МЕТОДИЧНА РЕКОМЕНДАЦІЯ З ПИТАНЬ ДПП №1

ІНІЦІАТИВНІ ПРОПОЗИЦІЇ ТА ЗАКУПІВЛЯ У ЄДИНОГО

УЧАСНИКА КОНКУРСУ В РАМКАХ ДЕРЖАВНО-ПРИВАТНОГО

ПАРТНЕРСТВА

КРІС ШУГАРТ липень 2014 р.

2

ДИСКЛАМАЦІЯ

Дані, тлумачення та висновки, що містяться в цій методичній рекомендації належать виключно автору та не стосуються Програми розвитку державно-приватного партнерства (Програми розвитку ДПП), Агентства США з міжнародного розвитку (USAID), що виконується компанією FHI360 або будь-кого з її партнерів. Ні Програма розвитку ДПП, ні FHI360 не гарантує достовірність інформації, що міститься в цій публікації і не несе відповідальність за наслідки її використання. Незважаючи на те, що матеріали цієї публікації належить Програмі розвитку ДПП, розповсюдження інформації дозволено. Усі питання щодо змісту цього документа прохання надсилати на електронну адресу Програми розвитку ДПП p3dp@fhi360.org . Усі матеріали Програми розвитку ДПП можна знайти на веб-сайті Програми www.ppp-ukraine.org англійською та українською мовами.

3

ЗМІСТ

ПРО ПРОГРАМУ РОЗВИТКУ ДЕРЖАВНО-ПРИВАТНОГО ПАРТНЕРСТВА .................................................... 4

ПРО АВТОРА ............................................................................................................................. 5

АНОТАЦІЯ ................................................................................................................................ 6

1. ВСТУП ............................................................................................................................... 7

2. ЩО РОБИТИ, ЯКЩО В КОНКУРСІ БЕРЕ УЧАСТЬ ЛИШЕ ОДИН ПРЕТЕНДЕНТ .......................................... 8

3. ІНІЦІАТИВНІ ПРОПОЗИЦІЇ ..................................................................................................... 14

ДОДАТОК 1: ПІДХІД СПОЛУЧЕНОГО КОРОЛІВСТВА ДО ВИРІШЕННЯ СИТУАЦІЙ З ЄДИНИМ

УЧАСНИКОМ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ ДЛЯ ЗДІЙСНЕННЯ ДПП ................................................ 21

4

ПРО ПРОГРАМУ РОЗВИТКУ ДЕРЖАВНО-ПРИВАТНОГО ПАРТНЕРСТВА

Метою Програми розвитку державно-приватного партнерства (Програми розвитку ДПП) в України, що впроваджується FHI 360 за фінансової підтримки Агентства США з міжнародного розвитку (USAID) є розширення використання механізму ДПП в Україні та збільшення ролі фінансування приватного сектора, досвіду і сучасних технологій для поліпшення інфраструктури та якості надання державних послуг, а також навколишнього середовища. Програма надає допомогу уряду України на національному та муніципальному рівнях для поліпшення правової та інституційної бази з метою розширення можливостей окремих осіб та організацій для розробки і участі в діяльності ДПП, разом з тим підтримує реалізацію пілотних проектів ДПП. Важливо відзначити, що Програма розвитку ДПП допомагає розвинути потенціалу уряду для більш ефективної співпраці з приватним сектором у сфері будівництва або відновлення інфраструктури, поліпшення або відновлення надання державних послуг та розвитку економіки.

Програма розпочала діяльність у жовтні 2010 року і має на меті досягнення чотирьох взаємопов'язаних і взаємодоповнюючих завдань, кожне з яких сприяє розвитку ДПП в Україні і повністю відповідає Стратегії співробітництва розвитку країн АМР США для України:

1. Створення нормативно-правової бази, що сприятиме розвитку ДПП шляхом поліпшення законодавства, законів та підзаконних актів, які сприятимуть впровадженню ініціативи ДПП як на національному, так і на муніципальному рівнях.

2. Зміцнення потенціалу Мінекономрозвитку щодо підтримки ДПП, який стане цінним ресурсом для муніципалітетів та державних установ, що прагнуть підвищити ефективність і якість надання державних послуг та розвитку інфраструктури за рахунок участі приватного сектора. Новостворений уповноважений орган з питань ДПП координує значну частину діяльності Мінекономрозвитку, направленої на підтримку ДПП.

3. Навчання та інформування у сфері ДПП представників муніципалітетів з метою створення і впровадження ДПП, разом з тим поліпшення організації управління на містах. За рахунок проведення тренінгів, семінарів, конференцій та навчальних поїздок зростає обсяг знань про ДПП на місцевому рівні. Програма розвитку ДПП демонструє, як за рахунок впровадження програм стратегічних комунікацій, що сягають широкого кола громадськості та ЗМІ, можна зробити цінний внесок в процес розвитку ДПП.

4. Впровадження пілотних проектів ДПП в ключових секторах шляхом надання допомоги пілотним містам на всіх етапах підготовки проекту: від концепції до представлення пілотних проектів на ринку через прозорий та конкурентний конкурс. Отриманий практичний досвід слугуватиме подальшому удосконаленню середовища та процесів для використання ДПП в Україні.

5

ПРО АВТОРА

Доктор Кріс Шугарт є незалежним консультантом, який з 1994 року спеціалізується на залученні приватного сектору в інфраструктурні проекти та ДПП (серед інших пов'язаних речей). Він отримав докторську ступінь Гарвардського університету в 1998 році, захистивши дисертацію на тему угод ДПП.

Пан Шугарт працює консультантом впровадження угод ДПП, дослідник і викладач. Його основні галузі спеціалізації включають: залучення

приватного сектору в інфраструктуру, державно-приватне партнерство, концесії, ВОТ, і угоди на управління (у тому числі водопостачання та водовідведення); формування стимулів, цінової політики, нормативно-правової бази, систем і методик; проектне фінансування, підтримка в переговорах та судових питаннях.

Доктор Шугарт нещодавно брав участь у підготовці одного з найкращих посібників з ДПП, виступивши провідним зовнішнім радником у підготовці «Посібника до посібника» на замовлення Європейського експертного центру ДПП. Доктор Шугарт має значний досвід в укладаннях угод ДПП. Протягом п'яти років він працював в якості старшого банкіра ЄБРР (1995-2002), розробивши і залучивши фінансування до декількох ДПП, у тому числі концесії на водопостачання у Софії, водовідведення за схемою BOT у Загребі. До цього він був одним з двох провідних радників міста Марібор (Словенія) для підготовки проекту BOT для очисних споруд (1995–1997 рр.).

