviembre 6) “Por la cual se aprueba la

“Convención Interamericana contra la Corrupción”, suscrita Caracas el 29 de marzo de

mil novecientos noventa y seis”.

Congreso de la República. Ley 446 de 1998 (Julio 7) “Por la cual se adoptan como

legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican

algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y

del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso

Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso

a la justicia”.

Congreso de la República. Ley 472 de 1998 (Agosto 5) “Por la cual se desarrolla el artículo

88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones

populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”.

Congreso de la República. Ley 489 de 1998 (Diciembre 29) “Por la cual se dictan normas

sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden

las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones

previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se

dictan otras disposiciones.”

Congreso de la República. Ley 906 de 2004 (Agosto 31) “Por medio la cual se expide el

Código de Procedimiento Penal”.


93

Congreso de la República. Ley 970 de 2005 (Julio 13) “Por medio de la cual se aprueba la

“Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, adoptada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 31 de octubre de 2003”.

Congreso de la República. Proyecto de Ley No. 20 de 2005 (Julio 20) “Por medio de la cual

se modifica la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Pública”.

Congreso de la República. Ley 1150 de 2007 (Julio 16) “Por medio de la cual se introduce

medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras

disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.

Congreso de la República. Ley 1340 de 2009 (Julio 24) “Por medio de la cual se dictan

normas en materia de protección de la competencia”.

Congreso de la República. Proyecto de Ley No. 142 de 2010 (Septiembre 7) “Por la cual se

dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y

sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.

Congreso de la República. Ley 1437 de 2011 (Enero 18) “Por la cual se expide el Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Congreso de la República. Ley 1450 de 2011 (Junio 16) “Por la cual se expide el Plan

Nacional de Desarrollo, 2010 - 2014”.

Congreso de la República. Ley 1474 de 2011 (Julio 12) “Por la cual se dictan normas

orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos

de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.

Congreso de la República. Ley 1480 de 2011 (Octubre 12) “Por la cual se expide el estatuto

del consumidor y se dictan otras disposiciones”.

Congreso de la República. Ley 1573 de 2012 (Agosto 2) “Por medio de la cual se aprueba

la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en


94

transacciones comerciales internacionales, adoptada por la Conferencia Negociadora

en París, República Francesa, el 21 de noviembre de 1997”.

Congreso de la República. Ley 1778 de 2016 (Febrero 2) “Por la cual se dictan normas

sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción trasnacional

y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”.

Congreso de la República, Proyecto de Ley, No. 005, 2017 “Por medio del cual se adoptan

medidas en materia penal en contra de la corrupción”.

Congreso de la República. Ley 1882 de 2018 (Enero 15) “Por la cual se adicionan,

modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en

Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones”

Congreso de la República, Proyecto de Ley, No. 083, 2018 “Por medio de la cual se

adiciona una causal de inhabilidad para celebrar contratos con entidades estatales por la

comisión de conductas prohibidas por el régimen de competencia”.

Congreso de la República, Proyecto de Acto Legislativo, No. 12, 2018 “Por el cual se

adiciona un artículo a la Constitución Política”.

Constitución Política de Colombia (1991)

Departamento Administrativo de la Función Pública. Decreto 4170 de 2011 (Noviembre 3)

“Por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra

Eficiente -, se determinan sus objetivos y estructura”.

Departamento Nacional de Planeación. Decreto 1082 de 2015 (Mayo 26) “Por medio del

cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector administrativo de planeación

nacional”.


95

Ministerio del Desarrollo. Decreto 2153 de 1992 (Diciembre 31) “Por el cual se

reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras

disposiciones”.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Ministra Cecilia Álvarez – Correa Glein.

