monografía jurídica - javeriana
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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL
Monografía jurídica:
LA EVIDENCIA DIGITAL COMO MEDIO DE PRUEBA EN LOS DELITOS
INFORMÁTICOS
Autor:
JUAN DANIEL RODRÍGUEZ PRADA
Director:
LUIS FELIPE BOTERO CÁRDENAS
Bogotá D.C., diciembre de 2018
RESUMEN
La presente monografía determina los aspectos generales del delito informático y la
evidencia digital, para posteriormente determinar si este tipo de evidencia tiene alguna
influencia en la determinación probatoria de la comisión de dicho tipo de delitos, esto en
procesos penales adelantados bajo la Ley 906 de 2004. El análisis se extiende en materia de
derecho comparado a fin de determinar similitudes o diferencias con lo establecido en el
ordenamiento colombiano.
PALABRAS CLAVE:
Delito informático. Prueba. Evidencia digital. Mensaje de datos.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………..…………1
1. EL DELITO INFORMÁTICO………………………………………………...……4
1.1. Delito……………………………………………………………………………4
1.2. Informática……………………………………………………………………..11
1.3. Noción del delito informático………………………………………………….12
1.4. Regulación actual de los delitos informáticos en Colombia…………………...19
1.5. Título VII Bis “De la protección de la información y de los datos”…………...22
2. LA EVIDENCIA DIGITAL COMO MEDIO DE PRUEBA AL INTERIOR DEL
PROCESO PENAL………………………………………………………………...27
2.1. La prueba………………………………………………………………………27
2.1.1. La admisión y decreto de la prueba…………………………………….29
2.1.2. La práctica de la prueba………………………………………………..33
2.1.3. Valoración de la prueba………………………………………………..35
2.2. Medios de prueba………………………………………………………………37
2.2.1. Prueba testimonial……………………………………………………...38
2.2.2. Prueba pericial………………………………………………………….40
2.2.3. Prueba documental……………………………………………………..41
2.2.4. La inspección judicial………………………………………………….43
2.2.5. Elementos materiales probatorios o evidencia física…………………..44
2.2.6. Prueba de referencia……………………………………………………47
2.2.7. Prueba indiciaria…………………………………………………..……48
2.3. La evidencia digital como medio probatorio……………………………..……48
2.3.1. Noción de la evidencia digital……………………………………….…49
2.3.2. Regulación legal de la evidencia digital en el ordenamiento jurídico
colombiano……………………………………………………………..50
2.3.3. La evidencia digital al interior del proceso penal…………...…………55
2.4. Utilidad probatoria de la evidencia digital frente a la comisión de delitos
informáticos……………………………………………………………………57
3. REGULACIÓN DEL DELITO INFORMÁTICO Y LA EVIDENCIA DIGITAL
EN EL DERECHO COMPARADO…………………………………………….…61
3.1. España………………………………………………………………………….61
3.1.1. Regulación de los delitos informáticos en el ordenamiento jurídico
español………………………………………………………………….61
3.1.2. Regulación de la evidencia digital como medio probatorio en la
legislación penal española……………………………………………...63
3.2. Chile……………………………………………………………………………65
3.2.1. Regulación de los delitos informáticos en el ordenamiento jurídico
chileno……………………………………………………………….…65
3.2.2. Regulación de la evidencia digital como medio probatorio en la
legislación penal chilena…………………………………………….…66
3.3. Estados Unidos de América………………………………………………...….67
3.3.1. Regulación de los delitos informáticos en el ordenamiento jurídico
estadounidense……………………………………………………..…..67
3.3.2. Regulación de la evidencia digital como medio probatorio en la
legislación penal estadounidense…………………….………………...68
CONCLUSIONES…………………………………………………………………………70
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………..……….74
1
INTRODUCCIÓN
El siglo XXI se ha caracterizado por un constante avance tecnológico, especialmente en el
área de la informática, lo cual hace cada vez más fácil acceder a productos derivados de la
misma. Dicha situación ha conllevado a que las personas acojan cada vez más el uso de
estas tecnologías, lo cual, a su vez, ha tenido como consecuencia la modificación de la
forma en la que las personas hacen muchas de sus actividades cotidianas, por ejemplo, hoy
en día el uso del papel comienza a hacerse menos necesario ante la capacidad de
almacenamiento digital de los medios informáticos. Asimismo, ya no es necesaria la
presencia física de una persona para la realización de diversas transacciones, toda vez que
ello puede realizarse por internet desde cualquier parte; de igual forma, la comunicación a
distancia entre las personas también ha cambiado, pues hoy en día basta con un mensaje de
texto por medios como WhatsApp, o un correo electrónico si el mensaje tiene un sentido
más formal.
En vista de todo lo anterior, puede asumirse que, en la actualidad, los medios o sistemas
informáticos han adquirido una enorme relevancia en la vida personal de cada individuo.
Con ello en mente, no resulta raro que el mundo criminal se haya percatado de esta
situación y haya comenzado a actuar en contra de estos sistemas para lograr sus objetivos
ilícitos, ya sean estos patrimoniales o de cualquier otra índole. Es así como nace lo que hoy
en día se conoce como el delito informático, el cual, en Colombia, fue tipificado en el
Código Penal entre los artículos 269A y 269J.
Por otro lado, la aparición de estas conductas ha tenido tal relevancia, que el Consejo
Nacional de Política Económica y Social expidió el CONPES 3701 de 2011, sobre los
2
lineamientos que se deben seguir en aspectos de ciberseguridad y ciberdefensa; así como el
CONPES 3854 de 2016, sobre la política nacional de seguridad digital.
Ahora bien, con el surgimiento de estas conductas criminales, el presente autor comenzó a
preguntarse acerca de cómo pueden probarse estos delitos si su comisión, en la mayoría de
los casos, tiene lugar en espacios inmateriales como el internet.
Así pues, es bajo este contexto que nace la idea que lleva a la creación de esta monografía
jurídica, pues en ella se quiere determinar si la evidencia digital es un elemento útil para
probar la comisión de delitos informáticos, especialmente bajo el procedimiento penal
establecido por la Ley 906 de 2004.
En tal medida, se propenderá por resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es la evidencia
digital un medio de prueba adecuado y eficiente, desde el punto de vista jurídico-procesal,
para demostrar la comisión de conductas punibles enmarcadas dentro de los delitos
informáticos?
Para resolver esta pregunta, el presente escrito se dividirá de tres partes: La primera de ellas
se encargará de estudiar lo relativo al delito informático; la segunda hará lo propio con la
evidencia digital, estudiando a su vez, los requisitos que debe cumplir toda prueba dentro
del procedimiento penal establecido por la Ley 906 de 2004; así como los distintos medios
de prueba a fin de determinar si esta es un medio probatorio válido al interior del proceso
penal colombiano y, si lo es, cuál sería su utilidad para probar este tipo de delitos.
Finalmente, se estudiará brevemente cómo ha sido el tratamiento de estos temas en otras
3
jurisdicciones del derecho comparado con el objeto de establecer si su tratamiento es
similar o no, al previsto por el ordenamiento jurídico penal colombiano.
4
1. EL DELITO INFORMÁTICO
El presente capítulo tiene por objeto la construcción de un entendimiento general del delito
informático. En consecuencia, se estudiará en primer lugar los conceptos de delito e
informática, ya que al ser estos los términos que componen el tema en mención, definirlos
permitirá un acercamiento preliminar al mismo. Cumplido lo anterior, se propenderá por
construir una noción de lo que significa el concepto de delito informático y seguidamente,
establecer cómo se encuentra regulado en la legislación de Colombia. Para finalizar, se
precisará cuál es el bien jurídico que este tipo de delitos se encarga de proteger y su
consagración legal.
1.1. Delito
El delito ha sido un tema ampliamente discutido por la doctrina, por ello, no es de extrañar
que existan varias acepciones acerca del mismo. Para Francisco Carrara, el delito es “la
infracción de la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad ciudadana,
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
políticamente dañoso”1, mientras que, para Eugenio Cuello Calón, “El delito es una acción
humana antijurídica, típica, culpable y punible”2.
Por otro lado, Francisco Muñoz Conde ofrece dos significados para el delito, cada uno de
ellos desde una perspectiva diferente. Muñoz afirma que, desde un punto de vista formal,
“delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena”3, pero, aplicando la
1https://repository.upb.edu.co/bitstream/handle/20.500.11912/1834/digital_22203.pdf?sequence=1&isAllowe
d=y. (9 de diciembre, 2011). 2 http://132.248.9.195/pd2001/288462/Index.html. (1 de enero, 2001). 3 Francisco Muñoz Conde & Mercedes García Arán. Derecho Penal Parte General. Pág. 201. Ed., Tirant lo
Blanch. (2010).
5
“concepción dogmática del delito”4, esto es, integrando todas sus características, se puede
“… definir al delito como la conducta (acción u omisión) típica, antijurídica, culpable y
punible. Esta definición tiene carácter secuencial, es decir, el peso de la imputación va
aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra (de la tipicidad a la
antijuricidad, de la antijuricidad a la culpabilidad, etc.), teniendo, por tanto, que tratarse
en cada categoría los problemas que son propios de la misma”5.
Esta última resulta ser la definición que mejor se adecúa con el pensamiento actual de la
ciencia penal. De ahí que el artículo 9 del Código Penal Colombiano defina el delito de la
siguiente forma: “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica
y culpable”. Debe recordarse que la doctrina suele usar el vocablo “conducta punible”
como sinónimo de delito6.
La anterior definición, no obstante ser adecuada, trae consigo más interrogantes que
respuestas, ello por cuanto resulta evidente que, para entender qué es un delito, debe
comprenderse primero cada uno de sus elementos, es decir, qué es tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad.
Siendo así, debe recurrirse a la teoría del delito, la cual, en palabras de Zaffaroni, es “la
parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar qué es el delito en general,
es decir, cuáles son las características que debe tener cualquier delito”7.
4 Ídem. Pág. 202. 5 Ídem. Pág. 205. 6 Fernando Velásquez Velásquez. Manual de Derecho Penal Tomo 1. Pág. 281. Ed., Ediciones Jurídicas
Andrés Morales, (2013). 7 http://biblioteca.oj.gob.gt/digitales/45580.pdf. (septiembre, 2013).
6
Asimismo, son varias las escuelas de derecho penal que han abordado el estudio de la teoría
del delito, sin embargo, la mayoría de la doctrina penal moderna ha adoptado los postulados
propuestos por la escuela del finalismo, por ello, esta será la escuela en la cual se basará el
presente análisis.
De acuerdo con lo anterior, la teoría del delito sostiene que para acreditar la existencia de
una conducta punible deberá verificarse cada uno de sus elementos de forma escalonada, de
forma que si el primero de ellos no se cumple, no es posible entrar a analizar el segundo;
asimismo, si se acredita la existencia del primer elemento, pero no del segundo, no será
posible analizar el tercer elemento.
Siendo así, el primer nivel o escalón que debe estudiarse para acreditar la existencia de un
delito es la conducta humana.
En términos simples, conducta humana es toda acción8 u omisión9 cometida por el ser
humano, así lo establece el artículo 25 del Código Penal Colombiano: “La conducta
8 http://132.248.9.195/pd2001/288462/Index.html. (1 de enero, 2001): “La acción humana es el ejercicio de la
actividad finalista. La acción es por lo tanto un acontecimiento ‘finalista’ y no solamente causa. La finalidad
o actividad finalista de la acción, se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede
prever en determinada escala las consecuencias posibles de una actividad, además de proponerse objetivos
de distinta índole y seguir su actividad para la obtención de esos objetivos”. 9 Para la ciencia penal, la omisión no se define a sí misma, por el contrario, esta depende de la existencia de
una acción esperada por el ordenamiento penal, de forma que, si esta acción no es realizada, sólo entonces
puede entenderse que existe una omisión. Francisco Muñoz Conde & Mercedes García Arán. Derecho Penal
Parte General. Págs. 218-237. Ed., Tirant lo Blanch. (2010): “Todavía con mayor claridad se ve esto en la
omisión que, como veremos más adelante, no se puede definir por sí misma, sino en referencia a una acción
que se puede realizar. Pero no toda omisión de una acción posible se puede definir como omisión. Así, por
ejemplo, el que no abofeteemos a la gente que pasa por la calle no quiere decir que omitamos ese hecho, ya
que, en principio, nadie espera que lo hagamos. Luego la omisión sólo puede ser definida con ayuda de un
criterio normativo como omisión de una acción esperada, por más que ontológicamente sea siempre una
omisión de una acción posible (…) El Derecho penal no sólo contiene normas prohibitivas sino también,
aunque en menor medida, normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir efectos
socialmente nocivos. La infracción de estas normas imperativas es lo que constituye la esencia de los delitos
de omisión. Lo que el legislador castiga en éstos es la no realización de una acción”.
7
punible puede ser realizada por acción o por omisión”.
En sentido similar se expresa Velásquez Velásquez cuando afirma que, “Desde luego,
existen dos maneras de comportarse: una, si se lleva a cabo un hacer, mediante el ejercicio
de una potencia (acción); otra, si se deja de hacer o de decir (omisión)”10.
La tipicidad representa el segundo nivel de la teoría del delito, razón por la cual, una vez
establecido que en efecto existe una conducta humana, se ha de evaluar si esta es típica, es
decir, si se encuentra “definida en un texto legal como punible, de manera previa,
inequívoca, expresa y clara, con sus características básicas estructurales”11, tal y como lo
consagra el artículo 10 del Código Penal12. Al respecto, no puede perderse de vista que la
tipicidad, de acuerdo con el finalismo, consta de dos elementos, el tipo objetivo y el tipo
subjetivo.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha expuesto
lo siguiente: “Ahora bien, la tipicidad entendida como la concreción que hace la ley penal
en forma inequívoca expresa y clara de las características básicas estructurales de la
acción que se reputa contraria a derecho, contrae un doble cariz que, ha señalado la
jurisprudencia y la doctrina, está compuesto por el tipo objetivo y el tipo subjetivo. El tipo
objetivo hace referencia al individuo que lleva a cabo el acto catalogado ilícito e incluye
10 Fernando Velásquez Velásquez. Manual de Derecho Penal Tomo 1. Pág. 314. Ed., Ediciones Jurídicas
Andrés Morales, (2013). 11 Jesús Orlando Gómez López. Esquema de la teoría del delito. Pág. 67. Ed., Ediciones Jurídicas Andrés
Morales, (2014). 12 Código Penal Colombiano [CPC]. Ley 599 de 2000. Julio 24 de 2000 (Colombia): “Artículo 10. Tipicidad.
La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo
penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la
Constitución Política o en la ley”.
8
los aspectos descriptivos y normativos de su conducta que deben concurrir para que el
comportamiento desplegado se ajuste precisamente a aquel previamente definido como
punible. Y el tipo subjetivo lo constituye el dolo, equiparable a la conciencia y voluntad de
realizar el tipo objetivo del delito”13.
En palabras más sencillas, tipicidad es la cabal y previa descripción de una conducta
humana por parte de la ley penal; en tal medida, una conducta solo es típica si existe
concordancia entre lo previamente dispuesto por la ley penal y la conducta realizada por el
sujeto. Tal congruencia debe darse desde sus dos elementos, el tipo objetivo y el tipo
subjetivo.
Por consiguiente, debe verificarse, en primer lugar, que la conducta del sujeto coincida con
aquella que describe la ley (tipo objetivo), una vez corroborado ello, debe procederse a
determinar si la actitud interna del sujeto (dolo, culpa o preterintención) es aquella que el
ordenamiento exige para la comisión del delito (tipo subjetivo). Sólo es típica la conducta
que cumple con ambos elementos.