6

АНОТАЦІЯ

Повна конкурсна процедура для державно-приватного партнерства (ДПП) вважається найкращою практикою для ДПП закупівель. У документі наведено два приклади неповноцінної конкуренції: випадок, коли є тільки один конкурент та випадок, пов’язаний з ініциативними пропозиціями. Також розглядається досвід інших держав та вносяться пропозиції для України.

Єдиний претендент. Що повинен робити державний орган, якщо за результатами повної конкурсної процедури є тільки один претендент? Рекомендоване рішення для державного органу – продовжувати в два етапи:

Намагатися зрозуміти, чому саме є тільки один претендент. Якщо закупівлі було скасовано, а потім проведено знову, чи можна внести зміни (наприклад: у технічні умови або кваліфікаційні вимоги), які залучили б більше учасників? Якщо так, то державний орган повинен уважно їх розглянути.

Якщо не є можливим усунути обставини, що привели до наявності лише одного претендента, державний орган повинен розглянути питання про проведення переговорів з цим єдиним претендентом – особливо, якщо цей претендент вважає, що конкурував з іншими, і що зроблена йому пропозиція є гарним співвідношенням ціни та якості.

Який би шлях не обрав державний орган, він повинен ретельно документувати свої аргументи в публічному звіті.

Закон про ДПП в Україні дозволяє громадському замовнику укладати ДПП шляхом переговорів у разі наявності лише одного претендента. Немає необхідності змінювати законодавство. Тим не менш, було б добре надати сторонам угоди у такій ситуації більш змістовну необов’язкову для використання інструкцію.

Ініціативні пропозиції. Десять років тому, міжнародна ДПП спільнота була занепокоєна тим, як стимулювати ініціативні пропозиції. Були побоювання, що компанії можуть не виступати з ініціативними пропозиціями по новим проектам ДПП, якщо надалі ці пропозиції повинні проходити повну конкурсну процедуру. Були запропоновані (в деяких країнах прийняті) різні рішення. Всі рішення (крім тих, що вимагають повноцінних конкурсних торгів у всіх випадках) діють, щоб забезпечити додаткові стимули для промоутера або за рахунок збільшення ймовірності того, що промоутер виграє конкурс, або даючи йому додаткову вигоду шляхом зниження витрат та збільшення заробітку.

Після десяти років міркувань про досвід ДПП є незрозумілим, що проблема залишається досить серйозною, як вважалось раніше. По перше, промоутер часто вважає, що він має невід’ємну перевагу, тому що має можливість зробити хорошу пропозицію (з точки зору ціни або якості), і таким чином конкуренція не стримуватиме його. По друге, існує набагато більше досвіду, щодо типів та варіантів ДПП, і тому можливість для дійсно новітніх ідей здається меншою, ніж раніше.

В цілому, витрати на надання переваг компаніям, що подають ініціативні пропозиції щодо ДПП – з точки зору відсутності прозорості, можливої корупції, можливості зловживань – здавалося б переважують передбачувані вигоди. Не існує ніякого виправдання для непроходження класичними проектами повної конкурсної процедури.

Відповідно до чинного законодавства України, приватним компаніям дозволено презентувати ініціативні пропозиції щодо ДПП. Але якщо ідея щодо ДПП належить державі, приватному ініціатору не надається ніяких переваг в подальшій конкурсній процедурі. Ці позиції мають бути міцними і ніякі зміни не є виправданими.

7

1. ВСТУП Загальноприйнято вважати, що конкурсні торги забезпечують ефективніше використання коштів в державному секторі при проведенні закупівель для реалізації проектів в рамках державно-приватного партнерства (ДПП). Однак існують ситуації, коли конкурс не можливо провести або умови конкурсу навмисно змінюються з політичних міркувань. У цьому документі розглядаються два випадки: закупівля у єдиного учасника та подання ініціативної пропозиції. Обставини різні, але випадки подібні тим, що вони передбачають певні виключення з правил проведення конкурсних торгів. У цьому документі розглядається міжнародна політика та практика, аналізується відповідне законодавство України та надаються рекомендації державним органам щодо вирішення вищезазначених питань при проведенні відбору приватних партнерів для здійснення ДПП. Що стосується рекомендації, які надаються державним органам, то вони можуть носити необов’язковий характер. Деякі з них варто зробити обов’язковими шляхом прийняття додаткових законів, однак в цьому документі це питання не розглядається. Хоча ціллю цього документа є висвітлення процесу закупівель для реалізації проектів в рамках ДПП, ті ж принципи використовуються для проведення закупівель звичайних товарів, робіт та послуг, а закони та процедури, які наводяться в якості прикладів в цьому документі, регулюють проведення звичайних закупівель.

8

2. ЩО РОБИТИ, ЯКЩО В КОНКУРСІ БЕРЕ УЧАСТЬ ЛИШЕ ОДИН ПРЕТЕНДЕНТ

2.1 Вступ

У цьому розділі розглядаються заходи, яких необхідно вжити, якщо на запрошення на участь в тендері відгукнувся лише один претендент. Слід зауважити, що це не стосується випадків, коли з самого початку дозволяється проводити закупівлю в єдиного учасника торгів. Кодекси законів про закупівлі, як правило, містять положення, які передбачають, що державні органи не зобов’язані проводити конкурсні торги, а натомість можуть здійснювати закупівлю у одного учасника, наприклад, коли їм дозволено надсилати запит цінової пропозиції одному постачальнику та вести з ним подальші переговори. Закупівлі у одного учасника звичайно дозволяється проводити, наприклад, якщо необхідні товари або послуги доступні лише у одного постачальника, який володіє патентом або авторськими правами, або якщо необхідно отримати запасні частини для унікального обладнання. Закупівлі у одного учасника, як правило, також дозволяється проводити у випадках надзвичайної терміновості.

У цьому розділі розглядається зовсім інше питання: що повинен робити державний орган, якщо на запрошення взяти участь в конкурсних торгах відгукнулася лише одна компанія.

В більшості загальноприйнятих кодексів законів про закупівлі питання, що необхідно робити у разі наявності лише одного учасника торгів, прямо не розглядається, що в неявній формі дозволяє державним установам діяти на власний розсуд. Не важко зрозуміти, чому такому рішенню надається перевага, адже питання носять комплексний характер, та не існує чіткої загальної відповіді на питання.

Наприклад, ні Угода про державні закупівлі (в рамках Світової організації торгівлі (СОТ)), ні директиви ЄС про закупівлі не дають прямої відповіді на це питання.

