protección integral de derechos de niños y adolescentes en la provincia del neuquen

8/18/2019 Protección Integral de Derechos de Niños y Adolescentes en La Provincia Del Neuquen.

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PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DE NIÑOS Y

ADOLESCENTES EN LA PROVINCIA DEL NEUQUEN.

EL ROL DEL JUEZ DE FAMILIA EN EL AMBITO TUTELAR DE LA LEY

PROVINCIAL 2302.

JOSE IGNACIO NOACCO

INDICE


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INTRODUCCION ..................................................... ........................................................... ................................. 3

CAPITULO I. EL CAMBIO DE PARADIGMA..... .......................................................... ................................. 6

LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.............................................................................................7

1. Sanción e importancia de la Convención ............................................................ ................................. 7

2. Derechos de los padres y de la familia en la Convención................................... ................................. 9

3. El niño como sujeto de derechos. ..................................................... .................................................. 10

EL VIEJO RÉGIMEN DE SITUACIÓN IRREGULAR ...................................................................................................14 EL NUEVO PARADIGMA EN LA DOCTRINA DELTRIBUNALSUPERIOR DEJUSTICIA DE LAPROVINCIA DEL

NEUQUÉN. ......................................................................................................................................................... 17

EL DERECHO A SER OÍDO...................................................................................................................................18

CAPITULO II..................... ........................................................... ........................................................... ........... 21

EL SISTEMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL EN LAPROVINCIA DEL NEUQUÉN.........................................................21

1. La Constitución de la Provincia del Neuquén.. ............................................................. ..................... 21 2. La ley 2302 ......................................................... ........................................................... ..................... 24

3. El viejo régimen en el ámbito provincial....................................................................... ..................... 30

LA LEY26061 Y SU INFLUENCIA EN EL ÁMBITO PROVINCIAL.............................................................................32

CAPITULO III .......................................................... ........................................................... ............................... 36

NUEVOS ACTORES Y NUEVOS ROLES..................................................................................................................36

1. La Familia. ......................................................... ........................................................... ..................... 38 2. La autoridad administrativa de aplicación. ......................................................... .............................. 41

3. El defensor de los derechos del niño y del Adolescente .......................................................... ........... 45

4. El abogado del niño ..................................................... ........................................................... ........... 50

CAPITULO IV .......................................................... ........................................................... ............................... 52

EL ROL DEL JUEZ. .............................................................................................................................................. 52

EL MENOR EN RIESGO O ESTADO DE ABANDONO................................................................................................53

MARCO DE ACTUACIÓN DEL JUEZ......................................................................................................................55


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SITUACIÓN ACTUAL...........................................................................................................................................61

PAUTAS PARA INSTRUMENTAR EL CAMBIO. EL MEJOR JUEZ DE FAMILIA............................................................62

COMO TRANSITAR EL CAMBIO. .......................................................................................................................... 64

EL CAMBIO ES POSIBLE......................................................................................................................................66

CONCLUSION .......................................................... ........................................................... ............................... 68

BIBLIOGRAFIA ....................................................... ........................................................... ............................... 71

INTRODUCCION

La Convención sobre los derechos del Niño introdujo un profundo cambio de paradigmaen el modo de tratar la amenaza o violación de derechos de menor al modificar el status deniños y adolescentes de objetos de derecho y como tales objeto de especial protección como


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antiguamente se los calificaba, para pasar a ser considerados o consagrados como sujetos dederecho, con el reconocimiento de idénticos derechos fundamentales que los adultos, con másun plus de derechos específicos fundados en su especial condición.

Esa convención, que es norma de jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994al haber sido incorporada como tal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 inc. 22de la Constitución Nacional, importó la consagración de nuevos derechos y consecuentementeimpuso a los países suscribientes la necesidad de adaptar su normativa a aquel nuevo paradigma y también a crear las estructuras necesarias, rediseñando roles y facultades dequienes debían operar a través de ella, desde ya para cumplir con sus compromisos y procurarasegurar el interés superior del niño, fin supremo de esa normativa.

En ese marco la provincia del Neuquén sancionó a fines de 1999 la ley 2302, que entróen vigencia en el mes de febrero del año 2000. Esta ley en el ámbito jurisdiccional introdujo por un lado la figura del Defensor de los derechos del niño y del adolescente reformulando asíla vieja función del defensor de menores, y por el otro puso en cabeza del juez de familia,niñez y adolescencia la intervención en todo caso tutelar de niños y adolescentes. A la vez quelas estableció las funciones a cargo de la autoridad de aplicación de la ley, designado tal al

Poder Ejecutivo Provincial.El cambio de paradigma requiere adecuar la legislación interna a las nuevas

disposiciones constitucionales, y luego también la creación o ajuste de las instituciones y losroles que el sistema de protección integral de derechos prevé para su aplicación, todo lo cualrequiere de un proceso en el que intervendrán cuestiones de tipo político organizacional,enfocados en la necesidad de vencer resistencias y también en la necesidad de buscarherramientas adecuadas para alcanzar la meta establecida en la Convención.

Pero más allá de lo señalado, cabe tener en cuenta que todo proceso de cambio requierede un período de transición en el cual las instituciones puedan acomodarse a la nuevanormativa, máxime cuando, como en este caso, esta nueva normativa introduce un cambioradical en el status jurídicos de los niños y adolescentes. En esa transición se ha recomendadoinclusive a los jueces que se de aplicación directa y automática de las normativasconstitucionales e internacionales de los derechos del niño “…. ya sea cuando en el planoinfraconstitucional haya leyes o no las haya, como en el caso de que haya leyes opuestas; …”1

1 Bidart Campos, Germán J., Familia y Derechos Humanos. En El derecho de Familia y los nuevos paradigmas,Coordinado por Aída Kemelmajer de Carlucci, Tomo I, Pág. 32, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999.


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En el caso de la Provincia del Neuquén, el proceso de cambio quedó instalado a partir dela ley citada y aún está en período de transición. Ello puede obedecer a que aunque se hadictado una ley especial tendiente a compatibilizar el régimen a los postuladosconstitucionales, su aplicación práctica y cotidiana requiere de un profundo trabajo deinterpretación normativa, de comunicación interdisciplinaria y de una prolija y organizadadistribución de las tareas entre los diferentes actores, de modo tal de optimizar los recursosdisponibles y hacer más efectiva -y a la vez más económica- la siempre difícil intervencióninstitucional en aras de lograr el fin último pretendido por la normativa en juego, ello es, la protección integral de los niños y adolescentes.

El objetivo del presente trabajo será analizar precisamente este último tópico que, a micriterio- obsta a cerrar ya el camino de la transición y a empezar a operar en el cambio.Concretamente el punta de partida será, luego de analizar la normativa aplicable, determinarcual es el rol de las instituciones involucradas en la problemática vinculada a la protecciónintegral de los niños y adolescentes, en el marco en que tales derechos se encuentren ensituación de amenaza o violación y, en especial precisar cual es la función del juez de familiaen ese ámbito.

Intentaremos demostrar que, en el plexo normativo que rige esta temática específica,integrado fundamentalmente por la Convención sobre los derechos del Niño, la ley nacional26.061 y la ley provincial 2302 se ha previsto un nuevo rol del juez de familia, que debecircunscribirse a dirigir el proceso, tratando de mantenerse imparcial y equidistante de las partes, en el entendimiento de que el niño, en toda situación de amenaza o violación dederechos fundamentales, que es sobre la que se extenderá éste trabajo, debe ser considerado por su condición de sujeto de derechos, desde un punto de vista técnico, parte en el proceso.

Para ello, en el primer capítulo estudiaremos cuales son los valores, principios y normasestablecidos por la Convención sobre los derechos del Niño, contrastándolo brevemente conlas normas y principios del perimido sistema del patronato de menores. También nosdetendremos brevemente en el modo en que el Tribunal Superior de Justicia de la Provinciadel Neuquén ha interpretado ese cambio de paradigma.

Establecidos cuales son los principios que la Convención consagró, en el segundocapítulo estudiaremos de qué manera los mismos se han visto plasmados en la normativa

provincial sancionada para incorporarse al sistema de protección integral de derechos y en lareforma constitucional de 2006 y también, por cuanto tiene aplicación directa en el ámbito


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provincial, nos detendremos en algunos postulados de la ley nacional 26.061, con lo cualcompletaremos la visión del ámbito normativo aplicable.

A partir de allí, ingresamos al tercer capítulo del presente trabajo, donde procuraremosestablecer cuales son las funciones y atribuciones que le competen a cada uno de los distintos protagonistas principales sobre quienes recae la responsabilidad de sostener el sistema de protección de derechos consagrado en toda aquella normativa. Veremos en primer término elrol de los padres y la familia, actores principales e irremplazables del sistema, luego nosdetendremos en las otras figuras relevantes a saber: la autoridad de aplicación, el Defensor delos Derechos del Niño y el abogado patrocinante del niño y adolescente.

