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MONOGRAFÍA JURÍDICA DE GRADO PARA OBTENER EL TÍTULO DE ABOGADO
EL DERECHO AL REAL DESARROLLO DE LA SUPERFICIE EN COLOMBIA
PRESENTADO POR: SANTIAGO LIZARRALDE CAMPO
DIRECTOR:
DR. FELIPE ARBOUIN GÓMEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
Bogotá, Colombia Febrero de 2013
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A mis padres, Rubén Darío y María Fernanda, mi mayor inspiración; a mi hermana Sofía,
la razón de mi vida; y a Dios.
NOTA DE ADVERTENCIA
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
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I. ÍNDICE DE CONTENIDO
• Introducción
• Capítulo 1. Historia de la Legislación y Política Agraria en Colombia
• Capítulo 2. Colombia en Cifras
• Capítulo 3. El Derecho Real de Superficie
• Capítulo 4. Modelo Agroindustrial de Desarrollo Económico y Social Sostenible
• Conclusiones
• Bibliografía
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INTRODUCCIÓN
Se podría afirmar sin timidez alguna, que el tema de tierras y del desarrollo rural en
Colombia es un aspecto que nunca ha pasado de moda y es cuestión de permanente
discusión y análisis, principalmente por centros de pensamiento e investigación orientados
ideológicamente por las tendencias marxistas. Constantemente se conocen amplios textos
de indagación y planteamientos de posturas reformistas, que buscan plantear un esquema
distinto al que se ha implementado en nuestro país durante el último siglo.
No en vano, han invertido el tiempo distintos analistas y estudiosos del tema agrario tales
como Salomón Kalmanovitz, Darío Fajardo, Apolinar Díaz-Callejas, Alejandro Reyes,
Enrique López Enciso entre otros, en la medida en que, (como no es ningún secreto ni
ningún descubrimiento) la mayoría de las reformas y políticas agrarias en Colombia han
fracasado. Y han fracasado, no en razón a que la intención de las reformas no fuera la
adecuada o que en su respectivo momento no hubiera habido una intención política
constructiva; han fracasado por el lamentable resultado que a través de los años ha arrojado
en materia de desarrollo social, desarrollo económico, empleo, y una adecuada percepción
de recursos por parte del Estado, generando un elevado índice de pobreza y desigualdad, y
un desaprovechamiento inmenso de la tierra productiva. Lo anterior sumado a la falta de
capacitación y educación de nuestros propios campesinos. Nadie que no esté preparado
para manejar un patrimonio o bienes que le fueron adjudicados puede llegar a administrarlo
exitosamente. Y es también por esto que la mayoría de las reformas agrarias han fracasado;
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porque nunca han considerado el elemento educación como pilar fundamental del
desarrollo en el sector agrícola y de éxito en una reforma agraria.
Adicionalmente han fracasado debido a que nunca se ha condicionado la concesión o
entrega de la tierra a la explotación exclusiva de cultivos aptos para el respectivo terreno en
función de las condiciones del mismo tales como comportamientos climáticos, calidades
del suelo, etc., el cual debe ir acompañado por una adecuada capacitación y provisión de
recursos técnicos y financieros idóneos para su respectivo desarrollo, tal como se
evidenciará posteriormente al analizar la historia legislativa de Colombia en materia
agraria.
En la primera década del siglo XXI, el desarrollo de los procesos agrarios se ha
caracterizado por las dinámicas políticas determinadas por el conflicto armado, el
desplazamiento de campesinos, los grandes proyectos agroindustriales y las políticas
estatales orientadas a la productividad de estos megaproyectos. En ese sentido, la necesidad
de pensar una solución integral surge debido a la desarticulación permanente presentada en
el sistema agrario y a la evidente carencia de iniciativas eficaces que logren resolver las
múltiples distorsiones que genera una equívoca política agraria.
Hasta la presente, se ha evidenciado un desarrollo normativo que no ha resuelto los
respectivos problemas. En concordancia, se realizará una exposición de las cifras más
relevantes sobre el sector que demuestran el inmenso atraso al cual el país se encuentra
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avocado. En esta medida, es necesario realizar un planteamiento basado no sólo en la
normatividad vigente, sino también en la normatividad que en este momento se encuentra
en estudio para ser presentada al Congreso de la República. El Proyecto de Ley de Tierras y
Desarrollo Rural del actual gobierno, en busca de la huida del inmenso atraso y
subdesarrollo que ha sufrido el sector agrícola especialmente durante la última década,
plantea una figura jurídica que tiene dentro de sus principales objetivos, fomentar el
desarrollo de proyectos sostenibles por parte de personas interesadas en la inversión en el
sector agrario, en donde una de las barreras más grandes de entrada en el negocio (el precio
de la tierra) se logre superar a través de mecanismos alternativos de acceso a la misma sin
la necesidad de incurrir en los elevados costos que implicaría el tener que adquirirla.
Y es precisamente el derecho real de superficie uno de los mecanismos que permitirá el
desarrollo de grandes proyectos sostenibles como una de las soluciones, referentes al
elevado costo de la tierra como barrera fundamental del crecimiento, y permitiendo que no
sólo particulares implementen esta figura con la finalidad de obtener mayores niveles de
ingreso y generación de empleo y riqueza sobre sus predios, sino también al mismo Estado
colombiano que sobre los terrenos baldíos se permita implementar esta institución, y de la
misma manera sin perder la propiedad de los mismos se genere un escenario de desarrollo
que permita a particulares llevar a cabo una adecuada explotación de los recursos agrícolas
presentes en el país.
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Éste, como se apreciará más adelante, es un sistema que se ha desarrollado con éxito en
varios países alrededor del mundo. No obstante, la implementación del derecho real de
superficie por sí solo no es suficiente para un adecuado desenvolvimiento de una acertada
política agraria. Adicional a esto, es menester realizar un planteamiento de un modelo
productivo en donde conjuntamente entre las instituciones públicas, el sector privado y el
sector financiero, aprovechando los beneficios que actualmente se otorgan para el campo, y
la utilización de mecanismos como los fondos de garantías, fiducia en garantía y crédito
bancario, como herramientas de garantía se encuentren todos los agentes del sector
agricultor (campesinos, latifundistas, empresarios y Estado) y puedan acceder y participar
de un modelo donde se estructura todo un proceso que les permite hacerse dueños de los
proyectos, agregarle valor a la tierra y asegurar la comercialización de su producción a
precios de mercado.
Ahora bien, dentro de todo este planteamiento, el sector privado será el articulador
fundamental. Éste, con su experiencia aportará al modelo toda la capacitación y formación
necesarias en términos técnicos, empresariales, y personales; asistencia técnica que éste
requiera, la operación del mismo y finalmente la garantía de la compra de la totalidad de la
producción. Esta alianza y este resultado son los que componen la teoría del “valor
compartido” denominada de esta manera por los autores Porter y Kramer, cuando las
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grandes empresas dentro de un ejercicio de responsabilidad social empresarial involucran al
entorno, haciéndolo parte de la cadena productiva.1
Como inicialmente se expresó, este planteamiento debe recoger las distintas regulaciones
agrarias vigentes, junto con la propuesta que estará próximamente en el Congreso de la
República en discusión tal como lo ha anunciado el gobierno nacional.
Este modelo debe ser posible desarrollar desde el sector privado teniendo en cuenta las
distintas herramientas y oportunidades que ofrece el Estado, con la finalidad de lograr un
desarrollo óptimo y próspero del sector agroindustrial en nuestro país, implementando
como herramienta estructural el derecho real de superficie como elemento que hace posible
remover la barrera principal de entrada a un proyecto productivo, como lo es el precio de la
tierra.
No obstante, es fundamental resaltar el espíritu originador de este planteamiento, el cual ha
sido desarrollado y estructurado en Colombia desde el sector privado, por la empresa
Industrial Agraria de la Palma – Indupalma; con base en el desarrollo de dos proyectos de
palma africana denominados El Palmar y El Horizonte situados en el municipio de Sabana
de Torres y Puerto Wilches en el departamento de Santander.
1 Vidal, Isabel. El Principio de Valor Compartido de Porter y Kramer. CIES No. 92 – Universidad de Barcelona, España – Septiembre de 2011
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Con base en estos, es que se toma como fundamento estructural para el diseño del modelo a
plantear, en donde podrá ser ajustado a cualquier tipo de plantación agrícola teniendo en
cuenta ciertos aspectos esenciales para su implementación, basados en la figura del derecho
real de superficie como elemento trascendental para el acceso a la tierra y desarrollo de
proyectos productivos.
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Capítulo I
Historia de la Legislación y Política Agraria en Colombia
La historia reformista desde el punto de vista agrario en Colombia empieza en el año 1936
con la expedición de la Ley 200 en el gobierno del presidente Alfonso López Pumarejo.
Ésta consagraba unas motivaciones que se concentraron en una adecuada explotación
económica de los terrenos de manera obligatoria, concediéndole el derecho de dominio
sobre dichas tierras o su restitución al Estado colombiano, y reconociendo el derecho de
aquellas personas que laboraban dichas extensiones, al dominio de las tierras.2
Esta ley introduce disposiciones novedosas para aquel momento, tales como el artículo 1º,
el cual establece la presunción de propiedad de predios rurales poseídos por parte de
particulares que lleven a cabo una explotación económica del terreno y demás bienes
accesorios a ella encaminados hacia el mismo fin. Así pues, dicha ley le otorgó validez a la
mera posesión material frente al Estado en ausencia del título originario expedido por este
mismo. Mediante posesión, se encontraban facultados para llevar a cabo el trámite de
inscripción de la propiedad ante los respectivos registros del inmueble.3
Ahora bien, en la reforma constitucional efectuada el mismo año mediante el Acto
Legislativo 1º de 1936, se presenta el artículo 10º el cual habla sobre la garantía de la 2 Pulecio Franco, J.H. (2006) "La Reforma Agraria en Colombia" en Observatorio de la Economía Latinoamericana, número 61. 3 Artículo 1º, Ley 200 de 1936. República de Colombia
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propiedad de privados adquirida conforme a la ley, es decir, todo individuo que lograra
acreditar la propiedad sobre un bien determinado, le debía ser ésta respetada. Más adelante
el mismo artículo dispone que “por motivos de utilidad pública o de interés social definidos
por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización
previa.” 4 lo cual reconoce los derechos previamente adquiridos efectuando una
compensación por la sustracción del derecho.
Adicionalmente, en el artículo 11º se consagró que el Estado tendrá la facultad de intervenir
mediante disposiciones legales en la explotación de empresas privadas con la finalidad de
“racionalizar la producción, distribución, consumo de las riquezas o de dar al trabajador
la justa protección a que tiene derecho”5.
En conclusión, la década de los treinta fue el inicio en materia legislativa que puso punto de
partida para una serie de disposiciones legales y constitucionales que buscaron darle
solución (de manera adecuada o inadecuada) al problema de la distribución, utilización y
explotación de la tierra en Colombia.
Se vislumbra cómo antes de la expedición de la mencionada ley, Colombia adoptó la
doctrina clásica francesa del Código Napoleónico de 1804, en la cual establecía que los
principios de la propiedad privada se basaba en que ésta era sagrada, inviolable y absoluta.
4 Artículo 10, Acto Legislativo 1º de 1936. República de Colombia 5 Artículo 11, Acto Legislativo 1º de 1936. República de Colombia
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Este concepto inicialmente de origen romano, “fue concebido bajo una estructura que fue
dejado a un lado en la época feudal en razón a la restricción del comercio, para
ser retomado nuevamente en la Revolución Francesa, época en la cual se instauró como
garantía y resistencia a la opresión y a los privilegios. De esta forma el derecho a la
propiedad, aseguró a cada hombre un espacio exclusivo e imperturbable en el que no
existía injerencia alguna sobre sus bienes, y que garantizaba un poder irrestricto y
autónomo sobre sus posesiones de manera tal que se constituyeran en la base de su libre
iniciativa como ciudadano y de su paulatino desarrollo económico. Esta noción del
derecho a la propiedad, denominada por algunos tratadistas como absoluta, también tuvo
relevancia en nuestro ordenamiento jurídico y constitucional. Situación que se traduce en
el artículo 669 y siguientes del Código Civil que consagran el derecho de dominio como
un derecho real que permite a su titular gozar y disponer arbitrariamente de la cosa,
siempre y cuando no fuera ello contrario a la ley o contrario a un derecho ajeno.