В Типовому законі ЮНСІТРАЛ щодо закупівель товарів (робіт) та послуг, який лежить в основі правил проведення державних закупівель більшості країн, не має прямого вирішення питання. Однак державні органи можуть скасувати тендер до укладання контракту, а в офіційних коментарях до Типового закону ЮНСІТРАЛ говориться, що «брак конкуренції або […] таємна змова під час проведення тендеру» дають законні підстави для скасування процедури. Тому у разі наявності лише одного учасника конкурсних торгів державний орган, в межах своїх повноважень, має право, але не зобов’язаний, скасувати проведення тендера.

Більшість державних органів США зобов’язані дотримуватися Правил закупівель для федеральних потреб США, які концентрують увагу на обґрунтованості цінової пропозиції, пов’язаної з наявністю або відсутністю ефективної конкуренції. Правила передбачають, що запрошення на конкурсні торги скасовується після розкриття пропозицій, зокрема, у наступних випадках: «Всі отримані цінові пропозиції, прийнятні за інших умов, є необґрунтованими, або отримано лише одну пропозицію, а посадова особа, яка відповідає за проведення закупівель, не може визначити обґрунтованість цінової пропозиції; […]» (14.404-1(c)(6), Правила закупівель для федеральних потреб). Правила містять інструкції з визначення обґрунтованості цін (15.404-1(b), Правила закупівель для федеральних потреб), які передбачають використання наступних методів: порівняння фактичних цін на подібні товари та послуги, поради технічних експертів, проведення порівняльного аналізу, тощо. З цього можна зробити висновок, що у разі отримання однієї, але обґрунтованої пропозиції державний орган може проводити конкурсні торги з одним учасником.

9

2.2 Обговорення

Взагалі, якщо єдиний учасник торгів справді вважає, що існують інші претенденти та наявна значна конкуренція, він подасть конкурентну заявку навіть за наявності одного учасника, хоча вона може бути не найкращою, яку можна було б отримати, якби було більше учасників торгів. За таких обставин необхідно дати відповідь на два важливі питання:

Яка ймовірність того, що учасник вважав, що існує значна конкуренція (тобто чи відчував він конкуренцію)?

Чи є пропозиція достатньо гарною, враховуючи всі обставини?

Ці два питання частково пов’язані між собою, оскільки відчуття сильної конкуренції повинно забезпечити отримання кращої пропозиції за інших рівних умов.

У разі ствердної відповіді на вищезазначені питання можна продовжувати закупівлі та проводити завершальні переговори з єдиним учасником. Але виникає наступне питання: чи можна зробити кваліфікаційні вимоги менш жорсткими, щоб посилити конкуренцію? Якщо так, то краще скасувати поточну закупівлю та провести її повторно зі зміненими вимогами або процедурою, щоб забезпечити участь декількох учасників.

Крім того, існують стратегічні фактори, які також необхідно враховувати. Вище керівництво країни часто не бажає занадто полегшувати державним органам проводити закупівлі з одним учасником. Фахівцям з питань закупівель відомо, що слабкий відгук на запрошення взяти участь в конкурсних торгах може свідчити про маніпуляції з боку замовника з метою підписання контракту з привілейованою компанією, фаворитизм та корупцію. Спосіб, в який інші компанії беруть участь у торгах, також може стати перешкодою (наприклад, формулювання технічних умов або передкваліфікаційних вимог). Крім того, компанія може дізнатися з власних джерел, що не має сенсу брати участь у торгах.

Вище керівництво країни розуміє це, і тому воно інколи схиляється до більш жорсткої позиції. Наприклад, відповідно до звіту за 2009 р. Закон Республіки Казахстан «Про державні закупівлі» передбачає, що конкурсні торги скасовуються у разі наявності лише одного учасника, а в Китаї тендерна процедура скасовується за наявності менше чотирьох претендентів.1 Законодавчо закріплена вимога про обов’язкову наявність принаймні трьох або чотирьох учасників конкурсних торгів вважається надзвичайно жорсткою. Однак існують підстави для підозр як у випадку з двома учасниками, так і з лише одним, оскільки шахрайство під час проведення торгів є звичайною практикою. Кмітливі учасники дуже легко можуть вступити в змову з метою координації зусиль: один претендент бере участь лише для створення видимості конкуренції, щоб уникнути додаткових перевірок, які проводяться за наявності одного претендента, адже формально є два учасника. Якщо вище керівництво країни віддає перевагу жорсткому підходу без права діяти на власний розсуд, існує два протилежних варіанти розвитку подій:

1 Звіт Азійського банку розвитку та Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) «Боротьба з

корупцією у сфері державних закупівель в країнах Азії та Тихоокеанського регіону: успіхи та проблеми в 25 країнах» (2009 р.). Взагалі, варто зауважити, що приклади країн або штатів США, які наводяться в цьому документі, можуть не враховувати останніх змін у їх чинному законодавстві.

10

У разі наявності лише одного учасника пропозиція навіть не розкривається. Вона повертається учаснику, конкурсні торги скасовуються та надсилаються інші запрошення взяти участь у тендері зі зміненими кваліфікаційними вимогами з метою усунення надмірних обмежень та залучення більшої кількості учасників.

У разі наявності лише одного учасника конкурсні торги продовжуються, з претендентом проводяться переговори.

Існує ще один, змішаний варіант розвитку подій, який передбачає проведення повторних конкурсних торгів (як у першому варіанті), однак якщо в повторних торгах бере участь все ще один претендент, замовник може розпочати переговори (як у другому варіанті).

Однак, враховуючи складність питання, вважається, що у таких випадках краще дозволити державному органу, який здійснює закупівлю, діяти на власний розсуд. Рекомендується вживати запобіжних заходів; наприклад, визначити установу або відомство вищого рівня, які можуть переглядати рішення про скасування закупівель або їх продовження за наявності лише одного учасника. Необхідно принаймні зобов’язати орган, який здійснює закупівлю, ретельно документувати причини прийняття того чи іншого рішення.

У разі застосування підходу, який надає більше свободи діяти на власний розсуд, варто дотримуватися наступних практичних рекомендацій в цій сфері(незалежно від того, чи закріплені вони в законодавстві), які, як правило, охоплюють наступні питання:

По-перше, слід дослідити питання, чому інші претенденти не подали пропозиції. Слід зв’язатися з компаніями, які проявили інтерес, але не взяли участь у торгах, та провести зустріч з їх представниками, ретельно фіксуючи основні моменти бесіди.

У разі наявності сильних сумнівів щодо існування конкуренції або вигідності пропозиції та впевненості, що проблеми можна усунути, слід скасувати конкурсні торги та провести новий тендер, усунувши відповідні проблеми. Наприклад, якщо документація конкурсних торгів містить занадто жорсткі вимоги (тобто якщо дійсно лише одна компанія може їх задовольнити) або перевага надається державним підприємствам, замовник повинен розглянути можливість розширення вимог або їх послаблення при проведенні повторних закупівель з урахуванням цілей здійснення ДПП та забезпеченням державних інтересів.