El cuarto y último capítulo estudiaremos cuales son las funciones y atribuciones del juezde familia, niñez y adolescencia de la Provincia del Neuquén a la luz de aquella normativa yen el marco de la compleja trama de funciones cuya competencia recae coordinadamente encada uno de sus actores.

El poder superar la transición en la que la implementación del sistema integral de protección de derechos se encuentra inmersa delimitando los roles y funciones que cada unode los institutos debe asumir como propios, y en especial fijar el ámbito de actuación del juez

en los casos de amenaza o violación de derechos, constituirá un aporte para lograr un mejormagistrado en el fuero especializado y, optimizando los escasos recursos disponibles,contribuirá también a una mejora del sistema judicial de la materia.

Intentaremos demostrar cual es el modo en que ese mejor juez podrá prestar un mejorservicio de justicia, haciendo realidad la aplicación respetuosa de todos y cada uno de lasnormas, los valores y los principios consagrados en la Constitución Nacional, tratadosinternacionales con jerarquía constitucional y leyes dictadas en su consecuencia.

CAPITULO I. EL CAMBIO DE PARADIGMA


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La Convención sobre los derechos del Niño

1. Sanción e importancia de la Convención

Siguiendo el esquema de trabajo trazado en la introducción, corresponde en primertérmino analizar en qué consiste el cambio de paradigma en materia de protección de la niñezy adolescencia, y para ello es importante detenerse en la normativa que tanto antes comodespués estuvieron vigentes.

Y por constituir el núcleo central que sintetizó y motorizó el cambio de paradigma en elmundo, es importante comenzar con el análisis de la Convención sobre los derechos del Niño, punto de partida de un revolucionario cambio legislativo en la gran mayoría de las nacionesfirmantes y, dentro de ellas, como en el caso de Argentina, con profundas reformaslegislativas en todos los niveles, tanto en el nacional como en el provincial.

La Convención sobre los derechos del Niño fue aprobada por la Asamblea General de laOrganización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y comenzó a regir, de

conformidad con lo dispuesto por su artículo 49 el 2 de septiembre de 19902

, siendo el tratadointernacional de derechos humanos que más rápido entró en vigor y el más ratificado en lahistoria3. El 5 de diciembre de 1990 fue ratificada por Argentina con tres declaraciones y unareserva, previamente fue aprobada por la ley 23.849. Posteriormente, de igual modo fueincorporada como norma constitucional en la reforma de 1994 en el artículo 75 inc. 22 de laCarta Magna que establece que, al igual que otros diez tratados internacionales de derechoshumanos, la Convención sobre los derechos del Niño, “…en las condiciones de su vigencia,

tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de estaConstitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellareconocidos”.

La Convención sobre los derechos del Niño introdujo un cambio revolucionario alreconocer al niño como sujeto de derechos y en consecuencia, dejando de lado la concepción paternalista que antiguamente los tenía por objeto de protección por parte de sus progenitores

2 Fuente www.ohchr.org/spanish/, sitio oficial de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas paralos Derechos Humanos.

3 Cfr. Beloff, Mary, Los derechos del niño en el sistema interamericano, Ediciones del Puerto, Buenos Aires,2004, pág. 2, quien añade que a la fecha solamente falta ser ratificado por Estados Unidos y Somalía.


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y el estado, régimen que entre nosotros se conoció comúnmente como “patronato”, que tenía ala figura del juez como la de “un buen padre de familia” omnipotente para disponer medidas“protectivas” y que los autores han dado en llamar doctrina de la “situación irregular”.

Así y para reafirmar ese cambio, desde el primer párrafo de su preámbulo refiere a “losderechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”, reconociendode ese modo que los niños, niñas y adolescentes poseen y son titulares de los mismosderechos e idéntica dignidad que el resto de los seres humanos, o sea los adultos. Además y enforma expresa les reconoce a lo largo de su articulado un plus de derechos que por derecho

natural les pertenecen, por su especial estado de indefensión emanado de su condición de personas en crecimiento y desarrollo. Dice Bidart Campos que: “Tal ven en el caso del menor,…. resulte fácil a muchos visualizar la necesidad de una tutela intensa y diferencial en razónde la edad misma y de las variables de indefensión que se dan en su transcurso.”4 Sin dudas,ha sido esa facilidad de comprensión de la necesidad de salvaguardar tales derechosfundamentales de los menores y el reconocimiento que se hizo con ese acto de la irregularsituación jurídica en que éstos se encontraban lo que motivó la decisión de los Estados de

suscribir y hacer entrar en vigor con tanta premura la Convención.

Esta, en su artículo segundo dispone que los Estados partes asumen el compromiso derespetar los derechos enunciados en ella y asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción o exclusión de ninguna naturaleza. En el artículo cuarto añade quelos Estados partes deben adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de cualquierotra índole tendiente a dar efectividad a los derechos reconocidos en ella, a la vez que,respecto de los derechos económicos, sociales y culturales, contiene un mandato deoptimización al decir que los Estados partes deben adoptar las medidas hasta el máximo de losrecursos que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacióninternacional.

Aparecen aquí tres notas salientes y esenciales que caracterizan el nuevo modo de mirara los niños desde distintas disciplinas, entre las que se encuentra involucrado el derecho, asaber: el reconocimiento y la aplicación de los derechos fundamentales a todos los niños sin

4 Bidart Campos, Germán J., idem, Tomo I, Pág. 32.


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exclusión, involucrar a todos los poderes de los Estados partes en la prosecución de sus finesy el mandato de optimizar los recursos disponibles, corolario éste del principio del “interéssuperior del niño”, el cual inspira todo el contenido de la Convención. Es decir, se reconoce alniño como sujeto de derechos y se compromete a los Estados partes a asegurar desde todos losámbitos, tales derechos fundamentales reconocidos.

2. Derechos de los padres y de la familia en la Convención.

Por último, no podemos dejar de considerar el reconocimiento que la Convención sobrelos derechos del Niño hace de los derechos de ambos padres respecto de la educación, crianzay desarrollo de los niños.

Dice el artículo 18 que: “1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizarel reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo querespecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a losrepresentantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán laasistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de susfunciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones,instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. …”

La Convención reconoce por una parte el derecho de ambos progenitores por igual en elejercicio de las obligaciones emergentes de la patria potestad, poniendo en cabeza de ambos la“responsabilidad primordial” en el cumplimiento de tales fines, los cuales resume situandocomo norte y medida el interés superior del niño; y por otra parte, reconoce el rol subsidiario

del Estado en tanto debe limitarse a prestar la asistencia apropiada a los padres para eldesempeño de sus funciones, con la excepción que se establece en el artículo 19, en cuantodisponen su intervención para proteger al niño en riesgo, peligro o perjuicio de cualquieríndole, aún cuando se encuentre bajo la custodia de los padres o sus representantes legales.

Conforme lo señala D´Antonio existen diversas posiciones respecto de las funciones quecorresponden al Estado y sus alcances, como así también los alcances de los límites queimporta su función subsidiaria.5

5 D´Antonio, Daniel Hugo, Convención sobre los derechos del Niño, Astrea, Buenos Aires, 2001, pág. 128.


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La norma es clara en cuanto a que la familia posee un rol preponderante en la crianza,educación y desarrollo del niño, por lo que las potestades de intervención extra-familiaresdeben ser siempre interpretadas con carácter restrictivo y limitarse a aquellos casos en que porfalta de núcleo familiar (para lo cual también existirá un orden de prelación: en primer lugarel núcleo básico, luego la familia extensa y en tercer lugar los organismos intermedios ocomunidad), o por acción u omisión de los referentes familiares se pongan en situación de peligro o riesgo actual o inminente o se vulnere derechos fundamentales de los niños yadolescentes.

Ello tiene su fundamento jurídico en lo dispuesto por el artículo 19 de la Convenciónsobre los derechos del Niño, también en el artículo 5 cuando reconoce que: “Los EstadosPartes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso,de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbrelocal, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, enconsonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que elniño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”. Indirectamente avalan lo

expuesto el reconocimiento del derecho a la identidad y también al debido contacto del niñocon su progenitor no conviviente y su familia (arts. 7, 8, 9, y 10).

3. El niño como sujeto de derechos.

Los autores se han pronunciado en forma unánime al respecto, caracterizando al menor,en el nuevo paradigma de “sujeto de derechos” y “persona” en el sentido jurídico del término.Se ha dicho que “Aquello que caracteriza a este nuevo modelo y que, indudablemente, lo

muestra como un quiebre de paradigma en la historia jurídica de la niñez es la concepción delniño como “sujeto” titular de los mismos derechos fundamentales de los que resultan titulareslos adultos, más un “plus” de derechos específicos justificados por su condición de persona endesarrollo. Se deja así atrás la concepción paternalista propia de la doctrina de la “situaciónirregular” que los consideraba como “menores” o “incapaces” y, ante ello, “objeto” de protección y de representación por parte de sus progenitores –o demás representantes legales-y el estado.”6.