El tercer nivel corresponde a la antijuridicidad, la cual, al igual que la tipicidad, se compone
de dos elementos. El primero de ellos es la antijuridicidad formal, es decir, la contradicción
de la conducta de un sujeto con lo establecido en el ordenamiento jurídico; obsérvese que,
“el delito es una conducta antijurídica, esto es, contraria a derecho”14. El segundo
13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 40159 (M.P. José Luis Barceló Camacho; 17
de abril de 2013). 14 Jesús Orlando Gómez López. Esquema de la teoría del delito. Pág. 138. Ed., Ediciones Jurídicas Andrés
Morales, (2014).
9
corresponde a la antijuridicidad material, ello quiere decir que la conducta típica debe
lesionar o poner efectivamente en peligro un bien jurídico tutelado por el Estado, así lo
establece el artículo 11 del Código Penal: “Para que una conducta típica sea punible se
requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien
jurídicamente tutelado por la ley penal”15.
En virtud de lo anterior, es claro que una conducta sólo es antijurídica para el derecho penal
cuando, además de contrariar el ordenamiento jurídico, lesiona o pone en peligro un bien
jurídicamente tutelado por el ordenamiento penal.
Señala la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “De lo anterior se
desprende que para la configuración de este elemento estructurante de la conducta
punible, no basta que se satisfaga desde el punto de vista netamente formal, esto es,
exclusivamente referido a la contradicción entre la norma jurídica y la conducta del
agente, sino que, correlativamente es imperioso que ponga efectivamente en peligro o
lesione sin justa causa el bien jurídico objeto de protección, es decir, debe suscitarse la
antijuridicidad material, de la cual se deriva el principio de lesividad”16.
Finalmente, y luego de determinar que existe una conducta humana, que a su vez es típica y
antijurídica, debe realizarse el análisis sobre el último escalón, esto es, la culpabilidad. Sólo
después de verificarse la existencia de este último elemento puede hablarse de la comisión
de un delito.
15 Código Penal Colombiano [CPC]. Ley 599 de 2000. Julio 24 de 2000 (Colombia). Artículo 11. 16 Corte Suprema De Justicia. Sala De Casación Penal. Proceso 38103 (M.P. Luis Guillermo Salazar Otero;
30 de abril de 2013).
10
La culpabilidad se encuentra consagrada en el artículo 12 de la Ley 599 del 200017, sin
embargo, a diferencia de los anteriores eventos, dicho artículo no otorga ninguna definición
al respecto; en vista de ello, vale la pena traer a colación lo expresado por Zaffaroni, quien
afirma que, “La culpabilidad se entiende como un juicio personalizado que le reprocha al
autor su injusto, considerando el ámbito de autodeterminación con que actuó”18. Por otro
lado, Gómez López establece lo siguiente: “la culpabilidad es un juicio de exigibilidad de
la conducta adecuada a las normas”19.
No obstante lo acertado de las anteriores definiciones, la expuesta por José Gustavo Girón
Palles es aquella que, en opinión de este autor, resulta ser la más integral: “Actualmente, la
culpabilidad puede definirse como un juicio de reproche, siempre y cuando el sujeto tenga
capacidad para motivarse o determinarse de acuerdo con la comprensión de sus acciones,
que además tenga conocimiento de la antijuricidad de la conducta realizada, y que al
sujeto le era exigible obrar de otro modo, y no como lo hizo. Cumpliendo estas
circunstancias, se puede imponer una pena a la persona”20.
A partir de esta definición se tiene que sólo es viable analizar la culpabilidad de un sujeto,
siempre y cuando tenga capacidad para determinarse de acuerdo con la compresión de sus
acciones, es decir, que quien ejecuta la conducta sea imputable. De ahí que pueda afirmarse
que, para José Gustavo Girón Palles, el uso de la expresión “siempre y cuando” es una clara
17 Código Penal Colombiano [CPC]. Ley 599 de 2000. Julio 24 de 2000 (Colombia): “Articulo 12.
Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada
toda forma de responsabilidad objetiva”. 18 Eugenio Raúl Zaffaronni. Manual de Derecho Penal Parte General. Pág. 504. Ed., Ediar. (2005). 19 Jesús Orlando Gómez López. Esquema de la teoría del delito. Pág. 183. Ed., Ediciones Jurídicas Andrés
Morales, (2014). 20 http://biblioteca.oj.gob.gt/digitales/45580.pdf. (septiembre, 2013).
11
indicación de que la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad21, lo cual está en
sintonía con la visión de este autor al respecto. Sin embargo, otros autores difieren y
consideran la imputabilidad como uno de los elementos que conforman la culpabilidad22.
Desde un punto de vista práctico, esta diferenciación no tiene mayor relevancia toda vez
que lo realmente importante es que para ser culpable, la persona tiene que ser imputable, si
falla este supuesto, ya sea como un elemento de esta o como su presupuesto, la conducta no
será culpable bajo ninguna de las dos acepciones.
En conclusión, delito es toda acción u omisión humana que se adecua a una conducta
previamente descrita por el ordenamiento penal que, además de ser contraria a derecho,
debe lesionar o poner en peligro un bien jurídico tutelado por la ley penal, y respecto del
cual pueda hacerse un juicio de reproche en contra de su autor por conocer la contrariedad
entre su actuar y el ordenamiento jurídico, así como por serle exigible actuar conforme a
derecho. Ello, siempre y cuando quien realice la conducta sea imputable, es decir, tenga la
capacidad para determinarse de acuerdo con la compresión de sus acciones.
1.2. Informática
Hoy en día se escucha mucho este término, pero ¿Que significa realmente la informática?
Pues bien, según la RAE, es el “Conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen
posible el tratamiento automático de la información por medio de computadoras”23. En
21 Jesús Orlando Gómez López. Esquema de la teoría del delito. Pág. 216. Ed., Ediciones Jurídicas Andrés
Morales, (2014): “Como puede inferirse, es claro que la culpabilidad presupone la imputabilidad del autor,
por tanto, sólo el autor imputable puede ser considerado culpable”. 22 Yezid Viveros Castellanos, et al. Derecho Penal General Casuístico. Pág. 496. Ed., Ediciones Doctrina y
Ley Ltda. (2015). 23 http://dle.rae.es/?id=LY8zQy3. (octubre, 2014).
12
otras palabras, “es el manejo de la información por medios automatizados”24.
Por otro lado, de acuerdo con Téllez Valdés, “La palabra informática es un neologismo
derivado de los vocablos información y automatización, sugerido por Phillipe Dreyfus en
1962. En sentido general, podemos considerar que la informática es un conjunto de
técnicas destinadas al tratamiento lógico y automatizado de la información con miras a
una adecuada toma de decisiones”25.
Asimismo, Alberto Suarez Sánchez define la informática como “la técnica apoyada en la
ingeniería de la información, que comprende el estudio y la sistematización del tratamiento
de la información y sus diferentes formas de automatización”26. Así pues, en virtud de todo
lo tratado hasta el momento, resulta lógico concluir que la informática es el tratamiento
automatizado de la información.
1.3. Noción de delito informático
El presente apartado se encargará de estudiar la relación entre los conceptos de delito e
informática, así como establecer una noción acerca de lo que se entiende por las conductas
punibles conocidas como delitos informáticos. De acuerdo con lo anterior, deberá
analizarse qué ha dicho nuestra legislación al respecto, así como lo expresado por la
doctrina frente a lo que se entiende por tal concepto.
24 http://revistas.javeriana.edu.co/index.php/cuacont/article/view/3176. (enero-junio de 2010) 25 Julio Téllez Valdés. Derecho informático. Pág. 6. Ed., Mc Graw Hill. (2009). 26 Alberto Suárez Sánchez. Manual de delito informático en Colombia. Pág. 96. Ed., Universidad Externado
de Colombia. (2016).
13
En lo que respecta a la legislación colombiana, la Ley 1273 de 2009 crea el título VII Bis
del Código Penal, el cual tipifica aquellas conductas que atentan contra los datos y la
información. Sin embargo, a lo largo de la normatividad nacional no hay ninguna referencia
textual respecto del término “delito informático”, o a lo que la ley entiende por el mismo;
por consiguiente, resulta adecuado afirmar que este concepto no tiene una naturaleza legal
sino doctrinal27. Adicionalmente, García Espinal asegura que, “La ley colombiana no define
el delito informático cómo tal, lo que sí ha hecho es regular ciertos casos como acceso
abusivo a redes y otros delitos derivados de corrientes internacionales”28.
Siendo así, la doctrina ha sido la encargada de estudiar y definir el fenómeno de los delitos
informáticos. Como consecuencia, varias son las acepciones que han surgido al respecto;
por ejemplo, para Téllez Valdés hay dos concepciones respecto a lo que se entiende por
este tipo de conductas punibles, por un lado, el concepto atípico, es decir, aquellas
“actitudes ilícitas que tienen a las computadoras como instrumento o fin”29 y, por otro
lado, el concepto típico, de acuerdo con el cual, constituyen delito informático, las
“conductas típicas, antijurídicas y culpables que tienen a las computadoras como
instrumento o fin”30.
Se tiene entonces que, para Téllez Valdés, lo que diferencia cada una de las acepciones
propuestas es si esta ha sido consagrada en la respectiva legislación como delito; si así es,
el concepto a usar será el típico, de lo contrario, el atípico.
27 Ídem. Pág. 51. 28 http://www.funlam.edu.co/uploads/fondoeditorial/84_Aproximacion_a_la_informatica_forense.pdf. (23 de
diciembre de 2013). 29 Julio Téllez Valdés. Derecho informático. Pág. 188. Ed., Mc Graw Hill. (2009). 30 Ídem.
14
Por su parte, el profesor chileno Claudio Líbano Manzur describe el delito informático
como: “Todas aquellas acciones u omisiones típicas, antijurídicas y dolosas, trátese de
hechos aislados o de una serie de ellos, cometidos contra personas naturales o jurídicas,
realizadas en uso de un sistema de tratamiento de la información y destinadas a producir
un perjuicio en la víctima a través de atentados a la sana técnica informática, lo cual,
generalmente, producirá de manera colateral lesiones a distintos valores jurídicos,
reportándose, muchas veces, un beneficio ilícito en el agente, sea o no de carácter
patrimonial, actúe con o sin ánimo de lucro”31.
En similar sentido se expresa Luis Camacho-Losa, quien afirma que los delitos
informáticos son: “Toda acción dolosa que provoca un perjuicio a personas o entidades,
sin que necesariamente conlleve un beneficio material para su autor, o que, por el
contrario, produce un beneficio ilícito a su autor aun cuando no perjudique de forma
directa o inmediata a la víctima, y en cuya comisión intervienen necesariamente de forma
activa dispositivos habitualmente utilizados en las actividades informáticas”32.
Obsérvese que tanto Claudio Líbano Manzur como Luis Camacho-Losa, concuerdan en que
los delitos informáticos son independientes del factor económico, es decir, para estos
autores, la comisión de este tipo de conductas punibles puede estar o no, acompañada de un
beneficio económico para el sujeto activo o un menoscabo al patrimonio de la víctima.
Ello es así, puesto que el criminal informático no siempre está motivado por una finalidad
31 Luis Orlando Paloma Parra. Delitos informáticos (en el ciberespacio): doctrina y análisis de casos reales.
Pág. 22. Ed., Ediciones jurídicas Andrés Morales. (2012). 32 http://revistas.javeriana.edu.co/index.php/cuacont/article/view/3176. (enero-junio de 2010)
15
de enriquecerse, a veces, su motivación está dada por otros intereses, tales como los
personales, sociales, políticos o por la mera curiosidad tecnológica33.
Por otro lado, Alberto Suarez Sánchez define el delito informático de la siguiente manera:
“En conclusión, el delito informático está vinculado no solo a la realización de una
conducta delictiva a través de miembros o elementos informáticos, o a los
comportamientos ilícitos en los que aquellos sean su objeto, sino también a la afectación
de la información per se cómo bien jurídico tutelado, diferente de los intereses jurídicos
tradicionales”34.
Esta posición coincide con la postura del legislador colombiano, quien a través de la Ley
1273 de 2009, prefirió crear el Título VII Bis “De la protección de la información y los
datos” para tipificar las conductas consideradas como delitos informáticos, a tipificarlas
bajo otros títulos ya existentes, por ejemplo, el Título VII “Delitos contra el patrimonio
económico”. De ahí que deba sostenerse que la legislación colombiana se suscribe a aquella
tesis que establece que los delitos informáticos protegen un bien jurídico particular
relacionado con la informática, diverso del que protegen los delitos tradicionales; por
oposición a aquella que plantea que estos no protegen un nuevo bien jurídico, sino que se
trata de conductas punibles que simplemente se valen de un contexto informático para
cometer delitos tradicionales35.
33 Ídem. 34 Ídem. 35 http://www.redalyc.org/html/1770/177051304011/. (abril, 2017): “Entre las aproximaciones doctrinales al
bien jurídico de los delitos informáticos es posible distinguir dos teorías, estrechamente vinculadas con la
forma que adopta (o debería adoptar) la tipificación de dichos delitos. Por una parte, está la tesis que asume
que los delitos informáticos tutelan un bien jurídico específico, propiamente informático, diverso del que
protegen los delitos tradicionales (…) Por otra parte, está la tesis que entiende que los delitos informáticos
16
Así pues, para el legislador colombiano, la comisión de un delito informático debe afectar
la información y los datos, si ello no ocurre, deberá determinarse si dicho comportamiento
puede ser encuadrado bajo otro tipo penal. Por el contrario, si se presentan varias
conductas, pero sólo una de ellas afecta el bien jurídico señalado, deberá estudiarse si puede
existir un concurso de delitos, toda vez que las infracciones informáticas no excluyen esta
posibilidad.
Igualmente, debe señalarse que el hecho de que la existencia de un delito informático esté
supeditada a la afectación del bien jurídico consagrado en el Título VII Bis del Código
Penal, no es ningún impedimento para que, a su vez, dicha conducta afecte
simultáneamente otros bienes jurídicos como lo pueden ser el patrimonio económico, o la
intimidad. Ello por cuanto que, tal y como lo señala Claudio Líbano Manzur, los delitos
informáticos se caracterizan por su capacidad para afectar varios bienes jurídicos de forma
colateral, es decir, son pluriofensivos36.
En virtud de esta capacidad, doctrinantes como Rodrigo Cortés Borrero, John Alexander
Ballén Rojas y Juan José Duque Montes definen el delito informático como: “Toda
conducta punible, es decir típica, antijurídica y culpable señalada por el legislador;
haciendo uso indebido de la información y de cualquier medio informático empleado para
no tutelan un bien jurídico específico y que en ellos “lo informático” no es más que un contexto delictivo o un
particular medio de afectación de bienes jurídicos tradicionales, como la intimidad o privacidad, el
patrimonio o la fe pública”. 36Alberto Suárez Sánchez. Manual de delito informático en Colombia. Pág. 125. Ed., Universidad Externado
de Colombia. (2016): “Hay que destacar que la conducta típica de los delitos descritos en la Ley 1273 de
2009 no sólo pueden causar daño al bien jurídico de la información y los datos, sino que también a otros,
como la intimidad, la libertad de información y comunicación, la integridad de los documentos, el patrimonio
económico, la honra y el honor, por ejemplo. Por esta razón ha de decirse que se trata de un delito
pluriofensivo”.