Якщо кваліфікаційні вимоги не можливо послабити або зробити менш жорсткими, та виявляється, що лише одна компанія здатна задовольнити такі вимоги, слід перевірити, чи дотримуються умови проведення закупівель у єдиного учасника. Якщо так, тоді необхідно прийняти рішення про продовження закупівель.

Якщо, враховуючи вищенаведені міркування, не приймається рішення про скасування закупівель, необхідно провести початкову оцінку пропозиції з метою встановлення, чи була вона подана за наявності конкуренції, та визначення її вигідності. Вивчення пропозиції, особливо цінової пропозиції, може надати корисні непрямі докази, що свідчать про наявність або відсутність ефективної конкуренції. Якщо цінова пропозиція знаходиться в розумних межах, тоді це скоріше вказує на те, що учасник відчував конкуренцію, навіть якщо її насправді не було. Якщо пропозиція виявиться обґрунтованою та конкурентною, слід оголосити учасника переможцем торгів та перейти до завершальних переговорів. Якщо пропозиція виявиться неконкурентною, а

11

державний орган дійсно не може змінити кваліфікаційні вимоги з метою посилення конкуренції, в такому разі найкраще розпочати переговори з єдиним учасником, однак необхідно розширити предмет переговорів та підвищити їх інтенсивність, щоб забезпечити отримання вигідної пропозиції.

У разі наявності сумнівів щодо того, наскільки сильно відчувалася конкуренція, державний орган повинен включити додаткове положення, яке надає йому право вимагати від компанії-учасника ДПП дотримання принципів конкуренції та прозорості під час проведення відбору субпідрядників, наприклад, підряд на будівництво за контрактом в рамках ДПП. В такому випадку замовнику рекомендується закріпити це право в документації конкурсних торгів (якщо не заборонено законом).

2.3 Приклади з міжнародної практики

В переліку типових питань (за 2005 р.) щодо правил проведення закупівель для Іракського трастового фонду Світового банку можна знайти гарний та яскравий приклад, який ілюструє вищезазначений підхід. Одне з питань, які містяться в переліку, звучить наступним чином: «У разі наявності лише одного учасника, чи може такий учасник отримати контракт?» Світовий банк надав наступну відповідь:

У разі отримання лише однією пропозиції замовник повинен зв’язатися з іншими компаніями, які придбали документацію конкурсних торгів з метою встановлення причини їх відмови брати участь у тендері. Занадто жорсткі або нечіткі умови чи вимоги могли підштовхнути учасників до висновку, що у конкурсних торгах не варто брати участі з огляду на великі ризики. В таких випадках після проведення розрахунків з Банком торги можна скасувати, а документацію конкурсних торгів необхідно переглянути. Після цього необхідно знову розпочати конкурсні торги з використанням нової документації.

Однак якщо виявиться, що документація конкурсних торгів не обмежує коло учасників, вказані у пропозиції ціни є обґрунтованими, а пропозиція є вигідною з технічної та комерційної точок зору, Банк може погодитися з пропозицією клієнта надати контракт єдиному учаснику. Більше того, у разі отримання декількох пропозицій, з яких лише одна відповідає усім вимогам та містить обґрунтовані ціни, Банк може погодитися з пропозицією клієнта надати контракт такому претенденту.

Федеральне управління пасажирських перевезень США при Міністерстві транспорту США чітко розмежовує наявність та відсутність «достатньої» конкуренції при визначенні, чи міг замовник контролювати умови проведення конкурсних торгів, які звужують коло учасників. У Розділі 3.i.(1)(b) Глави VI Циркуляра №4220.1F (2008 р.) Федерального управління пасажирських перевезень визначено наступне:

2. Одна заявка або пропозиція. У разі отримання однієї заявки або пропозиції у відповідь на запрошення взяти участь у конкурсних торгах, замовник повинен встановити, чи достатньою була конкуренція. Це передбачає проведення аналізу кваліфікаційних вимог з метою визначення, чи могли вони занадто обмежити коло учасників, а також опитування потенційних учасників, які вирішили не подавати заявки або пропозиції.

12

a. Достатня конкуренція. Федеральне управління пасажирських перевезень вважає конкуренцію достатньою, якщо причини низького відгуку на запрошення взяти участь у конкурсних торгах знаходяться поза межами контролю замовника. Існує велика кількість непов’язаних факторів, які знаходяться поза межами контролю замовника та могли змусити потенційних учасників відмовитися від подачі заявки або пропозиції. У разі задоволення відповідних вимог Федерального управління пасажирських перевезень конкуренція вважається достатньою, а закупівля у єдиного учасника – законною.

b. Недостатня конкуренція. Федеральне управління пасажирських перевезень вважає конкуренцію недостатньою, якщо причини низького відгуку на запрошення взяти участь у конкурсних торгах знаходяться в межах контролю замовника. Наприклад, якщо замовник контролював процес визначення кваліфікаційних вимог, які виявилися такими, що надмірно обмежують коло учасників, конкуренція вважається недостатньою.

Визначене Федеральним управлінням пасажирських перевезень поняття «достатня конкуренція» (навіть якщо термін не зовсім точний)2 стосується питання, чи міг замовник вжити необхідних заходів для підвищення конкуренції при проведенні повторних закупівель. Негативна відповідь дозволяє замовнику проводити переговори з єдиним учасником.

Прикладом, який безпосередньо стосується ДПП, можуть слугувати рекомендації Державної торгової палати Казначейства Сполученого Королівства від 2008 р. (повний текст наводиться в Додатку 1). Цей приклад яскраво ілюструє питання, яке розглядається в цьому документі.

2.4 Законодавство України

Стаття 14 Закону України «Про державно-приватне партнерство» передбачає що, у разі якщо після оголошення конкурсу з визначення приватного партнера для здійснення державно-приватного партнерства на участь у зазначеному конкурсі подав заявку лише один претендент, відповідний договір може бути укладений уповноваженим органом з цим претендентом шляхом погодження з ним істотних умов договору. Закон України «Про державно-приватне партнерство» більше не містить жодного положення, присвяченого даній проблемі.

Зверніть увагу, що на даний час виключення, які б дозволяли проводити закупівлі звичайних товарів, робіт та послуг у одного учасника (наявність лише одного постачальника, існування негайної потреби, тощо), не поширюються на ДПП. Рекомендується передбачити подібні виключення для здійснення ДПП.

