questões de concurso: comentários a questões de concurso para a magistratura e ministério...

QUESTÕES DE CONCURSOComentários a questões de concursos

para a Magistratura e Ministério Público do Trabalho

VOLUME 5

4975.3 Questões de Concurso vol 5.indd 1 04/04/2014 11:57:03

1ª edição — 2009

2ª edição — 2014


ANA PAULA ALVARENGA MARTINS CARLOS EDUARDO OLIVEIRA DIAS

Juízes do Trabalho da 15ª Região

QUESTÕES DE CONCURSOComentários a questões de concursos

para a Magistratura e Ministério Público do Trabalho

VOLUME 5

2ª edição


EDITORA LTDA.

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Março, 2014

Martins, Ana Paula Alvarenga

Questões de concurso : comentários a questões de concursos para a Magistratura e Ministério Público do Trabalho, volume 5 / Ana Paula Alvarenga Martins, Carlos Eduardo Oliveira Dias. — 2. ed. — São Paulo : LTr, 2014.

Bibliografia

1. Juízes trabalhistas — Concursos — Exames, questões etc. — Comentários 2. Justiça do trabalho — Brasil 3. Magistratura — Concursos — Exames, questões etc. — Comentários 4. Ministério Público — Concursos — Exames, questões etc. — Comentários I. Dias, Carlos Eduardo Oliveira. II. Título.

14-01310 CDU-347.962:347.963:331(81)(079)

1. Concursos : Questões comentadas : Magistratura trabalhista : Direito : Brasil 347.962:347.963:331(81)(079)

2. Concursos : Questões comentadas : Ministério Público do Trabalho : Direito : Brasil 347.962:347.963:331(81)(079)


Versão impressa - LTr 4975.3 - ISBN 978-85-361-2854-2Versão digital - LTr 7741.3 - ISBN 978-85-361-2933-4

Sumário

APRESENTAÇÃO ................................................................................. 9

DIREITO DO TRABALHO

1) Discorra sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, considerando-se o disposto no art. 7º, IV, da Constituição Federal, à luz da jurisprudência contemporânea. .........................................

2) Um empregado trabalhou por longo período em jornada noturna, percebendo o respectivo adicional. Posteriormente, por problemas de queda de produção, e não querendo seu empregador rescindir o contrato, por se tratar de ótimo empregado, transferiu-o para turno de trabalho diurno, não mais pagando o adicional. Pergunta-se: a) Foi lícita a alteração contratual tendo em vista o jus variandi do empregador na direção dos negócios? b) O empregado tem direito à incorporação nos salários do valor do adicional noturno ou deve suportar a redução financeira do seu ganho? c) É devida alguma indenização ao empregado? ...........................................................

3) Determinado empregado foi admitido para trabalhar na Fazenda Itabira Ltda., em 1º.4.94, como rurícola. Em 1º.4.2005 foi ajuizada perante a Justiça do Trabalho ação proposta por ex-empregado em face da ex-empregadora, pleiteando direitos diversos, notadamente as férias integrais em dobro e acrescidas de 1/3 e os 13º salários desde o primeiro ano da contratação. A defesa apresentada sustenta nada dever, mas em hipótese de procedência, pede a observância da prescrição quinquenal. O reclamante manifesta-se em razões finais orais para ressaltar que a admissão no emprego foi anterior à Emenda Constitucional n. 28/2000. Como deve ser aplicada a prescrição, neste caso? .................................................................

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6 Questões de Concurso

4) A prática de falta grave, pelo empregado, no período de aviso- -prévio concedido pelo empregador, retira daquele o direito às férias proporcionais e ao 13º salário proporcional, não obstante a limitação contida no art. 491 da CLT? ...........................................................

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

5) Discorra sobre a natureza jurídica da sentença de liquidação no processo do trabalho e sua recorribilidade. ....................................

6) O MM Juiz de Belford do Agreste proferiu sentença exclusivamente com fundamento em súmula editada pelo TST. A parte sucumbente interpôs recurso ordinário e, com base no parágrafo primeiro do art. 518 do CPC, o MM Juiz a quo indeferiu o processamento daquele. Pergunta-se: a) o referido dispositivo legal é extensivo ao TST? Por quê? b) Tal parágrafo é inócuo ou não, ante a existência do art. 557 do CPC? C) Se a súmula que fundamenta aquela sentença ensejar interpretações diversas, pode ser causa do impedimento do processamento dos recursos? ..................................................