17
su manejo, o de la tecnología electrónica o computarizada, como método, medio o fin que
menoscabe, mengüe o ponga en riesgo el bien jurídico de la información y de los datos;
además que con ocasión de ellos en circunstancias específicas se pueda afectar otros
bienes jurídicos como la vida, la libertad, la familia, el patrimonio, la seguridad pública y
la seguridad del Estado”37.
Una vez analizadas las diferentes posiciones que existen frente a la noción del delito
informático, vale la pena resaltar que todas ellas concuerdan en un punto, esto es, que la
comisión de delitos informáticos involucra de una u otra manera, el uso de sistemas
informáticos.
Por ello debe mencionarse que, si bien es importante el uso de este tipo de recursos para
cometer un delito informático, este no es el factor determinante, es decir, el uso de las
herramientas electrónicas para cometer crímenes no dictamina, per se, la existencia de un
delito informático.
Por ejemplo, no porque se use un chat por celular para amenazar a una persona, se está
cometiendo un delito informático, ya que sus datos o su información ni siquiera se han
puesto en peligro; en estos casos, lo que hay es un delito de amenaza, el cual se encuentra
consagrado en el artículo 347 del Código Penal Colombiano. Ello, no obstante haberse
usado un medio informático como lo sería un celular, así como uno telemático cómo lo
sería el internet al cual se conecta dicho dispositivo de telecomunicación móvil.
37 https://derechoytics.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoytics/ytics225.pdf. (2 de
octubre, 2015).
18
En apoyo a lo anterior se tiene que, de haber querido el legislador darle una connotación de
delito informático a toda conducta punible que se cometiese en uso de sistemas
informáticos, este no hubiese modificado el artículo 58 del Código Penal para agregar el
numeral 17, el cual contiene una nueva circunstancia de mayor punibilidad, a saber,
“Cuando para la realización de las conductas punibles se utilicen medios informáticos,
electrónicos o telemáticos”38. Así, dicho artículo, por encontrarse en la parte general del
Código Penal, rige sobre todos los delitos que se encuentran en el mismo; por consiguiente,
el uso de medios informáticos constituye una circunstancia de mayor punibilidad en toda
clase de delitos, más no una variación propia de su naturaleza.
En similar sentido se expresa la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:
“La principal razón para optar por este camino es que son varias las conductas que si bien
utilizan medios informáticos para la comisión de los delitos, bien puede asegurarse que no
corresponderían a lo que se ha denominado delitos informáticos, sino que son delitos
tradicionales remozados con nuevas formas de comisión, pero que ameritan un
pronunciamiento expreso de la ley penal para aumentar su castigo dado la alarma social
que genera la ruptura de la confianza que se deposita en una actividad cotidiana y
necesaria de la vida moderna en la que el derecho a la información ha cobrado vida
propia”39.
De acuerdo con todo lo anterior, la noción de delito informático, si bien presenta
38 Código Penal Colombiano [CPC]. Ley 599 de 2000. Julio 24 de 2000 (Colombia). Artículo 58. 39 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso. 42724 (M.P. Eyder Patiño Cabrera; 11 de
febrero de 2015).
19
similitudes entre algunos autores, aún no es del todo pacífica, más si se tiene en cuenta que
cada uno de ellos tiene su propio concepto, el cual varía del de los demás; por consiguiente,
el presente autor se permitirá dar con su propia definición de lo que entiende por delito
informático, dado que esta será la que se tomará como guía para la presente monografía.
Siendo así, delito informático es toda conducta típica, antijurídica y culpable que se cometa
en uso de las tecnologías de la información o en las que estás sean su objeto; donde,
además, se atente contra el bien jurídico de la información y de los datos,
independientemente de cualquier otro bien jurídico que pueda ser afectado, de tal forma
que, de vulnerarse más de un bien jurídico, lo que determinará su naturaleza de informático
es si hubo o no, una afectación a la información y los datos; esta es la circunstancia esencial
que le permite distinguirse de cualquier otro tipo de delito.
Allí es donde radica la relación entre informática y delito, no sólo por el hecho de que se
haga uso de medios informáticos para su comisión o que estos sean su objeto, sino por la
afectación a la información y los datos contenidos en sistemas de tratamiento automatizado
de la información.
1.4. Regulación actual de los delitos informáticos en Colombia
En lo que respecta a Colombia, los llamados delitos informáticos fueron tipificados por
medio de la Ley 1273 de 2009, la cual modificó el Código Penal Colombiano para agregar
el Título VII Bis “De la protección de la información y de los datos” y, a su vez, creó las
siguientes conductas punibles que atentan contra el bien jurídico anteriormente
mencionado: El acceso abusivo a un sistema informático (artículo 269A, Código Penal), la
20
obstaculización ilegitima de sistema informático o red de telecomunicación (artículo 269B,
Código Penal), la interceptación de datos informáticos (artículo 269C, Código Penal), el
daño informático (artículo 269D, Código Penal), el uso de software malicioso (artículo
269E, Código Penal), la violación de datos personales (artículo 269F, Código Penal), la
suplantación de sitios web para capturar datos personales (artículo 269F, Código Penal), el
hurto por medios informáticos y semejantes (artículo 269I, Código Penal); y la
transferencia no consentida de activos (artículo 269J, Código Penal).
Al respecto, vale la pena traer a colación lo afirmado por Edison Raúl Serrano Buitrago:
“La llegada a Colombia en la práctica de la delincuencia informática no tiene un origen
exacto o una fecha específica. Para los estudiosos del tema se considera que esta práctica
se instituye formalmente cuando la Legislación Colombia incluye en su normatividad los
delitos informáticos y establece penas por su ocurrencia, siendo Colombia el primer país
que penaliza los delitos informáticos bajo el auxilio de la Ley 1273 de 2009, denominada
de la protección de la información y de los datos (…)”40
En similar sentido se expresa Suárez Sánchez, quien afirma lo siguiente:
“(…) el legislador, con acierto y coincidencia con los propósitos fijados en el Convenio
sobre la Ciberdelincuencia de Budapest (2001), expidió la Ley 1273 de 2009, que adiciona
al Código Penal de 2000 el Título VII Bis y crea el bien jurídico denominado ‘de la
protección de la información y los datos’ y ‘se preservan integralmente los sistemas que
utilicen las tecnologías de la información y las comunicaciones’.
40https://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/handle/10654/13452/Ensayo%20%20Edison%20Serrano%20E
AS.pdf?sequence=1&isAllowed=y. (19 de noviembre, 2014).
21
Es decir, por primera vez en Colombia se tipifica el denominado delito informático,
entendido, como ya se dijo, como la descripción de tipos penales autónomos que tengan
como finalidad la protección de los datos y la informática, mediante la descripción de
conductas que son peligrosas para el correcto funcionamiento del sistema informático y,
además, lesivas de un bien jurídico concreto que tutele la informática (…)”41 (Subrayado
agregado).
Como puede observarse, ambos autores están de acuerdo en que la regulación de los delitos
informáticos en Colombia surge con la creación del Título VII Bis, por lo que debe
sostenerse que fue gracias a la Ley 1273 de 2009, que se dio inicio a la consagración legal
de este tipo de conductas punibles.
Por otro lado, debe señalarse que la Ley 1273 de 2009, al tipificar este tipo de conductas
punibles, estableció algunos delitos de aquellos considerados de mera conducta42 como el
acceso abusivo a sistemas informáticos43; así como otros que sólo se perfeccionan si el
resultado exigido por el tipo penal se concreta, de tal forma que, si ello no es posible por
una causa ajena a la voluntad del sujeto activo, la conducta sólo podrá ser sancionada por el
ordenamiento penal bajo la modalidad de la tentativa, tal sería el caso del delito de daño
informático44. Pues, como se señaló en la anterior cita de Suarez Sánchez, este tipo de
conductas punibles pueden poner en peligro el correcto funcionamiento de un sistema
41 Alberto Suárez Sánchez. Manual de delito informático en Colombia. Pág. 96. Ed., Universidad Externado
de Colombia. (2016). 42 Ídem. Pág. 136: “Aquellos respecto de los cuales el tipo exige solo una determinada conducta activa o
pasiva, sin necesidad de un posterior resultado distinto de aquella”. 43 Pedro Alfonso Pabón Parra. Código Penal Esquemático. Pág. 289. Ed., Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
(2015). 44 Ídem. Pág. 292.
22
informático, o lesionar efectivamente la informática45.
Por último, el 24 de julio de 2018 sucedió un hecho de gran importancia para la regulación
de los delitos informáticos en Colombia, esto fue la expedición de la Ley 1928 de 2018,
mediante la cual se aprueba el Convenio de Budapest sobre la Ciberdelincuencia; pues tal y
como se afirma en la exposición de motivos de dicha norma, “Este es el único instrumento
internacional que cubre todas las áreas relevantes de la legislación sobre
ciberdelincuencia –derecho penal, derecho procesal y cooperación internacional– y trata
con carácter prioritario una política penal contra la ciberdelincuencia en cada uno de los
países miembros. El Convenio de Budapest, permite no sólo avanzar en temas de
cooperación internacional contra delitos informáticos, sino también fortalecer las leyes y
regulaciones nacionales contra el ciberdelito de todo nivel”46.
Así pues, dado el acogimiento del Estado Colombiano a este tratado internacional, es
probable que cada vez se regulen mucho más todos y cada uno de los aspectos relativos a
los delitos informáticos, los cuales, valga la pena destacar, en Colombia ya se han
desarrollado ampliamente mediante la expedición de la Ley 1273 de 2009.
1.5. Título VII Bis “De la protección de la información y de los datos”
Analizar en concreto el bien jurídico “De la protección de la información y de los datos”
implica determinar su naturaleza jurídica y, en consecuencia, establecer si este protege
45 Alberto Suárez Sánchez. Manual de delito informático en Colombia. Pág. 137. Ed., Universidad Externado
de Colombia. (2016): “los delitos contra la información y los datos pueden ser de mera conducta o de
resultado” 46 Ley 1928 de 2018. Por medio de la cual se aprueba el “Convenio sobre la Ciberdelincuencia”, adoptado el
23 de noviembre de 2001, en Budapest. 24 de julio, 2018. D.O. No. 50.664.
23
intereses individuales del sujeto o si, por el contrario, protege un interés superior de
carácter colectivo.
En respuesta a lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia han tenido una posición pacifica al
respecto, ya que consideran que la naturaleza del bien jurídico consagrado en el Título VII
Bis es la de los denominados “bienes jurídicos intermedios”47.
Es decir, si bien los delitos informáticos protegen un interés colectivo de la sociedad, el
cual se encuentra representado por la seguridad en los sistemas informáticos48 y por
consiguiente, en “la relación de confianza que los individuos reposan sobre los sistemas
informáticos, las redes de sistemas electrónicos y telemáticos, y otros medios
semejantes”49; la comisión de esta clase de conductas punibles simultáneamente afecta o
por lo menos pone en peligro bienes jurídicos individuales, tales como la intimidad, el
patrimonio económico, entre otros.
Así lo determino el mismo Congreso de la Republica en discusiones que finalmente
llevarían a la expedición de la Ley 1273 de 2009: “Es por eso que algunos doctrinantes
catalogan a ese derecho a la información o a la seguridad informática como bien jurídico
47 http://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/article/view/3243/2912. (enero-junio de
2015): “Los bienes jurídicos supraindividuales o intermedios son bienes jurídicos que tienen como sustrato
una cantidad determinada de bienes jurídicos individuales y por tanto se puede apreciar la lesión de aquellos
a través del menoscabo a esas entidades individuales, de manera que lesionado o puesto en peligro concreto
ese bien jurídico individual, se entenderá menoscabada la función para la cual se instituyó el bien jurídico
supraindividual. En este punto se entiende que la creación de esos bienes jurídicos obedece a la necesidad de
agrupar una realidad que si bien tiene un soporte en el individuo de manera directa, de algún modo le
precede una función macro y a ella se debe el nombre de supraindividual, pero que no puede entenderse
menoscabada si no se perturba esa realidad supra. Ejemplo de estos son la seguridad y salud públicas, las
cuales tienen tras de sí una cantidad de individuos determinados”. 48 Alberto Suárez Sánchez. Manual de delito informático en Colombia. Pág. 127. Ed., Universidad Externado
de Colombia. (2016). 49 Ídem. Pág. 124.
24
intermedio que se hace digno de tutela penal, por su propio valor y por el peligro potencial
que encierra su quebrantamiento para los demás bienes jurídicos (…) De ahí que su
transgresión deviene de la afectación de un derecho colectivo o supraindividual que por lo
mismo debe ser digno de protección. Por eso es un bien intermedio para la afectación de
derechos individuales”50.
En palabras de Alberto Suárez Sánchez: “Si se consideran los delitos descritos en el Título
VII Bis del Código Penal como protectores de valores supraindividuales, su estructura ha
de consistir en que la conducta se encamina a causar la inmediata lesión de un bien
jurídico de naturaleza individual, la que ocasiona, además, la lesión o mediata puesta en
peligro de otro bien jurídico de naturaleza colectiva (el correcto funcionamiento de los
sistemas de información y datos)”51.
Asimismo, agrega: “En tal modelo, la lesión del bien jurídico supraindividual sería la que
configuraría la simultánea vulneración de la seguridad del bien jurídico individual, al
generar, al menos, una puesta en peligro para el mismo, pues bien puede ocurrir que la
conducta cause una lesión del bien jurídico supraindividual, constituido por la seguridad
del tráfico del sistema informático, pero no alcance a producir daño al patrimonio
económico en el caso del delito de hurto por medios informáticos y semejantes, por
ejemplo, evento en el que se estaría, como luego se analizará en la modalidad de tentativa
50http://sidn.ramajudicial.gov.co/SIDN/NORMATIVA/TEXTOS_COMPLETOS/93_ANTECEDENTES/AN
TECEDENTES%20DE%20LEYES/Antecedentes%20Ley%201273%20de%202009/GC%20355%20de%202
007.pdf. (30 de julio, 2007). 51 Alberto Suárez Sánchez. Manual de delito informático en Colombia. Pág. 128. Ed., Universidad Externado
de Colombia. (2016).
25
de dicho delito”52.
En similar sentido se expresó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del
11 de febrero de 2015, radicado 42724, cuando explicó la naturaleza intermedia del bien
jurídico protegido en la conducta de hurto por medios informáticos y semejantes. Frente a
lo cual debe mencionarse que, en tanto este bien jurídico es el que se encuentra consagrado
en el Título VII Bis del Código Penal, los pronunciamientos de la Corte en dicha sentencia
aplican para todos los delitos contemplados en el mencionado título.
A manera de complemento, la doctrinante Deisy Barrientos establece lo siguiente: “Debido
a la posición adoptada por los bienes jurídicos a los que se ha hecho referencia se trata de
un delito de lesión-peligro, lesión que se predica del bien social y peligro para los
intereses de los particulares penalmente tutelados. Así, al resultar necesaria la presencia
del riesgo penalmente relevante para los bienes individuales, el comportamiento se situará
en un estadio posterior al peligro para el bien jurídico colectivo, considerándose ya
lesionado”53.
De ahí que Suarez Sánchez afirme que con solo probar el daño al bien jurídico colectivo de
la información y los datos, se puede concretar cuándo se ha afectado o, al menos puesto en
peligro, el bien jurídico individual al cual la acción va dirigida54.
52 Ídem. Pág. 130. 53 http://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/article/view/3243/2912. (enero-junio de
2015). 54 Alberto Suárez Sánchez. Manual de delito informático en Colombia. Págs. 115-130. Ed., Universidad
Externado de Colombia. (2016).