Постанова №384 Кабінету міністрів (від 11 квітня 2011 р.) не передбачає ситуацій, коли наявний лише один учасник. Проект поправок до Постанови №384, який розглядається відповідними міністерствами, в даний момент відображає правила, які передбачені Законом «Про державно-приватне партнерство», та не містить жодних додаткових положень.

2 З економічної точки зору конкуренція може вважатися недостатньою для забезпечення отримання

висококонкурентної пропозиції. Однак за наявних (зовнішніх) обставин більшої конкуренції можна і не досягти.

13

Новий Закон «Про здійснення державних закупівель» передбачає, що закупівлі звичайних товарів, робіт та послуг скасовуються за наявності менше двох учасників (для більшості закупівель).

2.5 Рекомендації

Враховуючи міжнародну практику та законодавство України, за наявності лише одного учасника державним органам рекомендується взяти до уваги нижченаведені поради. Імовірно, не варто ще більше конкретизувати положення, які містяться чинному Законі «Про державно-приватне партнерство». Оскільки проблеми носять комплексний характер, тому не потрібно встановлювати жорсткі правила. Однак ми рекомендуємо внести до закону одну зміну, яка детальніше описана в кінці цього пункту.

Державний орган повинен дослідити причини, чому інші претенденти не подали пропозиції, і оформити результати та висновки дослідження у письмовому вигляді.

У разі наявності сумнівів щодо того, що учасник вважав, що існує достатня конкуренція, або щодо вигідності пропозиції, та впевненості у можливості усунення проблем (наприклад, шляхом зміни кваліфікаційних вимог або умов участі у конкурсних торгах), тендер необхідно скасувати та провести новий, попередньо усунувши проблеми.

У разі прийняття рішення про скасування конкурсних торгів та проведення завершальних переговорів з єдиним учасником, необхідно спочатку уважно вивчити пропозицію з метою оцінки її вигідності, що допоможе визначити предмет та інтенсивність переговорів для отримання обґрунтовано прийнятного результату для державного органу.

До закону рекомендується включити наступну вимогу: якщо державний орган приймає рішення не скасовувати конкурсні торги, а розпочати переговори з єдиним учасником, необхідно обґрунтувати таке рішення в письмовій формі з урахуванням вимог, передбачених законом, що сприятиме підвищенню прозорості прийняття рішень.

14

3. ІНІЦІАТИВНІ ПРОПОЗИЦІЇ

3.1 Вступ

Передовий міжнародний досвід свідчить, що саме державні органи виступають ініціаторами проведення закупівель: вони визначають цілі і потреби та надсилають запрошення взяти участь у конкурсних торгах (або запити пропозицій). В цьому розділі розглядається питання, що повинен робити державний орган у разі, якщо приватна компанія ініціює проведення конкурсних торгів, пропонуючи державному органу реалізувати проект в рамках ДПП. Така практика поширена в деяких країнах, в яких державні органи (особливо місцевого рівня) не наділені повноваженнями або не мають коштів для планування та проведення конкурсних торгів в рамках ДПП. Можливість реагувати на пропозиції, які подаються приватними компаніями, знімає з уповноваженого органа тягар готувати проекти для проведення торгів.

Хоча переговори з єдиним учасником конкурсних торгів можуть принести прийнятні (або навіть ідеальні) результати за умови грамотного підходу до їх проведення, однак якщо державний орган не здатен організувати високоякісні конкурсні торги, може виявитися, що він також не може ефективно проводити переговори з єдиним учасником торгів. Більше того, часто виникають занепокоєння з приводу корупції, якщо державний орган не організовує конкурсні торги, а проводить переговори з однією приватною компанією, яка пропонує реалізувати проект в рамках ДПП.

Звичайно, приватні компанії можуть неофіційно обговорювати ідеї щодо реалізації проектів в рамках ДПП з державними службовцями та чиновниками. Якщо ідея перспективна, державний орган може легко її використати для розробки чітких технічних специфікацій, що дозволить провести повноцінні конкурсні торги, в яких компанія, яка висунула ідею, братиме участь на загальних умовах. В більшості випадків, особливо на новоствореному ринку ДПП, який пропонує багато можливостей небагатьом зацікавленим компаніям реалізувати найпростіші проекти в рамках ДПП, це не заважає компетентним приватним компаніям виступати з добре розробленими ініціативами, оскільки вони відчувають, що мають достатньо високі шанси на виграш у конкурсі. Як зазначено нижче, насправді не існує достатніх підстав для уникнення проведення стандартних класичних конкурсних торгів для реалізації проектів в рамках ДПП.

Як правило, серйозні труднощі виникають, якщо (і) запропоновані приватною компанією ідеї носять нестандартний характер (наприклад, підходять лише за певних обставин), а приватній компанії доведеться витратити значні кошти, щоб розробити переконливу та добре обґрунтовану пропозицію; (іі) ринок ДПП достатньо розвинений, щоб забезпечити сильну конкуренцію навіть у разі реалізації унікальних проектів. За таких обставин компанії можуть втратити бажання висувати добре розроблені пропозиції, якщо вони не впевнені, що мають досить високі шанси стати переможцем у майбутніх конкурсних торгах.

3.2 Підходи та обговорення

При розробці стратегії вирішення вищезазначеної проблеми головне завдання полягає у досягненні балансу між використанням конкуренції в якості інструмента отримання вигідної ціни та збереженням стимулів для компаній пропонувати проекти. Державні організації та приватні компанії лише втратять, якщо зникнуть стимули розробляти інноваційні проекти у

15

зв’язку з тим, що державний орган використає ідею для підготовки звичайного запиту пропозицій.

Як зазначалося вище, в деяких країнах дозволяється проводити прямі переговори у випадку отримання ініціативної пропозиції, особливо на ранніх стадіях реалізації програми ДПП, якщо державні органи не спроможні забезпечити проведення конкурсних торгів з урахуванням передового досвіду, або переговори проводяться стосовно поточних проектів, розробка яких розпочалася до прийняття країною сучасного закону про ДПП. Недоліком такого підходу є те, що його можна використовувати для уникнення проведення конкурсних торгів на постійній основі, якщо не ввести часові обмеження на його застосування (протягом визначеної кількості років).

Всі інші рішення, які широко використовуються (окрім вимоги проводити стандартні конкурсні закупівлі у всіх випадках), додатково стимулюють підприємства пропонувати проекти чи за рахунок збільшення шансів виграти конкурсні торги для компанії, яка висунула ідею, чи шляхом надання додаткових переваг у вигляді зменшення витрат або збільшення доходу. Ідеального рішення не існує: найкраще, що можна зробити, це досягти певного компромісу між двома цілями.