Exposición de Motivos proyecto de Ley “por la cual se introducen modificaciones al

régimen de protección de la competencia, a las funciones de la Superintendencia de

Industria y Comercio, y se dictan otras disposiciones”.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Decreto 3523 de 2009 (Septiembre 15) “Por

el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se

determinan las funciones de sus dependencias”.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Decreto 1687 de 2010 (Mayo 14) “Por el cual

se modifica el Decreto 3523 de 2009”.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Decreto 4175 de 2011 (Noviembre 3) “Por el

cual se escinden unas funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, se crea el

Instituto Nacional de Metrología y se establece su objetivo y estructura”.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Decreto 4886 de 2011 (Diciembre 26) “Por

medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y

Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras

disposiciones”.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Decreto Único Sectorial – Decreto 1074 de

2015 (Mayo 26) “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del

Sector Comercio, Industria y Turismo”.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Decreto 1523 de 2015 (Julio 16) “Por medio

del cual se reglamenta el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 y se modifica el Capítulo


96

29 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector

Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, sobre beneficios a las personas

naturales y jurídicas que colaboren en la detección y represión de acuerdos restrictivos

de la libre competencia”.

Presidente de la República de Colombia. Decreto 012 de 2012 (Enero 10) “Por el cual se

dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites

innecesarios existentes en la Administración Pública”.

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No: 25000-23-26-000-1998-01825-01 (23734), 2013.

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Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 10497, 2018 (Febrero 16).


Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 34188, 2018 (Mayo 21).




99

Anexo 1

Número de

resolución

Entidad estatal

Personas naturales o jurídicas vinculadas

Descripción general

34247 de 2017

Agencia Nacional de Hidrocarburos,

Personería de Bogotá D.C.,

Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y

Alimentos, Unidad Administrativa

Especial de Parques Nacionales

Naturales, Ministerio del

Trabajo, Unidad Nacional para la

Guardianes Compañía Lider de Seguridad Ltda. (GUARDIANES), Expertos Seguridad Ltda. (EXPERTOS), Cobasec Limitada (COBASEC), Cooperativa de Vigilantes Starcoop C.T.A (STARCOOP), Centinel de Seguridad Limitada (CENTINEL), Compañía Interamericana de Seguridad y Vigilancia Privada INSEVIG Ltda. (INSEVIG), Cooperativa de Trabajo

Licitaciones públicas y procesos de selección abreviada de mínima cuantía: Por violar la libre competencia económica en al menos 26 procesos de contratación pública, la SIC formuló pliego de cargos a ocho (8) empresas del sector de la vigilancia y seguridad privada y a trece (13) altos directivos vinculados con estas. La práctica anticompetitiva que se investiga presuntamente habría consistido en que las empresas simulaban ser competidoras independientes en licitaciones públicas por un valor superior a los $30 mil millones de pesos entre el 2012 y el 2015, cuando en realidad habrían presuntamente actuado de forma coordinada, concertada y bajo la dirección de su controlante oculto, Jorge Arturo Moreno.


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Gestión del Riesgo de Desastres, Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales

(DIAN), entre otras.

Asociado SEJARPI C.T.A (SEJARPI). Actuando bajo el control y la dirección de Jorge Arturo Moreno directamente, o a través de Security Management Group S.A. (SMG).

53641 de 2017

Secretaría de Educación Distrital

Namasté Food S.A.S (NAMASTÉ), Comercializadora Disfruver S.A.S. (DISFRUVER), Best Colombian Fruits S.A.S. (BESTCOLFRUITS), Industrias de Alimentos Daza S.A.S. (ALIMENTOS DAZA) y Alimentos Spress Ltda (ALIMENTOS SPRESS) y sus respectivos representantes legales. Hugo Nelson Daza Hernández, Nestor Alejandro Castelblanco y Stella Téllez Hernández

Selección abreviada por acuerdo marco de precios para seleccionar a los contratistas encargados de la operación del Programa de Alimentación Escolar en Bogotá y el proveedor del suministro de alimentos: En la averiguación preliminar se pudo establecer que los agentes presuntamente adoptaron un comportamiento tendiente a incrementar las barreras de entrada al proceso de selección, eliminar la competencia entre ellos mediante el abuso de la Unión Temporal Alimento Saludable y repartirse los beneficios económicos del contrato según su participación en el mercado. Además, presionaron a Colombia Compra Eficiente mediante la presentación coordinada de observaciones dentro del proceso de selección para aumentar los precios de los alimentos correspondientes al segmento frutas y hortalizas, resolvieron no presentar propuestas para que la entidad declarara desiertos aquellos segmentos y se diera un nuevo proceso de contratación. Asimismo, presionaron a FAC S.A.S. para que se abstuviera de presentar su oferta.