La concepción clásica de la propiedad que reinó en Colombia durante algún tiempo, fue
cediendo a las exigencias de justicia y de desarrollo económico y social en otros espacios
jurídicos y constitucionales, que determinaron un nuevo rumbo y fueron
incluyendo nuevos elementos al derecho a la propiedad, necesarios para ponderar su
ejercicio frente a situaciones o ‘motivos de utilidad pública’, (artículos 31 y 32 de la
Constitución de 1886), o circunstancias en las que el interés privado tuviera que ceder al
interés público o social. Estas nuevas concepciones, posteriormente fueron reforzadas
en la reforma constitucional de 1936 con la introducción del concepto explícito de
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‘función social’ de la propiedad.”6
La reforma constitucional que dio paso a la expedición de la Ley 200, modificó el espíritu
sobre el derecho real, y pasó a definirlo como una institución jurídica y económica con
fines sociales.
Ocho años más tarde, en 1944 se expide la Ley 100, la cual consagra tres aspectos
principales sobre los cuales se basó su promulgación:
El primero es la declaratoria de utilidad pública de los contratos de aparcería y sus
similares. El segundo es la extensión de diez a quince años del término de prescripción
extintiva de dominio a que se refiere el artículo 60 de la Ley 200 de 1936. Y el tercero es
las modificaciones de los asuntos relacionados con la política de parcelaciones.
Para ese entonces el ministro de turno, Carlos Sanz de Santamaría señaló en la exposición
de motivos que la promulgación de la mencionada ley, se dio en la medida en que se venía
presentando una disminución muy pronunciada en las estadísticas de arrendamiento de
pequeños predios para explotación agrícola, lo cual iba en contravía de los objetivos del
gobierno y del espíritu de la Ley de Tierras de aquél entonces, y por ende, el
desaprovechamiento de la tierra y los bajos índices de desabastecimiento de producción
agrícola interna se estaban manteniendo. En consecuencia, el objetivo del proyecto de ley 6 Sentencia T-427 de 1998. Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero
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era incentivar el desarrollo de pequeños proyectos agrícolas por medio del aumento de
herramientas jurídicas con el propósito de garantizar los derechos de los cultivadores y de
los mismos propietarios, así como el fomento a la división de la tierra junto con el
otorgamiento de créditos y asesorías en mejoramiento de técnicas de explotación.7
En el año 1960 bajo la presidencia de Alberto Lleras Camargo, se expidió el Decreto 2061
el cual dio nacimiento al Comité Nacional Agrario el cual era integrado por la iglesia
católica, los partidos políticos y las fuerzas militares. Éste tenía el encargo de asesorar al
Gobierno en el estudio de las medidas legislativas y ejecutivas relacionadas con la reforma
de la estructura social agraria, el desarrollo de la productividad agrícola de la organización
de la población rural y la elevación de su nivel de vida.8
Con la asesoría de este comité, se expidió la Ley 135 de 1961. Este segundo intento de
reforma agraria se fundamentó en tres pilares principales para adelantar dicho proceso en
Colombia: El primero fue la provisión de tierras a campesinos que no poseían propiedad
alguna. El segundo fue la adecuación y la respectiva dotación de las mismas para
incorporarlas a la producción. Y el tercero fue el desarrollo de servicios complementarios
en el campo para el desarrollo agrícola.
7 Machado Cartagena, Absalón. Ensayos para la Historia de la Política de Tierras en Colombia: De la Colonia a la Creación del Frente Nacional – Bogotá, Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Ciencias Económicas. Centro de Investigaciones para el Desarrollo, CID, 2009. 8 Lleras Restrepo, Carlos. La Cuestión Agraria Pg. 80 – Osprey Impresores, Bogotá 1982
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Producto de esta ley, también se creó el INCORA, como institución encargada del
desarrollo rural en Colombia, los Procuradores Agrarios y el Fondo Nacional Agrario
(FNA).9
Siete años más adelante, bajo el gobierno del presidente Carlos Lleras Restrepo se expidió
la Ley 1ª de 1968, que tuvo como objetivo fortalecer la Ley 135 del 61, la cual diseñó
nuevos mecanismos de expropiación y fortaleció la entrega de tierras por medio de la
reglamentación de las Unidades Agrícolas Familiares (UAF’s). Esta ley se denominó como
la ley de Arrendatarios y Aparceros, y regularizó la venta o transferencia de predios entre
campesinos acreedores a terrenos expropiados y terceros no beneficiarios.
El desarrollo alcanzado en los años sesenta se vio de nuevo frenado en los años setenta
debido a un pacto conocido como el Pacto de Chicoral, encabezado por el Dr. Hernán
Jaramillo Ocampo, Ministro de Agricultura de aquel entonces del gobierno del presidente
Pastrana Borrero, el cual privilegió la entrega de tierras para colonización sobre la
explotación. Este esquema, sumado al narcotráfico y a la consolidación del conflicto
armado condujo a un proceso de redistribución regresiva de tierras, que terminó por
aumentar los índices de acumulación de las propiedades y desincentivando el adecuado y
eficiente uso y explotación de la tierra. Para ello, se decretó la ganadería extensiva como
una práctica “adecuada” para la explotación de la tierra, excluyendo cualquier argumento
9 Pulecio Franco, J.H. (2006) "La Reforma Agraria en Colombia" en Observatorio de la Economía Latinoamericana, número 61.
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en contra de la ganadería extensiva improductiva, fenómeno que cuarenta años después
sigue afectando en incalculables proporciones la adecuada explotación de los recursos
agropecuarios en Colombia.10
En el mismo decenio, igualmente bajo el mandato del presidente Misael Pastrana Borrero,
en el año 1973 se expide la Ley 4ª. Esta ley consagraba unas directrices específicas para la
categorización de las tierras con la finalidad de que fueran expropiadas dado el caso en que
no se desarrollaran proyectos productivos, o por un lapso de tres años consecutivos no fuera
ejercido el dominio de manera activa. Sin embargo, una vez entrada en vigencia esta
norma, su ejecución no fue exitosa, en la medida en que la regulación impuesta consagraba
una serie de trámites de muy complejo cumplimiento. Ahora bien, esta norma también tuvo
como finalidad la reducción de trámites en la adquisición de tierras a través de
negociaciones directas y la agilización de la adjudicación de tierras a los respectivos
beneficiarios, pero no cumplió cabalmente su mencionado objetivo.
Ese mismo año, se expidió la Ley 5ª, la cual pretendía estimular la capitalización del sector
agropecuario. Para ello, esta ley dictó disposiciones sobre la expedición de títulos de
fomento agropecuario, el establecimiento del Fondo Financiero Agropecuario, de los
fondos ganaderos, de la prenda agraria, del Banco Ganadero, de una asistencia técnica
10 Díaz Callejas, Apolinar. Colombia y la Reforma Agraria Sus Documentos Fundamentales. Pg. 134 Universidad de Cartagena 2002
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pertinente, y las autorizaciones a la banca comercial para ello, y la autorización de
deducciones y exenciones tributarias entre otros, tal como lo dispone el texto de la misma.
El artículo primero dispuso los objetivos principales, los cuales versaban en tres aspectos
fundamentales: el primero, capitalizar el sector agropecuario a fin de incrementar la
producción agrícola y ganadera, fortalecer el sector externo de la economía y solucionar las
deficiencias alimenticias del pueblo colombiano; el segundo, el orientar la política
agropecuaria para garantizar un adecuado aprovechamiento de la tierra, el aumento del
producto interno y la equitativa redistribución del ingreso; y el tercero, el propender por la
utilización racional del potencial humano del sector rural.
Ya en el año 1975, bajo el gobierno del presidente Alfonso López Michelsen, se expidió la
Ley 6ª de 1975, la cual reforma la regulación del contrato de aparcería11 con el ánimo de
incentivar el desarrollo del sector rural y el adecuado aprovechamiento de la tierra
improductiva por medio de la promoción de asociaciones entre individuos.
Trece años más adelante, el presidente Virgilio Barco Vargas sancionó la Ley 30 de 1988 la
cual buscaba una mayor articulación y coordinación entre las instituciones estatales
encargadas de los aspectos rurales y agrarios en Colombia. Adicionalmente, tuvo como
11 Artículo 1º, Ley 6 de 1975. República de Colombia. “La aparcería es un contrato mediante el cual una parte que se denomina propietario acuerde con otra que se llama aparcero, explotar en mutua colaboración un fundo rural o una porción de éste con el fin de repartirse entre sí los frutos o utilidades que resulten de la explotación.”
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objetivo la elevación de los estándares de calidad de vida de la población campesina. Del
mismo modo, estipuló la simplificación y reducción de trámites encaminados a la
adquisición de terrenos, por medio de la abolición de la calificación de los mismos, es
decir, establece el esquema para compras directas por parte del INCORA. Finalmente, se le
otorgaron mayores recursos al entonces “INCORA”, con el objetivo de aumentar el nivel de
ejecución y la efectividad de los programas que le eran competentes.
No obstante lo anterior, al finalizar el gobierno del presidente César Gaviria Trujillo se
promulgó la Ley 160 de 1994, la cual en primera medida modificó la Ley 30 de 1988, y
buscó intensificar la redistribución de la tierra por medio de la inclusión del concepto de
propiedad a través del mercado de tierras. Esto fue llevado a cabo por medio del
otorgamiento de subsidios a través de FINAGRO, los cuales les eran otorgados a los
campesinos para que éstos adquirieran directamente la tierra. Esto se vio reflejado en el
artículo primero numeral segundo de la mencionada ley, el cual consagra que es su objetivo
era “reformar la estructura social agraria por medio de procedimientos enderezados a
eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad rústica o su
fraccionamiento antieconómico y dotar de tierras a los hombres y mujeres campesinos de
escasos recursos, mayores de 16 años, que no la posean, a los minifundistas, mujeres
campesinas jefes de hogar, a las comunidades indígenas y a los beneficiarios de los
programas especiales que establezca el Gobierno Nacional.”.12
La misma disposición legal crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo 12 Artículo 1º, Ley 160 de 1994. República de Colombia
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Rural Campesino, con el objetivo de ser el “mecanismo obligatorio de planeación,
coordinación, ejecución y evaluación de las actividades dirigidas a prestar los servicios
relacionados con el desarrollo de la economía campesina y a promover el acceso
progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, con el fin de mejorar el
ingreso y calidad de vida de los hombres y mujeres campesinos de escasos recursos.”13 tal
como lo dispone el artículo segundo respectivamente. También dispuso recursos y
mecanismos para la ejecución de capacitaciones a los campesinos con asocio entre el
INCORA, el SENA y el sector privado, con la finalidad de abordar un escenario de mayor
efectividad en las prácticas agrícolas en el país.
Sin embargo, los resultados no fueron alentadores. El Sistema Nacional de Reforma
Agraria y Desarrollo Rural Campesino no ha operado como ente articulador ni como ente
coordinador de las políticas agrarias. Los acompañamientos técnicos planteados no dieron
resultado en la medida en que no hubo un adecuado rigor y seguimiento técnico que
conllevara a una culminación exitosa de aquellos proyectos. En conclusión, el altísimo
déficit de productividad en el sector agrícola y los elevados niveles de desaprovechamiento
de la tierra, son muestra fehaciente del fracaso de la mencionada ley, así como la creación
de las mencionadas instituciones gubernamentales.
En el segundo gobierno del presidente Álvaro Uribe Vélez, se expide la Ley 1152 del año
2007, la cual fue una iniciativa legislativa de carácter estatutaria, que tenía como finalidad 13 Artículo 2º, Ley 160 de 1994. República de Colombia
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compilar y unificar la función del Estado en el sector rural y el reordenamiento de este tipo
de propiedades. Adicionalmente, buscó reformar el INCODER y plantear una nueva
“reforma agraria”. Sus objetivos principales y más importantes, tal como lo consagra el
artículo tercero de dicha ley fueron:
“1) Establecer el Sistema Nacional de Desarrollo Rural como un mecanismo de
planeación, coordinación, ejecución y evaluación de las actividades que desarrollan los
organismos del Estado, dirigidas a mejorar el ingreso y la calidad de vida de los
pobladores rurales. Éste era conformado por los organismos y entidades del sector central,
descentralizado, territorial, y por organismos de carácter privado que realicen actividades
relacionadas con los objetivos señalados en la mencionada Ley.
2) Fortalecer la capacidad del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para
formular, coordinar y evaluar la política de desarrollo rural y dotarlo de los mecanismos
necesarios para el efecto.
3) Establecer nuevos instrumentos orientados a mejorar la eficiencia y eficacia de las
actividades que adelanta el Estado para el mejoramiento de la productividad del sector
agropecuario, pesquero y forestal en el medio rural.
4) Reformar el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, como entidad
responsable de la promoción, supervisión y control de los programas de desarrollo
productivo en el medio rural, estableciendo para ello mecanismos que garanticen la
coordinación, la concurrencia y la subsidiaridad entre las distintas instituciones, el sector
privado y las entidades territoriales.
5) Organizar, actualizar y armonizar en un estatuto único las normas relacionadas con el
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tema de desarrollo agropecuario en el medio rural, en particular las referidas a los
programas de reforma agraria y el mejoramiento del acceso a la tierra, a los programas
de riego y adecuación de tierras, y a las actividades de desarrollo tecnológico.
