nyheder i udbudsreglerne i henhold til tilbudsloven...
TRANSCRIPT
WINSLØW ADVOKATFIRMA, GAMMEL STRAND 34, 1202 KØBENHAVN K T: (+45) 3332 1033 F: (+45) 3696 0909 [email protected] WWW.WINLAW.DK
Tirsdag den 30. oktober 2012 Kl. 13.00 – 16.00
Trine Bøgelund-Kjær
Nyheder i udbudsreglerne i henhold til Tilbudsloven og udbudsdirektivet
Program
• Kl. 13.00 – 14.15 Kursus
• Kl. 14.15 – 14.45 Netværk med kaffe og kage
• Kl. 14.45 – 16.00 Kursus fortsat
Dagsorden
• Håndhævelsesreglerne - de ændrede muligheder for skrappere sanktioner for overtrædelse af udbudsreglerne
• Allerede indgåede kontrakter kan annulleres • Andre sanktioner/bøder til de ordregivende myndigheder • Implementeringsreglerne • Ændringer/nyheder på vej
– Annonceringsreglerne i Tilbudslovens § 15 A – Udbudsdirektiverne
• Forenklede regler • Mulighed for at udnytte flere former for udbud
Brush-up
• Antallet af sager der indgives til Klagenævnet for Udbud er stigende:
• 2010: 82 klager • 2011: 109 klager • 2012: 83 klager indtil dato
• Hvorfor stigende klagelyst ? • Er det for nemt at klage ? • Klagegebyret er steget til 10.000 kr.
Brush-up (2)
• Inden man klager til Klagenævnet for Udbud skal man overveje nøje, hvad man få ud af at klage
• Erstatning for udregning af tilbud ? • Erstatning for tabt avance ? • At beslutningen om tildeling annulleres ? • At en allerede indgået kontrakt erklæres uden virkning ? • Kan det betale sig at klage – kan man opnå det med
klagen, man ønsker ?
Håndhævelsesloven
• Loven trådte i kraft 1. juli 2010 • Mulighed for at tillægge en klage opsættende virkning • Annullation af tildelingsbeslutning • Annullation af allerede indgåede kontrakter
– Ansvarsfraskrivelsesklausuler ?
• Pålæggelse af alternative sanktioner, f.eks. bøder • Erstatning
– Negativ kontraktsinteresse – Positiv opfyldelsesinteresse
Opsættende virkning
• Betydningen af opsættende virkning
• Udbudsprocessen stoppes og ordregiveren må ikke underskrive kontrakten med ”vinderen”
• Interessant at opnå, idet klageren kan få korrigeret
udbudsprocessen og dermed opnå at være med i processen og muligvis vinde kontrakten
Opsættende virkning (2)
• Indgives en klage i standstill perioden, har klagen automatisk opsættende virkning indtil Klagenævnet har truffet afgørelse herom (§ 12 stk. 2) (10-15 dage)
• Afgørelse herom skal træffes inden 30 kalenderdage • Opsættende virkning kan kun tillægges, hvor ”særlige
grunde taler herfor”
Opsættende virkning (3)
• ”særlige grunde” – tre betingelser skal være opfyldt • Der skal foreligge Fumus boni juris (en umiddelbar
vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig)
• Der skal foreligge uopsættelighed (opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren)
• En interesseafvejning skal tale for opsættende virkning (klagerens interesse i, at der tillægges klagen opsættende virkning skal veje tungere end indklagedes interesse i det modsatte)
Opsættende virkning (4)
• I 2012 er der indtil dato tillagt 1 (én) klage opsættende virkning
• Kendelse af 30. juli 2012 (NCC Construction Danmark A/S mod Egedal Kommune) – + fumus: Vindende tilbud ukonditionsmæssigt, idet det indeholdt
forbehold hvorefter man var forpligtet til at afvise dette tilbud – + uopsættelighed: det vil være overordentlig svært for klager at
dokumentere sit tab som følge af udbudsbetingelserne – + interesseafvejning – interesse i at udbudsprocessen ikke
standses overfor klagers interesse i standsning af processen, da lovliggørelse af processen fortsat er mulig.