Незалежно того, який підхід використовується, існують базові правила, доцільність дотримання яких не викликає сумнівів. Наприклад, у разі проведення конкурсних торгів державний орган повинен забезпечити, щоб інноваційні методи, запропоновані компанією-ініціатором, не розкривалися іншим учасникам, а вказувалися лише результати (вимоги до послуг) реалізації проекту. Крім того, учасники повинні отримати гарантії дотримання режиму конфіденційності по відношенню до вказаної у пропозиції інформації, яка складає комерційну таємницю.

Вимоги до послуг повинні формулюватися таким чином, щоб вони носили якомога більш загальний характер, що не можливо без їх переосмислення. Розглянемо в якості прикладу місто, яке планує збудувати станцію очистки стічних вод. Місто може вказати, що основний водозбірний канал повинен проходити від міської каналізаційної системи до запланованого місця розташування водоочисної станції. Однак одному з учасників може спасти на думку, що краще було б здійснювати забір стічних вод вище за потоком від основної станції, що дозволить зменшити кількість стічних вод, які поступають до основної станції з найбільш віддалених районів, та, відповідно, зменшити діаметр труб і скоротити капітальні витрати. Пам’ятаючи про ідею потенційного учасника, місто може перефразувати вимоги до проекту таким чином, щоб вони були більш гнучкими та менш категоричними, що дозволить учасникам запропонувати таке рішення (якщо вони забажають), однак не нав’язуючи учасникам жодних конкретних рішень.3 Це дозволить розглядати ініціативну пропозицію щодо реалізації інноваційного проекту в рамках звичайних конкурсних торгів.

Інший підхід до вирішення цього питання полягає у виплаті винагороди компаніям-ініціаторам за їх зусилля, наприклад:

Відшкодування витрат на розробку проекту, понесених компанією, яка запропонувала його реалізувати, у разі прийняття рішення про участь у конкурсних торгах та програшу компанії-ініціатора (можна передбачити вимогу про те, що переможець зобов’язаний

3 Це приклад реального проекту, який реалізовувався в рамках ДПП в одній з країн Центральної Європи.

16

виплатити відшкодування). Проблема полягає в тому, що занадто великий розмір компенсації може спонукати до подання необґрунтованих пропозицій.

Придбання у компанії-ініціатора прав на об’єкти інтелектуальної власності за справедливою ринковою ціною.

Крім вже згаданих допоміжних правил, розрізняють два основних способи поводження з ініціативними пропозиціями (окрім застосування конкурсних торгів):

Бонус. Надання компанії-ініціатору певної переваги під час проведення оцінки пропозицій, наприклад, визнання її переможцем, якщо запропонована нею ціна знаходиться в межах, скажімо, 10% від найкращої пропозиції.

Швейцарський підхід. Провести конкурсні торги за стандартною процедурою, визначити найкращу цінову пропозицію та надати можливість компанії-ініціатору виграти, якщо вона погодиться запропонувати таку саму ціну.

Недоліки вищезазначених методів полягають у тому, що вони спотворюють результати конкурсних торгів та часто відбивають у інших компаній бажання брати участь у конкурсі.

Деякі закони надають замовникам достатньо широкі повноваження самостійно вирішувати, який підхід застосовувати. Наприклад, Закон Монголії «Про концесії» від 2010 р. передбачає, що «компанія-ініціатор отримує певні преференції під час оцінки пропозицій та визначенні результатів конкурсних торгів. Преференції вказуються в документації конкурсних торгів». Звідси слідує важливий висновок: який би підхід не застосовувався, документація конкурсних торгів повинна містити чіткі правила, щоб усі учасники точно знали, які переваги отримує компанія-ініціатор.

Типові законодавчі положення ЮНСІТРАЛ про інфраструктурні проекти, які фінансуються з приватних джерел (від 2004 р.) містять доволі неоднозначні положення про ініціативні пропозиції (положення 20 – 23). Законодавчі положення виділяють два критерії: перший – пропозиція не може «стосуватися проекту, щодо якого оголошено або розпочато процедуру відбору учасників», та другий – проект повинен «бути потенційно в інтересах суспільства». У разі задоволення цих критеріїв та надання компанією-ініціатором достатньої інформації для підтвердження можливості реалізації проекту, державний орган може провести конкурсні торги для проекту, а компанія-ініціатор «може отримати стимули або переваги, вказані замовником у запиті пропозицій». Якщо лише компанія-ініціатор може реалізувати проект у зв’язку з наявністю патентів або інших особливих обставин, або концепція проекту є «дійсно унікальною або новою», державний орган може розпочати переговори з такою компанією без проведення конкурсних торгів.

Не важко уявити, як можна зловживати такими положеннями. Державний орган, який бажає здійснювати класичне ДПП (наприклад, сміттєзвалище) може неофіційно вибрати привілейовану компанію, яка офіційно ініціює процес шляхом подання ініціативної пропозиції та техніко-економічного обґрунтування. Потім державний орган проводить конкурсні торги за право реалізації ідеї, передбачивши для компанії-ініціатора певні переваги, наприклад, можливість стати переможцем, якщо за результатами оцінки різниця між отриманою кількістю балів та найвищим балом знаходиться в межах 10%.

17

З метою унеможливлення зловживання деякі положення вимагають, щоб пропозиція носила особливий характер. Правила закупівель для федеральних потреб США містять добре продумані положення. Пункт 15.603(с) Правил передбачає наступне:

Дійсна ініціативна пропозиція повинна:

(1) носити інноваційний та унікальний характер;

(2) бути незалежно розробленою компанією-ініціатором;

(3) готуватися без нагляду, схвалення, вказівок з боку Уряду або його безпосередньої участі;

(4) містити достатньо відомостей для визначення доцільності надання Урядом підтримки та користі, яку можуть принести запропоновані роботи для науково-дослідної та іншої діяльності органу;

(5) не бути пропозицією, яка подається наперед та стосується відомих потреб державного органу, задоволення яких здійснюється на конкурсній основі;

(6) не стосуватися потреб державного органу, які були раніше опубліковані.

Правила закупівель для федеральних потреб США містять вимоги до інформації, яку зобов’язана надавати компанія-ініціатор. Державний орган зобов’язаний провести ретельну оцінку пропозиції. У разі отримання задовільних результатів оцінки державний орган може проводити переговори з компанією-ініціатором, як з єдиним учасником конкурсних торгів.

Ряд штатів США включили більшість з цих вимог у своє законодавство, яке регулює проведення закупівель в рамках ДПП, особливо ідею, що пропозиція повинна бути інноваційною та унікальною (наприклад, в законодавстві штатів Колорадо, Джорджія, Орегон).