10497 de 2018

Agencia Nacional de Contratación

Pública Colombia Compra Eficiente

(CCE)

Comercializadora Ferlag Ltda., Inversiones y Suministros LM S.A.S., César Fernando Laguna Vargas, Luz Marina Campos Oviedo, Gloria Astrid Laguna Vargas.

Acuerdos macro de precios de papelería y útiles de oficina, consumibles de impresión y computadores y periféricos, en al menos cinco (5) procesos de licitación pública comprendidos entre el 2014 al 2016. La Delegatura para la Protección de la Competencia formuló Pliego de Cargos contra Comercializadora Ferlag Ltda. e Inversiones y Suministros LM S.A.S., pues habrían participado en varios procesos de selección pública en la modalidad de Acuerdos Marco de Precios, haciéndose pasar como competidores, cuando en realidad obedecían a una misma dirección y control oculto en cabeza de César Fernando Laguna Vargas; sus estrategias estaban coordinadas y no existía voluntad de competir. La SIC impuso las medidas cautelares de excluir a Comercializadora Ferlag Ltda., y a Inversiones y Suministros LM S.A.S. de la operación del acuerdo macro de precios y ordenó a Colombia Compra Eficiente, de considerarlo conveniente, de incluir a otros proveedores dentro de los respectivos procesos de selección, para que reemplacen a las sociedades excluidas.


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27915 de 2018

Fiscalía General de la Nación

Colombia Ferreléctrica S.A.S. (FERRELÉCTRICA), TECNIGRUP S.A.S. (TECNIGRUP), WILZOR S.A.S. (WILZOR), entre otras 19 sociedades y sus respectivos representantes legales. Ricardo Méndez Mora en su calidad de controlante de dichas empresas. Carolina Esther González Marrugo como asesora jurídica y accionista de tales sociedades.

Selección abreviada por subasta inversa electrónica para adquirir elementos de dotación: Similitudes en las propuestas debido a que presuntamente una persona natural ejercía control sobre tres (3) empresas que aparentaban competir cuando en realidad actuaban de manera coordinada. Estas tenían mismo objeto social, dirección, personal, entre otros. Por el momento se ha establecido que mediante negociaciones previas, la persona natural controlante acordaba con otros agentes quién resultaría adjudicatario, quien desistiría de su oferta o se abstendría de presentarse en el proceso de selección. Durante la investigación preliminar se ha establecido que presuntamente se han manipulado otros noventa y ocho (98) procesos de selección

34188 de 2018

Agencia Logística de las Fuerzas

Militares

Representaciones Boca S.A.S. (CATALINSA), La Huerta de Oriente S.A.S. (LHO), Iberoamericana de Alimentos y Servicios S.A.S. (IBEASER), Productora y Distribuidora de Productos Lácteos y Comestibles S.A.S. (PROLAC), Inversiones BAALEK Ltda. (BAALBEK), Comisionistas Financieros Agropecuarios S.A. (COMFINAGRO) y A.R. TRIPLEA S.A.S. y sus respectivos representantes legales Hayder Mauricio Villalobos Rojas en calidad de controlante de CATALINSA, Juan Carlos Almansa Latorre en calidad de controlante de IBEASER y otras 8 personas naturales.