6) La planeación prospectiva del Desarrollo Rural a fin de lograr un adecuado uso del
suelo para las actividades agrícolas, pecuarias y forestales, y orientar la modernización
del agro bajo parámetros de desarrollo regional y de producciones sostenibles.
8) Impulsar la modernización de la comercialización agropecuaria, forestal y pesquera.
9) Fortalecer el sistema de incentivos a la capitalización rural, el acceso a factores de
desarrollo empresarial y tecnología y Asistencia Técnica.
10) Promover el desarrollo agroindustrial del país, apoyando la creación de cadenas
agroindustriales, clústers y complejos agroindustriales.
11) Promover el uso y manejo del territorio rural que será objeto de ocupación, tenencia,
posesión y propiedad para fines de producción con cultivos y productos básicos, de
acuerdo con la reglamentación que para ese fin se expida por parte del Gobierno
Nacional.”14
No obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C-175 del año 2009 declaró
inexequible dicha ley en su integridad, debido a que según los argumentos de la Corte, no
se llevaron a cabo de manera correcta las consultas previas respectivas para cumplir con los
procedimientos constitucionales dispuestos para este tipo de normatividades.
14 Artículo 3, Ley 1152 de 2007. República de Colombia
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En el año 2008, se promulgó la Ley 1182 la cual tuvo como finalidad el saneamiento de la
propiedad bajo un proceso especial en donde aquellos poseedores de buena fe de bienes
inmuebles rurales (no superiores a diez hectáreas) podían sanear la “falsa tradición” por
medio de la cual habían buscado adquirir esos predios siendo poseedores, y obtener la
propiedad. No obstante, el saneamiento era procedente en la medida en que la “precaria
tradición no sea producto de violencia, usurpación, desplazamiento forzado, engaño o
testaferrato y no esté destinado a cultivos ilícitos o haya sido adquirido como resultado de
dichas actividades.”15, tal como lo dispone el artículo primero de la mencionada ley. Para
llevar estos trámites, se le concedió competencia a los Jueces Civiles y Promiscuos
Municipales de todo el país.
Finalmente, bajo el gobierno del presidente Juan Manuel Santos Calderón, en materia de
tierras se expide la Ley 1448 del 2011, también llamada la Ley de Víctimas. Esta ley se
promulga con miras al establecimiento de un escenario en búsqueda de la reconciliación
por medio de la reparación a las víctimas del conflicto armado en Colombia.16
En materia de restitución de tierras, en el título cuarto a partir del capítulo segundo (art.
71), la ley define la restitución como el derecho que tienen las víctimas a que se les
devuelva su predio cuando éste fue despojado o abandonado por causa del conflicto
armado. La restitución no depende de si quien reclama tiene títulos o no. Esta “Ley de 15 Artículo 1º, Ley 1182 de 2008. República de Colombia 16 Prólogo Publicación Proyecto de Ley de Víctimas - Programa Presidencial Acción Social. Proyecto de Ley 1448 de 2011. República de Colombia
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Víctimas” busca devolver la tierra con su respectivo título de propiedad y mejorar sus
condiciones socioeconómicas a todas las víctimas que hayan sufrido el despojo o hayan
sido obligadas a abandonar sus tierras por el conflicto armado interno a partir del primero
de enero del año 1991. Según la ley, estas tierras podrán ser reclamadas por sus propietarios
que tengan el título de propiedad registrado ante la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos, los poseedores de los predios que no tienen (o tenían) titulación (como herederos,
poseedores etc.), y los ocupantes de predios baldíos adjudicables por la Nación a través del
INCODER. Igualmente dispone que se creará la Unidad Administrativa Especial de Gestión
de Restitución de Tierras Despojadas, encargada de organizar y mantener un registro de
todos los predios presuntamente despojados o abandonados, recibir las solicitudes de
restitución y someter los casos ante los nuevos jueces de restitución, en representación de
las víctimas.17
Hasta la fecha, este ha sido el último desarrollo normativo con respecto a la legislación
agraria en Colombia. Como se mencionó anteriormente, se encuentran en elaboración y
consulta distintos proyectos de ley y propuestas que logren, por fin, establecer una política
de Estado adecuada y efectiva para el sector agropecuario en Colombia. Ahora bien, en
razón a la justificación del planteamiento, se expondrán unos datos estadísticos que reflejan
la situación actual del atraso en que se encuentra el sector agrario en nuestro país, y la
necesidad de la creación de un modelo de proyectos de gran escala que en cierta medida
brinden una solución integral a la situación actual. 17 http://es.scribd.com/doc/83984368/LEY1448-Ley-de-Victimas-y-Restitucion-de-Tierras
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Capítulo II
Colombia en Cifras
El Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), es la entidad encargada de producir el
mapa oficial y la cartografía básica de Colombia, elaborar el catastro nacional de la
propiedad inmueble, realizar el inventario de las características de los suelos y adelantar
investigaciones geográficas como apoyo al desarrollo territorial entre otros.
Adicionalmente, tiene como objetivo desarrollar las políticas y ejecutar los planes del
Gobierno Nacional en materia de cartografía, agrología, catastro y geografía, mediante la
producción, análisis y divulgación de información catastral y ambiental georreferenciada,
con el fin de apoyar los procesos de planificación y ordenamiento territorial.18 En virtud de
ello, las cifras oficiales sobre ocupación y uso de la tierra en Colombia son proporcionadas
por este instituto que tiene dentro de sus objetivos principales la provisión de dicha
información fruto del censo y estudios que realiza la menciona entidad.
En el año 1985, el IGAC junto con el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) realizó un
estudio en desarrollo de un convenio entre estas dos entidades, con la objetivo de
determinar la zonificación agroecológica de Colombia con la finalidad de realizar un aporte 18 http://www.igac.gov.co/wps/portal/igac/raiz/iniciohome/nuestraentidad/!ut/p/c5/04_SB8K8xLLM9MSSzPy8xBz9CP0os3hHT3d_JydDRwN3t0BXA0_vUKMwf28PIwNHc6B8JG55T1MCur30o9Jz8pOA9oSDbMaj1gi_PMgmkLwBDuBooO_nkZ-bqh-pH2WOMMUCYopHkLuflzHQFkP9yJzU9MTkSv2C3IjKYE9dNwCAsnO_/dl3/d3/L0lJSklna2shL0lCakFBQ3lBQkVSQ0lBISEvWUZOQzFOS18yN3chLzdfQUlHT0JCMUEwOEZRRTBJS0hSR05KMzIwQTE!/?WCM_PORTLET=PC_7_AIGOBB1A08FQE0IKHRGNJ320A1_WCM&WCM_GLOBAL_CONTEXT=/wps/wcm/connect/Web+-+Nuestra+Entidad/Nuestra+Entidad/Nuestra+Entidad/Acerca+del+IGAC/
25
al ordenamiento territorial para la toma de decisiones por parte del gobierno central para el
desarrollo de los diferentes sectores productivos del país, en especial el agropecuario.19
Dicho estudio, fue recogido por el informe “Zonificación de los Conflictos de Uso de las
Tierras en Colombia” publicado en el año 2002.
En primer lugar, el IGAC realizó en 1985 un estudio que correspondió a la determinación
de la aptitud de las tierras en Colombia (cuadro 1) 20, la cual se obtuvo con la información
contenida en la zonificación agroecológica, definiéndose globalmente la localización y
extensión de zonas aptas para la actividad agrícola, ganadera y uso forestal.
Cuadro 1
19 Zonificación de los Conflictos de Uso de las Tierras en Colombia. Margo General - Pg 30. Instituto Geográfico Agustín Codazzi. 2002 20 Aptitud de Uso de las Tierras de Colombia (IGAC, ICA 1985). Zonificación de los Conflictos de Uso de las Tierras en Colombia. Margo General - Pg 31. Instituto Geográfico Agustín Codazzi. 2002
26
De igual manera dos años más tarde, en 1987 el mismo instituto realizó un estudio que tuvo
como finalidad determinar el uso actual de las tierras en Colombia (cuadro 2) 21 de las áreas
dedicadas a la agricultura, al igual que los distintos usos o destinaciones que estas tuvieran.
Cuadro 2
En consecuencia al analizar la información proveída, se logra determinar cómo Colombia
cuenta con una amplia vocación de las tierras para la adecuada explotación agrícola y
21 Uso Actual de las Tierras en Colombia (IGAC, ICA 1987). Zonificación de los Conflictos de Uso de las Tierras en Colombia. Margo General - Pg 32. Instituto Geográfico Agustín Codazzi. 2002
27
ganadera, pero al mismo tiempo se evidencia un altísimo índice de desaprovechamiento de
la misma, en la medida en que existen grandes remanentes de tierra no utilizada que podía
estar siendo explotada y desarrollada de manera adecuada.
Ahora bien, debido al evidente atraso presentado en la provisión de cifras del IGAC, se
procedió a consultar sobre el presente asunto al exviceministro de Agricultura y
expresidente de FINAGRO, el economista Santiago Tobón Rubio, actualmente consultor
nacional e internacional en asuntos agrarios; en la medida en que los más recientes estudios
en esta materia realizados datan de hace aproximadamente veinticinco años, lo que permite
afirmar que en Colombia no hay un registro catastral rural actualizado.