Annullation af tildelingsbeslutning
• Indgribende sanktion, idet ordregivers beslutning omgøres
• Beslutning om udvælgelse af deltagere i prækvalifikation • Beslutning om at et tilbud er ukonditionsmæssigt • Beslutning om tildeling af kontrakten
Annullation af tildelingsbeslutning (2)
• Ved beslutningen om annullation lægges vægt på tre forhold:
– Overtrædelsens grovhed – Har klageren udvist passivitet – Afvejning af de samfundsmæssige konsekvenser af en
annullation overfor klagers beskyttelsesbehov
Annullation af tildelingsbeslutninger (2) Tilfældegrupper
• Ukonditionsmæssige tilbud udpeget som vindere
– Kendelse af 27. juni 2012 (Byggefirmaet Brdr. Petersen A/S mod Guldborgsund Kommune)
• Det bedste tilbud skal afvises, hvis der ikke er konditionsmæssigt – kendelse af 5. september 2012 (Volvo Busser Danmark A/S mod
Bornholms Regionskommune) • Det vindende tilbud indeholdt ulovlige forbehold
– Kendelse af 25. maj 2011 (Kjæhr og Trillingsgaard A/S mod Kerteminde Forsyning Renovation)
• Prissætning af forbehold underkendt
Annullation af tildelingsbeslutning (3) Tilfældegrupper
• Grove overtrædelser
– Kendelse af 28. juni 2012 (Gambro Danmark mod Region Sjælland)
– Kendelse af 19. september 2012 (Fresenius Medical Care Danmark A/S mod Region Hovedstaden)
– Kendelse af 20. september 2012 (Fresenius Medical Care Danmark A/S mod Region Hovedstaden)
Erstatning
• Klagenævnet for Udbud kan pålægge den ordregivende myndighed at betale erstatning til den forbigåede, men ”rigtige” tilbudsgiver, såfremt der foreligger en kvalificeret overtrædelse af udbudsreglerne
• Betingelser:
– Der skal være årsagssammenhæng mellem overtrædelsen af udbudsreglerne og tabet
– Tabet skal være påregneligt for den ordregivende myndighed – Tabet skal dokumenteres
Erstatning (2)
• Eksempler, hvor Klagenævnet har pålagt den ordregivende myndighed at betale erstatning
– Kendelse af 4. september 2012 (Kjæhr og Trillingsgaard A/S
mod Kerteminde Forsyning Renovation A/S) – Kendelse af 17. juli 2012 (Activ Care A/S mod Billund Kommune)
Erstatning (3)
• Eksempler på, at man ikke får erstatning
– Kendelse af 3. september 2012 (Nørmark Privathospital mod Region Sjælland (”egen skyld” da der ikke var årsagsforbindelse mellem overtrædelsen af udbudsreglerne og det påståede tab)
Andre økonomiske sanktioner (bøder ?)
• Endnu ingen eksempler, men muligheden foreligger • Har været gjort gældende et par gange – senest i de to
kendelser fra henholdsvis 19. og 20. september 2012 (Fresenius Medical Care Danmark A/S mod Region Hovedstaden) – Afvist, idet pålæggelse af økonomisk sanktion kræver, at
udbuddet er omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet
Uden virkning
• Definition/betydning – Tilbudsloven/udbudsdirektivet ?
• Meget indgribende sanktion at annullere en allerede
indgået kontrakt • Forholdet til kontraktparter, der oplever at en
underskrevet kontrakt mellem to parter kan gøres virkningsløs af et Klagenævn
Uden virkning (2)
• Eksempler: • Kendelse af 20. juni 2012 (Tecan Nordic AB mod
Statens Serum Institut) – Udbud af pippetteringsrobotter – Forbehold mod mindstekrav (garanti)
• Kendelse af 20. august 2012 (Intego A/S mod NRGi Net A/S – Manglende udbud af monteringsarbejde i forbindelse med udbud
af ca. 150.000 el-målere
Uden virkning (3)
• Kan man som ordregivende virksomhed beskytte sig mod ”uden virkning” ?