6 Gil Domínguez, Andrés; Fama, María Victoria y Herrera, Marisa, Derecho Constitucional de Familia. Ediar,Buenos Aires, 2006, Tomo I, pág. 536.


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“Está claro que ese incitante emplazamiento del menor, del interés superior del niño,que recorta la esperanza en sus roles positivos, entusiasmo y proyección hacia el futuro ,representa por parte del Derecho, en la vuelta del milenio, su cabal reconocimientocomo

persona ; la aceptación de sus necesidades y la defensa de sus derechos. Por tanto, es pertinente asociar dicho interés superior con los Derechos Fundamentales, sugerenciametodológica que ha ganado espacio y sostenido predicamento en el pensamiento de estashoras.”7 De las citas transcriptas se advierte que muchos autores introducen una notafundamental al reconocer la aceptación de las necesidades de los niños y adolescentes y elmodo de expresar jurídicamente tales necesidades en la defensa de sus derechos, lo quenecesariamente lleva al reconocimiento de la facultad de estar en juicio y reclamar, con propioasesoramiento letrado sus pretensiones, tema sobre el cual se abundará más adelante.

Al momento de caracterizar al niño sujeto de derechos modelo de la Convención, MaryBeloff formula un análisis comparativo en el cual señala que: “Las leyes y las prácticas queexistían con anterioridad a la aprobación de la Convención en relación con la infanciarespondían a un esquema que hoy conocemos como “modelo tutelar”, “filantrópico”, “de lasituación irregular” o “asistencialista”, que tenía como punto de partida la consideración del

menor como objeto de protección, circunstancia que legitimaba prácticas peno-custodiales yrepresivas encubiertas. A partir de la Convención Internacional sobre los derechos del Niño ladiscusión sobre la forma de entender y tratar con la infancia, tradicionalmente encarada desdeesa perspectiva asistencialista y tutelar, cedió frente a un planteo de la cuestión en términos deciudadanía y de derechos para los más jóvenes”8.

Ese cambio ha sido un fenómeno generalizado en todo América Latina ya que laConvención “Con su aprobación por los países de la región se genera la oposición de dos

grandes modelos o cosmovisiones para entender y tratar a la infancia.”9 La Argentina no hasido ajena a ese proceso, por cuanto también aquí se ha dado esa contraposición.

Desde la incorporación del nuevo paradigma aparecen los niños y adolescentes con unexpreso reconocimiento de sus derechos esenciales, titulares de sus derechos y, paralelo aldesarrollo paulatino de sus facultades y el avance de su edad y madurez, a ser oído e irreclamando por sí o por intermedio de representantes, tales derechos. Dejan entonces de ser

7 Morello, Augusto M., Morello de Ramírez, María S., El moderno derecho de familia, Aspectos de fondo y procesales. Librería Editora Platense, La Plata, 2002, pág. 4.

8 Morello, Augusto M., Morello de Ramírez, María S., op. cit., pág. 4.9 Beloff, Mary, op. cit. pág. 4.


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destinatarios de acciones de protección para ser plenos merecedores del reconocimiento yrespeto de sus derechos. “Con toda razón se ha dicho que es el primer instrumentointernacional que ha establecido derechos humanos para los niños, constituyendo un hitofundamental en la historia de sus derechos, toda vez que a partir de ella se los concibe comosujetos de derechos y no como simples destinatarios de acciones asistenciales o de controlsocial ejecutados por el Estado, como lo hacía con anterioridad.”10

Con la Convención sobre los derechos del Niño primordialmente y otros instrumentosinternacionales de derechos humanos (muchos de ellos incorporados como normaconstitucional en la reforma de la Carta Magna nacional de 1994 (art. 75 inc. 22) se fuerondelimitando los derechos fundamentales del niño situación que modificó el paradigma vigentehasta entonces conocido como de la situación irregular.

Como lo ha señalado Mary Beloff “A partir de estas reglas e instrumentosinternacionales –que tratan temas tales como la delincuencia juvenil, la escuela, el rol de lafamilia, el rol de la comunidad, el rol de la justicia- es posible afirmar que se inaugura una erade ciudadanía de la infancia, ya que se reconoce al niño como sujeto pleno de derecho,situación sustancialmente diferente desde el punto de vista normativo, a la vigente hasta hace

poco tiempo en América Latina”11 A continuación la autora citada continúa diciendo: “No es posible dar una definición

acabada de “protección integral de los derechos de los niños”. Sin embargo, sí es posibleafirmar que en América Latina, cuando hoy se habla de protección integral se habla de protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes. En este sentido, quizá puramenteteórico pero con implicancias prácticas muy concretas, el cambio con la concepción anteriores absoluto e impide considerar cualquier ley o institucionalidad basadas en postulados

peligrosistas y filantrópicos como una ley de protección integral de derechos inspirada en laConvención sobre los Derechos del Niño.- Se advierte entonces que protección integral como protección de derechos es una noción abierta, en permanente búsqueda de nuevos y mejoresestándares (….). Deben pues considerarse incluidos todos los instrumentos internacionales de

10 Ludueña, Liliana Graciela, Derecho del niño a ser oído. Intervención procesal del menor. Revista de DerechoProcesal, Tomo 2002-2, Derecho Procesal de Familia – II, Rubinzal Culzoni, pág. 158.11 Beloff, Mary, idem, pág. 33.


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protección de derechos humanos suscriptos por cada país en la medida en que establecen unamayor protección.”12

No puede arribarse a una conclusión distinta ya que al otorgarles el mismo status jurídico que a los adultos, también resultan destinatarios, al igual que éstos, de todos losinstrumentos internacionales de protección de derechos humanos suscriptos o a suscribirse porun país, al igual que las leyes internas que en el mismo se sancionen.

En cuanto a los destinatarios del nuevo paradigma, distinguiendo a los “menores” de los“niños y adolescentes”, dice Beloff reafirmando su condición de personas en el sentido jurídico del término: “Los niños son ahora definidos de manera afirmativa, como sujetos dederecho. Ya no se trata de “menores”, incapaces, personas a medias o incompletas, sino de personas cuya única particularidad es estar creciendo. Por eso se les reconocen todos losderechos que tienen los adultos, más derechos específicos precisamente por reconocerse esacircunstancia evolutiva.- El reconocimiento y promoción de los derechos de los niños se produce en una concepción integral que recupera la universalidad de la categoría de lainfancia, antes fragmentada por las leyes de “menores”. Los derechos que la Convencióngarantiza tienen como destinatarios a todos los niños y niñas y no sólo a una parte de ellos. Si

se es titular de derechos, si la protección es concebida como derecho, entonces deben existirremedios legales en caso de violaciones a los derechos, no así cuando la protección esconcebida como ayuda o caridad, donde las nociones de exigibilidad y responsabilidaddesaparecen.”13

Tal como la autora citada refiere precedentemente, en general los autores han dadodistinto contenido semántico a los términos “niño” y “adolescente” por un lado y a “menor” por el otro, terminología que metodológicamente permite distinguir la concepción utilizada

usualmente en los períodos pre y post Convención respectivamente, recibiendo este últimotérmino por esa razón un contenido peyorativo. Empero puede considerarse que existe unasimple relación de género a especie entre este último término y aquellos otros dos, razón porla cual resulta adecuado utilizar indistintamente y conforme gramaticalmente resulte másajustado, cualquiera de esos términos sin atender a cual de los periodos señalados se estáhaciendo referencia en ese momento.

12 Beloff, Mary, idem, págs. 33/34.13 Beloff, Mary, idem, págs. 35/36.


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En términos generales es posible afirmar que un sistema legal e institucional de protección integral de derechos de los niños debe ajustarse a los postulados de la Convencióny establecer normas, tanto de fondo como procesales, e instituciones que tiendan a garantizarel pleno ejercicio de los derechos por parte de los menores en la medida que su edad ymadurez se los permitan. Así como “Sustantivamente el Derecho de Familia y Minoridad hasufrido cambios cuasi copernicanos tanto en los conceptos (por ej.: de familia, de menor, dematrimonio, de pareja, etc.) como en los modos de comprensión de la problemática (menorvíctima y victimario, tratamiento de la violencia familiar, problemática de ladrogodependencia, conflictos en familia múltiple, etc.).”14, también esos cambios deben producirse en los órdenes precedentemente señalados.

Tanto el derecho, como los organismos públicos y privados intermedios, e incluso enalgunos aspectos las familias, deben adaptarse al nuevo paradigma transitando un proceso detransición hasta tanto se pueda alcanzar un adecuado nivel o estándar de protección integralde derechos.

Hasta aquí se hizo referencia al marco normativo fundamental consagrado en laConvención sobre los derechos del Niño, en lo concerniente a la determinación del rol del

juez de familia en los casos tutelares de menores.Para comprender cabalmente el cambio de paradigma es necesario hacer una referencia

a cuales eran las notas que caracterizaban el sistema vigente antes de la convención, tema queabordaremos en el próximo punto.

El viejo régimen de situación irregular.