Така вимога є дуже важливою. Якщо мова йде про добре відомий, класичний (в багатьох випадках явний) тип ДПП, тоді не існує вагомих підстав виплачувати винагороду компанії просто тому, що їй вдалося направити пропозицію державному органу до того, як останній прийняв рішення про реалізацію проекту та випуск запрошень прийняти участь у конкурсних торгах. Логіка повинна бути наступною: якби державний орган найняв досвідчених фахівців з питань ДПП для розробки низки проектів, чи був би цей проект вибраний в якості потенційного для реалізації? Якщо так, то проект повинен пройти процедуру конкурсних торгів від початку до кінця навіть у разі висунення пропозиції зацікавленою компанією.

Спеціальні процедури повинні застосовуватися до ініціативних пропозицій лише в тому разі, якщо вони дійсно носять інноваційних характер (тобто щось, про що державний орган навіть і не подумав би в контексті ДПП).

Саме тому, що специфікації проектів для здійснення ДПП концентруються на визначенні кінцевих результатів надання послуг, зменшується кількість випадків, коли проект визнається інноваційним або унікальним з точки зору проведення конкурсних торгів. Рішення учасника може бути інноваційним та унікальним, але це інша справа. Наприклад, учасник може розробити новий метод фінансування капітальних витрат, але він повинен запропонувати нижчу ціну (ось що повинно мати значення при проведенні закупівель), тоді зникає потреба в проведенні конкурсних торгів.

18

Відповідно до закону Філіппін, який регулює реалізацію проектів за схемою «будівництво – експлуатація – передача» (зі змінами та доповненнями станом на 2012 р.), ініціативна пропозиція розглядається лише за умови, якщо вона містить «нову концепцію або технологію», яка, зокрема, передбачає наявність (Розділ 10.2 (а)):

Загальновизнаного процесу, конструкції, методу або інженерної концепції, які довели свою здатність значно зменшувати витрати на будівництво, прискорювати виконання проекту, покращувати безпеку, підвищувати ефективність реалізації проекту, продовжувати термін експлуатації, скорочувати витрати на обслуговування об’єкта та його експлуатацію, зменшувати негативний вплив на навколишнє середовище, попереджувати соціальні хвилювання або порушення ходу економічного розвитку як на стадії реалізації проекту (будівництва), так і на стадії експлуатації; […]

Більшість з вищенаведених властивостей дозволяють учаснику запропонувати кращу ціну або вищу якість (наприклад, щоб прискорити завершення торгів) та враховуються під час проведення оцінки пропозицій. Такі особливості підвищують шанси учасника стати переможцем у звичайних конкурсних торгах. Отже, не має підстав надавати учаснику особливих переваг.

З іншого боку, інколи компанія може запропонувати справді унікальний проект, який ні державний орган, ні кваліфіковані спеціалісти з питань ДПП не змогли б розробити, оскільки він характеризується такими особливостями, які іншим компаніям важко повторити (наприклад, захищене авторським правом програмне забезпечення, запатентована технологія або нерухоме майно, яке знаходиться у власності компанії-ініціатора та відіграє ключову роль у реалізації проекту). В такому випадку за відсутності аргументів на користь протилежної думки до проекту можна застосувати процедуру проведення закупівель у єдиного учасника, якщо існує лише одна компанія, яка може забезпечити наявність потрібних властивостей.

Якщо в такому випадку провести повноцінні конкурсні торги, скоріше за все в ми отримаємо лише одного учасника. Якщо так, тоді цей випадок стосується першої частини документа: що робити, якщо в конкурсних торгах бере участь лише один претендент.

Однак необхідно слідкувати, щоб не відбувалися зловживання критеріями унікальності. Наприклад, якщо унікальність залежить від наявності ексклюзивних прав, раніше наданих державним органом компанії-ініціатору, а їх основна цінність полягає в можливості реалізації проекту, за таких обставин унікальність створена штучно та носить несправедливий характер. Державний орган повинен прийняти рішення про надання відповідного права або ліцензії компанії, яка виграє конкурсні торги.

Розглянемо один дійсно складний випадок, коли компанія пропонує інноваційну ідею, про яку майже ніхто нічого не знає, однак вона відноситься до того типу ідей, які легко реалізувати, якщо їх збагнути, тому ніщо не перешкоджає іншим компаніям її скопіювати. Наприклад, до того, як проекти з підвищення енергоефективності за участі енергосервісних компаній набули широкої популярності, така ідея, реалізувати яку запропонувала приватна компанія, ніколи не спадала на думку міським чиновникам.

В 1990-х роках, коли ДПП починало систематично та офіційно розвиватися, існувало більше типів проектів, які державним чиновника та їх консультантам було б важко розробити, тому експерти висловлювали побоювання, що у разі відсутності стимулів висувати ініціативні

19

пропозиції державний сектор зазнає суттєвих втрат. Однак ситуація змінилася, коли програми та напрямки ДПП почали стрімко розвиватися на фоні розповсюдження методично-практичної літератури.

Слід зауважити, що дискусії з приводу Керівництва для законодавчих органів та Типових законодавчих положень ЮНСІТРАЛ стосовно ДПП точилися здебільшого в середині та кінці 1990-х років. ЮНСІТРАЛ нещодавно розглянула зміни до текстів цих двох документів. Дискусійний документ, поданий на обговорення учасниками колоквіуму ЮНСІТРАЛ, який проводився 3-4 березня 2014 р., містить наступне положення (параграф 28 частини ІІ Дискусійного документа):

Експерти зазначають, що в більшості країн тривають дискусії з приводу ініціативних пропозицій та існує мало прикладів проектів, успішно реалізованих в результаті подання ініціативних пропозицій за останнє десятиліття.

Сполучене Королівство дотримується позиції, що не потрібно взагалі розглядати будь-які ініціативні пропозиції для здійснення ДПП. Представник Департаменту розвитку інфраструктури Сполученого Королівства занепокоєний, що ініціативні пропозиції:4

не забезпечують прозорості та конкурентності при проведенні закупівель та підвищують ризик підписання контракту на невигідних умовах;

ставлять уряд у невигідне положення під час проведення переговорів щодо передачі ексклюзивних прав;

сприяють розвитку корупції;

несумісні з національною програмою розвитку інфраструктури, яка фінансується з державного бюджету (крім того, існує ризик виділення обмежених державних коштів на проекти, які не відносяться до національних пріоритетів).

Одне ясно: країнам не потрібно поспішати включати спеціальні положення про ініціативні пропозиції у правила проведення закупівель в рамках ДПП без наявності вагомих доказів (а не просто декількох випадків), що значна кількість цінних проектів залишається не реалізованою у зв’язку відсутністю таких положень. Шкода від зловживань спеціальними процедурами може перевищувати будь-які вигоди.