• Ansvarsfraskrivelser ?
• Bestemmelse om ingen erstatning i kontrakter ?
• Profylaksebekendtgørelse ? – Håndhævelseslovens § 4
Uden virkning (4)
• Udgangspunkt i dansk ret: generelt formulerede ansvarsforbehold er uden betydning og lægges derfor ikke til grund
• Eksempel:
– Kendelse af 29. juli 2011 (Socialmedicinsk Tolkeservice A/S mod Region Hovedstaden)
• Ordregivers ansvarsfrihed kan gyldigt aftales i udbudte kontrakter, der senere erklæres for uden virkning
• Bestemmelsen retter sig alene mod tilbudsgivere, der uretmæssigt får tildelt en kontrakt
Implementeringsbekendtgørelsen
• § 12 om afhjælpning af formelle mangler
• Kan alle formelle fejl afhjælpes ? • Hvilke tilfælde ?
– § 12 stk. 2 – Revisor Beierholm – Anlægsgartner Gottlieb
Tips og tricks ved udbud
• Hvad kan man som rådgiver for ordregivende myndigheder have i tankerne ved udbud
• Udenlandske tilbudsgivere ? • Anvendelse af fortrykte tro- og love erklæringer • Anvendelse af ”moderselskabs” garanti
– Kendelse af 26. juli 2012 (Adams Transport Co ApS mod Udenrigsministeriet)
Annullering af udbud
• Ret til at aflyse eller annullere et udbud kræver en saglig begrundelse: – Væsentlige fejl i udbudsmaterialet – Ordregivers overtrædelse af udbudsdirektivet – Væsentlige fejl i proceduren i øvrigt – Manglende sammenhæng mellem den til rådighed værende
økonomi og indholdet af det vindende tilbud – Manglende tilfredsstillende tilbud f.eks. fordi den tilbudte løsning
ikke er den mest hensigtsmæssige – Ingen af tilbuddene er konditionsmæssige – Antallet af tilbud ikke højt nok til at sikre effektiv konkurrence – De indkomne tilbud indeholder forbehold
Annullering af udbud (2)
• Der foreligger ingen pligt til kontrahering (ingen kan have berettigede forventninger)
• Der foreligger en pligt til at aflyse eller annullere et udbud, såfremt der er uafhjælpelige fejl: – Positiv eller negativ diskrimination – Ulovlige tildelingskriterier – Ulovlige krav til ydelsen eller lignende
• Adgang til erstatning ? – Udregningsvederlag eller erstatning for tabt avance ?
Væsentlig kendelse
• Uden virkning - grov overtrædelse af udbudsreglerne – Kendelse af 23. marts 2011 (AV Form A/S – 12-by-gruppens
Indkøbscentral) – Klagenævnet for Udbud afviste at erklære kontrakten for uden
virkning, idet Klagenævnet ikke mente at have kompetence hertil – Sagen anket til Vestre Landsret der afsagde dom 3. juli 2012
• Landsretten fandt derimod, at der var hjemmel til at erklære kontrakten for uden virkning, idet ordregiver i kontrakten havde taget forbehold for at kunne bringe kontrakten til ophør
• Landsretten fandt også, at ordregiver var forpligtet til at gøre brug af et sådan forbehold
Ændringer på vej
• Tilbudsloven – Annonceringspligten i Tilbudslovens §15 A
• Udbudsdirektivet – Større mulighed for at små og mellemstore virksomheder kan
”komme til fadet” – Større mulighed for at anvende direktivets alle udbudsformer
• Konkurrencepræget dialog • Udbud efter forhandling
Afslutning – tak for i dag
• Flere spørgsmål:
Trine Bøgelund-Kjær Winsløw advokatfirma
[email protected] 40 35 73 71