26
Finalmente, es necesario precisar que el título VII Bis, no tiene como finalidad la
protección de todo tipo de información y de datos, sino solo de aquellos que se encuentren
relacionados con sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las
comunicaciones, pues el objeto de la Ley 1273 de 2009 es otorgar tutela jurídica a la
preservación de estos sistemas55.
55 Ídem. Pág. 115.
27
2. LA EVIDENCIA DIGITAL COMO MEDIO DE PRUEBA AL INTERIOR DEL
PROCESO PENAL
El presente capítulo tiene por objeto establecer si la evidencia digital es un medio de prueba
válido para el proceso penal, de acuerdo con la normatividad vigente; así como determinar
su utilidad para demostrar la comisión de delitos informáticos. Para ello, se estudiarán los
conceptos de prueba (dentro del cual se tratará su admisión y decreto por el juez, su
práctica en juicio y su valoración) y los distintos medios de prueba. A partir de los cuales,
se procederá a examinar la evidencia digital a fin de determinar bajo qué medio probatorio
se presenta al juicio penal o si se trata de uno autónomo. Finalmente, de acuerdo con lo
expuesto, se determinará la utilidad de la evidencia digital para crear en el juez el
convencimiento necesario para establecer si tuvo lugar o no la comisión de un delito
informático.
2.1. La prueba
De acuerdo con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), para
condenar a una persona se requiere que el juez adquiera un conocimiento más allá de toda
duda razonable respecto del delito y la responsabilidad penal del acusado, siempre que
dicha convicción derive de las pruebas debatidas en el juicio. En otras palabras, al juez sólo
le será posible condenar penalmente a una persona con base en las pruebas que se
practicaron y contradijeron al interior del proceso, de no haber pruebas, no puede
condenársele penalmente.
De ahí que el fin de la prueba sea llevar al juez a un nivel de conocimiento más allá de toda
duda frente a los hechos y circunstancias materia de juicio, y los de la responsabilidad penal
28
del acusado, como autor o partícipe; tal y como lo establece el artículo 372 del Código de
Procedimiento Penal.
Así pues, dada la relevancia del presente tema, muchos han sido los autores que han dado
una definición de lo que consideran como prueba. Entre las posiciones más destacadas
pueden encontrarse las siguientes.
Por un lado, están quienes asimilan la prueba con el medio o instrumento usado para llevar
al juez al convencimiento. Tal postura fue tomada por la Corte Constitucional en sentencia
C-830 de 2002: “Las pruebas judiciales son los medios señalados por el legislador para
crear en el juzgador la certeza o el convencimiento sobre la verdad de los hechos que son
materia de los procesos respectivos, con el fin de que el mismo aplique el ordenamiento
positivo a los casos concretos”56.
Otros, por su parte, identifican el concepto de prueba con el argumento que se desprende
del medio de prueba. Al respecto, Eugenio Florián define este término como el conjunto de
motivos que nos suministran un conocimiento cierto o probable acerca de cualquier cosa57.
Una tercera posición relaciona la prueba con el convencimiento que ella misma genera.
Sobre el particular, Humberto Briceño Sierra define la prueba como “la producción
56 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-830 de 2002. (M.P. Jaime Araujo Rentería: octubre 8 de
2002). 57 Gustavo Cuello Iriarte. Derecho probatorio y pruebas penales. Pág. 5. Ed., Legis. (2008).
29
eficiente de un objeto de conocimiento mediante la aplicación de la formula dada por su
propia legalidad científica”58.
Finalmente, surge una cuarta posición que se encarga de integrar todas las anteriores. Esta
es la expuesta por Hernando Devis Echandía, quien presenta la siguiente definición:
“Prueba judicial (en particular) es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios
y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza
sobre los hechos”59. Esta última, por su función integradora, es aquella que resulta ser la
más completa y adecuada; por lo que será el referente de lo entendido por prueba para la
presente monografía.
Ahora bien, para que un medio probatorio pueda convertirse y ser considerado como prueba
en los términos anteriormente descritos, es necesario que el juez lo admita como tal y
decrete su práctica; la cual deberá realizarse en juicio oral, público, contradictorio,
concentrado y en presencia del juez60.
2.1.1. La admisión y el decreto de las pruebas
En el proceso penal, la admisión y decreto de las pruebas tiene lugar en la audiencia
preparatoria. Allí, las partes solicitan al juez de conocimiento que admita los medios 58 Ídem. Pág. 6 59 Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial Tomo I. Pág. 34. Ed., Víctor P. de Zavalía.
(1981). 60 Así lo ha determinado la Corte Constitucional en retirada jurisprudencia. Corte Constitucional de
Colombia. Sentencia C-1194 del 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra: 22 de noviembre 22 de 2005):
“…el material de convicción, la evidencia o material probatorio que tanto la Fiscalía como la defensa
recaudan en el proceso de investigación, no se convierte en prueba sino a partir del momento en que son
decretadas por el juez de conocimiento”. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-673 del 2005. (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández: 30 de junio de 2005): “…de acuerdo con el nuevo sistema procesal penal,
salvo las excepcionales pruebas anticipadas, prueba es únicamente aquella producida directamente en el
curso de un juicio oral, público, concentrado y con todas las garantías…”.
30
probatorios que se pretenden hacer valer en el proceso y, en consecuencia, decrete su
práctica en juicio oral.
Para ello, la parte que realiza la respectiva solicitud debe demostrar que aquel medio
probatorio cumple con los requisitos necesarios para ser admitido y decretado, esto es, ser
conducente, pertinente y útil; de lo contrario, la solicitud no prosperará61. Dicho lo anterior,
se procederá a analizar cada uno de los mencionados requisitos.
Por conducencia se entiende “la aptitud o idoneidad jurídica de un medio probatorio para
establecer un hecho en el curso de un proceso judicial”62; en otras palabras, si el medio
probatorio presentado para demostrar un hecho es el adecuado según lo establecido por la
ley.
Sobre el presente, la Corte Suprema de Justicia aclara que la conducencia es una cuestión
de derecho en la que deben definirse los siguientes aspectos del medio probatorio
presentado: Primero, determinar si existe una obligación legal de probar un hecho con un
determinado medio de prueba, pues si la hay y el hecho se trata de probar por uno distinto
al legalmente exigido, este será inconducente; segundo, verificar que no exista prohibición
alguna que impida probar un hecho con un determinado medio de prueba; de lo contrario, el
61 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 49307. (M.P. Luis Guillermo Salazar Otero; 3
de mayo de 2017): “La audiencia preparatoria es el escenario establecido por la ley 906 de 2004, para que
la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran y aducirán en el juicio oral, en orden a sustentar
la pretensión que postularán de conformidad con su teoría del caso. Naturalmente y según lo ha reiterado la
Sala, la petición que en tal sentido hagan debe ceñirse a unos parámetros relacionados con la pertinencia,
conducencia y utilidad, todo en relación con la acusación, pues no debe perderse de vista que este medio de
postulación de las partes, ha de orientarse, según el caso, a consolidar, atemperar o desvirtuar el pliego de
cargos. Por manera que, si no se satisfacen esos presupuestos, el requerimiento de medios de conocimiento
para la fase del juicio no tendrá vocación de prosperar”. 62 http://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/biblioteca2011/content/pdf/a6/13.pdf. (febrero, 2008).
31
medio prohibido será inconducente y, tercero, que el hecho no sea de aquellos que estén
prohibidos de ser probados63.
La pertinencia, por su parte, hace referencia a la relación que debe existir entre el medio de
prueba presentado al juez, y los hechos objeto de debate en el proceso. De acuerdo con el
artículo 375 del Código de Procedimiento Penal, la pertinencia puede ocurrir en tres
niveles: 1) El primero de ellos se presenta cuando hay una relación directa o indirecta entre
el medio de prueba y los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta
delictiva y sus consecuencias, así como de la identidad o a la responsabilidad penal del
acusado. 2) El segundo nivel ocurre cuando el medio de prueba solo sirve para hacer más o
menos probable alguna de las anteriores circunstancias. 3) El tercer y último nivel tiene
lugar cuando el medio de prueba se refiere a la credibilidad de un testigo o un perito64. Si el
medio probatorio presentado ante el juez se encuentra dentro de alguno de los anteriores
niveles, este será pertinente.
Asimismo, de acuerdo con el artículo 376 de la referida norma procesal penal, toda prueba
pertinente es admisible a excepción de los siguientes casos: a) cuando exista peligro de
causar grave perjuicio indebido; b) cuando tenga probabilidad de generar confusión en
lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio y c) cuando sea
injustamente dilatoria del procedimiento65.
63 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 40159 (M.P. José Luis Barceló Camacho; 30
de septiembre de 2015). 64 https://editorial.ucatolica.edu.co/ojsucatolica/revistas_ucatolica/index.php/Juridica/article/view/672/690.
(enero - junio de 2012). 65 Código de Procedimiento Penal [CPP]. Ley 906 de 2004. Julio 31 de 2004 (Colombia). Artículo 376.
32
Por último, la utilidad, la cual, desde el punto de vista procesal, se predica cuando el medio
probatorio presentado presta un servicio al proceso, ya sea por ser necesaria, o por lo menos
conveniente para ayudar al juez a obtener el convencimiento necesario respecto de los
hechos y demás circunstancias objeto de debate66.
Para Hernando Devis Echandía, la utilidad del medio probatorio presentado debe apreciarse
en un sentido muy amplio, por lo que, si existe la posibilidad de que este por sí sólo, o en
concurrencia con otros, pueda servir para apreciar o aclarar cualquier detalle de los hechos,
deberá considerarse como un medio útil67.
A pesar de lo anterior, Jairo Parra Quijano plantea cuatro casos en los que la inutilidad del
medio probatorio es clara, a saber: a) cuando se dirige a probar una presunción de derecho;
b) cuando trata de probar una presunción que no ha sido puesta en discusión; c) cuando el
hecho está plenamente probado y se pretende con otros medios demostrarlo y d) cuando se
trata de desvirtuar aquello que ya hizo tránsito a cosa juzgada.68
Una vez demostrados los anteriores requisitos en la solicitud probatoria de la parte, el juez
admitirá el medio de prueba y decretará su práctica.
66 Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial Tomo I. Pág. 350. Ed., Víctor P. de
Zavalía. (1981). 67 Ídem. 68 Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. Págs. 156-157. Ed., Librería Ediciones del Profesional
Ltda. (2006).
33
2.1.2. La práctica de la prueba
De acuerdo con el artículo 374 del Código de Procedimiento Penal, la oportunidad procesal
para practicar las pruebas es la audiencia de juicio oral; allí concurren las partes del proceso
penal a fin de adelantar el respectivo debate probatorio de aquellos medios de prueba que
han sido decretados y que están siendo practicados. Luego de ello, el juez toma una
decisión que se expresa en una sentencia condenatoria o absolutoria; de ahí que se le
considere como la audiencia sustancial del proceso penal69.
Por otro lado, la práctica de la prueba debe cumplir con una serie de requerimientos sin los
cuales el medio probatorio no podría ser considerado como prueba penal, a estos se les
conoce como las condiciones de validez de la prueba, y se materializan en lo siguiente: Que
la práctica de la prueba se dé en un juicio oral, público, contradictorio, concentrado y con
inmediación de la prueba.
La oralidad, como primera condición de validez, se encuentra consagrada en el artículo 9 de
la Ley 906 de 2004, su tarea es garantizar que entre los sujetos procesales y el juez exista
una relación directa; así como permitir que el juez pueda tener un acceso directo y real a los
medios de prueba que serán practicados70.
La segunda condición está dada por la publicidad, bajo este requerimiento, la práctica de la
prueba debe ocurrir de manera integral en una audiencia pública a la que todo actor de la
69 https://es.scribd.com/document/53443803/100-Preguntas-Sistema-Penal-Acusatorio. (20 de abril, 2011). 70 Carlos Roberto Solórzano Garavito. Sistema Acusatorio y técnicas del juicio oral. Págs. 110-111. Ed.,
Ediciones Nueva Jurídica. (2010).
34
sociedad que esté interesado en asistir, pueda hacerlo; así lo determinan los artículos 18 y
377 del estatuto procesal penal71.
La contradicción, por su lado, determina que las partes tienen la facultad de controvertir
cada uno de los medios de prueba practicados en la audiencia de juicio oral; tal y como lo
establece el artículo 378 de la referida norma procesal. Para ello, el juez deberá garantizar
la correcta ejecución del debate probatorio en esta audiencia72.
En cuarto lugar, se encuentra la concentración, consagrada en el artículo 17 del Código de
Procedimiento Penal73. En pocas palabras, este requerimiento significa que la práctica de
las pruebas deberá realizarse en el menor tiempo posible y sin aplazamientos injustificados,
preferiblemente, en el mismo día74.
La última de las condiciones de validez de la prueba está dada por la inmediación, la cual,
según los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, quiere decir que los medios de prueba
decretados deberán ser practicados en presencia del juez, de tal manera que la relación entre
aquellos y este último sea directa. De manera excepcional se tendrá como válida la prueba
que no cumpla con esta condición por tratarse de aquellas denominadas como pruebas
anticipadas75.
71 Ídem. 72 https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/24juan-david-riveros-barragan.pdf. (24 de septiembre de 2013). 73 Código de Procedimiento Penal [CPP]. Ley 906 de 2004. Julio 31 de 2004 (Colombia). Artículo 17. 74 https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/24juan-david-riveros-barragan.pdf. (24 de septiembre de 2013). 75 Carlos Roberto Solórzano Garavito. Sistema Acusatorio y técnicas del juicio oral. Págs. 114. Ed., Ediciones
Nueva Jurídica. (2010).
35
Cumplidos todos los requisitos para ser decretado el medio de prueba y, habiendo sido
practicado en cumplimiento de las condiciones de validez, este se tendrá como una
verdadera prueba al interior del proceso penal y podrá ser objeto de valoración por parte del
juez de conocimiento.
2.1.3. Valoración de la prueba
Dado que el juez es el único que puede dictar sentencia en los procesos judiciales, la
actividad de apreciar una prueba le corresponde únicamente a este funcionario judicial. En
tal sentido, la valoración de la prueba consiste en la operación mental que el juez realiza a
fin de conocer el mérito o el valor de convencimiento que presenta este elemento76.
Tradicionalmente han existido dos sistemas de valoración probatoria; el de la tarifa legal, el
cual implica que el legislador es quien señala el valor de la prueba, reduciendo la actividad
de valoración judicial a la tarea de ceñirse a lo establecido por la ley respecto de la fuerza
de convicción que debe otorgársele a esta; y el sistema de la libre convicción, bajo el cual el
juzgador es libre de otorgarle el valor probatorio que considere la prueba tiene en cada caso
en concreto. Sin embargo, en los últimos años ha surgido un sistema intermedio
denominado las reglas de la sana crítica, en virtud del cual, la libertad del juez para valorar
las pruebas no es absoluta, por lo que si bien puede otorgarles la fuerza probatoria que
considere pertinente, esta decisión tiene que estar fundamentada en las reglas de la
76 Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial Tomo I. Pág. 287. Ed., Víctor P. de
Zavalía. (1981).
36
experiencia, de la lógica y de la ciencia, pues, bajo este esquema, la apreciación de la
prueba presenta como límite la razón77.