El consultor Tobón afirma que Colombia consta de una extensión alrededor de ciento
dieciséis millones de hectáreas (116’000.000 Has), de las cuales aproximadamente sesenta
y dos millones (62’000.000 Has) son reservas forestales y parques nacionales, esto quiere
decir que no puede llevarse a cabo ningún desarrollo de ninguna índole en estos terrenos y
se caracteriza por ser bosques naturales22. Afirma que Colombia podría estar dentro de uno
de los países en el mundo con mayores niveles de reservas forestales declaradas, con base
en la totalidad de la extensión del terreno nacional. De estas aproximadamente sesenta y
22 “Se define de esta forma la cobertura de vegetación arbórea, que aparentemente no presenta algún tipo de intervención humana” Zonificación de los Conflictos de Uso de las Tierras en Colombia. Capítulo II - Cobertura y Uso Actual de las Tierras, Pg 24. Instituto Geográfico Agustín Codazzi. 2002
28
dos millones de hectáreas (62’000.000 Has) se estima que un porcentaje muy alto son
terrenos baldíos inadjudicables ya que cumplen con una función de conservación.23
Ahora bien, el exviceministro asevera que actualmente las comunidades indígenas y las
comunidades negras poseen alrededor de treinta y cuatro millones de hectáreas (34’000.000
Has) que se clasifican como resguardos indígenas o como titulaciones colectivas a
negritudes. De estas aproximadamente treinta y cuatro millones de hectáreas (34’000.000
Has), alrededor de siete millones de hectáreas (7’000.000 Has) son de las comunidades
negras, y el remanente de más o menos veintisiete millones de hectáreas (27’000.000 Has)
son de las comunidades indígenas, que se considera no superan los cuatrocientos mil
(400.000) integrantes. Ahora bien, aclara que aproximadamente el setenta por ciento (70%)
de todas estas tierras se encuentran clasificadas como reservas forestales, debido a su
ubicación como la Amazonía y la zona Chocoana. No obstante, esto le permite afirmar que
cerca del treinta por ciento (30%) de las tierras en cabeza de las minorías étnicas en
Colombia son aptas para explotación agrícola, las cuales aparentemente en su inmensa
mayoría no están siendo desarrolladas de manera óptima y eficiente, en donde se estaría
23 Entrevista. Tema: El Desarrollo Rural en Colombia – Santiago Tobón Rubio, 6 de agosto de 2012. Bogotá
- Colombia
29
hablando de alrededor de diez millones doscientas mil hectáreas (10’200.000 Has)
cultivables.24
De la misma manera, el doctor Tobón Rubio asevera que la frontera agrícola en Colombia
se estima en cincuenta millones de hectáreas (50’000.000 Has). Ésta, según él, se encuentra
dividida en tres grupos esenciales: El primero es el área cultivada que actualmente se
encuentra en producción, que aproximadamente se estiman unas cinco millones de
hectáreas (5’000.000 Has) sembradas de cultivos permanentes25 (como por ejemplo la
palma africana y el caucho) o transitorios26 (como por ejemplo las flores, la papa y el
banano). El segundo, conformado por aproximadamente cuarenta millones de hectáreas
(40’000.000 Has) las cuales están destinadas para la ganadería extensiva, donde la
cobertura es predominantemente pastosa 27 . Y el tercero (que complementa los dos
anteriores), compuesto por alrededor de las cinco millones de hectáreas (5’000.000 Has)
24 Entrevista. Tema: El Desarrollo Rural en Colombia – Santiago Tobón Rubio, 6 de agosto de 2012. Bogotá - Colombia 25 “Se incluye en esta cobertura, cultivos de especies con ciclo de vida generalmente mayor de dos años, pudiendo fructificar anualmente y con un tiempo de permanencia en el campo que puede llegar a los 30 años” Zonificación de los Conflictos de Uso de las Tierras en Colombia. Capítulo II - Cobertura y Uso Actual de las Tierras, Pg 30. Instituto Geográfico Agustín Codazzi. 2002 26 “Bajo esta denominación, se considera la cobertura vegetal compuesta principalmente por cultivos con especies de plantas que completan su ciclo de vida en los 13 meses después de la germinación y que requieren ser sembrados nuevamente, pudiéndose obtener una o dos cosechas al año.” Zonificación de los Conflictos de Uso de las Tierras en Colombia. Capítulo II - Cobertura y Uso Actual de las Tierras, Pg 30. Instituto Geográfico Agustín Codazzi. 2002 27 “Cobertura que presenta vegetación natural o introducida compuesta por gramíneas y leguminosas en la que se observa algún tipo de manejo agronómico, especialmente la división de potreros y cercas. Los pastos naturalizados son especies gramíneas foráneas que se adaptaron plenamente a una región determinada y su comportamiento es parecido al de los pastos naturales” Zonificación de los Conflictos de Uso de las Tierras en Colombia. Capítulo II - Cobertura y Uso Actual de las Tierras, Pg 39. Instituto Geográfico Agustín Codazzi. 2002
30
restantes son conformadas por cuerpos de agua28 y desiertos o eriales29 (principalmente los
del Huila y la Guajira). Cabe aclarar, que una porción de esta frontera agrícola son terrenos
baldíos.30
No obstante, el doctor Tobón afirma que el Estado no posee la estadística sobre las
extensiones mencionadas debido al inmenso atraso en materia de censo catastral. Estima
que el atraso en esta materia es de aproximadamente un cincuenta porciento (50%), lo que
imposibilita que las cifras del Instituto Geográfico Agustín Codazzi sean confiables.31
Retomando la cifra de la frontera agrícola en nuestro país, el doctor Tobón afirma que de
las aproximadamente cincuenta millones de hectáreas (50’000.000 Has) aptas para ser
explotadas, alrededor de cuatro millones doscientos mil (4’200.000) se encuentran
divididas en predios rurales. Al analizar la titularidad de estos predios, concluye que en
Colombia la concentración de la tierra en cabeza de pocos individuos es real, y es
supremamente elevada. A grandes rasgos, alrededor del cuatro por ciento (4%) de los
28 “Esta unidad incluye las zonas cubiertas por agua continental, bien sea de origen natural o inducidas por el hombre, representadas por lagos, lagunas, embalses, represas y aguas corrientes o ríos, como también áreas con vegetación herbácea y arbustiva propia de pantanos y ciénagas.” Zonificación de los Conflictos de Uso de las Tierras en Colombia. Capítulo II - Cobertura y Uso Actual de las Tierras, Pg 31. Instituto Geográfico Agustín Codazzi. 2002 29 “Bajo esta denominación se incluyen las zonas que se caracterizan por tener escasa cobertura vegetal o no poseerla; se destacan los misceláneos erosionados, afloramientos rocosos, mantos de arena (playas y dunas) y tierras degradadas por diferentes causas.” Zonificación de los Conflictos de Uso de las Tierras en Colombia. Capítulo II - Cobertura y Uso Actual de las Tierras, Pg 31. Instituto Geográfico Agustín Codazzi. 2002 30 Entrevista. Tema: El Desarrollo Rural en Colombia – Santiago Tobón Rubio, 6 de agosto de 2012. Bogotá - Colombia 31 Entrevista. Tema: El Desarrollo Rural en Colombia – Santiago Tobón Rubio, 6 de agosto de 2012. Bogotá - Colombia
31
propietarios son titulares de aproximadamente el sesenta y ocho por ciento (68%) de la
tierra en Colombia. Esto quiere decir, que un alto porcentaje de la tierra está en cabeza de
una inmensa minoría de individuos.32
En consecuencia, luego de analizar las cifras oficiales y las suministradas por un experto en
el tema, se puede apreciar que existe una gran concentración de la tierra en manos de muy
pocos individuos, y un muy precario uso de la misma, dejando unas grandes porciones sin
explotar, lo que impide la generación de empleo y riqueza tanto para los particulares como
para el Estado mismo.
Y es por esto que se requiere la implementación de una figura diferente a las existentes, que
ofrezca las herramientas necesarias para el adecuado desarrollo del sector y la adecuación
de un escenario propicio para el surgimiento de proyectos productivos.
32 Entrevista. Tema: El Desarrollo Rural en Colombia – Santiago Tobón Rubio, 6 de agosto de 2012. Bogotá - Colombia
32
Capítulo III
El Derecho Real de Superficie
Dentro de la diversa clasificación de los derechos reales, se encuentra el desarrollo de un
derecho real que si bien no es común y no ha sido adoptado por la mayoría de países
regulados por un régimen positivista en materia jurídica, ha cobrado y seguirá cobrando
gran importancia en los países en materia de desarrollo del suelo.
Y es el derecho real de superficie la institución que nos ocupa para el presente
planteamiento, que será materia de análisis con la finalidad de estructurar bajo esta figura
jurídica un modelo de desarrollo de grandes proyectos sostenibles, que logre superar una de
las barreras más grandes en la implementación de megaproyectos: el costo de la tierra.
No obstante, es importante reiterar que la figura del derecho real de superficie no es per se
la solución (o una de las soluciones) al incalculable atraso de Colombia en este sector. Esta
institución vista desde el punto de vista individual no genera ningún provecho si no se
complementa adecuadamente de una política de Estado donde confluya junto con un
instrumental de política compuesto por programas de crédito, un sistema tributario que
promueva este tipo de desarrollos, incentivos, una infraestructura adecuada, entre otros, que
logren que un inversionista se involucre en un proyecto productivo de largo plazo. Por
ejemplo, en materia tributaria, debería llevarse a cabo una calificación de la totalidad de
terrenos rurales en nuestro país, teniendo como criterio esencial las características de las
33
tierras en materia de productividad y explotación. En esta medida, en materia impositiva,
una vez analizados los predios existentes, se debería realizar el cobro de los impuestos de
estos terrenos dependiendo de la calidad y el uso que puedan tener en su superficie
obligando a pagar a las tierras improductivas con capacidad de serlo, un tributo mucho
mayor al de las tierras improductivas donde la capacidad de producción es
considerablemente menor. Sólo con medidas articuladas y orientadas hacia un mismo fin,
se logrará aumentar los niveles de productividad y desarrollo del sector rural en Colombia.
Sobre el nacimiento del derecho real en estudio se tiene muy poca certeza por no decir que
ninguna. Algunos tratadistas afirman que fue creado a finales del tercer siglo de la
fundación del Imperio Romano. Sin embargo, los datos con los que se cuentan no proveen
información suficiente para hablar con certeza del establecimiento de esta figura. No
obstante, en el año 635 se propuso una ley en el Senado por el Tribuno Espurio Torio
donde obligaba a los individuos que ocupaban los terrenos públicos a pagar por el uso de
ellos una cuota fija, la cual se denominaba el solárium.33
Ahora bien, según el texto anteriormente citado se puede afirmar que la mayoría de
investigadores del tema han llegado a la conclusión de que el derecho real de superficie
tiene su origen principalmente en las concesiones que los pretores romanos otorgaban a los
33 Cruz Ponce, Lisandro. El Derecho de Superficie Pg. 128. Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Autónoma de México. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/371/12.pdf
34
particulares para la construcción de vivienda en terrenos públicos. Esta teoría es también
sostenida por los tratadistas romanistas Fritz Schultz, Puig Brutau y Castán Tobeñas.34
Pero la historia del derecho de superficie no sólo data sobre cesión de terrenos públicos a
particulares para la construcción de vivienda. Estos últimos también contaron con
herramientas jurídicas que les permitían llevar a cabo sus construcciones bajo la protección
del derecho en la medida en que una vez adquirido, no podían ser perturbados
posteriormente por pretores o demás agentes del imperio. El interdicto de superficie los
protegía de cualquier acción de terceros, incluso cuando este tercero era el mismo
propietario del predio en cuestión. Según el Digesto, este interdicto se otorgaba en el
evento en que el titular del “derecho de superficie” había adquirido mediante acto jurídico
libre de vicios la facultad de disfrutar y gozar dicho derecho.35
Con el transcurso de los años, la figura fue desapareciendo. Tanto que en el Código de
Napoleón sólo se habla del derecho de accesión como modo de adquirir el dominio
(artículos 552 y 553). Sólo se hace referencia al principio general del derecho de las cosas
donde “lo accesorio sigue la suerte de los principal”. En virtud de este postulado, el derecho
real de superficie desapareció en la medida en que los bienes accesorios se convertían en
una sola unidad predial, por lo que los bienes sobre ella accedían al bien principal y
34 Cruz Ponce, Lisandro. El Derecho de Superficie Pg. 128. Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Autónoma de México. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/371/12.pdf 35 Cruz Ponce, Lisandro. El Derecho de Superficie Pg. 129. Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Autónoma de México. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/371/12.pdf
35
desaparecía la diferenciación de los bienes raíces con los muebles instaurados en dicha
superficie.
Ahora bien, en los últimos siglos esta institución milenaria que data desde el imperio
romano ha recobrado vigencia en distintos países de diversos continentes tales como
Alemania, Austria, Bélgica, Bolivia (actualmente esta institución está en proceso de
desmonte), Canadá, Cuba, España, Francia, Holanda, Italia, Japón, Perú, Portugal, Suiza,
Australia, Gran Bretaña, Holanda y Nueva Zelanda entre otros.36
En el Reino de España, el derecho real de superficie se encuentra consagrado en el Real
Decreto Legislativo 2º del 20 de junio del año 2008, por medio del cual se aprueba la Ley
de Suelo. Los artículos 40 y 41 que lo regulan, disponen:
“Artículo 40. Contenido, constitución y régimen
1. El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar
construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena,
manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas.
También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya
realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o
36 Pérez, Rómulo. Enfiteusis Urbana y Dimensión Social de la Propiedad del Suelo. XXI Jornadas de Investigación FADU-UBA 2006. Área de Investigaciones Urbanas y Regionales. (Mimeo). Buenos Aires, 2006 pp 3-8
36
edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin
perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.
2. Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su
formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad.
En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de
superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años.
El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público
o privado.
3. El derecho de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el primer
caso, la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada o
de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de
arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o en varias de estas
modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo
pactado al constituir el derecho de superficie.
4. El derecho de superficie se rige por las disposiciones de este Capítulo, por la legislación
civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho.
Artículo 41. Transmisión, gravamen y extinción
1. El derecho de superficie es susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones
fijadas al constituirlo.
2. Cuando las características de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario
podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con
37
separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como
fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad
horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del
propietario del suelo.
3. En la constitución del derecho de superficie se podrán incluir cláusulas y pactos
relativos a derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo, para
los casos de las transmisiones del derecho o de los elementos a que se refieren,
respectivamente, los dos apartados anteriores.
4. El propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del
derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento de éste. El subsuelo
corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente
con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie.
5. El derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación
territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por
el transcurso del plazo de duración del derecho.
A la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, el
propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer
indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido
el derecho. No obstante, podrán pactarse normas sobre la liquidación del régimen del
derecho de superficie.
La extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina
la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
38
Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del
superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos
separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.”
De manera similar, en la República de Argentina se promulgó la Ley 25.509 del año 1992,
la cual versa sobre el derecho real de superficie forestal, incorporando como inciso octavo
del artículo 2503 del Código Civil este derecho real. La ley dispone:
“Artículo 1. Créase el derecho real de superficie forestal, constituido a favor de terceros,
por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o
silvicultura, de conformidad al régimen previsto en la Ley de Inversiones para Bosques
Cultivados, y a lo establecido en la presente ley.
Artículo 2. El derecho real de superficie forestal es un derecho real autónomo sobre cosa
propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un
inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo
plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con
derecho real de garantía.
Artículo 3. El propietario del inmueble afectado a superficie forestal conserva el derecho
de enajenar el mismo, debiendo el adquirente respetar el derecho real de superficie
forestal constituido.
39
Artículo 4. El propietario del inmueble afectado a derecho real de superficie forestal no
podrá constituir sobre él ningún otro derecho real de disfrute o garantía durante la
vigencia del contrato, ni perturbar los derechos del superficiario; si lo hace el
superficiario puede exigir el cese de la turbación.