Para comprender mejor el alcance de todos los cambios mencionados precedentementees importante resumir someramente en que consistía aquel modelo vigente antes de laConvención sobre los derechos del Niño.

Se concebía al niño desde una mirada tutelar del niño como objeto de especial protección en virtud de su incapacidad. No era considerado un sujeto de derechos, por elcontrario, era un objeto que se encontraba sometido precisamente por su situación de incapaz

14 Rauek de Yanzón, Inés B., La Capacitación de los jueces de familia y minoridad. Relato de una experienciaconcreta. Revista de Derecho Procesal, Tomo 2002-2, Derecho Procesal de Familia – II, Rubinzal Culzoni, pág.17.


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a lo que desde el Estado se determinara generalmente a-priori y sin evaluaciones previas delas reales y concretas necesidades de cada menor. El mayor exponente del Estado en esa tareaera precisamente el juez de menores, dotado de potestades exorbitantes para disponer, casi asu arbitrio, el destino de un menor en situación de riesgo.

El niño o adolescente, destinatario de esa especial protección, no era una categoríauniversal, toda vez que la normativa no estaba dirigida a todos los menores sino que secircunscribía a aquellos que se encontraban en situación de abandono, peligro material omoral o riesgo de cualquier índole. También al supuesto del menor infractor de la ley penal,tema éste sobre el cual no abordaremos por cuanto resulta ajeno al objeto del presente trabajo.

Señala Mary Beloff que: “Los “menores” –en este sentido- son aquellos que no ingresanal circuito de socialización a través de la familia, primero, y de la escuela, después; como loha expresado claramente Antonio Carlos GOMES DA COSTA, los menores son el productodel proceso aprehensión + judicialización + institucionalización = menor. Para los menores secrearon los dispositivos tutelares que representan una forma de mirar, de conocer y deaprehender la infancia, que determinaron la implementación de políticas asistenciales durantemás de 70 años las que, en casi un siglo de implementación, consolidaron una cultura de lo

tutelar-asistencial.”15.En definitiva se procuraba tutelar como objetos de especial protección, a aquellos

menores que, más allá de su incapacidad derivada de su propia condición de personas endesarrollo, requerían de algún abordaje especial vinculado a una problemática disvaliosa queasí lo requería.

Lejos de respetar derechos y asegurar su aplicación, como elementos positivos quemotorizaban el rol del Estado y los distintos estamentos sociales involucrados, se actuaba –a

veces en forma coactiva- a partir de coyunturas específicas en las cuales existía una situaciónde riesgo o peligro, situación irregular de la que habla la doctrina.

Conforme lo señalan Gil Domínguez, Fama y Herrera: “…. El eje central del sistema – cuya máxima expresión en nuestro país ha sido la ley 10.903 de “Patronato del Estado”,conocida como “Ley Agote”, sancionada en 1912 y recientemente derogada por la ley 26.061-es la disposición del “menor” como “objeto” de tutela del estado a través del Poder Judicialmediante un proceso tutelar dirigido por un juez con facultades prácticamente omnímodas, y

15 Op. cit., págs. 23/24.


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signado por la negación de los principios, derechos y garantías del debido procesoreconocidos constitucionalmente a los adultos en las mismas condiciones”16. Sobre el juez deentonces, su rol en el proceso y las facultades que la ley le confería se volverá más adelante.

Conforme lo señaló el más alto Tribunal de la Provincia del Neuquén, “Muchas críticasrecibió aquel sistema, fundamentalmente en cuanto constituía una sistemática violación de losderechos de quienes eran los objetos de preferente protección.” Y a renglón seguido: “... Perola construcción social de la categoría infancia sería imposible de entender sin hacer mención ala institución que contribuyó decisivamente a su consolidación y reproducción ampliada: laescuela. Sin embargo, no todos los integrantes de esta nueva categoría tienen acceso a lainstitución escuela, e incluso una parte de los que se incorporan, resultan por diversosmotivos, expulsados de la misma. La diferencia socio-cultural que se establece en el interiordel universo infancia, entre aquellos que permanecen vinculados a la escuela y aquellos queno tienen acceso o son expulsados de ella es tal, que el concepto genérico infancia no podráabarcarlos. Los excluidos se convertirán en menores. Para la infancia la familia y la escuelacumplirán las funciones de control y socialización. Para los menores será necesaria lacreación de una instancia diferenciada de control socio-penal: el tribunal de menores...”17

En consecuencia, lejos del concepto de protección integral de derechos, conceptouniversal que abraza a todos los niños y adolescentes sin exclusiones, el régimen anteriorestablecía dos categorías de niños, por una parte aquellos que se encontraban en situación deriesgo, peligro o abandono, y como tales objeto de protección especial por parte de la ley, yquienes, por no encontrarse en esa condición, estaban fuera del alcance de la normativaespecial.

“Así el “menor” era considerado en situación irregular, en contraposición a aquella

que era la regular o “normal”, igualando situaciones de aquel que, ya sea material omoralmente, se encontraba abandonado por sus padres –sin distinguir allí situaciones de pobreza del grupo familiar- con aquellos que hubieran violentado las reglas mínimas que seconsideran válidas en una comunidad.”18

16 Op. Cit.. Pág. 537.17

Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, “H., H. D. Y OTRO S/ GUARDA” (Expte. N°528-Año 2002) 3 de febrero de 2004.18 Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, “H., H. D. Y OTRO S/ GUARDA” (Expte. N°528-Año 2002) 3 de febrero de 2004.


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Toda vez que el presente trabajo se circunscribe a la delimitación de ese rol en losmagistrados que ejercen su jurisdicción en la Provincia del Neuquén, es importante analizar loque ha dicho nuestro máximo tribunal provincial respecto del nuevo de paradigma vigente a partir de la incorporación de la Convención.

El nuevo paradigma en la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la

Provincia del Neuquén.

En el fallo que citamos precedentemente, el Tribunal Superior de Justicia de la Provinciadel Neuquén ha tenido la oportunidad de pronunciarse también sobre los alcances de éstenuevo paradigma, y en torno a ello ha señalado cuales son, a su juicio, sus principalescaracterísticas.

Así, y reconociendo la consagración de la doctrina de la protección integral de los niñosy adolescentes, doctrina ésta cuya nota de universalidad o integralidad está dada por el

reconocimiento de los derechos fundamentales a favor de todo niño, sin exclusión, niño queha dejado de ser un objeto de protección para convertirse en un sujeto pleno de derechos conla única limitación de ejercerlos personalmente o por medio de representantes en la medidadel desarrollo de su edad y madurez, refiriéndose a la Convención ha dicho: “Existennumerosos trabajos y análisis efectuados en torno a aquel cuerpo normativo, los que si bien pueden diferir en su enfoque, resultan coincidentes en señalar que la sanción de laConvención de los Derechos del Niño ha producido un cambio radical en el modo de ver a la

infancia y a la adolescencia, mutando el concepto del niño como “objeto de protección” alniño como “sujeto de derechos”.- Esto, que puede aparecer para quien recién se inicia en elestudio de la cuestión como un juego de palabras, ha significado un cambio revolucionario enel ámbito de los Derechos del Niño y el Adolescente, dando lugar a la formación de la“doctrina de la protección integral”, frente a la de la “situación irregular” que estructurara eldesarrollo legislativo, judicial y cultural de muchísimos años en relación al tema”19.

19 Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, “H., H. D. Y OTRO S/ GUARDA” (Expte. N°528-Año 2002) 3 de febrero de 2004.


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Más adelante, integrando el reconocimiento del status jurídico del niño y del adolescentecon las demás disciplinas involucradas en la problemática integral que afecta a los menores,señaló que “En este nuevo marco normativo, que impone decididamente un cambio teórico – tal como más adelante se profundizará-, pues se trata de un niño sujeto de derechos, unafamilia como institución primordial e irremplazable, un Estado y una Sociedad Civilgarantizadoras de las funciones de aquélla (principio de efectividad de los derechos queimplica la imposición a los distintos estamentos públicos de obligaciones y cargas concretas),la pregunta que se realiza el Juez para decidir una guarda, medida que supone la separación delos niños de sus padres, ya no se formula en el sentido de ¿qué hizo o no hizo esa familia para poner en riesgo a los niños?, sino desde otro vértice, ¿qué hicieron las diversas institucionessociales –provincia, municipios, ONG) para que esta familia se desvincule de sus funcionessociales en relación a los niños? (conf. artículo 18 CDN). En este camino, será preciso que sehayan agotado las instancias prejudiciales, para que exista autoridad en el Juez para disponerla medida (principio de desjudicialización).”20 Es importante detenernos en esta cita porcuanto ella guarda estrecha vinculación con el punto a tratar respecto del rol del juez defamilia en la Provincia del Neuquén en el marco normativo consagrado por la Convención y

las normas nacionales y provinciales aplicables que más adelante veremos, y la importanciaque, como guías para su actuación tienen tanto el principio de desjudicialización como el desubsidiariedad del Estado y los órganos sociales intermedios respecto del rol de la familia.