Respecto del régimen colombiano, el Código de Procedimiento Penal no estableció normas
que determinen la fuerza probatoria que debe otorgársele a cada medio de prueba; de ahí
que se considere que para el proceso penal, el juez es libre de apreciar y establecer el valor
de convencimiento que le corresponde a cada prueba según el caso; sin embargo, aquella
libertad no es absoluta, por lo que el artículo 380 de la Ley 906 de 2004 señala como
límites los siguientes: Que el juzgador aprecie los medios de prueba en conjunto (principio
de la unidad de la prueba78), es decir, que a la hora de tomar una decisión respecto del caso
tenga en cuenta la totalidad del acervo probatorio; y, por otro lado, que cada uno de ellos
sea valorado según el criterio de apreciación establecido para el medio en particular de que
se trate (artículos 273, 404, 420, 432 y 441 de la Ley 906 de 2004, los cuales se rigen por
las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia). En consecuencia, resulta razonable
concluir que el sistema acogido por el régimen penal colombiano es el de la sana crítica79.
Ahora bien, para terminar esta operación mental de la que trata el acto de valorar las
pruebas, el juez deberá determinar qué valor le otorga a cada uno de los medios de prueba
practicados. Para tal efecto, si el medio carece de toda aptitud para generar certeza en el
77https://repository.eafit.edu.co/bitstream/handle/10784/436/Elizabeth_HincapieHincapie_2009.pdf;sequence
=1. (16 de febrero, 2009). 78 Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial Tomo I. Pág. 117. Ed., Víctor P. de
Zavalía. (1981): “Significa este principio que el conjunto probatorio del juicio forma una unidad, y que, como
tal, debe ser examinado y apreciado por el juez, para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su
concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme. La
importancia de este principio se pondrá de presente al tratar de la apreciación de las pruebas”. 79 Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. Pág. 728. Ed., Librería Ediciones del Profesional Ltda.
(2006).
37
juez, su valor probatorio será nulo; en cambio, si este, por sí solo es suficiente, su valor o
fuerza probatoria será plena; por último, si el convencimiento sólo se alcanza cuando el
medio de prueba es valorado en conjunto con los demás, su valor probatorio individual será
parcial, toda vez que necesita de otros para lograr plena certeza en el juez80.
2.2. Medios de prueba
Los medios de prueba, también conocidos como medios de convicción o medios de
conocimiento, son todos aquellos elementos en los cuales se materializa la prueba; es decir,
se trata de los instrumentos que las partes usan para generar certeza en el juez, a través de
los argumentos que se desprenden de ellos81.
Respecto de cuáles son los instrumentos que pueden ser considerados como medios de
prueba, el artículo 382 del Código de Procedimiento Penal, en una lista enunciativa y no
taxativa (pues el sistema penal acusatorio colombiano se rige por el principio de libertad de
la prueba según el artículo 373 de la norma procesal penal), señala los siguientes: la prueba
testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los
elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o
científico, que no viole el ordenamiento jurídico.
A continuación, se estudiarán los aspectos generales de cada uno de los medios
anteriormente señalados, a fin de poder determinar posteriormente, si la evidencia digital se
80 Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial Tomo I. Pág. 314. Ed., Víctor P. de
Zavalía. (1981). 81 Ídem. Pág. 29.
38
encuentra comprendida dentro de una de estas categorías o sí se trata de un medio de
prueba autónomo.
2.2.1. Prueba testimonial
La prueba testimonial es aquel medio de conocimiento que se produce cuando una persona,
denominada testigo, rinde una declaración (testimonio) ante el juez sobre el conocimiento
que tiene respecto de los hechos en general82. Su regulación, al interior del proceso penal
está dada, principalmente, por los artículos 383 a 404 de la Ley 906 de 2004. Allí se
establecen, entre otras, las reglas para su práctica en juicio oral.
De acuerdo con el artículo 383 de la referida norma, toda persona se encuentra obligada a
rendir el testimonio que de ella se solicite en el juicio oral o en prueba anticipada. En
consecuencia, debe afirmarse que la presente obligación nace en el momento en que el juez
decreta la práctica del medio probatorio, pues sólo a partir de este momento se entiende que
se está solicitando a la persona rendir su testimonio en el juicio oral. En igual sentido, una
persona no adquiere la calidad de testigo sino a partir del momento en que el juez decreta
su práctica83. Las excepciones e impedimentos a la obligación de testificar se encuentran
consagradas en los artículos 385 y 386 del Código de Procedimiento Penal.
Por regla general, el testigo presencial únicamente podrá declarar sobre los aspectos que en
forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir (artículo 402 de la
Ley 906 de 2004), por lo que, en principio, será inadmisible toda apreciación u opinión que
82 Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. Pág. 277. Ed., Librería Ediciones del Profesional Ltda.
(2006). 83 Ídem Pág. 295.
39
este tenga sobre los hechos aprehendidos. Mención aparte merece el testigo de acreditación
quién puede no haber presenciado los hechos, no obstante, su relato es relevante para
otorgar validez a otros medios probatorios, tal y como se verá más adelante.
Por otro lado, cuando el testigo cuente con una cualificación académica, profesional o
científica que se relacione con los hechos que percibió, sus apreciaciones y conceptos serán
admisibles toda vez que su particular conocimiento le permite enriquecer el relato que
brinda al juez. A este último se le conoce como testigo técnico, el cual, a pesar de no estar
consagrado expresamente en la Ley 906 de 2004, se entiende regulado por el artículo 220
del Código General del Proceso en virtud del principio de integración consagrado en el
artículo 25 del Código de Procedimiento Penal84. Al respecto, vale la pena aclarar que el
testigo técnico no es el mismo perito, pues este, a diferencia del primero, no presenció los
hechos; sin embargo, esto se precisará más adelante al tocar el tema de la prueba pericial.
Para finalizar, cabe destacar que, previo a la rendición del testimonio, el juez deberá tomar
juramento al testigo (acto mediante el cual este se compromete a decir toda la verdad);
advirtiéndole, además, la importancia moral y legal del acto, así como las sanciones penales
que acarrea su incumplimiento (delito de falso testimonio, artículo 442 de la Ley 599 del
2000), así lo establece el artículo 389 del Código de Procedimiento Penal.
84 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 45711 (M.P. Eugenio Fernández Carlier; 22 de
abril de 2015).
40
2.2.2. Prueba Pericial
Por prueba pericial se entiende aquella declaración ante el juez que hace un tercero
denominado perito, quien, a pesar de no haber percibido directa y personalmente los
hechos, cuenta con una serie de conocimientos específicos sobre una materia, los cuales son
de utilidad para el juez cuando este necesite efectuar valoraciones que requieran
conocimientos especializados85. Su regulación al interior del proceso penal está dada por
los artículos 405 a 423 de la Ley 906 de 2004.
La diferencia entre el testigo técnico y el perito radica fundamentalmente en que el primero
conoce directamente los hechos, mientras que el segundo no, en tal medida, al primero le es
dado relatar los hechos que presenció junto con su apreciación técnica de los mismos; el
segundo, por el contrario, únicamente se dedicará a entregar el concepto técnico que le es
solicitado.
Ahora bien, dado que el perito, al igual que el testigo, rinde su declaración oralmente ante
el juez, el artículo 405 del Código de Procedimiento Penal determina que, para su práctica,
le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio.
Por otro lado, vale la pena resaltar que, aun cuando la opinión del perito se encuentre por
escrito a través de un informe pericial, esta debe ser corroborada por aquel en audiencia en
virtud de los principios de oralidad, inmediación y contradicción86.
85 https://www.academia.edu/5102407/DERECHO_PROBATORIO_NATTAN_NISIMBLAT. (2015). 86 Heliodoro Fierro-Méndez. La prueba en el derecho penal. Pág. 290. Ed., Leyer (2017).
41
2.2.3. Prueba documental
Se considera como prueba documental, todo documento aducido al proceso penal por las
partes que, a su vez, haya sido admitido, decretado y practicado por el juez en juicio oral.
Su regulación está dada principalmente por los artículos 424 a 434 de la Ley 906 de 2004;
sin perjuicio de las demás que reglamenten otros aspectos de la misma.
De acuerdo con el artículo 294 del Código Penal (Ley 599 de 2000), por documento se
entiende: “toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por
cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o
incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria”. Asimismo, el artículo 424
del Código de Procedimiento Penal señala en una lista no taxativa, algunos elementos que
son considerados como documentos por la legislación penal87.
Dicho lo anterior, el juez sólo admitirá los documentos que sean auténticos, es decir,
aquellos respecto de los cuales se tenga certeza sobre la persona que lo ha elaborado o
producido. Si ello no fuere posible, este deberá considerarse como un documento anónimo
y, por lo tanto, inadmisible (artículo 430 de la Ley 906 de 2004). En virtud de ello, puede
concluirse que la autenticidad es un presupuesto de admisibilidad de la prueba
87 Código de Procedimiento Penal [CPP]. Ley 906 de 2004. Julio 31 de 2004 (Colombia): “Artículo 424.
Prueba documental. Para los efectos de este código se entiende por documentos, los siguientes:1) los textos
manuscritos, mecanografiados o impresos; 2) las grabaciones magnetofónicas; 3) los discos de todas las
especies que contengan grabaciones; 4) las grabaciones fonópticas o vídeos; 5) las películas
cinematográficas; 6) las grabaciones computacionales; 7) los mensajes de datos; 8) el télex, telefax y
similares; 9) las fotografías; 10) las radiografías; 11) las ecografías; 12) las tomografías; 13) los
electroencefalogramas; 14) los electrocardiogramas y 15) cualquier otro objeto similar o análogo a los
anteriores”.
42
documental88. No obstante, ello no aplica en caso de que se trate de un documento cubierto
por la presunción de autenticidad consagrada en el artículo 425 del Código de
Procedimiento Penal, de suerte que, si este es el caso, no será necesario demostrar este
presupuesto para lograr su admisión; sin embargo, dicha presunción admite prueba en
contrario.
Así pues, para determinar la autenticidad de un documento el artículo 426 del Código de
Procedimiento Penal estableció los siguientes métodos: i) el reconocimiento de la persona
que lo ha firmado, elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso o producido; ii) el
reconocimiento de la parte contra la cual se aduce; iii) mediante certificación expedida por
la entidad certificadora de firmas digitales de personas naturales o jurídicas, y/o iv)
mediante informe de experto en la respectiva disciplina89.
Determinada su autenticidad y cumplidos los requisitos de pertinencia, conducencia y
utilidad, el juez admitirá y decretará la práctica del documento en juicio oral. Para ello, la
parte que aduce el documento deberá presentarlo en original por ser esta la mejor evidencia
de su contenido (artículo 433 de la Ley 906 de 2004); de no ser esto posible, podrá
presentarse en copia auténtica (artículo 429 de la Ley 906 de 2004). Los documentos
exentos de ser presentados en original se encuentran consagrados en el artículo 434 del
Código de Procedimiento Penal.
88 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 51882 (M.P. Patricia Salazar Cuéllar; 7 de
marzo de 2018). 89 Código de Procedimiento Penal [CPP]. Ley 906 de 2004. Julio 31 de 2004 (Colombia).
43
De igual forma, el documento deberá ser introducido al juicio oral mediante un testigo de
acreditación, quien se encargará de afirmar en audiencia pública que el documento es lo
que la parte que lo aporta dice que es. Acerca de si los documentos cubiertos bajo la
presunción de autenticidad requieren ser introducidos mediante testigo de acreditación, la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no ha tenido un criterio fijo a lo largo de los
años, sin embargo, en su más reciente jurisprudencia, sentencia del 1 de junio de 2017,
radicado 46278; determinó que ello no es necesario90.
Por último, debe agregarse que, a fin de garantizar los principios de publicidad,
inmediación y contradicción, el documento será leído y exhibido durante su práctica en la
audiencia de juicio oral (artículo 431 de la Ley 906 de 2004).
2.2.4. La inspección judicial
La inspección judicial es aquel medio de prueba regulado por los artículos 435 y 436 del
Código de Procedimiento Penal, mediante el cual el juez conoce directamente, a través de
sus propios sentidos, el estado de las personas, lugares, rastros, documentos y otros
elementos de utilidad para el caso91.
Su procedencia es excepcional y sólo será decretado de haber petición previa de las partes
en tal sentido y si se cumple con los criterios establecidos en el artículo 436 de la Ley 906
de 2004.
90 Heliodoro Fierro-Méndez. La prueba en el derecho penal. Págs. 320-326. Ed., Leyer (2017). 91 Ídem. Pág. 351.
44
2.2.5. Los elementos materiales probatorios o evidencia física
En primer lugar, debe destacarse que tanto el término elemento material probatorio, como
evidencia física son lo mismo, pues el legislador los consagró como sinónimos en la Ley
906 de 2004, así lo determina la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del
7 de febrero de 2008, radicado 48042; de ahí que resulte fútil cualquier intento por
diferenciar dichos términos, tal y como lo ha tratado de realizar un sector de la doctrina92.
Respecto a lo que este medio de conocimiento es, la Ley 906 de 2004 no entregó ninguna
definición expresa; en cambio, lo que sí determinó a través del artículo 275 de dicha ley,
fue una lista no taxativa de aquellos elementos que pueden ser considerados como
evidencia física93.
Teniendo en cuenta estos elementos y sus características en común, es posible determinar
que la evidencia física o elemento material probatorio corresponde a “toda cosa u objeto
92 Ídem. Pág. 74. 93 Código de Procedimiento Penal [CPP]. Ley 906 de 2004. Julio 31 de 2004 (Colombia): “Artículo 275.
Elementos materiales probatorios y evidencia física. Para efectos de este código se entiende por elementos
materiales probatorios y evidencia física, los siguientes: a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y
similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva; b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro
medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva; c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de
la ejecución de la actividad delictiva; d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en
desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal; e)
Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados
voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí; f) Los elementos
materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado,
utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; g) El mensaje de datos,
como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar,
regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen; y h) Los demás
elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal
General o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente. Parágrafo.
También se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes
víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A de este mismo Código”.
45
que directa o indirectamente pueda aportar información acerca de uno o varios aspectos
estructurales del delito o de la identidad del acusado”94.
Por otro lado, cierto sector de la doctrina estima que este medio de conocimiento, según lo
establecido por el artículo 382 del Código de Procedimiento Penal, no puede llegar a ser
considerado como prueba toda vez que estiman que la evidencia física se circunscribe como
parte de los actos de investigación y no de los actos de prueba; por lo que esta no podría
incorporarse al juicio oral95. Sin embargo, en opinión del autor de la presente monografía
jurídica, este punto de vista no es acertado ya que el Código de Procedimiento Penal en su
artículo 34696, establece claramente que los elementos materiales probatorios y la evidencia
física que no sean descubiertos deberán ser rechazados por el juez, por lo que estos no
podrán ser aducidos ni practicados en juicio y, en consecuencia, no podrán convertirse en
prueba. Así pues, si al juez le es dado rechazar este medio de conocimiento e impedir su
conversión en una prueba, resulta lógico que lo contrario pueda asumirse también, es decir,
que la evidencia física pueda convertirse en prueba cuando cumple todos los requisitos para
94 https://letrujil.files.wordpress.com/2013/02/manejoprueba.pdf. (diciembre, 2008). 95Antonio Luis González Navarro. La prueba en el sistema penal acusatorio. Pág. 821. Ed., Leyer. (2011):
“MEDIOS DE PRUEBA. En la legislación procesal se le conoce también como medio de conocimiento y se le
da esa categoría de igual manera a los elementos probatorios, evidencias físicas de conformidad con el
artículo 382 de la obra procesal penal, empero ‘los medios de prueba’ son los que se producen en el juicio
dentro del contexto de la publicidad, la contradicción, la oralidad, la inmediación y la concentración; los
elementos materiales probatorios, evidencias físicas se producen en el interregno de la investigación y se
acompasan con los actos de investigación”. Heliodoro Fierro-Méndez. La prueba en el derecho penal. Pág.