Artículo 5. El derecho real de superficie forestal se adquiere por contrato, oneroso o
gratuito, instrumentado por escritura pública y tradición de posesión. Deberá ser inscrito,
a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados en el Registro de la Propiedad
Inmueble de la jurisdicción correspondiente, el que abrirá un nuevo folio correlacionado
con la inscripción dominial antecedente.
Artículo 6. El derecho real de superficie forestal tendrá un plazo máximo de duración por
cincuenta años. En caso de convenirse plazos superiores, el excedente no valdrá a los
efectos de esta ley.
Artículo 7. El derecho real de superficie forestal no se extingue por la destrucción total o
parcial de lo plantado, cualquiera fuera su causa, siempre que el superficiario realice
nuevas plantaciones dentro del plazo de tres años.
Artículo 8. El derecho real de superficie forestal se extingue por renuncia expresa,
vencimiento del plazo contractual, cumplimiento de una condición resolutoria pactada, por
40
consolidación en una misma persona de las calidades de propietario y superficiario o por
el no uso durante tres años.
Artículo 9. La renuncia del derecho por el superficiario, o su desuso o abandono, no lo
liberan de sus obligaciones.
Artículo 10. En el supuesto de extinción del derecho real de superficie forestal por
consolidación, los derechos y obligaciones del propietario y del superficiario continuarán
con sus mismos alcances y efectos.
Artículo 11. Producida la extinción del derecho real de superficie forestal, el propietario
del inmueble afectado, extiende su dominio a las plantaciones que subsistan, debiendo
indemnizar al superficiario, salvo pacto en contrario, en la medida de su enriquecimiento.
Artículo 12. Modifícase el artículo 2614 del Código Civil, el que quedará redactado de la
siguiente manera: Artículo 2614: Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir
sobre ellos derechos enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor
término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos
vinculación alguna.
Artículo 13. Agrégase al Artículo 2503 del Código Civil como inciso 8º “La Superficie
Forestal”.
41
Ahora bien, a diferencia de las demás disposiciones legales de los otros países, esta ley
dispone la figura únicamente para el desarrollo de proyectos forestales y silvicultores. Por
ende, sólo será aplicable para este tipo de proyectos, en la medida en que al ser una
disposición taxativa, no permite el establecimiento de un cultivo distinto a los
anteriormente mencionados.
A su vez, en la República Federativa del Brasil el derecho real de superficie se encuentra
regulado en el Título IV del nuevo Código Civil37 en los artículos 1369 al 1377. Estos
artículos disponen que el derecho de superficie podrá ser constituido en las zonas urbanas y
rurales, tal como lo dispone el artículo 1369 Código Civil y se trata de un derecho real con
inscripción registral; se adquiere mediante contrato, en escritura pública, siendo oneroso o
gratuito y por tiempo determinado como lo afirma el artículo 1370 del mencionado código;
es trasmisible por herencia (artículo 1372); goza del derecho de preferencia para la
adquisición del dominio (artículo 1373); goza de una indemnización a la finalización por el
enriquecimiento del nudo propietario (artículo 1375) y por último, puede ser constituido
por persona de derecho publico como data el artículo 1377.38
37 Ley 10.406 de 10 de enero de 2002 – República Federativa de Brasil 38 Ghersi, Carlos A. El Derecho Real de Superficie, Causa Ilícita y Ejercicio Abusivo. Universidad Federal de Porto Alegre – Brasil. http://conline1.cjf.jus.br/phpdoc/pages/sen/portaldaeducacao/textos_fotos/jcivildf/Ghersi.doc
42
En la actualidad en Colombia no se encuentra consagrada esta institución como derecho
real. No obstante, el Proyecto de Ley de Tierras y Desarrollo Rural que se encuentra en
proceso de consulta previa ante las comunidades indígenas, afrocolombianas y demás
minorías protegidas por la Constitución Nacional, en el Capítulo Primero del Título IV
incorpora el derecho real de superficie como institución jurídica en nuestro país. Este
proyecto de ley dedica trece artículos al establecimiento de esta figura, teniendo en cuenta
los diversos elementos de este derecho real.
A partir del artículo 278, con la definición, el proyecto de ley inicia su establecimiento, el
cual es menester considerar en su integridad.
“Título IV. Mecanismos de Dinamización del Mercado de Tierras y el Uso Eficiente del
Suelo
Capítulo I. Derecho Real de Superficie
Artículo 278. Derecho real de superficie sobre predios rurales
Créase el derecho real de superficie sobre predios rurales, en virtud del cual el titular del
dominio otorga a otra persona, denominada superficiario, el uso, goce y disposición
jurídica de la superficie del inmueble, para emplearla por un tiempo determinado en
actividades agrícolas, ganaderas, plantaciones forestales comerciales, piscícolas,
agroindustriales, turísticos o prestación de servicios ecosistémicos certificados por la
autoridad ambiental competente. El superficiario hace propio lo plantado, construido o
ubicado en el inmueble ajeno, sea preexistente al acto que lo origina o consecuencia del
43
ejercicio de su derecho, y puede constituir sobre ellos cualquier tipo de gravamen.
Parágrafo 1. El derecho real de superficie regulado en este artículo no se aplica para el
bosque natural
Parágrafo 2. Cuando el servicio ecosistémico consista en la recuperación geomorfológica
del suelo no podrán comercializarse los recursos naturales no renovables encontrados en
dicha recuperación.
Artículo 279. Constitución del derecho real de superficie
El derecho real de superficie de predios rurales se constituye por acto administrativo, o
por contratos entre particulares, según el caso. El contrato entre particulares deberá
constar por escrito y se inscribirá ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. En
el mismo deberán constar los elementos esenciales del contrato, tales como la actividad
para la cual se constituye el derecho, el plazo, las modalidades de pago, las obligaciones
del propietario y las del superficiario; así como las garantías de cumplimiento de las
obligaciones, la forma y la oportunidad de entrega del inmueble por parte del propietario y
la forma y oportunidad de su restitución por parte del superficiario.
El Estado podrá conceder derechos de superficie sobre los baldíos y bienes fiscales
patrimoniales a favor de entidades públicas para explotación de recursos naturales no
renovables y de sociedades habilitadas para la ejecución de proyectos en Zonas de
Desarrollo Empresarial mediante acto administrativo. El Consejo Directivo del INCODER
determinará los supuestos en los cuales, de forma excepcional, se podrá conceder a
personas naturales derechos de superficie para la ejecución de programas de desarrollo
44
rural.
Parágrafo. La Unidad de Planificación de Tierras Rurales, Adecuación de Tierras y Usos
Agropecuarios - UPRA establecerá las actividades para las cuales se puede constituir el
derecho real de superficie de conformidad con el adecuado uso del suelo determinado para
la respectiva zona.
Artículo 280. Duración
El derecho real de superficie de predios rurales podrá constituirse hasta por un término
máximo de treinta (30) años prorrogable por un término igual.
Artículo 281. Transferencia del derecho real de superficie
El derecho real de superficie es susceptible de ser transferido por sucesión por causa de
muerte y por cesión del derecho. La cesión requiere consentimiento expreso del
propietario, deberá constar por escrito e inscribirse ante la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos. El cesionario quedará obligado en los términos del contrato y
deberán mantener las garantías previstas para asegurar el pago de las obligaciones al
propietario del predio o reponerlas a satisfacción el cesionario.
Artículo 282. Derechos del propietario del predio
El propietario del predio afectado por el derecho real de superficie conserva el derecho de
transmitir y gravar la propiedad del mismo, con separación de los derechos del
superficiario y sin necesidad del consentimiento de éste, pero no podrá constituir sobre la
45
superficie objeto del derecho real de superficie ningún otro derecho de uso, disfrute,
aprovechamiento, servidumbre o garantía durante la vigencia del contrato, ni ninguno
otro que pueda perturbar los derechos del superficiario, sin su consentimiento escrito.
El propietario del inmueble adquiere el derecho a recibir la contraprestación pactada
durante el término del contrato. Así mismo, y salvo pacto en contrario, el propietario del
inmueble no asume los riesgos de las actividades que desarrolle el superficiario.
Artículo 283. Derecho de preferencia en la adquisición del bien
El superficiario goza del derecho de preferencia para la adquisición del dominio del
inmueble sobre el cual está constituido el derecho real de superficie. En consecuencia, so
pena de inexistencia del negocio celebrado con un tercero, el propietario o quien lo
represente deberá presentar por escrito, oferta de venta del inmueble al superficiario, en
las mismas condiciones en que se disponga a enajenarlo a terceros.
Artículo 284. Obligaciones del adquirente de un predio afectado por el derecho real de
superficie
El adquirente de un predio afectado por el derecho real de superficie está obligado a
respetar y mantener las condiciones del contrato y a cumplir con las obligaciones
pactadas a favor del superficiario.
Artículo 285. Servidumbres
El superficiario esta obligado a respetar las servidumbres que pesen sobre el predio y
46
podrá gozar de aquellas constituidas a favor del mismo.
Artículo 286. Extinción del derecho
El derecho real de superficie se extingue por vencimiento del plazo contractual, por mutuo
acuerdo entre el propietario y el superficiario, por el cumplimiento de las causales que
establezcan las partes o de una condición resolutoria pactada, por consolidación en una
misma persona natural o jurídica de las calidades de propietario y superficiario, por no
hacer uso del derecho por parte del superficiario durante un término mayor a dos (2) años,
por la cesión del derecho sin la autorización previa y expresa del propietario, por
expropiación total del inmueble o por su expropiación parcial cuando afecte
sustancialmente la ejecución del contrato, o por declaración de ocupación ilegal o
indebida de predios que recaiga sobre el inmueble objeto del contrato.
El incumplimiento de las condiciones de otorgamiento dará lugar a la declaratoria de
caducidad del acto administrativo de concesión y a la subsecuente extinción del derecho
real de superficie constituido frente al Estado.
Producida la extinción del derecho real de superficie el propietario del inmueble afectado
extenderá su dominio a las plantaciones o construcciones que subsistan, salvo que se
hayan pactado condiciones explícitas en contrario sobre el destino final de las mejoras al
término del derecho de superficie.
El derecho real de superficie no se extingue por la destrucción total o parcial de lo
plantado, construido o ubicado en el inmueble, cualquiera fuera su causa, siempre que el
superficiario realice nuevas plantaciones dentro de los dos (2) años siguientes al hecho
47
que originó el daño de la plantación.
Tampoco se extingue el derecho real de superficie por muerte del titular del derecho de
dominio, o por disolución y liquidación de la persona jurídica, según el caso, o por
encontrarse el propietario en alguna de las circunstancias previstas en la ley 1116 de
2006, o en intervención administrativa.
Artículo 287. Preservación del derecho real de superficie
El derecho real de superficie subsistirá por el tiempo pactado, aún cuando se produzca la
declaración de extinción del dominio, con excepción de los siguientes casos:
1. La falta de explotación del inmueble por el término fijado en esta Ley.
2. La destinación total del predio para actividades distintas a las acordadas para su
explotación, en el marco de las definidas por la Unidad de Planificación de Tierras
Rurales, Adecuación de Tierras y Usos Agropecuarios - UPRA para la respectiva zona.
3. La destinación parcial del predio para actividades distintas a las acordadas para su
explotación, en el marco de las definidas por la Unidad de Planificación de Tierras
Rurales, Adecuación de Tierras y Usos Agropecuarios - UPRA para la respectiva zona;
caso en el cual el derecho extinguirá parcialmente.
4. La utilización del contrato del derecho real de superficie para impedir o dificultar la
extinción del dominio por parte del Estado o la restitución del predio despojado o
abandonado por causa del conflicto interno, o para evadir sus efectos u obtener
indemnizaciones o compensaciones del Estado.
48
Artículo 288. Compatibilidad de la extinción del dominio por inexplotación de la
propiedad con la extinción del derecho de superficie por no uso
La celebración de un contrato de derecho real de superficie no se opone a la declaratoria
de extinción del dominio cuando hubiere transcurrido un lapso de cinco (5) años de
inexplotación del inmueble, aun si dicho término se cumpliere dentro del plazo de duración
del contrato.
Artículo 289. Áreas excluidas
No se podrá constituir derecho real de superficie sobre las siguientes áreas:
1. Tierras que hayan sido delimitadas como áreas protegidas. Predios que se encuentren
en el Registro de Tierras Despojadas o que se encuentren en procesos de restitución.
2. Los baldíos inadjudicables.
Artículo 290. Remisión normativa
En lo no previsto en esta Ley son aplicables al derecho real de superficie las normas del
Código Civil y el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo,
en lo pertinente.”
Si bien, este proyecto de ley goza de claridad conceptual, no parece estar conforme con
dichas disposiciones en su integridad en la medida en que en unos aspectos es restrictivo, y
en otros hace falta mayor especificidad en el establecimiento de dichas disposiciones las
cuales es procedente plantear y justificar a continuación.