3.3 Законодавство України

Загалом Закон України «Про державно-приватне партнерство» та Постанова Кабінету міністрів №384, як прийнято їх називати в Україні, передбачають наступне. Проект в рамках ДПП може бути ініційований як фізичною, так і юридичною особою (надалі – «приватні ініціатори») або державним органом. Особа, яка ініціює проект, подає пропозицію разом з «техніко-економічним обґрунтуванням».

Незалежно від того, хто виступає ініціатором (та, відповідно, хто готує техніко-економічне обґрунтування), державний орган проводить оцінку техніко-економічного обґрунтування (в законі України використовується поняття «аналіз ефективності», але термін «оцінка», мабуть, більш доречний на англійській мові).

4 Презентація проведена Джеймсом Болінгелом, представником Департаменту розвитку інфраструктури

Сполученого Королівства, 5 червня 2014 р.

20

Якщо ДПП ініціюється фізичною або юридичною особою, вони можуть відшкодувати фактичні витрати, понесені державним органом для проведення оцінки (наприклад, витрати на оплату праці консультантів), однак залучення консультантів та управління їх діяльністю – це обов’язок державного органа, а не приватного ініціатора. Замість грошового внеску від приватного ініціатора, державний орган може висунути переможцю конкурсних торгів вимогу про відшкодування таких витрат.

Якщо ідея здійснення ДПП затверджується на основі результатів оцінки, державний орган повинен провести конкурсні торги з метою визначення приватного партнера для здійснення ДПП. Приватний ініціатор, який запропонував ідею реалізації проекту (якщо його ініційовано фізичною або юридичною особою), не отримує жодних особливих переваг під час проведення конкурсних торгів або оцінки пропозиції.

Таким чином, відповідно до чинного законодавства України, приватна компанія може подати ініціативну пропозицію щодо ДПП, а державний орган зобов’язаний провести оцінку такої пропозиції. Однак, якщо ідея здійснення ДПП визнається перспективною, приватний ініціатор не отримує жодних переваг під час проведення конкурсних торгів.

Однак варто зауважити, що вищезазначені положення Закону «Про державно-приватне партнерство» поширюються не на всі форми ДПП. Якщо певна форма ДПП регулюється окремим законом (наприклад, концесії), то визначення переможця здійснюється відповідно до такого закону. Однак жоден з цих законів не передбачає надання особливих переваг особі, яка ініціює ДПП, шляхом подання ініціативної пропозиції.

3.4 Рекомендації

Враховуючи міжнародний досвід, рекомендується не вносити зміни до чинного законодавства України, яке визначає порядок розгляду ініціативних пропозицій та не передбачає жодних особливих переваг для ініціаторів проектів. Перед розглядом можливості внесення змін необхідно отримати вагомі докази того, що Україна упускає значну кількість важливих контрактів на здійснення ДПП саме через відсутність переваг. Це дуже важливий момент, оскільки надання певних переваг ініціативним пропозиціям неминуче веде до зловживань. Навіть якщо зміни передбачають незначні переваги, скоріше за все, шкода від зловживань такими положеннями перевищить будь-які вигоди.

ДОДАТОК 1: ПІДХІД СПОЛУЧЕНОГО КОРОЛІВСТВА ДО ВИРІШЕННЯ СИТУАЦІЙ З

ЄДИНИМ УЧАСНИКОМ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ ДЛЯ ЗДІЙСНЕННЯ ДПП Витяг з Конкурентного діалогу 2008: Спільні рекомендації Державної торгової палати та Міністерства фінансів Великобританії щодо застосування процедури

Поширюється на проекти, які реалізуються в рамках Приватної фінансової ініціативи, та інші форми ДПП.

Вставка 5.7. Збій ринкових механізмів та ситуації з єдиним учасником. Збій ринкових механізмів (або брак конкуренції) відбувається тоді, коли в конкурсних торгах бере участь лише один претендент на реалізацію проекту (або не бере участі жоден) або коли в конкурсних торгах беруть участь декілька претендентів, однак лише один з них вважається надійним. За відсутності тиску конкурентів учасник не має достатніх стимулів, щоб пропонувати найкращу ціну та умови. Тому для того, щоб отримати вигідну пропозицію, необхідно вжити відповідних заходів. Однак конкурсні торги не повинні автоматично припинятися у зв’язку зі збоєм ринкових механізмів. Замовник повинен провести ретельний аналіз перед тим, як приймати рішення щодо подальших кроків. Якщо він приходить до висновку, що не можливо вжити належних заходів, які забезпечать отримання вигідної пропозиції, проведення закупівлі необхідно зупинити.

При розгляді питання доцільності продовження закупівлі необхідно уважно вивчити причини збою ринкових механізмів. Якщо збій стався через наявність системних проблем на ринку, інша стратегія проведення торгів не вирішить проблеми. В такому випадку замовник, можливо, захоче з’ясувати, чи вдасться йому захисти свої інтереси у разі продовження конкурсних торгів. Відсутність конкуренції може свідчити про те, що:

• потенційні учасники мають сумніви стосовно дотримання замовником своїх зобов’язань за проектом, або наявності необхідних навичок та досвіду у команди фахівців з питань проведення закупівель;

• учасники дізналися, що вони пройшли попередній відбір в багатьох проектах, та вирішили зняти свої кандидатури на реалізацію одного або декількох проектів.

Недоцільно встановлювати конкретні правила на випадок збою ринкових механізмів, оскільки їх буде важко виконати. Кожен випадок слід розглядати по суті. Однак цілком можливо визначити певні загальні принципи, яких необхідно дотримуватися:

• якщо збій ринкових механізмів стається на ранній стадії закупівель, їх необхідно зупинити за умови відсутності системних збоїв в роботі ринкових механізмів, які в однаковій мірі впливають на будь-які альтернативні рішення;

• якщо збій стається на пізній стадії (наприклад, під час проведення завершальних переговорів або після отримання пропозицій) замовник повинен оцінити потужність та якість пропозицій/учасників, які залишилися або заслуговують на довіру, врахувати інтенсивність конкуренції та вигідність пропозицій;

• якщо замовник вважає, що варто продовжити конкурсні торги з одним учасником, необхідно забезпечити прозорий відбір субпідрядників учасника. Порівняльний аналіз не може слугувати повноцінною альтернативою ринковим випробуванням. Якщо учасник відмовляється проводити ринкові випробування із залученням своїх субпідрядників, конкурсні торги слід припинити, оскільки вони не принесуть бажаних результатів.