76. Ed., Leyer (2017): “Los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas no son medios de
prueba, ni mucho menos prueba, por tanto, no se pueden incorporar como tales en el juicio oral; son medios
de conocimiento que tienen la virtud de servir como singularidades para construir una causa probable y
promover un proceso penal en contra de una o de varias personas, y para dar a conocer hechos”. 96Código de Procedimiento Penal [CPP]. Ley 906 de 2004. Julio 31 de 2004 (Colombia): “Artículo 346.
Sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de
descubrimiento. Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores
deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos
al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a
rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte
afectada”.
46
ello, entre ellos, su debido descubrimiento. Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte
Suprema ha aceptado en reiteradas ocasiones la categoría de la evidencia física como medio
de prueba y, por ende, su posible conversión en prueba97.
Ahora bien, para introducir una evidencia física a un juicio penal, es necesario establecer su
autenticidad, es decir, demostrar que la evidencia que una parte dice tener es la misma que
la que trata de introducir al juicio (principio de mismidad98). Para ello, el artículo 277 de la
Ley 906 de 2004 determina que la autenticidad podrá demostrarse con el cumplimiento de
las reglas de la cadena de custodia o, en su defecto, la parte que lo aduce deberá establecer
su autenticidad mediante cualquier medio válido para ello.
Por cadena de custodia ha de entenderse el “conjunto de medidas que tienen como fin
preservar la identidad o integridad de los elementos materiales probatorios o evidencia
física y asegurar el poder demostrativo de la prueba. La Corte Suprema de Justicia ha
definido la cadena de custodia como ‘un documento escrito en donde se reflejan las
incidencias de una prueba compuesta por los eslabones de custodia, donde cada uno de
estos debe incluir el momento de la custodia, de quien se recibió la evidencia y a quien le
paso, además de las medidas tomadas para asegurar la integridad de la evidencia y evitar
que esta se altere (…) cuando no se cumplen cabalmente los procedimientos de la cadena
97 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 39948 (M.P. Luis Guillermo Salazar Otero; 21
de noviembre de 2012). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 44932 (M.P. Patricia
Salazar Cuéllar; 5 de julio de 2017). 98 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Proceso 46278 (M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa;
1 de junio de 2017): “(…) la autenticación debe seguir las reglas de la evidencia, según los términos del
artículo 277 de la Ley 906 de 2004, es decir, demostrándose la sujeción a las normas de cadena de custodia
que, conforme lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, garantizan el principio de mismidad, al tenor del cual
la evidencia exhibida en los estrados judiciales debe ser la misma recogida en la escena del delito o en otros
lugares en el curso de las actuaciones adelantadas por los investigadores”.
47
de custodia no se está afectando la legalidad del decreto de la prueba ni de su
incorporación en el juicio, sino su mérito probatorio’” 99.
Por último, dado que los elementos materiales probatorios por sí mismos no pueden dar
cuenta de su origen y naturaleza, ni del rol que cumplen al interior del proceso, es necesario
que su incorporación al juicio oral se dé a través de un testigo de acreditación (numeral 5,
artículo 337 de la Ley 906 de 2004). Ello permitirá que la evidencia física adquiera sentido
y valor para el juez100.
2.2.6. Prueba de referencia
Dado que el artículo 382 del Código de Procedimiento Penal, realiza una enunciación no
taxativa de los medios de prueba, la prueba de referencia constituye uno de esos medios no
mencionados en aquella lista.
De acuerdo con el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, “se considera como prueba de
referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o
excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las
circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño
irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible
practicarla en el juicio”101. Así, al tratarse de situaciones por fuera del juicio oral, su
admisión es excepcional y procede bajo los parámetros dispuestos por el artículo 438 de la
99 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-496 de 2015 (M.P. Álvaro Tafur Galvis: 8 de agosto de
2015). 100 https://www.ramajudicial.gov.co/web/noticias-paloquemao/informacion. (22 de marzo, 2018). 101 Código de Procedimiento Penal [CPP]. Ley 906 de 2004. Julio 31 de 2004 (Colombia). Artículo 437.
48
referida ley. Adicionalmente, el artículo 381 dispone que la sentencia condenatoria no
podrá basarse exclusivamente en pruebas de referencia, por lo que este tipo de medio de
prueba nunca es suficiente para probar un delito por sí mismo.
2.2.7. Prueba indiciaria
Otro medio de prueba no previsto por el artículo 382 de la Ley 906 de 2004 y aceptado por
la jurisprudencia es el indicio102; el cual consiste en un hecho cierto y conocido, que por su
relación con el hecho que se cuestiona, puede servir para demostrar su ocurrencia103.
Sobre los indicios, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia estima que estos no tienen
una existencia autónoma, por lo que dependen de los elementos materiales probatorios,
evidencia física e información; ya que es a partir de ellos que se puede construir la
argumentación que permita realizar el indicio que quiere demostrarse104.
2.3. La evidencia digital como medio probatorio
Estudiado el concepto de prueba y los distintos medios probatorios, se procederá a
determinar si la evidencia digital, al interior del proceso penal, corresponde a uno de
aquellos o si, por el contrario, se trata de un medio autónomo.
102 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Proceso 29221 (M.P. Yesid Ramírez Bastidas; 9 de
agosto de 2009). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 32912. (M.P. Sigifredo De Jesús
Espinosa Pérez; 10 de agosto de 2010). 103 Heliodoro Fierro-Méndez. La prueba en el derecho penal. Págs. 320-326. Ed., Leyer (2017). 103 Ídem. Pág. 391. 104 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Proceso 32193 (. M.P. Yesid Ramírez Bastidas; 21 de
octubre de 2009).
49
Para ello, primero se determinará la noción del concepto evidencia digital, así como su
regulación dentro del ordenamiento jurídico colombiano; información con la cual, se
procederá a precisar su papel al interior del proceso penal como medio de prueba.
2.3.1. Noción de la evidencia digital
Por evidencia digital ha de entenderse aquella información de valor probatorio que ha sido
generada, transmitida o recibida de manera digital, a través de un dispositivo electrónico o
informático, mediante el cual es posible archivar y reproducir palabras, sonidos, imágenes y
datos de cualquier otra clase105.
Por otro lado, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico colombiano, la evidencia
digital se encuentra consagrada en la Ley 527 de 1999, bajo la figura jurídica del mensaje
de datos. Ello es así puesto que dicha norma define este último en un sentido sumamente
similar a lo aquí expuesto para la evidencia digital, a saber: “La información generada,
enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares,
como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el
105 https://issuu.com/richardrivas/docs/seminariocomputacionforense. (4 de julio, 2012): “Evidencia digital:
cualquier información de valor probatorio que sea almacenada o transmitida de manera digital”.
https://publicaciones.ucatolica.edu.co/uflip/evidencia-digital-distribucion-musical-y-
derecho/pubData/mobile/index.htm. (julio, 2016): “La información con valor probatorio almacenada o
transmitida en forma digital se considera evidencia digital”.
https://www.sites.oas.org/cyber/Documents/2016%20-
%20Evidencia%20Digital%20en%20el%20Proceso%20Judicial-Santiago%20Acurio.pdf. (2016): “Por
evidencia digital y electrónica entendemos cualquier evidencia soportada en formato que ha sido generada,
transmitida, recibida por un dispositivo electrónico o informático que permiten archivar y reproducir la
palabra, el sonido, la imagen y datos de cualquier otra clase”.
https://www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/219941.pdf. (3 de abril, 2008): “Digital evidence is information and data
of value to an investigation that is stored on, received, or transmitted by an electronic device”.
50
correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”106. Nótese pues, que ambos conceptos
tratan acerca de la información vinculada a medios o dispositivos electrónicos, por lo que
es razonable concluir que estos son términos sinónimos.
Similar postura toma Andrés Guzmán Caballero, quien defiende que técnicamente los
conceptos mensaje de datos y evidencia digital son lo mismo, sin embargo, este último
término fue el que el ordenamiento jurídico colombiano acogió107. Asimismo, Bayron José
Prieto considera que las evidencias digitales se conforman de mensajes de datos108.
En vista de lo expuesto, resulta razonable concluir que el legislador, al regular lo respectivo
al mensaje de datos, también hizo lo mismo con la evidencia digital, por lo que este último
se rige, al igual que el primero, por lo dispuesto por la Ley 527 de 1999.
2.3.2. Regulación legal de la evidencia digital en el ordenamiento jurídico
colombiano.
Para el ordenamiento jurídico colombiano, la evidencia digital o mensaje de datos tiene la
misma naturaleza que la de los documentos tradicionales, ya que ambos medios son
mecanismos idóneos para la representación de hechos o de voluntades, lo cual es la esencia
de todo documento109.
106 Ley 527 de 1999. Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del
comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras
disposiciones. 21 de agosto de 1999. D. O No. 43.673. 107 https://www.youtube.com/watch?v=8IebLRPkCU4&feature=youtu.be. (17 de julio, 2017). 108http://revistas.javeriana.edu.co/files-articulos/CC/18-
46%20(2017)/151556547004/151556547004_visor_jats.pdf. (15 de diciembre, 2017). 109 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-356 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería: 6 de mayo de
2003): “En el campo tradicional el medio o soporte principal del documento ha sido el papel, pero pueden
serlo también objetos de otra naturaleza, como tela, cera, metal, piedra y similares (...)Dichos medios o
51
En virtud de ello, la Ley 527 de 1999, como norma rectora del mensaje de datos en el
ordenamiento jurídico colombiano (artículo 1, Ley 527 de 1999)110; reconoce la validez
jurídica del mensaje de datos y acepta su admisibilidad como medio de prueba (artículo 5,
Ley 527 de 1999), otorgándole, a su vez, la misma fuerza probatoria que aquella aplicable a
los documentos (artículo 10, Ley 527 de 1999). Siguiendo esa directriz, los artículos 243
del Código General del Proceso y 424 del Código de Procedimiento Penal establecen
expresamente que el mensaje de datos es un tipo de documento.
Dicho lo anterior, cabe destacar que la evidencia digital o mensaje de datos no es del todo
equiparable a un documento tradicional, pues mientras el último se representa en un
formato físico, el primero lo hace en uno digital. Por tal motivo, la Ley 527 de 1999, en
aras de respetar aquellas diferencias a la vez que igualar sus efectos jurídicos; consagró una
serie de parámetros que permiten crear equivalencias entre ellos; de tal forma que fuere
posible trasladar la confianza y seguridad que producen los documentos tradicionales al
mensaje de datos.
A lo anterior, se le denominó por parte de la doctrina como el principio de la equivalencia
funcional, precepto bajo el cual se entiende que el mensaje de datos obedece a las mismas
soportes variados del documento han sido ampliados notablemente por el desarrollo de la tecnología en los
campos de la informática, que se ocupa del procesamiento y almacenamiento de la información por medios
automatizados, y la telemática, que se ocupa del intercambio de información entre equipos informáticos. Tal
progreso ha dado lugar en el campo del Derecho a la figura del documento electrónico, el cual según una
autora colombiana ‘está contenido en soporte diverso al papel lo que no significa que por esa razón no sea
capaz de representar una idea o un pensamiento. Por ello lo han definido como cualquier representación en
forma electrónica de hechos jurídicamente relevantes, susceptible de ser asimilado en forma humanamente
comprensible (…)’”. 110 Es de anotar que el artículo 1 de la Ley 527 de 1999 excepciona de su ámbito de aplicación lo que tenga
que ver con las obligaciones contraídas por el Estado colombiano en virtud de convenios o tratados
internacionales y las advertencias escritas que por disposición legal deban ir necesariamente impresas en
cierto tipo de productos.
52
exigencias dispuestas para el documento tradicional, si este cumple con la misma función o
propósito que ellas imponen. Su materialización está dada por los equivalentes del escrito,
la firma, el original y la conservación de documentos111.
La equivalencia del escrito, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 527 de 1999, consiste en
que cuando una norma del ordenamiento jurídico requiera que la información que consta en
un documento deba encontrarse por escrito, ello se entenderá satisfecho para el mensaje de
datos siempre que la información digital que este contenga sea accesible para su posterior
consulta.
Lo anterior significa que la evidencia digital no puede ser accesible una única vez, por el
contrario, debe poder consultarse su contenido de forma posterior a su creación cuantas
veces sea necesario, sin límite alguno. Si ello es así, se entenderá que el mensaje de datos se
encuentra por escrito.
En lo que tiene que ver con la equivalencia de la firma, el artículo 7 de la Ley 527 de 1999
determina que cuando una norma exige la presencia de una firma o establece consecuencias
en caso de su ausencia, esta se entenderá satisfecha para el mensaje de datos, si se ha
utilizado un método que permita identificar a su autor (iniciador del mensaje de datos) y
determinar que el contenido cuenta con su aprobación. Además, dicho método debe ser
confiable y apropiado con el propósito por el cual se creó el mensaje de datos.
111https://derechoytics.uniandes.edu.co/componLEYents/com_revista/archivos/derechoytics/ytics93.pdf.
(abril, 2015): “Finalmente, y como se mencionó, el principio del equivalente funcional no tiene una
consagración expresa como principio, pero encuentra aplicación en los artículos 6,7, 8 y 12 de la ley 527”.
53
En otras palabras, el presente artículo equipara la firma manuscrita, con la llamada firma
electrónica; pues este es el término usado en la informática para hacer referencia a
cualquier método confiable y apropiado que incorpore, adjunte y lógicamente asocie a un
texto, datos electrónicos que permitan identificar a su autor y establecer su aprobación
respecto del contenido del documento; el más conocido de estos métodos es el de la firma
digital, la cual se encuentra consagrada en el literal c) del artículo 2 de la Ley 527 de
1999112.
En cuanto a la equivalencia del original, el artículo 8 de la referida ley determina que, si
una norma requiere la presentación de un documento en su forma original, ello se entenderá
satisfecho para el mensaje de datos cuando exista alguna garantía confiable de que la
información que este contiene ha permanecido íntegra desde el momento en que se creó por
primera vez en su forma definitiva. Asimismo, dicha norma establece que, de requerirse la
presentación de un mensaje de datos, este debe cumplir con la equivalencia del escrito, es
decir, ser susceptible de consulta posterior a su creación; pues sólo así la persona a la cual
se le pretende exponer el contenido del mensaje de datos podrá conocerlo113.
Así pues, siempre que un mensaje de datos conserve su integridad, es decir, se mantenga
completo e inalterado (artículo 9 de la Ley 527 de 1999), se considerará como su original.
112 Jeimy José Cano Martínez. El peritaje informático y la evidencia digital en Colombia. Págs. 20-23. Ed.,
Ediciones Uniandes. (2010). 113 https://derechoytics.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoytics/ytics93.pdf. (abril,
2015).
54
Ello es así dado que el simple acceso a la información digital involucra realizar una copia
de esta, por lo que no sería posible distinguir un documento original de su copia114.
De ahí que deba aceptarse la posibilidad de tener como original, las copias que sean
capaces de reproducir la información de forma íntegra a como esta fue creada por primera
vez115.