El derecho a ser oído

El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén ha tenido oportunidadtambién de pronunciarse respecto de los alcances del derecho a ser oído reconocidoexpresamente por la Convención sobre los derechos del Niño. Dijo el Tribunal que: “El precepto contempla, claramente, dos supuestos: el del primer apartado, pone en cabeza de losEstados la obligación de garantizar el derecho del niño a la libre expresión en los asuntos quelo afecten, cuando esté en condiciones de formarse un juicio propio, indicando además las pautas con las que deberá valorarse su opinión. El del segundo, particulariza especialmentetal derecho en los casos de procedimientos judiciales o administrativos que lo afecten y la

20 Ibid.


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forma de ejercerlo. La segunda cuestión, en que tampoco han sido pacíficas doctrina y jurisprudencia, finca en la inteligencia que debe atribuirse a la posibilidad que se brinda alniño de ser escuchado directamente o por intermedio de un representante u órgano apropiado.Y, así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el renombrado caso “Oswald”, entendióque el derecho del niño a ser oído puede satisfacerse también a través de un representante o unórgano apropiado, condición que quedaría cumplida entonces con la intervención del asesorde incapaces (“W.,E.M.c.O.,M.G.” CS, junio 14-995 en L.L. 1996-A-260), contrariamente, laSuprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sostiene que el art. 12° incs.1 y 2.otorga al derecho del niño a ser oído el carácter de personalísimo, sin que pueda admitirse quese exija su ejercicio a través de la figura del representante promiscuo del menor, asesor demenores, ni de una figura como la del tutorad litem , por cuanto su intermediacióndesvirtuaría la finalidad que se persigue(del voto del Dr.Pettigiani en “S. De R., S.R. c.R.,J.A.”, S.C. Bs.As. 02.05.02 en L.L. T. 2003-A, pág.424).21

El fallo establece que el deber de escuchar al menor es del juez, quien debe llevarlo acabo de un modo directo y no mediante un representante, partiendo para ello de la base de queno debe confundirse el derecho a ser oído con el derecho a tener representación o

asesoramiento letrado en juicio. Dice al respecto que: “De lo expresado se desprende, sinhesitación, que nuestro ordenamiento jurídico provincial impone a quienes deban adoptarresoluciones que afecten los intereses de niños y adolescentes, en procesos judiciales oadministrativos, el deber de escuchar su opinión, y de valorarla previo a emitir resolución, so pena de nulidad.”22

Como bien lo señala el fallo referenciado, no cabe duda que desde la incorporación dela Convención sobre los derechos del Niño como norma constitucional, que el niño debe ser

oído en todo ámbito donde se ventilen cuestiones que lo involucren, apareciendo el menor nosolo como el mero destinatario de una resolución judicial, sino que se trata de una personacuyos intereses pueden ser considerados y evaluados al momento de dictarse esa resolución,23 intereses que deberán ser prudencialmente sopesados al momento de evaluar de qué manera,en el caso particular, se satisface el interés superior de ese niño.

21 Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, “DEFENSORÍA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE SOBRE INCIDENTE DE APELACIÓN e/a S. Y OTRO S/DIVORCIO

VINCULAR” (Expte. 74-año 2002) sentencia del 28 de abril de 2005.22 Ibid.23 Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, El derecho Constitucional del menor a ser oído, Revista de DerechoPrivado y Comunitario, Nº 7, pág. 173. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe.


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La doctrina ha fijado distintas posturas respecto del alcance de éste derecho,encontrándose quienes sostienen que el mismo rige a partir de determinada edad, otros quedependerá del grado de madurez y comprensión respecto del acto o proceso para el que pudiera ser requerida su opinión, y otros que en un criterio más amplio consideran que nosiendo la comunicación humana solamente verbal o escrita, debiera escucharse al niño en todomomento, cualquiera fuese el grado de desarrollo que tenga.

En la postura intermedia se enrola Bidart Campos cuando somete el ejercicio de esederecho, haciéndolo extensivo a “tomar parte en todo procedimiento que le atañe anteorganismos administrativos o tribunales judiciales. Dice el citado autor: “Al menor hay quesituarlo conforme a una doble y básica circunstancia elemental: cuando todavía no tienediscernimiento y cuando ya ha accedido a el, porque en una etapa y en otra son distintas lasmodalidades para el ejercicio de los derechos que tanto en su relación familiar como en laextrafamiliar tienen que serle garantizados. Por ejemplo: para tomar parte en todo procedimiento o actuación que le atañe ante organismos administrativos o tribunales judiciales, para ser escuchado, para defenderse, para expresar su punto de vista, etcétera.Ocioso sería hacer señalamientos de ámbitos en los que se filtran los derechos del niño:

relaciones de filiación y patria potestad, adopción, abandono, trabajo, acceso a la justicia,sanciones penales, régimen penitenciario, educación, salud, etcétera.”24

Por su parte, Mary Beloff le da gran importancia al derecho a ser oído por cuantoconsidera que es uno de los que estructura la lógica de la protección integral. Dice: “De todoslos derechos, uno que estructura la lógica de la protección integral es el derecho del niño a seroído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta. Se pasa de una concepción de exclusión dela voz del menor, donde los niños, como incapaces, no tenían nada que decir, a otra más

cercana a la situación ideal de diálogo en la que participan todos los ciudadanos, pensado el proceso en términos habermasianos. En este sentido, la aplicación de la Convención se asociadirectamente con la construcción de una sociedad más democrática y participativa. En palabras de Alessandro BARATTA, la democracia necesita que los niños opinen y participen.Cómo lograrlo es responsabilidad de los adultos, quienes deben diseñar e implementararreglos institucionales que permitan que las opiniones de los niños sean tenidas en cuenta.”25

24 Bidart Campos, Germán J., Familia y Derechos Humanos, idem, Tomo I, Pág. 32.25 Beloff, Mary, idem, pág. 36.


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En cuanto a la oportunidad, el niño puede ser oído en cualquier oportunidad y tantasveces como sea necesario, siempre previamente a decidir sobre una cuestión que lo puedaafectar, debiendo ser escuchado directamente por el juez sin perjuicio de que estérepresentado o intervenga también el Ministerio Pupilar.26

Tanto en el plano nacional como en el plano de la Provincia del Neuquén, el cambioradical de paradigma que importó la Convención sobre los derechos del Niño, se ha vistoreflejada en la legislación, legislación ésta que ha ido dando forma a la delimitación de lasfunciones del juez de familia en el derecho tutelar de menores y que analizaremos acontinuación.

CAPITULO II

El sistema de protección integral en la Provincia del Neuquén.

1. La Constitución de la Provincia del Neuquén.

De conformidad con la tendencia moderna y al igual que las constituciones provinciales más recientes, la Constitución de la Provincia del Neuquén, reformada en el año2006, contiene en su articulado el reconocimiento expreso de derechos a favor de la familia,los niños y los adolescentes.

Respecto de la primera, la Carta Magna provincial consagra a la familia como el

elemento natural y fundamental de la sociedad, que como tal debe ser amparada por el Estado.

26 Cfr. Ludueña, Liliana Graciela, idem, pág. 164.


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Dice en el artículo 46: “La familia es elemento natural y fundamental de la sociedad y debeser amparada por el Estado, que asegura su protección social y jurídica.- Mujeres y varonestienen iguales derechos y responsabilidades como progenitores.- Los padres deben prestarasistencia de todo orden a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos quelegalmente proceda.- La maternidad y la infancia tendrán derecho a la protección especial delEstado.” A su vez reconoce en éste artículo el deber primario de los progenitores en laasistencia a sus hijos durante la minoría de edad. Si esa responsabilidad es de los padres y laConstitución reconoce a la familia como núcleo natural y fundamental de la sociedad,amparado por el Estado, como corolario se desprende que se está reconociendo, en sintoníacon las previsiones de la Convención sobre los derechos del Niño, el rol subsidiario delEstado respecto de aquellas obligaciones y deberes a cargo de ese núcleo objeto de especialamparo.

A su vez, en el artículo 47, también siguiendo la normativa constitucional yareferenciada, se reconoce a los menores como sujetos activos de derechos. Dice la norma: “LaProvincia reconoce a las niñas, niños y adolescentes como sujetos activos de derechos, les

garantiza su protección y su máxima satisfacción integral y simultánea, de acuerdo a laConvención Internacional de los Derechos del Niño, la que queda incorporada a estaConstitución, en las condiciones de su vigencia.- El Estado legisla y promueve medidas deacción positiva tendientes al pleno goce de sus derechos, removiendo los obstáculos decualquier orden que limiten de hecho su efectiva y plena realización.- Es prioritaria laefectivización de tales derechos, en el diseño, ejecución y evaluación de políticas públicas.- ElMinisterio Público a través de órganos especializados y los demás órganos competentes,

promueve por sí o promiscuamente, todas las acciones útiles y necesarias para la protección y promoción de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, privilegiando su interéssuperior.”