49
En el artículo 279, el cual habla sobre la constitución del derecho real de superficie, en su
parágrafo afirma que “La Unidad de Planificación de Tierras Rurales, Adecuación de
Tierras y Usos Agropecuarios - UPRA establecerá las actividades para las cuales se puede
constituir el derecho real de superficie de conformidad con el adecuado uso del suelo
determinado para la respectiva zona.” Con respecto a este enunciado, es de vital
importancia establecer por ley la realización de estudios de suelos, aguas (precipitaciones y
ríos), climatológicos y de vientos por parte de entidades técnicas inscritas y certificadas por
parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural o del ICA, para que de acuerdo a
estos resultados se determine cuál es el uso idóneo para cada tipo de suelo. Este
procedimiento deberá ser financiado por parte del Ministerio de Agricultura en la medida
que deberá actuar como garante de la realización de proyectos determinados en tierras aptas
para el respectivo desarrollo; y contratado por éste mismo bajo los requerimientos
específicos de la contratación estatal.
En cuanto a la duración de este acto, el artículo 280 se refiere a este aspecto. Indica que “El
derecho real de superficie de predios rurales podrá constituirse hasta por un término
máximo de treinta (30) años prorrogable por un término igual.” Al realizar la comparación
con otras legislaciones, se logra establecer que la gran mayoría de ellas no contiene ningún
plazo establecido, o lo disponen para periodos mucho más extensos (como lo es en el caso
de España que lo dispone por noventa y nueve años, y Argentina por cincuenta) lo cual
permite fijar por un tiempo determinado la vigencia del contrato.
50
No obstante, si bien se está en desacuerdo en que la ley determine un periodo limitado por
la cesión de la superficie de un predio, a juicio personal no debería establecerse un plazo
máximo por ley en la existencia del contrato, pero sí se le debe exigir a las partes el
establecimiento consensual de este factor como elemento esencial de la existencia del
contrato, para que, en virtud del postulado de la autonomía de la voluntad privada, sean los
particulares entre ellos o junto con el Estado, los que fijen de manera autónoma el plazo de
vigencia de la mencionada cesión. Todo esto en virtud, a que como la figura que se plantea
es para ser desarrollada en el sector rural a través de proyectos agrarios, en algunos casos el
establecimiento de ciertas plantaciones de tardío rendimiento requieren inversiones y
actividades que en algunos casos se implementan para ser desarrolladas por periodos
superiores a treinta (30) años, como es el caso del caucho natural. Estos cultivos gozan de
una etapa productiva de aproximadamente treinta (30) años, luego de haber sido
establecidos por siete (7) años, periodo requerido para su comienzo de producción. Razón
por la cual, en este y otros eventos es necesario establecer un periodo adicional a los treinta
(30) años para la vigencia de la cesión del derecho, lo cual brindaría mayor seguridad
jurídica y financiera al establecimiento de grandes proyectos productivos de tardío
rendimiento.
Como bien se aprecia en el proyecto de ley, existe la posibilidad de transferir tanto la
propiedad del bien inmueble como el derecho real de superficie. En cuanto a éste último, el
artículo 281 hace referencia a ello afirmando que “El derecho real de superficie es
susceptible de ser transferido por sucesión por causa de muerte y por cesión del derecho.
51
La cesión requiere consentimiento expreso del propietario, deberá constar por escrito e
inscribirse ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. El cesionario quedará
obligado en los términos del contrato y deberán mantener las garantías previstas para
asegurar el pago de las obligaciones al propietario del predio o reponerlas a satisfacción
el cesionario.” Analizada la presente enunciación, se observa que para que dicho derecho
pueda ser cedido, se necesita la venia por parte del propietario del predio. No obstante, en
el evento en que éste último se oponga a la cesión del derecho, deberá justificarlo en la
medida en que puede incurrir en una conducta malintencionada o de mala fe al impedir que
se realice dicha cesión a otro superficiario con mejores condiciones de desarrollo de la
superficie en discusión. En este caso, será el juez competente el que debería entrar a
resolver dicha controversia.
El artículo 286 del estudiado proyecto de ley se refiere a la extinción del derecho real,
haciendo mención a las distintas causales. La causal séptima afirma que habrá extinción del
derecho “por expropiación total del inmueble o por su expropiación parcial cuando afecte
sustancialmente la ejecución del contrato”. Si bien se considera acertada esta causal, se
resalta la pertinencia de la Ley de Desarrollo Territorial39, la cual se debe leer de la mano
con en el artículo 67, en la medida en que hace mención a la indemnización y forma de
pago a los propietarios y titulares de derechos reales de los inmuebles en caso de
39 Ley 388 de 1997 – República de Colombia
52
expropiación40. Y es de gran trascendencia la indemnización de perjuicios y reconocimiento
de la inversión previamente realizada por parte del superficiario en la medida en que el
ordenamiento jurídico reconoce los derechos adquiridos y el valor de los bienes
expropiados. Lo anterior otorga mayor seguridad jurídica y económica a la hora de realizar
este tipo de negocios en la medida en que dado el caso de una expropiación, el superficiario
tendrá la garantía y la tranquilidad que cualquier inversión o mejora que sea realizada en la
superficie adquirida, le será reconocida.
El artículo 287, versa sobre la preservación del derecho real de superficie. Sobre este
artículo es fundamental realizar unas observaciones en la medida en que la falta de
especificidad se prestaría en este caso para diversas interpretaciones e incluso
arbitrariedades. “El derecho real de superficie subsistirá por el tiempo pactado, aún
cuando se produzca la declaración de extinción del dominio, con excepción de los
siguientes casos:
“…3. La destinación parcial del predio para actividades distintas a las acordadas para su
explotación, en el marco de las definidas por la Unidad de Planificación de Tierras
Rurales, Adecuación de Tierras y Usos Agropecuarios - UPRA para la respectiva zona;
40 Artículo 67, Ley 388 de 1997 – República de Colombia “Indemnización y forma de pago. En el mismo acto que determine el carácter administrativo de la expropiación, se deberá indicar el valor del precio indemnizatorio que se reconocerá a los propietarios, el cual será igual al avalúo comercial que se utiliza para los efectos previstos en el artículo 61 de la presente Ley. Igualmente se precisarán las condiciones para el pago del precio indemnizatorio, las cuales podrán contemplar el pago de contado o el pago entre un cuarenta (40%) y un sesenta por ciento (60%) del valor al momento de la adquisición voluntaria y el valor restante en cinco (5) contados anuales sucesivos o iguales, con un interés anual igual al interés bancario vigente en el momento de la adquisición voluntaria.”
53
caso en el cual el derecho extinguirá parcialmente...”
En primer lugar, no hay una clara diferenciación sobre la aplicación de dichos artículos en
cuanto a los bienes públicos y bienes privados, en la medida en que dependiendo del origen
de estos bienes, recae un régimen legal y procedimental diferente.
En segundo lugar, el numeral tercero causa especial preocupación, en la medida en que si
bien se establece que una de las causales de pérdida del derecho es la “La destinación
parcial del predio para actividades distintas a las acordadas para su explotación” no se
especifica cuáles son las áreas o porcentajes establecidos para esta sanción, en la medida en
que esto se prestaría para extinguir de forma arbitraria de manera parcial el derecho de uso
de dicha superficie sin que haya unos mínimos establecidos para la aplicación de esta
figura.
Finalmente, si bien no se hace mención a ello en la propuesta preliminar, se considera
importante resaltar como elemento fundamental del contrato el carácter de onerosidad o
gratuidad del mismo. Al hacer una lectura generalizada en este aspecto, da la impresión que
el proyecto no contempla la posibilidad de la celebración gratuita de este tipo de contrato.
Por ende, es necesario hacer mención expresa de este elemento, lo cual aportaría gran
seguridad y claridad a la hora de ser celebrado.
Adicionalmente, visto desde el punto de vista patrimonial del Estado, al estar facultado para
realizar este tipo de contratos con particulares, de manera expresa se le prohibiría a éste la
realización de este tipo de actos de manera gratuita, porque de lo contrario generaría una
54
falta de percepción de recursos para el fisco. Por ende, se considera fundamental la
obligatoriedad de la imposición de la onerosidad en estos contratos, ya que por sus
características de contraprestación mutua y obligaciones recíprocas, es de gran importancia
a la hora de exigir determinadas conductas y comportamientos de ambas partes, y se
tornaría en otra fuente de ingresos para el Estado, que en la actualidad no la posee.
Ahora bien, este planteamiento no desvirtúa el mandato constitucional que afirma que
“…La propiedad es una función social que implica obligaciones.”41 Todo lo contrario. En
virtud de este postulado constitucional, por medio de la implementación de esta figura
jurídica que permite imponer unas cargas menores que las comercialmente aceptadas para
la entrega de predios, el Estado estaría salvaguardando el principio de sostenibilidad fiscal
y equilibrio de las cargas contractuales, concediendo una función social a los terrenos
baldíos por medio del otorgamiento de la posibilidad de explotación de los mismos y de la
generación de riqueza y empleo en beneficio de los ciudadanos menos favorecidos.
En síntesis, se logra determinar una amplia claridad conceptual en el mencionado proyecto
de ley sobre el derecho real de superficie. Se aprecia una compilación de distintas
legislaciones alrededor del mundo extrayendo los aspectos más relevantes de esta figura tan
importante para el desarrollo futuro del sector rural de un país como Colombia. No
obstante, es menester realizar las anteriores observaciones con la finalidad de establecer un
marco mucho más claro que no genere manto de duda sobre sus diversas disposiciones, ni 41 Artículo 58 - Constitución Política de Colombia de 1991.
55
tampoco se preste para diversas interpretaciones a la hora de realizar el contrato o resolver
una controversia.
56
Capítulo IV
Modelo Agroindustrial de Desarrollo Económico y Social Sostenible
Una vez revisada la evolución normativa del desarrollo agrario en Colombia y
posteriormente examinada la figura del derecho real de superficie como institución jurídica,
se hace necesario establecer un modelo de desarrollo de proyectos productivos que,
articulando todos los postulados anteriormente expuestos, permita crear un escenario de
generación de desarrollo y riqueza basado en el adecuado acceso y uso de la tierra, con un
enfoque de inclusión social de todos los actores del sector y principalmente del campesino
que debe ser el verdadero motor de todo proyecto que se lleve a cabo en el sector rural en
Colombia.
Como se mencionó al inicio de manera preliminar, un modelo productivo para que sea
viable y sostenible en el que todos los agentes que intervienen obtienen un provecho o
utilidad de su participación, estará enmarcado en la teoría del valor compartido expuesta y
desarrollada por los académicos Michael Porter y Mark Kramer. Estos definen este
concepto como “las políticas y las prácticas operacionales que mejoran la competitividad
de una empresa a las vez que ayudan a mejorar las condiciones económicas y sociales en
las comunidades donde opera”. De esta forma, “el concepto de valor compartido redefine
los límites del capitalismo. Al conectar mejor el éxito de las empresas con el avance de la
sociedad, se abren muchas formas de atender nuevas necesidades, ganar eficiencia, crear
57
diferenciación y expandir mercados”.42 Para nuestros efectos, bajo los postulados generales
de esta teoría, se puede afirmar que las políticas y las prácticas que mejoran el desarrollo y
la competitividad de un sector, son las que permiten que en desarrollo de las actividades
propias haya generación de riqueza para todos los agentes intervinientes y que cada uno por
su labor específica se vea igualmente beneficiado, prevaleciendo las condiciones de
inferioridad social y económica de los diversos individuos.
Ahora bien, bajo estos principios fundamentales de modelo de desarrollo se deberá
formular un esquema teniendo en cuenta las particularidades del sector agrícola, en donde
se plantea el diseño de un proyecto donde todos los agentes del sector (campesinos,
empresarios, propietarios de grandes extensiones de tierras, sector financiero y Estado)
confluyen para ocupar la tierra, explotarla, poner en marcha proyectos productivos bajo los
principios de conservación de la propiedad accediendo a la misma bajo la figura del
derecho real de superficie, y generar riqueza, empleo y oportunidades para gran parte de la
población colombiana.