La última de las equivalencias a mencionar es la de la conservación de documentos, la cual,
según el artículo 12 de la Ley 527 de 1999, consiste en que cuando una norma exija que
ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ello se entenderá
satisfecho para el mensaje de datos, siempre que se cumpla con lo siguiente: 1) con la
equivalencia del escrito; 2) que su conservación se dé en el mismo formato en el que fue
creado o en cualquier otro que garantice la integridad del mismo; y 3) que se conserve toda
la información que permita determinar el origen, el destino del mensaje y la fecha y hora en
que el mensaje de datos fue creado116.
Para terminar, el artículo 11 de la ley en mención establece que la evidencia digital o
mensaje de datos será valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica (reglas de la
experiencia, de la lógica y de la ciencia) y demás criterios reconocidos legalmente para la
apreciación de las pruebas, dándole un especial énfasis a los siguientes elementos: la
confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje,
114https://es.scribd.com/read/361828118/Administracion-publica-electronica-hacia-el-procedimiento-
administrativo-electronico#. (2017). 115 Ídem. 116 https://derechoytics.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoytics/ytics93.pdf. (abril,
2015).
55
la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la
forma en la que se identifique a su iniciador o autor y cualquier otro factor pertinente.
2.3.3. La evidencia digital al interior del proceso penal
De acuerdo con lo expuesto hasta el momento, puede determinarse lo siguiente con relación
a la evidencia digital al interior del proceso penal: Primero, que la Ley 527 de 1999, al
extender su ámbito de aplicación a todo el ordenamiento jurídico, también regula lo relativo
al mensaje de datos para el procedimiento penal, por lo que debe aceptarse, de entrada, que
la evidencia digital es un medio de prueba válido para el ordenamiento jurídico penal
colombiano, según lo dispuesto por el artículo 10 de la referida norma; y, segundo, que la
legislación penal, por virtud del artículo 424 del Código de Procedimiento Penal, determina
que la evidencia digital o mensaje de datos es un documento.
En vista de lo anterior, debe preguntarse si la evidencia digital encaja en alguno de los
medios de prueba estudiados en el apartado 2.2. o, si en virtud de la libertad probatoria que
caracteriza el procedimiento penal colombiano (artículo 373, Ley 906 de 2004), es un
medio de prueba autónomo.
Pues bien, por tratarse la evidencia digital de un documento, en principio, esta podrá ser
introducida al juicio como una prueba documental; no obstante, para la ley penal, los
mensajes de datos también pueden ser considerados como un elemento material probatorio
cuando han sido hallados bajo alguna de las circunstancias descritas en el artículo 275 del
56
Código de Procedimiento Penal117; por lo que si ello es así, su introducción y valoración
deberá seguir lo dispuesto por la norma procesal para este último medio de conocimiento.
En tal medida, si la evidencia digital es introducida como un elemento material probatorio,
su autenticación no se regirá por lo establecido por el artículo 426 de la Ley 906 de 2004,
tal y como sucede con la prueba documental, sino que se determinará por el cumplimiento
de las reglas de la cadena de custodia o, en su defecto, será la parte que lo aduce quien
deberá establecer su autenticidad mediante cualquier medio válido para ello (artículo 277
de la Ley 906 de 2004)118. De igual forma, su valoración no atenderá a los criterios
establecidos por el artículo 432, sino a lo dispuesto por el artículo 273 de la referida norma.
Ahora bien, para lo relativo a su incorporación al juicio oral, ambos medios establecen que
117 Código de Procedimiento Penal [CPP]. Ley 906 de 2004. Julio 31 de 2004 (Colombia). “Artículo 275.
Elementos materiales probatorios y evidencia física. Para efectos de este código se entiende por elementos
materiales probatorios y evidencia física, los siguientes: a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y
similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva; b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro
medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva; c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de
la ejecución de la actividad delictiva; d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en
desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal; e)
Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados
voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí; f) Los elementos
materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado,
utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; g) El mensaje de datos,
como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar,
regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen; y h) Los demás
elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal
General o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente. Parágrafo.
También se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes
víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A de este mismo Código”. 118 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Proceso 46278 (M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa;
1 de junio de 2017).: “La situación es distinta si se trata de un documento que, de acuerdo con la teoría de la
parte que pretende introducirlo en el juicio, fue hallado casualmente, como por ejemplo en el bolsillo del
occiso durante la inspección del lugar de los hechos, pues en ese evento la autenticación debe seguir las
reglas de la evidencia, según los términos del artículo 277 de la Ley 906 de 2004, es decir, demostrándose la
sujeción a las normas de cadena de custodia que, conforme lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala,
garantizan el principio de mismidad, al tenor del cual la evidencia exhibida en los estrados judiciales debe
ser la misma recogida en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las actuaciones adelantadas
por los investigadores (CSJ SP, 19 feb. 2009, rad. 30598). Y en caso de no someterse a cadena de custodia,
la autenticación podrá hacerse, de acuerdo con el inciso segundo de la misma disposición, mediante
cualquier medio probatorio, incluyendo testigos que tengan conocimiento ‘personal y directo’ de los hechos”.
57
ello deberá darse por conducto del testigo de acreditación (numeral 5, artículo 337, Ley 906
de 2004).
En conclusión, la evidencia digital o mensaje de datos, como medio probatorio al interior
del proceso penal, no es autónomo, sino que, por el contrario, su introducción al juicio debe
realizarse ya sea como prueba documental o como elemento material probatorio
(recuérdese que según lo establecido en el apartado 2.2.5 esta última se considera como un
verdadero medio de prueba para el proceso penal), según las circunstancias en la que esta
haya sido obtenida.
2.4. Utilidad probatoria de la evidencia digital frente a la comisión de delitos
informáticos.
El presente acápite tiene como propósito estudiar la utilidad que presenta la evidencia
digital para llevar al juez al convencimiento frente a la comisión de un delito informático.
Así pues, vale la pena recordar que el delito informático, de acuerdo con lo establecido en
el capítulo primero, es toda conducta típica, antijurídica y culpable que se cometa en uso de
las tecnologías de la información o en las que estás sean su objeto, donde, además, se atente
contra el bien jurídico de la información y de los datos. Asimismo, se determinó que el bien
jurídico menoscabado es de aquellos considerados como intermedios, por lo que, con
demostrar la afectación al bien jurídico colectivo de la información y de los datos (los
cuales deben estar relacionados con sistemas informáticos), se puede concretar cuándo se
58
ha afectado o al menos puesto en peligro, el bien jurídico individual al cual la acción iba
dirigida119.
En consecuencia, la actividad probatoria dirigida a confirmar la comisión de un delito
informático debe ser capaz de determinar por lo menos lo siguiente: i) la afectación al bien
jurídico colectivo de la información y de los datos; y ii) que el sujeto activo hizo uso de
medios informáticos o, que estos eran el objeto de su actuar; es decir, que su conducta tenía
como fin dichas tecnologías (tal sería el caso de quien trafique un software malicioso,
artículo 269E, Código Penal).
Frente a la primera circunstancia debe señalarse lo siguiente: Primero, que dicha afectación
ocurre al interior de un sistema informático ya que, como se determinó previamente, el bien
jurídico consagrado en el Título VII Bis no hace referencia a todo tipo de información y de
datos, sino sólo de aquellos que se relacionen con sistemas de la información y de las
comunicaciones120; en tal medida, los rastros de la lesión al bien jurídico han de encontrarse
al interior de estos dispositivos electrónicos. Segundo, que toda información producida por
aquellos sistemas se expresa en forma de mensaje de datos de acuerdo con el literal a del
artículo 2 de la Ley 527 de 1999.
Siendo así, puede afirmarse que la evidencia digital es idónea para determinar la ocurrencia
o no, del daño al bien jurídico colectivo de la información y de los datos y, por
119 Ver capítulo primero, páginas 19 - 26. 120 Ver capítulo primero, página 26.
59
consiguiente, es un medio de conocimiento útil para llevar certeza al juez sobre esta
circunstancia.
En lo que tiene que ver con el segundo aspecto, debe resaltarse que la evidencia digital es
igualmente útil para determinar si el sujeto activo hizo uso de medios informáticos, pues, al
igual que sucede con la primera circunstancia, la ocurrencia de este hecho se expresará al
interior del dispositivo electrónico usado, en forma de mensaje de datos. Por otro lado,
cuando la conducta no se hizo en uso de sistemas informáticos, sino que este era su objeto,
tal y como sucede en un caso de tráfico de software malicioso (artículo 269E, Código
Penal), la evidencia digital resulta útil en tanto que esta es la que permite determinar que el
elemento traficado por una persona corresponde efectivamente a un software malicioso,
pues este, como toda información digital, se representa en forma de mensajes de datos.
En vista de lo anterior, cabe concluir que efectivamente la evidencia digital es útil a la hora
de determinar la comisión de un delito informático; pues como ya se explicó, la conducta,
en su totalidad o en parte, tiene lugar en el mundo de la informática; sin embargo, no debe
olvidarse que el presente análisis corresponde a un punto de vista general de los delitos
informáticos como género, por lo que su utilidad variará dependiendo del tipo penal
informático del que se trate. A una conclusión similar llegaron María Concepción Rayón
Ballesteros y José Antonio Gómez Hernández, quienes determinaron que la prueba
electrónica es la única solución para determinar la comisión de un delito en el ciberespacio,
así como la comisión de todo delito en el que se hayan empleado medios electrónicos121.
121 http://www.rcumariacristina.net:8080/ojs/index.php/AJEE/article/view/189/158. (2014).
60
Por último, cabe destacar que a pesar de la utilidad que representa la evidencia digital para
estos casos, si ella no cumple con los criterios de confiabilidad establecidos en el artículo
11 de la Ley 527 de 1999, su valor probatorio se verá reducido, por no otorgarle garantías
suficientes al juez sobre su procedencia o integridad.
61
3. REGULACIÓN DEL DELITO INFORMÁTICO Y LA EVIDENCIA DIGITAL
EN EL DERECHO COMPARADO.
Partiendo de las bases asentadas en los capítulos precedentes, corresponde ahora estudiar lo
visto hasta el momento desde la óptica del derecho comparado, a fin de determinar si el
tratamiento para los delitos informáticos y para la evidencia digital es similar o no, al
previsto por el ordenamiento jurídico penal colombiano.
3.1. España
3.1.1. Regulación de los delitos informáticos en el ordenamiento jurídico
español
Para comenzar, debe señalarse que la legislación española, a diferencia de la colombiana,
no se circunscribe a la tesis que plantea que los delitos informáticos afectan un bien jurídico
particular relacionado con la informática; por el contrario, aquel ordenamiento jurídico ha
regulado el presente tema conforme a aquella posición que considera que este tipo de
conductas punibles afecta bienes jurídicos tradicionales, con la única diferencia que, para
ello, se vale de un contexto informático122.
Por consiguiente, la legislación española no prevé en su ordenamiento ninguna norma que
consagre un bien jurídico relacionado con la informática como objeto de tutela penal (para
Colombia este sería el Título VII Bis “de la protección a la información y los datos”). Sin
embargo, su Código Penal (Ley Orgánica 10/1995) sí ha tipificado algunas conductas que
tradicionalmente se han considerado como delitos informáticos, por ejemplo, el acceso
abusivo a un sistema informático (artículo 197bis), la transferencia no consentida de un
122 Ver capítulo 1 página 15.
62
activo patrimonial o estafa informática (artículo 248), el daño informático (artículo 264),
entre otros; todos los cuales protegen bienes jurídicos diferentes, no relacionados con la
informática.
Debido a ello, debe señalarse que, para el legislador español, la noción de delito
informático dista en gran medida de lo expuesto en la presente monografía, ya que, como se
señaló en el primer capítulo, los delitos informáticos no tienen tal naturaleza por el simple
uso de medios informáticos o por estar la conducta circunscrita en un contexto informático,
sino porque estos afectan la información y los datos contenidos en sistemas informáticos.
En tal medida, es de concluir que la legislación española no tiene realmente previsto un
régimen de delitos informáticos, sino una serie de conductas informáticas que afectan
bienes jurídicos no relacionados con la informática. Situación que lleva a que existan actos
que no puedan ser castigados por el ordenamiento penal español por no haber violentado un
bien jurídico tradicional; tal sería el caso de quién suplanta páginas web con el fin de captar
datos personales, ya que ello tradicionalmente se realiza como un acto preparatorio123 para
la ejecución de delitos patrimoniales124. Diferente es la situación en el ordenamiento penal
colombiano, toda vez que esta legislación sí protege un bien jurídico propio de la
informática como lo es la información y los datos, y; en consecuencia, permite castigar
penalmente esta conducta por virtud del artículo 269G del Código Penal, pues la legislación
123 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 25974 (M.P. María Del Rosario González De
Lemos; 9 de agosto de 2007): “Por lo anterior, la doctrina insistentemente se ha ocupado de establecer
criterios que permitan diferenciar entre los actos preparatorios que salvo cuando autónomamente son
considerados delitos por el legislador, resultan impunes de los actos ejecutivos que, a la postre, resultan
sancionables en aplicación del dispositivo amplificador que se estudia”. 124 Alberto Suárez Sánchez. Manual de delito informático en Colombia. Pág. 321. Ed., Universidad Externado
de Colombia. (2016).
63
de Colombia considera que este acto afecta la seguridad y confianza del usuario de internet
frente a la información y los datos que allí reposan.
3.1.2. Regulación de la evidencia digital como medio probatorio en la
legislación penal española
Frente al presente tema, lo primero que hay que señalar es que la Ley de Enjuiciamiento
Criminal de España (es decir, su Código de Procedimiento Penal) no establece directamente
si la información vinculada a dispositivos electrónicos, o evidencia digital, es considerada o
no como un medio de prueba. Razón por la cual, es necesario acudir a lo dispuesto por la
Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, en virtud de su artículo cuarto, el presente estatuto
procesal actúa como norma supletoria a falta de regulación en los demás regímenes
procesales, incluido el penal125.
En tal medida, la Ley de Enjuiciamiento Civil, por virtud de su artículo 299, establece
cuáles son los medios de prueba aceptados por la totalidad del ordenamiento jurídico
español. Así pues, su numeral primero consagra aquellos que son considerados como los
clásicos y comúnmente aceptados, estos son: el interrogatorio de las partes, los documentos
públicos y privados, el dictamen de peritos, el reconocimiento judicial y el interrogatorio de
testigos. Seguidamente, el numeral segundo establece que se admitirá como medio de
prueba aquellos que permitan la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como
los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y
operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para
125 http://openaccess.uoc.edu/webapps/o2/bitstream/10609/39084/1/PruebaElectronica2014.pdf. (3 de julio,
2014).
64
el proceso. Finalmente, el tercer numeral del presente artículo consagra implícitamente el
principio de la libertad probatoria toda vez que acepta como medio de convicción cualquier
otro que no se encuentre previsto anteriormente y, frente al cual, se pueda obtener certeza.
Dicho lo anterior, cabe preguntarse si la evidencia digital se acomoda en alguno de los
anteriores numerales.
Pues bien, teniendo en cuenta que la evidencia digital es aquella información de valor
probatorio que ha sido generada, transmitida o recibida de manera digital a través de un
dispositivo electrónico o informático, mediante el cual es posible archivar y reproducir
palabras, sonidos, imágenes y datos de cualquier otra clase126; resulta razonable afirmar que
esta se encuadra en lo dispuesto por el numeral segundo del artículo 299 de la LEC (Ley de
Enjuiciamiento Civil) dada la similitud de lo consagrado en dicha disposición con la
definición aquí establecida para la evidencia digital.