En orden a la delimitación de las funciones jurisdiccionales es de gran importanciaesta norma ya que reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de derecho.Añadióel adjetivo “activo” al precepto contenido en la Convención sobre los derechos del Niño, a la cual expresamente incorpora a su texto constitucional.


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Ese carácter de activo, debe interpretarse armónicamente con los preceptosconstitucionales superiores consagrados en la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22), lo quelleva a concluir que el menor puede actuar por sí en resguardo de sus derechos, asistiéndose para ello de sus representantes legales, sus representantes promiscuos, el Ministerio Públicoen el ejercicio de su representación directa y también, tal como lo veremos más adelante,desde la sanción de la ley nacional 26.061 en forma directa y asistido por un patrocinante delniño.

Así el niño no solo tiene derecho a ser oído, sino que también puede “actuar”, tanto en

sede administrativa o judicial o donde quiera que se pueda ver afectado su derecho.

En éste sentido, la norma es complementaria del precepto contenido en el artículo 12de la Convención sobre los derechos del Niño al que ya hicimos referencia, por cuanto alreconocer su capacidad de actuar, no hace sino recoger lo que la doctrina mayoritaria habíainterpretado en cuanto a los alcances de éste precepto.

Si bien la incorporación de la Convención sobre los derechos del Niño en lascondiciones de su vigencia a la Constitución Provincial es, desde el punto de vista técnicototalmente innecesaria, por cuanto por su incorporación a la Constitución Nacional en lareforma de 1994 y la operatividad de los tratados internacionales de derechos humanos, seencuentra desde entonces plenamente vigente resulta directamente aplicable en todo el ámbitodel país y, consecuentemente, también en la Provincia del Neuquén, cabe entender que conello el constituyente procura darle mayor énfasis a la consagración de los niños, niñas yadolescentes como sujetos activos de derechos, como así también al reconocimiento del

amplio plexo de derechos fundamentales –tanto los compartidos con los adultos como los quele son propios- que les han sido reconocidos mediante la norma internacional.

También en consonancia con la Convención se pone en cabeza del Estado la sanciónde normas y promoción de medidas de acción positiva y desarrollo de políticas públicas,tendientes a remover todo obstáculo a la plena realización de sus derechos, protección integraly prosecución de la satisfacción del interés superior de los niños y adolescentes.

Además, y en cuanto al rol de quien -como veremos más adelante reviste la figura deDefensor de los Derechos del Niño y del Adolescente, la Constitución pone en cabeza del


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Ministerio Público la promoción por sí o promiscuamente, de todas las acciones útiles ynecesarias para la protección y promoción de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, privilegiando su interés superior.

Aparece aquí otro elemento fundamental a tener en cuenta al momento de definir el roldel juez de familia en los casos tutelares, y es que es el Ministerio Público, por intermedio desus organismos especializados, el titular de las acciones tendientes a la protección de losderechos afectados, y que en los casos de menores en situación de riesgo, peligro o abandono,recae en la figura del Defensor de los Derechos del Niño, quien en todo momento debe actuar

privilegiando el interés superior de sus representados.

2. La ley 2302

Previo a la reforma constitucional a la que hicimos referencia en el punto anterior, y enconsonancia con los principios y valores que inspiraron a la Convención sobre los derechosdel Niño, en la Provincia del Neuquén se sancionó la ley 2302 el día 7 de diciembre de 1999,ley que entró en vigencia a mediados del mes de febrero de 2000.

De ese modo y luego de pasado más de una década desde la entrada en vigencia de laConvención sobre los derechos del Niño y transcurrido más de un lustro de su incorporación ala Constitución Nacional por medio de la reforma de 1994, la Provincia del Neuquénsancionaba una norma legal ajustándose a los principios y valores que motivaron y sustentanaquella norma internacional.

El Tribunal Superior de Justicia, en la primera oportunidad que tuvo para pronunciarsesobre el particular dijo sobre ésta ley: “La Ley 2302, (sancionada en la provincia a fines delaño 1999) en su artículo 1° adopta como objeto –y principio estructurador- la protecciónintegral del niño y el adolescente como sujeto de los derechos reconocidos en ella.- A su vez,dicha norma recepta los principios que consagrara, a nivel internacional, la Convención de los


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Derechos del Niño, (en adelante CDN) sancionada por la Organización de las NacionesUnidas y que entrara en vigor en el año 1990.”27.

Respecto de ésta ley se ha dicho “El sistema de protección de derechos de la ley 2302se organiza en la línea de la Convención Internacional, receptando el principio estructurantedel interés superior del niño como principio de aplicación e interpretación, otorgando a laconvivencia familiar y comunitaria la característica de garantía y desarrollando, en especial,los derechos fundamentales a la salud, a la identidad, a ser oídos, a la igualdad, a la educacióny a la atención de las capacidades especiales.”28

Realizadas las consideraciones precedentes aparece necesario hacer una brevereferencia a los derechos consagrados en esa ley en línea con el objeto del presente trabajo.

Esta ley, en su artículo primero señala que “…tiene por objeto la protección integraldel niño y del adolescente como sujeto de los derechos reconocidos en ésta, y que debenentenderse complementarios de otros reconocidos en la Constitución nacional, la ConvenciónInternacional de los Derechos del Niño, los tratados internacionales, las leyes nacionales, laConstitución de la Provincia del Neuquén y las leyes provinciales.”

La ley Provincial parte por reconocer al niño y al adolescente como titular de unacantidad indeterminada de derechos, los que no se circunscriben solamente a los contenidosen aquella, sino que los reconoce como complementarios de los otros derechos emanados denormativa superior.

En su artículo 3 estableció como norma de aplicación e interpretación de la presenteLey, de las demás normas y en todas las medidas que adopten o intervengan instituciones públicas o privadas, así como los órganos administrativos o judiciales, la consideración primordial del interés superior del niño y del adolescente; y en su artículo 4 conceptualiza eseinterés superior del niño y del adolescente como la máxima satisfacción integral y simultáneade sus derechos.


28 Osés, Nara y Vitale, Gustavo L., Ley de Niños y Adolescentes. Protección integral de sus derechos. Cuestióncivil o penal. Un estudio sobre la ley de Neuquén. Fabián J. Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2004, pág. 31/32.


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Al señalar que el Estado garantizará ese interés superior en el ámbito de la familia y dela sociedad, está reconociendo indirectamente su rol subsidiario, el que se encuentra justificado solo al momento de brindar a los menores la “… igualdad de oportunidades yfacilidades para su desarrollo físico, psíquico y social en un marco de libertad, respeto ydignidad. Su objetivo esencial es la prevención y detección precoz de aquellas situaciones deamenaza o violación de los principios, derecho y garantías del niño y del adolescente.Removerá los obstáculos de cualquier orden que limiten de hecho la efectiva y plenarealización de sus derechos y adoptará las medidas de acción positivas que lo garanticen.” Esel Estado entonces –comprendiendo el órgano jurisdiccional- quien debe procurar intervenirsubsidiariamente en aquellas situaciones de amenaza o violación de los principios, derechos ygarantía de los niños.

En su artículo 5 reconoce la garantía de prioridad en la protección y auxilio, entreotros supuestos previstos en la norma, en cuanto a la asignación de los recursos públicos enorden a la consecución de los objetivos de la ley.

En orden al tema que es objeto del presente trabajo, ésta garantía de prioridad revistegran importancia al momento de determinar que recursos se deben asignar para dotar a losniños y adolescentes de los servicios de asistencia legal y técnica a los que, por disposición deuna norma superior tienen derecho, tal como más adelante se desarrollará al analizar el rol ylas funciones de los nuevos actores del sistema de protección integral.

En el artículo 8 consagra la ley la garantía de convivencia familiar y comunitaria: “Segarantizará al niño y al adolescente, cualquiera sea la situación en que se encuentre, su

contención en el grupo familiar y en su comunidad a través de la implementación de políticasde prevención, promoción, asistencia e inserción social. La separación del niño de su familiaconstituirá una medida excepcional cuando sea necesaria en su interés superior. La falta ocarencia de recursos materiales en ningún caso justificará su separación del grupo familiar.”

En el artículo 15 reconoce el derecho a ser oídos: “Los niños y adolescentes tienenderecho a ser escuchados en cualquier ámbito cuando se trate de sus intereses o al encontrarseinvolucrados personalmente en cuestiones o procedimientos relativos a sus derechos”.


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El artículo 25 reconoce el derecho de los niños y adolescentes a la convivenciafamiliar y comunitaria: “Los niños y adolescentes tienen derecho a ser criados y cuidados porsus padres y a permanecer en su grupo familiar de origen, en una convivencia sustentada envínculos y relaciones afectivas y comunitarias. La carencia o insuficiencia de recursosmateriales del padre, madre o responsable, no constituye causa para la separación de los niñosy adolescentes de su grupo familiar. La convivencia dentro de otros grupos familiaresconstituirá una medida excepcional y transitoria.”; y reconociendo la responsabilidad de los padres respecto de la crianza y desarrollo de sus hijos, en el artículo 28 la establece en gradode primordial, obligando al Estado, en su carácter subsidiario, a respetar sus derechos ydeberes y prestarle la asistencia necesaria para el ejercicio pleno de tal responsabilidad.