Industrial Agraria de la Palma – Indupalma, es una empresa agroindustrial con más de
cincuenta años de trayectoria que participa en el sector del aceite de palma africana, situada
42 http://www.redunirse.org/files/EMPRESARIAL%20-%20Marzo%202011%20-%20Porter%20y%20la%20RSE%20-%20O%20Licandro.pdf
58
en el municipio de San Alberto al sur del departamento del Cesar43. Durante más de una
década ha ejecutado de manera novedosa y exitosa una modelo de desarrollo nunca antes
implementado, que ha permitido que más de trescientas familias que se encontraban en
situación de pobreza extrema, hayan superado esta condición y se hayan convertido en
empresarios propietarios de un proyecto agroindustrial titular de tierra productiva con una
extensión de tres mil setecientas dieciséis hectáreas (3.716 Has) localizado en el
departamento de Santander.44
Indupalma es una empresa promotora de negocios e inversiones con rentabilidad
competitiva a través de los cultivos de la Palma de Aceite y el Caucho. Su objetivo para el
año 2020 es administrar 55.000 hectáreas en palma de aceite y 20.000 en caucho, y
desarrollar el clúster de la oleoquímica en Palma en el Magdalena Medio y en el Meta y el
del Caucho en el Vichada (Colombia). De manera exitosa Indupalma en los últimos 17 años
ha desarrollado un modelo de crecimiento de largo plazo basado en la sostenibilidad social,
económica y ambiental, el cual le ha permitido aumentar su área sembrada y hacer
propietarios de 7.000 hectáreas sembradas en palma de aceite a campesinos pobres.
43 Indupalma / Consultoría Gerencial para el Desarrollo BOT. Descripción el Modelo Integral de Desarrollo Agroindustrial de Indupalma, (Actualización Número Uno, Versión Dos) Página 1 – 2011, Bogotá – Colombia 44 Indupalma. Expansión de la Frontera Agrícola – Proyectos Hacienda el Palmar Hacienda el Horizonte. MTP Comunicaciones 2010. Bogotá – Colombia.
59
En términos de construcción de capital social, el modelo beneficia cerca de 2.669 familias
que hoy obtienen ingresos superiores entre 1.8 – 4.5 veces el salario mínimo, y tienen
activos 5.1 veces el promedio nacional de la población rural.
El modelo de Indupalma se basa en la conformación de alianzas ‘gana-gana’ para
Indupalma y los inversionistas, que en algunos casos pueden ser campesinos y en otros,
dueños de grandes porciones de terreno, empresas o inversionistas.
Los aportes de Indupalma a la alianza son: (i) la operación técnica, logística, administrativa
y financiera del proyecto - servicio por el cual cobra una comisión del 14% sobre los costos
en la etapa improductiva y 8% de los ingresos por venta del producto cosechado en la etapa
productiva, (ii) compra asegurada de la totalidad del producto cosechado a largo plazo,
típicamente por un período 18 años, y en condiciones de mercado y (iii) venta del material
vegetal. Por su parte los inversionistas: (i) aportan recursos financieros y/o sus tierras, (ii)
aseguran la siembra de la palma o el caucho y (iii) venden la totalidad de su cosecha a
Indupalma.45
Estos dos proyectos, denominados ‘El Palmar’ ubicado en el municipio de Sabana de
Torres y ‘El Horizonte’ ubicado en el municipio de Puerto Wilches (correspondientes a los
nombres de las haciendas en donde se llevaron a cabo los proyectos) hacen parte de un
modelo productivo establecido por Indupalma en donde un grupo de campesinos por medio
45 Indupalma Ltda - Un Modelo Económico y Social que Genera Riqueza, Desarrollo y Paz. Brochure BOT – 2011. Bogotá - Colombia
60
de varias asociaciones cooprativas realizan una alianza estratégica con la empresa y logran
desarrollar un megaproyecto que se traduce en la adquisición de grandes extensiones de
tierra y el desarrollo de la misma por medio de la plantación de cultivos de palma africana,
así como la adquisición de otros bienes encaminados a la prestación de servicios para la
ejecución del proyecto.46
Ahora bien, una vez estudiado a fondo y tomando como base fundamental este modelo de
desarrollo, teniendo en cuenta la viabilidad jurídica, financiera y operacional las cuales han
sido exitosas, se procede a adaptar y estructurar un proyecto para el desarrollo de grandes
superficies tomando como base la figura del derecho real se superficie como acceso a la
tierra para el desenvolvimiento de este modelo, el cual podrá ser implementado en
cualquier tipo de cultivo, y de superficie, teniendo en cuenta las calidades de los suelos y
los niveles de producción y percepción de recursos que cada uno arroje.
Implementación del Modelo
Para el desarrollo de un modelo productivo sostenible en el corto, mediano y largo plazo,
tienen que confluir distintos agentes de todos los sectores económicos y sociales del país
con la intención de llevar a cabo el desarrollo de un proyecto agroindustrial sostenible, que
permita generar riqueza a todos los intervinientes. Solamente así, se podrá generar una
46 Indupalma. Expansión de la Frontera Agrícola – Proyectos Hacienda el Palmar Hacienda el Horizonte. MTP Comunicaciones 2010. Bogotá – Colombia.
61
disminución entre las grandes brechas sociales y económicas que existen entre los sectores
sociales e incluso territoriales.
Los intervinientes son en primer lugar y más importante: el campesino. Aquel individuo
sobre el cual gira todo este modelo y para el cual está diseñado. Ese campesino que no
cuenta con los recursos económicos, técnicos ni jurídicos para salir del estado de pobreza
en el que se encuentra la gran mayoría en este país, quien además por falta de educación y
oportunidades, en muchas ocasiones ha buscado mejor suerte en el ámbito de la ilegalidad,
será éste el superficiario, quien será el titular del derecho al uso de la superficie del terreno
sobre el cual se desarrollará todo el proyecto productivo.
Este interviniente principal, tiene como función primordial (aparte de ser el propietario de
todos los futuros activos y destinatario último) el proveer la mano de obra en el proyecto,
así como el adecuado desarrollo en el trabajo de campo y por supuesto, la supervisión para
que todas las labores que sean realizadas sobre la superficie de la cual es titular se lleven a
cabo de manera adecuada.
El segundo agente y garante principal de todo el proceso desde el punto de vista gerencial
es el sector empresarial. Este interviniente es el articulador fundamental, en la medida en
que con su experiencia será el encargado de proveer al modelo toda la capacitación y
formación necesaria en términos técnicos, empresariales, y personales. Esto es, que toda la
instrucción necesaria para la actividad sobre la cual se vaya a desarrollar el proyecto y la
62
asistencia técnica, debe ser suministrada por la empresa. Por esta razón, se deberá escoger
cuidadosamente dicho agente, que garantice con transparencia, eficiencia y suficiente
capacidad y conocimiento la disponibilidad logística para llevar a cabo dicho rol dentro de
este desarrollo. Por ello, debe ser una empresa que se desempeñe con amplia trayectoria y
conocimiento en un sector específico para que a parte de asesorar y formar parte del
modelo de manera adecuada, genere la suficiente confianza para los demás intervinientes al
ser el operador del proyecto.
El empresario será igualmente el encargado de conseguir los proveedores, contratistas de
obras y prestadores de servicios agrónomos para cada labor, entendiendo que es el agente
por excelencia para llevar a cabo esta tarea, y dispondrá de la infraestructura física y laboral
para lograr exitosamente desempeñar dichas funciones.
Ahora bien, el Estado desempeña una función fundamental en este desarrollo, en la medida
en que en primer lugar recae sobre él la aprobación e implementación de la figura del
derecho real de superficie, por medio de su incorporación al marco legal en materia de
propiedad y transferencia de derechos reales. Y en segundo lugar, otorgando herramientas
jurídicas y financieras a proyectos de tardío rendimiento enfocados al desarrollo y
mejoramiento de nivel de ingresos y calidad de vida de las personas menos favorecidas que
participarían como agentes principales de este modelo.
63
Finalmente, además de la garantía de asesoramiento y acompañamiento permanente por
parte del agente empresarial, se debe garantizar por medio de la suscripción de contratos de
alianza estratégica, la totalidad de la venta del material vegetal necesario para el desarrollo
del cultivo, así como la posterior compra de la producción surgida de la actividad de dichas
siembras, la cual deberá hacerse a precios de mercado y con la regulación pertinente
previamente convenida contractualmente entre todas las partes intervinientes en el negocio.
Todo lo anterior generará una garantía en cuanto a la percepción de recursos permanentes,
y a su vez el aseguramiento del ingreso para pago de las deudas que hayan tenido que ser
contraídas.
Para asegurar un adecuado manejo de los ingresos del proyecto al igual que un manejo
transparente de los mismos, el tercer actor deberá ser una entidad fiduciaria, la cual
mediante la creación de un patrimonio autónomo con directrices claras garantizará a todos
los intervinientes del proyecto el manejo correcto de los recursos, el pago de los créditos
obtenidos así como de los costos y gastos del proyecto.
Si bien la utilización de estos diversos mecanismos y entidades financieras generan unos
costos adicionales para el modelo que evidentemente reduce en pequeña medida márgenes
de utilidad, son fundamentales a la hora de brindar garantías en cuanto al manejo de los
recursos y su adecuada destinación y gasto, el cual es el factor que permitirá a los diversos
agentes vincularse con el proyecto y así contar con la seguridad de la toma de decisiones
sobre el manejo de la liquidez y la garantía de pago.
64
Ahora bien, papel de gran importancia el que debe desempeñar el Estado en un proyecto de
esta envergadura. En primer lugar, al ser el titular de los terrenos baldíos los cuales podrán
ser sujeto de cesión del derecho real de superficie, se torna en un potencial agente de
generación de proyectos. Y en segundo lugar, por medio de la creación de programas de
apoyo financiero y logístico a modelos de este tipo, ya que en muchos casos el apoyo del
Estado por medio de la implementación de programas de subsidio tornan en mayor medida
la viabilidad y confiabilidad de otros sectores hacia el apoyo frente a estos.
Una vez establecidos los partícipes del modelo, se deberá incorporar al propietario de la
tierra sobre el cual se desarrollará el proyecto. Será aquel individuo que posee una porción
considerable de tierra; aquella que sea suficiente para la implementación del modelo la cual
se encuentra en estado improductivo y no le genera ingreso alguno, ya sea porque no cuenta
con los recursos suficientes para explotarla, o incluso, no posee los conocimiento técnicos
ni empresariales para desarrollar un negocio a gran escala que le permita llevar a cabo la
adecuada explotación de su terreno. Para tal efecto, cabe aclarar que las extensiones de
tierra mínimas necesarias para el desarrollo de un proyecto productivo varían
sustancialmente dependiendo de la calidad de la misma, y del tipo de plantación que se
pretenda sembrar. A título de ejemplo, para el desarrollo de un proyecto cafetero, no podrá
tener una extensión inferior a cien hectáreas (100 Has) de cultivos; o para el desarrollo de
uno de palma, no podrá ser inferior a mil hectáreas (1000 Has) de cultivos siempre y
cuando se encuentre en el área de influencia de una planta procesadora de aceite crudo.
65
Todo esto, en la medida en que se requieren unos niveles mínimos de producción para
poder tener economías de escala y cubrir los diversos costos que se genera la
implementación de un modelo de esta envergadura.
Este propietario cuenta con dos posibilidades de vinculación al desarrollo de su predio
mediante este modelo que se plantea. El primero (y más atractivo y conveniente para el
ideal desarrollo) es que realice la cesión total o parcial de la superficie de su predio lo cual
le generará una percepción de recursos que actualmente no posee, y participe de manera
directa del proyecto ya sea teniendo una participación porcentual en los contratos y
acuerdos suscritos, o realizando un contrato directo en una porción de su tierra con los
mismos intervinientes del proceso. La segunda posibilidad, es no tener ningún tipo de
participación en el mismo, y simplemente celebrar el contrato de cesión del derecho de la
superficie, lo que le generaría el ingreso de recursos de manera periódica según como se
pacte en el contrato a favor de un individuo que será aquel titular del derecho y
posteriormente proveerá la mano de obra en el transcurso del cultivo y posterior entrada en
producción.
Ahora bien, para poder llevar a cabo toda esta operación logística y de desarrollo, es de
carácter indispensable contar con el quinto y último interviniente cuyo aporte es
fundamental y esencial para la celebración del proyecto; los proveedores de recursos
financieros.
66
Estas entidades (sean de carácter privado o público) son las encargadas de satisfacer las
necesidades financieras de todo proyecto desde el primer momento hasta el día en que éste
entra en punto de equilibrio y pueda sostenerse autónomamente. Entrarán con base en las
garantías que se constituyan a su favor, entre las cuales aparte de los bienes raíces, también
podrán exigir los contratos suscritos con las empresas operadoras del proyecto y con las
sociedades fiduciarias.
Finalmente, es de gran importancia un interviniente externo, conocedor del tema que no
tenga ningún tipo de vinculo previo con ninguno de los actores involucrados. Éste, que para
sus efectos y funciones se denominará interventor, será el garante frente a los superficiarios
de que la totalidad de labores que se realizan por parte del operador del proyecto, sean las
adecuadas, pertinentes y con el costo respectivo.