Selección abreviada por bolsas de productos para adquirir alimentos: Desde el año 2011 de manera continuada, los potenciales proveedores de productos que serían adquiridos a través de la bolsa de productos, habrían celebrado acuerdos anticompetitivos encaminados a suprimir las presiones competitivas que debían generarse en esos procesos de selección. Mediante correos electrónicos se distribuían entre ellos los productos materia de negociación y las cantidades requeridas por la entidad contratante. Luego, le daban instrucciones a los corredores que los representarían en cada operación para materializar el acuerdo. Varias de las empresas que concurrieron en los procesos se encuentran bajo el control de dos grupos familiares.

56979 de 2018

Agencia Nacional de Infraestructura -

ANI.

Industrial Conconcreto S.A.S., Constructora Conconcreto S.A., Benton S.A.S. y China Gezhouba Group Company Limited Sucursal Colombia.

Proyecto de infraestructura con origen en una Asociación Público Privada (APP) sin recursos públicos, estructurada y presentada en diciembre de 2014 por Estructura Plural Tercer Carril: Conalvías Construcciones S.A.S e Infracon S.A.S. presentaron denuncia por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas por parte de Industrial Conconcreto S.A.S., y Constructora Conconcreto S.A., Benton S.A.S. y China Gezhouba Group Company Limited Sucursal Colombia dentro del proceso de selección para la APP del Tercer Carril Bogotá – Girardot. Adicionalmente, la Vicepresidencia de la República de Colombia solicitó que se adelantara una investigación de manera prioritaria con el fin de determinar si en dicho proceso de selección se presentaron conductas restrictivas de la libre competencia por parte de los proponentes que participaron en dicho proceso. El proceso de selección tuvo lugar con un originador y cuatro (4) proponentes que manifestaron interés en participar por la


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adjudicación de la obra. De acuerdo, con los pliegos de condiciones, la oferta económica del originador era igual al presupuesto oficial (100%), por lo que no existía ninguna incertidumbre sobre su oferta. Lo anterior, era conocido por los demás participantes en el proceso de selección. La incertidumbre radicaba en la forma en la que los otros proponentes, distintos al originador, actuarían en el proceso, esperándose que actuaran con autonomía e independencia, presentando su mejor oferta. No obstante, la averiguación de la SIC, permitió establecer que algunas empresas no habrían actuado de manera independiente, afectando la libre competencia a través de la manipulación del proceso contractual.

58961 de 2018

Secretaría Distrital de Movilidad

(SDM).

Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores – en liquidación judicial (PONCE DE LEÓN), JV Inversiones JHLV S.A.S. (JV INVERISONES), JV Parking S. en C.S. (JV PARKING), Orlando Riascos F. Dismacor S.A.S (DISMACOR), Sociedad López y López S.A.S (L&L).

Licitación pública: La Delegatura comprobó que los proponentes PONCE DE LEÓN y UT MOVILIDAD URBANA (conformada por Jaime Hernando Lafaurie y DISMACOR) convinieron y ejecutaron un acuerdo anticompetitivo con el objetivo de asegurar la adjudicación del contrato resultante del proceso de selección SMD LP 008 de 2007 -que finalmente adjudicaron a PONCE DE LEÓN- en el que se pactó no competir a cambio de una compensación a favor de quien no resultara adjudicatario, en este caso UT MOVILIDAD URBANA. Dicha compensación se hizo efectiva a través de contratos otorgados a DISMACOR, JV PARKING, JV INVERSIONES y L&L, en el marco de la ejecución del contrato. Así, la colusión se desarrolló en dos momentos. El primero tuvo lugar durante el proceso de selección SMD LP 008 de 2007 y consistió en que algunos de los investigados pactaron abstenerse de presentar observaciones recíprocas durante la audiencia de adjudicación a cambio de una compensación en la ejecución del contrato. El segundo momento tuvo lugar después de la adjudicación del contrato a PONCE DE LEÓN y consistió en estructurar y ejecutar una serie de mecanismos de compensación dirigidos a repartir los beneficios derivados de la ejecución del contrato, que coincidían con lo pactado durante el proceso.

(Elaboración propia)

monografÍa jurÍdica para obtener el grado de: …

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