En cuanto a las medidas de protección especial de derechos la ley establece que en elart. 30 que: “Se adoptarán medidas de protección especial en caso de amenaza o violación delos derechos de niños y adolescentes para la conservación o recuperación de su ejercicio y lareparación de sus consecuencias. Serán limitadas en el tiempo y durarán mientras persistan lascausas que le dieron origen.”

Esas medidas fueron puestas a cargo de los organismos de aplicación de la ley, elMinisterio de Acción Social, con excepción de aquellas que requieran el “Albergue en entidad pública o privada, de carácter provisorio y excepcional, aplicable en forma transitoria hasta elreintegro a su grupo familiar o incorporación a una modalidad de convivencia alternativa (Art.32, inc. 4)”, en cuyo caso deberá ser ordenada por autoridad judicial competente.

En su artículo 33 la ley impone desjudicializar la pobreza, al señalar, que: “Cuando la

amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, lasmedidas de protección a aplicar son los programas sociales establecidos por las políticas públicas, que deben brindar orientación, ayuda, apoyo, con miras a la sustentación yfortalecimiento de los vínculos del grupo familiar responsable del cuidado de los niños yadolescentes.” Esta norma se complementa con lo dispuesto por el artículo 49, inc. 4 queestablece que “En todos los casos que sea posible, realizará intervenciones alternativas a la judicialización del conflicto.”


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Establecen también éstas normas citadas en el párrafo anterior un preceptofundamental al momento de determinar el rol del juez, ya que ambas sitúan a la jurisdiccióncomo última ratio en la intervención en los casos de niños o adolescentes que veanamenazados o violados los principios, derechos y garantías que le reconocen, tanto la ley y laConstitución Provincial, como la Convención sobre los derechos del Niño y la Constitución Nacional, con la clara intención de evitar la judicialización y procurar que el tratamiento a lasituación se lleve a cabo por intermedio de los organismos especializados que a tales fines secrean.

También la ley estableció cuales serán los distintos actores que intervendrán en lacompleja problemática que acarrea la protección integral de los derechos de los niños yadolescentes.

Así dispuso como autoridad de aplicación de la ley al Poder Ejecutivo, quien deconformidad con lo dispuesto por su decreto reglamentario puso en cabeza de esa función,como ya se señaló, al Ministerio de Acción Social.

Se creó el Consejo Provincial de la Niñez, Adolescencia y la Familia “… como órganoconsultivo y de asesoramiento en la planificación de políticas públicas de la niñez,adolescencia y familia, y para impulsar la participación institucional de las organizaciones dela sociedad civil involucradas en la temática de la niñez y adolescencia.”; el fueroespecializado de Justicia de la Niñez, Adolescencia y Familia y la Defensoría de los Derechosdel Niño y del Adolescente (también como órgano dependiente del Poder Judicial), actorescuyas características y funciones serán estudiadas en el próximo capítulo.

En el ámbito penal, y por ser un tema ajeno al presente trabajo, baste señalar a modoinformativo que la ley creó los Juzgados Penales del Niño y Adolescente y fiscalías ydefensorías especializadas.

Aquellos organismos jurisdiccionales especializados, Juzgados de Familia, Niñez yAdolescencia y Defensoría de los Derechos del Niño y del Adolescente, solamente existen ala fecha en la primer circunscripción judicial de la Provincia, en las restantes cuatrocircunscripciones la competencia de los jueces de Familia la ejercen los jueces en lo Civil,


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Comercial y de Minería que resulten competentes en razón del territorio y la de la defensoría,el Defensor Oficial Civil.

Además de la competencia en los casos vinculados al derecho de familia regulados enel código civil y sus leyes complementarias (separación personal y divorcio, separación de bienes, liquidación de sociedad conyugal, nulidad de matrimonio, acciones de filiación eimpugnación de paternidad, patria potestad y venias supletorias, tenencia y régimen de visitas, prestaciones alimentarias, tutelas, curatelas, inhabilitaciones e insanias, emancipación demenores, medidas de internación del 482 del Código Civil, cuestiones relativas al nombre,

estado civil y capacidad de las personas, trámites conexos, incidentes, preparatorios,cautelares, homologaciones, etc.), también esa competencia comprende aquellas decisionesrelativas a la situación jurídica de niños y adolescentes cuyos derechos se vean amenazados oviolados por parte de algún integrante de su grupo familiar y las acciones que se promuevan para evitar, impedir o restablecer el ejercicio y goce de los derechos de niños y adolescentes.

Siguiendo los preceptos constitucionales y legales reseñados hasta aquí, en el presentetrabajo procuraremos delimitar cuál es el rol del juez, y previamente también de los distintosactores de la protección integral, en los dos últimos casos, es decir, cuando se requiere suintervención para decidir sobre la situación jurídica de un menor cuyos derechos se venamenazados o violados en el ámbito familiar, o cuando fuera necesario evitar, impedir orestablecer el ejercicio y goce de sus derechos.

La ley estableció que son de aplicación los procedimientos establecidos en la ley ylegislación procesal civil vigente debiéndose garantizar en su aplicación los derechos

reconocidos por la Constitución nacional y tratados internacionales con jerarquíaconstitucional (art. 50), y estableció la posibilidad del dictado de medidas autosatisfactivas enaquellos casos de urgencia y que el derecho invocado resulte manifiestamente atendible.

3. El viejo régimen en el ámbito provincial.

Hasta la sanción de la ley 2302 rigió la ley provincial 1613 denominada Ley dePatronato de Menores.


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Esa norma, sin reconocimiento de derechos de ninguna especie regulaba las potestadestanto del juez como del defensor de menores y del órgano de aplicación, era la Dirección delMenor y la Familia.

En armonía con el régimen de la situación irregular vigente hasta la Convención, en laley 1613 el juez de menores ejercía la titularidad del Patronato de Menores con “competenciaexclusiva para decidir sobre la situación del menor en estado de abandono o peligro moral omaterial, debiendo adoptar todas las medidas necesarias para dispensarle amparo.” (art. 2, inc.a), con un defensor de menores que debía controlar el efectivo cumplimiento de las normas

destinadas a protegerlo y un organismo ejecutivo, la Dirección del Menor y la Familia,encargada de planificar y ejecutar la política general de la minoridad, tanto en su aspecto preventivo cuanto en lo relativo a la formación y reeducación de los menores internados enestablecimientos de su dependencia o contralor y otras alternativas de tratamiento (familiassustitutas, pequeños hogares, familias subsidiadas, etc.). También ejecutará los mandatos del juzgado del fuero, solamente en cuanto a los casos específicos en los que el juez haintervenido declarándose competente. (Cfr. Art. 2, inc. b) y c)).

Las potestades del juez llegaban hasta límites hoy inverosímiles, ya que se le otorgabacompetencia para intervenir en casos tales como “Cuando el menor practique, protagonice osea objeto de una actividad deportiva que comparta con gente mayor o menor y lo coloque ennotoria situación de desventaja, con peligro para su salud física o mental. En tal caso, podrá prohibirle dicha actividad hasta tanto no se acredite que tales causas o circunstancias hancesado. (art. 11, inc. h).

Como puede advertirse la calificación de menor en situación irregular o de riesgo,abandono, peligro material o moral resultaba amplísima, ya que era una potestad del Estadodeterminar los alcances de tal calificación y proceder en consecuencia de manera apriorísticay sin atender las reales necesidades o intereses de ese menor e ignorándose por completo queéste pudiera ser sujeto activo de derechos.

El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, en fallo del año 2002hizo referencia a ese viejo régimen describiendo que sus preceptos establecían un sistema procesal de neto corte inquisitivo: “En tal sentido, a lo largo del articulado de la Ley 1613, a


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más de una filiación directa con la figura del Patronato de Menores en la figura del Juez deMenores (artículo 1°), se adopta expresamente el impulso de oficio por parte del juzgadocomo estructurador del proceso, (arts. 20; 22; 50), encontrándonos de este modo –y poraplicación de los conceptos antes explicitados- ante un proceso inquisitivo.”31

La ley 26061 y su influencia en el ámbito provincial.

El 28 de septiembre de 2005 se sancionó la ley 26.061 por el Congreso de la Nación,la que fue promulgada de hecho el 21 de octubre del mismo año.

Esta ley tiene por objeto, tal como lo establece su artículo primero: “…la protecciónintegral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio dela República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente deaquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales enlos que la Nación sea parte. Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máximaexigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño.-…. ”

En cuanto a los avances que ésta ley prevé respecto de las normas previamenteestudiadas y que atañen al objeto del presente trabajo, es importante señalar las siguientes.

Se establece expresamente que los derechos y las garantías de los sujetos de esta leyson de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles. (art. 2).