Todas las partes en este modelo, se vinculan mediante contratos que garantizan el
cumplimiento de las labores y de las prestaciones, lo cual otorga la seguridad jurídica
requerida para el adecuado desenvolvimiento del mismo. Adicionalmente, mediante estos
se adquieren los respectivos derechos de los bienes que van a ser utilizados para desarrollar
dicho proyecto. En consecuencia, se debe realizar como mínimo la suscripción de al menos
ocho contratos/acuerdos para dar la viabilidad respectiva a dicho modelo de negocio. Estos
son: acuerdo de alianza estratégica; contrato de cesión de derecho de superficie; contrato de
fiducia; contrato de operación logística; contrato de compraventa de plántulas; contrato de
67
suministro de producción agrícola; contrato de garantía de créditos; y finalmente, contrato
de producción y prenda.
El acuerdo de alianza estratégica, es aquel sobre el cual se inicia la relación contractual
entre el superficiario y la empresa operadora del proyecto, por medio del cual se establece
el compromiso entre las partes de generar el vínculo jurídico para el desarrollo del negocio
y los distintos propósitos y acuerdos a llevar a cabo entre las partes.
Posteriormente, el primer contrato a celebrar (y eje central de este planteamiento) es el
concerniente a la cesión del derecho de superficie entre el dueño de la tierra, y la persona
(que para efectos del modelo, es el campesino) que se torna superficiario con el ánimo de
desarrollar un proyecto agroindustrial sostenible.
El segundo contrato se suscribe entre el nuevo superficiario y la sociedad fiduciaria, en
donde se crea un patrimonio autónomo y por medio de un contrato de fiducia se establece
que la totalidad del manejo de los recursos del proyecto (tanto los que ingresan como los
que egresan) se canalizan a través de esta entidad, que será la encargada de administrar
dichos recursos y garantizar a todos los intervinientes el pago de las distintas acreencias
como lo es el pago de los créditos a las entidades financieras o aquellas personas que hayan
financiado alguna actividad o bien determinado; el pago de los cánones causados en virtud
del contrato de cesión del derecho de superficie; el giro de los recursos a la empresa
operadora del proyecto para el respectivo funcionamiento del mismo y pago de las
68
comisiones y honorarios causados; y demás obligaciones dinerarias contraídas durante el
desarrollo de dicho proyecto.
El tercer contrato a suscribir, es el contrato de operación logística entre el campesino
(sujeto activo de la superficie del terreno) y la empresa operadora del proyecto. Este
contrato tiene como finalidad el regular la gestión técnica, financiera, operativa y
administrativa de la empresa operadora dentro el proyecto y garantizar la operación del
negocio durante toda su vida productiva.
El cuarto contrato es el contrato de compraventa de plántulas. Este contrato, se deriva de la
obligación contraída por parte del operador, por el hecho de desempeñar dicho papel en el
modelo. El operador, aparte de realizar la labor que su denominación indica, debe del
mismo modo proveer los recursos necesarios para la respectiva entrada en funcionamiento
del proyecto, lo cual está entre estos, el suministro de plántulas del respectivo cultivo que
se vaya a instaurar, o en el caso de no suministrarlas, asesorar al superficiario en la
consecución del proveedor de éstas, el cual será el contratista encargado de suscribir dicho
acto jurídico.
El quinto contrato es el contrato de suministro de producción agrícola. En este acto jurídico
se establece la exclusividad entre la empresa operadora del proyecto y el campesino
superficiario (y propietario de todo el desarrollo que se realiza sobre dicha superficie) en
donde se estipula que la totalidad de la producción deberá ser vendida a precio de mercado
69
a la empresa operadora. Aparte de generar valor tanto para el campesino superficiario al
tener asegurada la venta de su producción, como a la empresa operadora al contar con
mayores niveles de materia prima para el posterior desarrollo de su actividad, ofrece la
garantía por excelencia de la percepción de recursos por parte del proyecto que permitirán
el futuro pago de las distintas obligaciones contraídas con los distintos actores.
El sexto contrato, el cual versa sobre la garantía de los créditos, se suscribirá entre el
campesino poseedor de la tierra y las entidades financieras o aquellas personas que hayan
aportado bienes o recursos los cuales deberán ser pagados con posterioridad, con la
finalidad de satisfacer las garantías exigidas por las personas naturales o jurídicas que
financien el proyecto, basados en hipotecas, prendas, pagarés, etc. e incluso en la
suscripción de contratos y acuerdos anteriores tales como el de suministro de fruto, alianza
estratégica y operación logística.
El séptimo y último contrato definido como requisito mínimo para su desarrollo, es el
contrato de producción y prenda, en donde se establece un firme compromiso por parte del
superficiario hacia el operador, donde garantiza que la totalidad de la destinación del predio
sujeto al desarrollo del proyecto será destinado única y exclusivamente para el objeto del
mismo, y no podrá ser empleado en otra actividad distinta a las estrictamente conexas a
ésta.
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Finalmente, teniendo en presencia todos estos elementos jurídicos, financieros y técnicos,
junto con la voluntad política del Estado a través de sus distintos mecanismos de garantía
que otorga por medio de sus diversos programas de desarrollo agroindustrial, se logra
consolidar un proyecto que busca generar riqueza para todos los agentes involucrados en un
modelo como éste, donde por la totalidad de los insumos proveídos y servicios prestados
son onerosos, lo cual elimina la gratuidad como elemento esencial del modelo. Todo esto,
en la medida en que ésta es la única forma en que un modelo de esta envergadura puede ser
sostenible en el tiempo y consta de todas las herramientas para generar riqueza a todos los
intervinientes.
Ahora bien, las empresas operadoras deben tener absoluta conciencia sobre el papel que
desempeñan en una labor como ésta, en la medida en que si bien es un proyecto que les
genera valor y mayores niveles de ingreso, estos hay que ‘compartirlos’ en la medida en
que deben ser consientes de la gran responsabilidad que estas tienen en mejorar las
condiciones sociales y económicas de una comunidad. Y es una labor que se realiza no
solamente haciendo donaciones ni construyendo infraestructura. Es por medio del
mejoramiento en la calidad de vida de las comunidades en las cuales estos entrarían a
operar grandes proyectos productivos, que se llevarían a cabo en el sector rural colombiano.
Es por esto que, deben considerar y reconocer de manera explícita su calidad de posición
dominante en los contratos, en donde la contraparte y el desarrollo del proyecto como tal,
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dependen de las buenas prácticas y decisiones que éste tome, partiendo de la buena fe
contractual por parte del operador logístico y de su responsabilidad social empresarial.
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CONCLUSIÓN
En la última década del siglo XX y la primera del XXI, el desarrollo de los procesos
agrarios se han caracterizado por las dinámicas políticas determinadas por el conflicto
armado, el desplazamiento de campesinos, la falta de grandes proyectos agroindustriales y
la falta de políticas estatales orientadas a la productividad de estos. No obstante, los
resultados hablan por sí solos. Los elevados índices de desaprovechamiento de la tierra,
ligados con los altos indicadores de pobreza y desempleo, consecuencia del
desabastecimiento interno en materia de alimentos y materias primas para el desarrollo de
la agroindustria, reflejan la precaria situación del sector agropecuario e industrial en
Colombia. Y es en ese sentido, que surge la necesidad de pensar una solución integral
debido a la desarticulación permanente presentada en el sistema agrario y a la evidente
carencia de iniciativas eficaces que logren resolver las múltiples distorsiones que genera
una equívoca política agraria.
El atraso que se presencia actualmente, se origina entre muchas razones por la falta de
coordinación y alianza entre las pequeñas parcelaciones cercanas o colindantes entre ellas,
ya que al no trabajar en conjunto, se presenta un considerable aumento en los costos de
operación y demás, que podrían ser reducidos con una adecuada implementación de un
proceso de economías de escala. Adicional a esto, en nuestro país no se castiga de manera
enfática y determinada la no utilización de la tierra. En consecuencia, se presentan
individuos poseedores de grandes propiedades con un único criterio de tenencia; la
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especulación. Al ser éste el móvil principal, genera una ausencia casi absoluta en la
explotación y desarrollo económico y social de dichos terrenos, afectando no sólo el nivel
de ingresos por parte del Estado en la falta de percepción de recursos derivado de la
tributación, sino la no generación de bienestar de la población donde se encuentra situado
dicho territorio.
En consecuencia, luego de una exploración sobre la historia de la legislación agraria en
Colombia junto con un análisis sobre las posibles causas de su evidente fracaso, seguido
por una radiografía de la situación actual en materia de atraso del desarrollo agrario, se
plantea una posible solución, articulada con la figura jurídica del derecho real de superficie
como alternativa de acceso al bien más escaso por excelencia; la tierra.
En Colombia, no obstante este planteamiento no puede ser ajeno a la realidad nacional,
tanto en materia económica como en materia legislativa. Se debe tener en cuenta tanto la
normatividad vigente como la que se encuentra próxima a ser considerada por el Congreso
de la República para su posterior aprobación y sanción, que de llegar a aprobarse, entrará a
regir próximamente.
El Proyecto de Ley de Tierras y Desarrollo Rural del actual gobierno del presidente Juan
Manuel Santos Calderón, tal como se acaba de precisar, plantea una figura jurídica que
tiene dentro de sus principales objetivos, fomentar el desarrollo de proyectos sostenibles
por parte de personas interesadas en la inversión en el sector agrario, en donde una de las
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barreras más grandes de entrada en el negocio (el precio de la tierra) se logren superar a
través de mecanismos alternativos de acceso a la misma sin la necesidad de incurrir en
elevados costos al momento de adquirirla. Este mecanismo es denominado como institución
jurídica comúnmente conocida en legislaciones extranjeras como el derecho real de
superficie47.
Esta figura se convierte en una alternativa jurídica y económica la cual permitirá remover el
obstáculo que se deriva del elevado costo de la tierra para el desarrollo de nuevos proyectos
agrícolas e industriales.
A través de esta institución, se podrá establecer el desarrollo de grandes proyectos
sostenibles, admitiendo que no sólo particulares implementen esta figura con la finalidad de
obtener mayores niveles de ingreso y generación de empleo y riqueza sobre sus predios,
sino también al mismo Estado colombiano que sobre los terrenos baldíos se permita
implementar esta institución. Del mismo modo, sin perder la propiedad de los mismos, se
genere un escenario de desarrollo que permita a particulares llevar a cabo una adecuada
explotación de los recursos agrícolas presentes en el país.
La implementación de este derecho real surge como herramienta fundamental para evitar
que el uso y aprovechamiento de la tierra esté en cabeza de muy pocos. Por ende, esta
institución permitiría que estos latifundistas (sin perder lo que para ellos es su mayor activo 47 Artículo 278 y S.S. - Proyecto de Ley de Tierras y Desarrollo Rural 2012. República de Colombia
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y su fuente de riqueza y poder más grande), abran la frontera del desarrollo admitiendo la
entrada de agentes externos en sus predios que busquen desarrollarlos y explotarlos de
manera adecuada, y así generar no sólo riqueza para éstos por medio del pago por el
derecho al uso exclusivo de la superficie, sino también para todas las personas que se verían
involucradas en su explotación, que serían los beneficiarios inmediatos de una política
vanguardista de generación de empleo y riqueza para todos los sectores productivos en
torno al sector agroindustrial, siendo la misma aplicable para los terrenos baldíos que
actualmente se encuentran en estado de abandono y desaprovechamiento.
Finalmente y en conclusión, cabe decir que el planteamiento del modelo de desarrollo
anteriormente expuesto (como se ha justificado anteriormente) pretende ser una solución al
inmenso atraso en el cual se encuentra el país. Es una solución con enfoque social, donde se
genera gran riqueza en todos los niveles sobre los intervinientes, teniendo como eje central
el campesino carente de herramientas y recursos para llevar a cabo proyecto de gran
envergadura.
Fundamental señalar, que el proyecto presentado para poder llevarse a cabo, debe cumplir
mínimo con los postulados y estructura anteriormente expuestos en la medida en que no es
sólo un ejercicio financiero de inyección de recursos o un plan de capacitación técnica con
garantía de la compra de la futura producción. Es de fundamental atención la labor que se
debe llevar a cabo en cuanto al permanente acompañamiento y apoyo en materia social y
educativa. Desafortunadamente, es preciso anotar que el campesinado colombiano carece
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de la preparación idónea para llevar a cabo un proyecto de esta envergadura, en la medida
en que durante el desarrollo de toda su vida ha vivido en medio del subdesarrollo, y en
algunos casos, acompañado de actos de violencia y desplazamiento, lo que ha hecho que las
pocas esperanzas de superación y crecimiento se hayan visto frustradas por cuenta de los
grupos al margen de la ley.
Por ello, es menester que el operador del proyecto y el mismo Estado, lleven a cabo un
acompañamiento permanente a este tipo de desarrollos, en la medida en que es la única
forma de generar riqueza, mejoramiento de la calidad de vida por parte de los ciudadanos y
por supuesto, una mayor percepción de recursos por parte del Estado erradicando del
panorama la pobreza extrema en el sector rural en Colombia.
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