Así lo considera también el doctrinante español José Enrique Pérez Palací, quién, a su vez,
determina que este medio de prueba se regula de forma análoga a la que se hace con los
documentos privados en cuanto a su aportación, proposición, práctica, impugnación y
valoración; según lo dispuesto por los artículos 382 a 384 de la LEC127.
Por consiguiente, debe concluirse que la legislación española, a diferencia de la
colombiana, considera la evidencia digital como un medio de prueba autónomo según lo
126 Ver capítulo 2 página 49 127 http://openaccess.uoc.edu/webapps/o2/bitstream/10609/39084/1/PruebaElectronica2014.pdf. (3 de julio,
2014).
65
dispuesto por el numeral segundo del artículo 299 de la LEC. Sin embargo, su tratamiento
legal al interior de esta legislación es análoga a la del documento128.
3.2. Chile
3.2.1. Regulación de los delitos informáticos en el ordenamiento jurídico
chileno.
Chile fue el primer país de Latinoamérica en tipificar los delitos informáticos por medio de
la Ley 19.223 de 1993; es decir 16 años antes de que Colombia lo hiciera. De acuerdo con
esta norma, las conductas allí tipificadas tienen por finalidad la protección de un nuevo bien
jurídico denominado “la calidad, pureza e idoneidad de la información contenida en un
sistema automatizado de tratamiento de la misma y de los productos que de su operación se
obtengan”129.
A diferencia de lo que sucede con España, y más similar a lo realizado por Colombia, el
legislador chileno decidió crear un bien jurídico específico para tipificar este tipo de
conductas punibles. En consecuencia, debe afirmarse que esta legislación apoya la tesis que
sostiene que los delitos informáticos son aquellas conductas que afectan un bien jurídico
propio de la informática, diferente del que protegen los delitos tradicionales.
128 Cabe señalar que un sector de la doctrina española considera que la evidencia digital se encuentra regulada
como una prueba documental, pues consideran que esta corresponde, en esencia, a un documento electrónico.
https://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/283190/tbam1de1.pdf?sequence=1&isAllowed=y. (2014):
“Si nos basamos en la regulación procesal básica, esto es la LEC, parece ser que el documento electrónico
carece de la consideración de “documento” y, por tanto, de carácter de prueba documental. Aquí
encontramos la primera contradicción en la legislación, puesto que si estamos ante un documento no es
lógico que se le niegue el valor de prueba documental (…) Muchos autores niegan ese valor de documento a
raíz de la incorporación del Art. 299.2 LEC, que introduce como medio probatorio los instrumentos que
permiten archivar y conocer o reproducir palabras o datos, en relación con el Art. 384 LEC (…) Sin
embargo, del tenor literal de la LEC no se está́ excluyendo a los documentos electrónicos del concepto de
documento”. 129 Luis Orlando Paloma Parra. Delitos informáticos (en el ciberespacio): doctrina y análisis de casos reales.
Pág. 215. Ed., Ediciones jurídicas Andrés Morales. (2012).
66
Por otro lado, la Ley 19.223 cuenta con la particularidad de ser externa al Código Penal
Chileno, es decir, su articulado no se integra con lo dispuesto por aquella norma, sino que
es independiente130. Conforme a ello, los tipos de delitos informáticos que consagra esta ley
son: Por un lado, los relativos al sabotaje informático (artículos 1 y 3) y por el otro,
aquellos relativos al espionaje informático (artículos 2 y 4)131. Vale destacar que la presente
norma sólo consagra 4 artículos, por lo que son pocos los delitos informáticos que ella
tipifica a comparación de las nueve conductas establecidas por la Ley 1273 de 2009 en
Colombia.
3.2.2. Regulación de la evidencia digital como medio probatorio en la
legislación penal chilena.
Para dar inicio al presente acápite, es preciso señalar que el ordenamiento jurídico chileno
regula lo relativo a la evidencia digital bajo la figura del documento electrónico, la cual fue
consagrada por virtud del literal d del artículo 2 de la Ley 19.799 de 2002 en los siguientes
términos: “d) Documento electrónico: toda representación de un hecho, imagen o idea que
sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un
modo idóneo para permitir su uso posterior”. Si se observa detenidamente esta definición,
aquella resulta ser muy similar a lo dispuesto en esta monografía para la evidencia digital,
de ahí que se entiendan como términos sinónimos para la presente legislación.
Por otra parte, en lo que respecta a la legislación penal chilena, su Código Procesal Penal
no hace mención alguna frente al documento electrónico como un medio de prueba valido.
130 http://www.redalyc.org/html/1770/177051304011/. (abril, 2017). 131 https://rchdt.uchile.cl/index.php/RCHDT/article/download/32222/34151/. (2014).
67
Sin embargo, según lo dispuesto por sus artículos 295 y 323, el proceso penal se rige por el
principio de la libertad probatoria y, en consecuencia, admite como medio probatorio
aquellos que, a pesar de no estar regulados expresamente por dicha normatividad, son aptos
para generar certeza. Lo anterior permite establecer que su uso, como medio de prueba, se
encuentra permitido en la referida jurisdicción.
En confirmación de lo anterior, el artículo 333 del Código Procesal Penal de Chile dispone
que, para exhibir elementos computacionales en juicio, estos deberán ser reproducidos en
audiencia por cualquier medio idóneo para su percepción por los asistentes. En otras
palabras, esta norma acepta implícitamente el uso de este medio probatorio al interior del
proceso penal chileno.
Finalmente, se considera que, en tanto que la normatividad procesal penal chilena no
consagra expresamente el documento electrónico como una prueba documental, esta deberá
entenderse como un medio de prueba autónomo por virtud del principio de libertad
probatoria; sin perjuicio de que sea posible la aplicación de las reglas de la prueba
documental en lo que le corresponda, dada su similar naturaleza.
3.3. Estados Unidos de América.
3.3.1. Regulación de los delitos informáticos en el ordenamiento jurídico
estadounidense.
El ordenamiento penal de los Estados Unidos de América actualmente tipifica los delitos
informáticos por virtud del Acta Federal de Abuso Computacional (18 U.S.C. Sec. 1030),
68
mediante la cual se modificó el Acta de Fraude y Abuso Computacional de 1986
(normatividad previa que regulaba la materia)132.
La mencionada norma, en términos generales, sanciona las actividades que afecten a los
sistemas informáticos; por lo que resulta razonable estimar que el bien jurídico que allí se
protege es de aquellos propios de la informática y no uno tradicional. Ello significa que la
legislación estadounidense adopta una posición similar a la establecida por países como
Chile y Colombia, quienes, como ya se estudió, también regulan los delitos informáticos
apartándose de las conductas punibles tradicionales, por considerar que aquellos afectan un
bien jurídico de naturaleza informática133.
Entre las conductas reguladas por la presente disposición legal, se destacan las siguientes:
El acceso abusivo a sistemas informáticos, el daño informático, el fraude informático y el
espionaje informático134.
3.3.2. Regulación de la evidencia digital como medio probatorio en la
legislación penal estadounidense.
En los Estados Unidos de América, los medios de pruebas aceptados por su ordenamiento
jurídico penal se encuentran regulados por las reglas federales de la evidencia, sin perjuicio
de las regulaciones particulares de cada estado, pues debe recordarse que este país es de
132 Luis Orlando Paloma Parra. Delitos informáticos (en el ciberespacio): doctrina y análisis de casos reales.
Pág. 224. Ed., Ediciones jurídicas Andrés Morales. (2012). 133 https://fas.org/sgp/crs/misc/97-1025.pdf. (2014). 134 Ídem.
69
corte federal. La mencionada norma regula aspectos como la forma de presentación de los
diferentes medios probatorios, así como sus requisitos de admisibilidad135.
No obstante, llama la atención que este país, que ha sido pionero en lo que tiene que ver
con las tecnologías informáticas, no regula de una forma especial lo relativo a la evidencia
digital. Por el contrario, su regulación es análoga a la de la evidencia física, toda vez que la
jurisprudencia norteamericana le ha otorgado tal naturaleza, en razón a que considera la
información digital como un objeto tangible136. Asimismo, debe recordarse que al ser este
un país regido por el Common Law, los pronunciamientos judiciales son vinculantes.
En consecuencia, debe afirmarse que la evidencia digital, al interior del proceso penal
estadounidense, se entiende como una evidencia física más, es decir, no se trata de un
medio de prueba autónomo; por consiguiente, lo relativo a su admisibilidad y presentación
en juicio se encuentra regulado por lo dispuesto en la legislación de este país para la
evidencia física.
135https://repository.udem.edu.co/bitstream/handle/11407/1116/Reglas%20de%20evidencia.%20De%20Norte
américa%20a%20Colombia.pdf?sequence=1&isAllowed=y. (2011): “En general, las reglas de evidencia
tienen por objeto decantar los medios de prueba que finalmente valorará el juzgador, trátese de el jurado o el
juez de conocimiento, para dictar
sentenciahttps://rej.uchile.cl/index.php/RECEJ/article/download/36325/37975/. (2014): En principio la
presentación de una prueba en el sistema judicial de los Estados Unidos se rige por las Reglas Federales de
Evidencia (Federal Rules of Evidence).1 Si bien cada uno de los cincuenta estados que conforman la Unión
Americana tiene sus propias normas sobre la materia, las reglas federales han servido de modelo para la
mayoría de ellos. El estatus de la prueba electrónica (o relacionada con la informática) no es distinto del
resto de las pruebas que se pueden presentar en un proceso judicial. 136https://books.google.com.co/books?id=PUh9AwAAQBAJ&printsec=frontcover&dq#v=onepage&q&f=fals
e. (2015):“U.S. courts accept digital evidence as physical evidence which means that digital data is a tangible
object, such as a weapon, paper document or visible injury that is related to a criminal or civil incident”.
Juan Carlos Marín González y Guillermo García Sánchez. Problemas que enfrenta la prueba digital en los
estados unidos de Norteamérica. (2014).
https://rej.uchile.cl/index.php/RECEJ/article/download/36325/37975/: “En general los jueces han adaptado
las reglas generales de autentificación de la evidencia física al momento de analizar este medio de prueba”.
70
CONCLUSIONES
De acuerdo con lo expuesto en la presente monografía puede concluirse lo siguiente:
1. La concepción de delito informático no tiene un tratamiento pacífico, ni en la
doctrina, ni en las diferentes legislaciones nacionales estudiadas; razón por la cual
debe afirmarse que el presente tema aún carece de uniformidad en el mundo
jurídico. Sin embargo, el presente autor se circunscribe en aquella tesis que
considera que la esencia del delito informático es la afectación a un bien jurídico
propio de la informática, lo cual se concreta en Colombia con la consagración del
Título VII Bis “De la protección de la información y de los datos” en el Código
Penal. De aceptar la tesis contraria, casi cualquier delito podría ser informático dado
que la mayoría de los bienes jurídicos tradicionales pueden ser afectados hoy en día
a través de medios informáticos.
De igual forma, si llegare a considerase el crimen informático como aquel delito
tradicional que se comete por medios informáticos, existirán conductas que, a pesar
de afectar la informática, no podrán ser punibles por no violentar aún un bien
jurídico tradicional; tal es el caso del tráfico de software malicioso o el de la
suplantación de sitios web para capturar datos personales.
2. La presente monografía pudo establecer que la evidencia digital
independientemente de la denominación legal que se le dé, llámese documento
electrónico, mensaje de datos, entre otros; es un medio probatorio generalmente
admitido por las legislaciones penales estudiadas, ya sea que se trate como una
71
prueba documental, como un elemento material probatorio, o como un medio de
prueba autónomo; por lo que su uso en juicio para aducir la veracidad o falsedad de
las circunstancias atinentes a los hechos fácticos en debate o a la responsabilidad
penal del acusado, es válido.
3. Para el régimen penal colombiano la evidencia digital tiene una doble naturaleza al
poder ser considerada como un documento a la vez que como elemento material
probatorio o evidencia física. Ello dependerá de las condiciones en las que este
elemento sea obtenido, de tal forma que si alguna de ellas coincide con las
dispuestas por el artículo 275 del Código de Procedimiento Penal, el mensaje de
datos o la evidencia digital será considerada como un elemento material probatorio,
por lo que así será introducido al juicio penal.
La relevancia de lo anterior radica principalmente en la forma de autenticación de la
evidencia digital, ya que cuando se introduce como una prueba documental su
autenticación se regirá por lo dispuesto en el artículo 426 del Código de
Procedimiento Penal; mientras que, si se introduce como un elemento material
probatorio o evidencia física, la forma en la que esta debe ser autenticada se
establecerá de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 277 del presente estatuto
procesal.
Asimismo, si esta se considera como una prueba documental, los criterios para tener
en cuenta a la hora de su valoración estarán determinados por lo dispuesto en el
artículo 432 de la Ley 906 de 2004; mientras que, si a esta se le considera como un
72
elemento material probatorio, este punto se regulara por el artículo 273 de dicha
norma. Independientemente del medio probatorio bajo el cual se introduzca, la Ley
527 de 1999 establece que la valoración de todo mensaje de datos deberá tener
especialmente en cuenta los siguientes aspectos: i) la confiabilidad en la forma en la
que este haya sido generado, archivado o comunicado; ii) la confiabilidad en la
forma en que su integridad ha sido conservada y iii) la confiabilidad en la forma en
la que se identifique a su autor.
4. La evidencia digital, al igual que cualquier otra prueba, debe cumplir todos los
requisitos para poder ser considerada como tal, es decir, ser conducente, pertinente
y útil para el proceso; así como ser practicada en un juicio oral, público,
contradictorio, concentrado y en presencia del juez. Cumplido todo lo anterior, esta
podrá ser considerada como una prueba al interior del proceso penal y podrá ser
objeto de valoración por parte del juez de conocimiento.
5. El ordenamiento jurídico colombiano cuenta con una legislación muy robusta
respecto de los temas tratados en la presente monografía; pues como pudo
determinarse durante el capítulo tercero, otras legislaciones no regulan
expresamente lo relativo a la evidencia digital, como sucede en los Estados Unidos
o, no regulan de forma adecuada, en opinión de este autor, lo relativo al delito
informático por errar en la concepción frente al bien jurídico que este afecta, tal y
como ocurre en España. Además, la ley penal colombiana tipifica un total de nueve
conductas que afectan el Título VII Bis, lo cual deriva en una protección efectiva a
73
este bien jurídico propio de la informática a diferencia de lo que sucede en Chile,
pues dicha legislación sólo tipifica cuatro delitos informáticos.
6. Finalmente, para dar respuesta al problema jurídico planteado al comienzo de la
presente monografía jurídica, esto es, si la evidencia digital es un medio de prueba
adecuado y eficiente desde el punto de vista jurídico-procesal para demostrar la
comisión de conductas punibles enmarcadas dentro de los delitos informáticos; debe
decirse que, de acuerdo con lo determinado en el acápite 2.4., la evidencia digital
efectivamente es adecuada y eficiente para esta finalidad toda vez que al representar
la información contenida en los sistemas informáticos afectados, o en los cuales se
realizó la conducta, su presencia es útil para brindar certeza frente a la afectación al
bien jurídico informático protegido por este tipo de delitos, así como para establecer
lo relativo al uso de sistemas informáticos para la comisión del delito.
Por todo lo anterior, la evidencia digital, además de ser adecuada y eficiente, debe
considerarse como un elemento de suma importancia para la comprobación de la
comisión de delitos informáticos, lo que no impide que ellos puedan ser probados
por otros medios. Sin embargo, esto puede ser mucho más difícil si no se cuenta con
este elemento probatorio.
74
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