Enfatiza el rol subsidiario del Estado al señalar en su artículo 4 que las políticas

públicas se elaborarán de acuerdo a varias pautas, siendo la primera de ellas el fortalecimientodel rol de la familia en la efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes y lasegunda, la descentralización de los organismos de aplicación y los planes y programasespecíficos con activa intervención de la sociedad civil y de redes intersectoriales locales.

Además, en su artículo 7 se reconoce la responsabilidad prioritaria de la familia enasegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de susderechos y garantías, debiendo ser apoyados en esa labora por el Estado.



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En cuanto a las garantías mínimas de procedimiento, ésta ley, en su artículo 27,asegura a todo niño, niña y adolescente, en cualquier procedimiento judicial o administrativoque los afecte, el derecho a ser oído cada vez que así lo solicite el menor, que su opinión seatomada primordialmente en cuenta, a participar activamente en todo el procedimiento y a serasistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el iniciodel procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursoseconómicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.”

No pueden desconocerse los interrogantes que se abren a partir de la creación de la

figura del patrocinante del niño y del adolescente, en cuanto a múltiples aspectos tales como:“ …¿Cómo se relaciona en abogado del niño con la representación necesaria de los padres en juicio? ¿Cuál es la diferencia del abogado del niño con el representante promiscuo delMinisterio Público de Menores? ¿Cuál es la diferencia con el tutor ad litem? ¿En qué casos unniño puede tener su abogado? ¿Necesita autorización de sus padres? ¿A qué edad un niño puede elegir abogado? ¿Cuál es el alcance de las funciones del abogado del niño y en qué procesos interviene?”32, se comparte con el citado autor que “… es saludable la aparición de

la figura del abogado del niño como otro mecanismo de protección integral y de garantía entodos los procesos judiciales, de cualquier índole, donde se afecten los derechos de unadolescente, justamente en resguardo de la autonomía progresiva y de su interés superior.”33,aunque haciéndolo extensivo no solo a los adolescentes sino también a todo niño en funciónde su edad y madurez, conforme lo establece el art. 12 de la Convención sobre los derechosdel Niño, circunstancia ésta que deberá ser evaluada en cada caso particular.

Vale citar tales interrogantes como disparadores para analizar en el próximo capítulolas funciones de éste abogado patrocinante.

También la ley 26.061 creó el Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños yAdolescentes, quien tendrá a su cargo velar por la protección y promoción de sus derechosconsagrados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño y lasleyes nacionales, conforme lo establece en su artículo 47.

32 Moreno, Gustavo Daniel, La participación del niño en los procesos a través del abogado del niño, RevistaDerecho de Familia, nº 35, Lexis Nexos Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006, pág. 55.33 Ibid., pág. 65.


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Este defensor nacional, es un órgano independiente, propuesto, designado y removido por el Congreso Nacional, ante quien debe rendir cuentas de su gestión anualmente. Norequiere ser abogado y tiene una duración en el cargo de cinco años reelegible por única vez,constituyendo una suerte de ombudsman de las niñas, niños y adolescentes.

Ello marca una notoria diferencia con el Defensor de los derechos del niño y deladolescente creado en la provincia del Neuquén, pues éste funciona como organismodependiente del Poder Judicial y, dentro de éste, del Ministerio Público de la Defensa,requiriendo ser abogado y gozando de la estabilidad propia de los miembro de éste poder.

Es tarea del buen juez en la interpretación de la ley armonizar la aplicación de lasnormas reseñadas precedentemente ya que, conforme lo señala Daniel Alberto Sabsay la Ley26.061 rige en todo el territorio de la Nación, sin perjuicio de quedar en manos provinciales(también municipales por el principio de descentralización que consagra) la aplicación de laley por intermedio de órganos locales. Dice el citado autor: “La ley 26.061 es una suerte de“medida” elaborada por el Congreso Nacional para dar cumplimiento a los compromisosinternacionales que se derivan de la ratificación por Argentina de la CDN, al asegurar suaplicación en nuestro país (art. 4 citado). Por lo tanto, en caso de conflicto con normas provinciales éstas deben ceder a favor de la ley nacional. Estamos frente a una suerte de leyde contenidos mínimos aplicable en todo el territorio de la Nación. …”34

Sin perjuicio de reconocer su vigencia también en todo el ámbito del territorio Nacional, Andrés Gil Domínguez, discrepa con la postura anterior en cuanto refiere que encaso de colisión normativa entre la norma federal y la provincial o local, regirá el principio

“pro hómine” en virtud de la cual será de aplicación la que provea “la solución más favorablea la persona humana, a sus derechos, y al sistema de derechos en sentido institucional”.35

La reseña normativa realizada hasta aquí demuestra que el sistema de protecciónintegral de derechos de niñas, niños y adolescentes requiere de un complejo entramado de

34 Sabsay, Daniel Alberto, La dimensión constitucional de la ley 26.061 y del decreto 1293/2005, en ProtecciónIntegral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Análisis de la ley 26.061, Emilio García Méndez

compilador, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2006, pág. 20.35 Gil Domínguez, Andrés, La ley de protección integral de los niños, niñas y adolescentes y la competencia delEstado Federal, de la provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Revista Derecho de Familia, nº 35,Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006, pág. 27.


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figuras que, desde cada rol específico contribuye a lograr el objetivo de asegurar el interéssuperior del niño, entendido como la máxima satisfacción simultánea e integral de susderechos, debiendo intervenir dentro de la esfera de sus funciones cada vez que tales derechosse vean amenazados o violados.

Es importante, por razones de economía y eficiencia, delimitar el rol de cada uno deéstos operadores del sistema de protección integral, ya que de otro modo se pueden generarsituaciones que, sea por superposición o por omisión, se prive a los destinatarios de esosderechos de la satisfacción merecida.

Sin perjuicio que el objetivo de éste trabajo es delimitar el rol del juez, previamentedebemos delimitar el rol de los principales elementos que integran ésta compleja trama, y quecomprende a las autoridades de aplicación, órganos consultivos, entidades intermedias ydefensores de los derechos del niño, tanto en el ámbito nacional como en el ámbito provincialy el abogado patrocinante creado por la ley 26.061.

Por ello, en el próximo capítulo nos detendremos brevemente en el rol de quienes en elámbito de la provincia del Neuquén se encuentran directamente involucrados al momento desolicitar, instrumentar y producir medidas protectivas ante la amenaza o violación de derechosfundamentales de niños y adolescentes que los puedan someter a una situación de riesgo.


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CAPITULO III

Nuevos actores y nuevos roles

Como ya lo señalamos, las disposiciones contenidas en los artículos 2º y 4º de laConvención sobre los derechos del Niño, obligan a los estados signatarios a asegurar el


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respeto de los derechos enunciados en la convención y su aplicación a todos los niños sujetosa su jurisdicción, adoptando todas las medidas tanto administrativas, legislativas como decualquier otra índole para dar efectividad a tales derechos. Para cumplir con esa elevada tarease requiere de intervención de estructuras sociales y organismos de distinta índole, tanto públicos -dependientes de los tres poderes del estado- como privados, que en formacoordinada y mediante una constante cooperación multidisciplinaria, optimicen los recursosdisponibles para alcanzar de la mejor manera posible los objetivos que se comprometieronalcanzar.

La Convención, presuponiendo que esos recursos son escasos, pone en manos de cadaEstado parte la necesidad de administrarlos con eficiencia para así obtener el más adecuadoaprovechamiento de los mismos. Se prevé inclusive que, de ser necesario, se recurra a lacooperación internacional.

Si quien puede lo más puede lo menos, es de sentido común que si la Convención prevé el recurso de la cooperación internacional, con mayor razón deben operar en formacoordinada y cooperadora los distintos institutos que intervienen en un mismo ámbito deactuación.

Es que la complejidad de la problemática que involucra el sistema de protecciónintegral requiere de esa labor coordinada de la entramada red que resulta indispensable, a lavez que reclaman el establecimiento de mecanismos y procedimientos que optimicen esa tareaen procura de la mayor celeridad y eficiencia ante la amenaza o la violación de un derecho.“En este enfoque, las leyes definen los derechos de los niños y establecen que en caso de quealguno de esos derechos se encuentre amenazado o violado, es deber de la familia, de lacomunidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a través de

mecanismos y procedimientos efectivos y eficaces, tanto administrativos cuanto judiciales, siasí correspondiere.”36

En la misma línea Alejandro Molina señala que los poderes del Estado, en todos susniveles, tanto nacional, provincial o municipal tiene mucho por decir. Así el Ejecutivo tendráa su cargo la instrumentación de las políticas públicas de protección y promoción de derechos,el Legislativo la permanente actualización de las leyes en un modo coherente con laConstitución Nacional y el orden natural y al Poder Judicial le toca la implementación de

36 Beloff, Mary, idem, pág. 37.

8/18/2019 Protección Integr

protección integral de derechos de niños y adolescentes en la provincia del neuquen

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