7) À luz das regras que norteiam a distribuição do ônus da prova, que solução jurídica deve ser adotada na hipótese da ausência das partes à denominada audiência em prosseguimento, estando previamente intimadas a depoimentos pessoais, silente a contestação quanto à jornada de trabalho? ......................................................................

8) Considerando-se o procedimento trabalhista, a exceção de incompetência em razão do lugar poderia ser apresentada com fundamento no parágrafo único do art. 305 do CPC, inserido pela Lei n. 11.280/06? ............................................................................

9) Qual medida judicial cabível para hostilizar acordo homologado pelo Juiz do Trabalho? Fundamente a resposta. ...................................

DIREITO CIVIL

10) Considerando um prazo prescricional em curso e o posterior advento do Código Civil de 2002, qual o prazo prevalecerá: o previsto no Código de 1916 ou o previsto no Novo Código Civil? Direito Constitucional. ................................................................................

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Volume 5 — Magistratura e Ministério Público do Trabalho 7

DIREITO CONSTITUCIONAL

11) A exigência de depósito prévio para recorrer administrativamente fere o princípio do duplo grau de jurisdição e/ou viola direitos ou garantias insertas na Carta da República? Em caso positivo, quais? Justifique a resposta, observada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ..............................................................................

DIREITO ADMINISTRATIVO

12) Os bens públicos de uma autarquia podem ser penhorados? Fundamente. .................................................................................

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

13) A disposição contida no art. 285-A do CPC, introduzida pela Lei n. 11.277, de 2006, é ofensiva aos princípios do contraditório e da ampla defesa? E suas diretrizes podem ser aplicadas também para situações de sentenças anteriores de procedência, em casos idênticos, proferidas pelo mesmo Juízo? Impeditiva de Recursos? ......................................................................................

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Apresentação

Há alguns anos temos prestado auxílio a candidatos em Concursos Públicos para a Magistratura e para o Ministério Público do Trabalho, seja em aulas realizadas em cursos preparatórios, seja em orientações pessoais ou realizadas em grupos de estudos. Nessa atividade, invariavelmente nossos orientandos nos solicitam que comentemos questões de provas dissertativas já realizadas, tanto para que possam identificar similitudes com suas próprias respostas, como também para subsidiar novos estudos. Esses comentários são sempre feitos tendo como foco aquilo que imaginamos que deveria ser abordado pelo candidato na resposta, o que resulta em um estudo amplo e o mais completo possível de cada instituto abordado na prova. O comentário feito, pois, revela um paradigma importante para se compreender os diversos temas exigidos em cada prova.

Com isso, já analisamos mais de uma centena de questões, de concursos realizados desde 1998, e a utilidade que vimos no resultado desse trabalho nos estimulou a organizá-las de forma a permitir sua publicação em pequenos opúsculos, como o que ora apresentamos.

Assim, nossa proposta neste trabalho é o de oferecer, em diversos volumes, uma seleção das questões que entendemos mais importantes e interessantes, dentre todas as que até o momento avaliamos e comentamos. Para tanto, procuramos identificar naquelas questões que já possuímos as que tenham maior repercussão no universo dos candidatos em concurso. Como esse trabalho foi sendo desenvolvido no curso dos anos, optamos por questões que ainda denotam relevância, deixando de lado aquelas que, por razões das mais diversas, deixaram de ter tanto interesse, ou ainda as que foram descontextualizadas por mudanças legislativas ou de orientações predominantes na jurisprudência. De outra parte, a despeito de encontrarmos questões interdisciplinares, ou seja, que abordam mais de uma disciplina em seu bojo, optamos pela fidelidade à classificação usada na própria prova, pela respectiva Comissão Organizadora.

Revelamos, outrossim, que cada problema apresentado exige uma perspectiva crítica, e sobre vários temas reconhecemos que há um tanto de subjetivismo imanente na resposta — mesmo porque apontamos,



conforme o caso, nosso posicionamento pessoal a seu respeito. No entanto, focando os objetivos que buscamos nas respostas, sempre apontamos uma perspectiva ampla, envolvendo inclusive os entendimentos predominantes e consolidados, para tornar o mais completa possível a resposta ao candidato.

Pela própria dinâmica do trabalho, preferimos apresentar apenas algumas questões em cada volume, o que nos permite manter o trabalho em constante atualização, pois cada concurso realizado possibilita o acréscimo de novos temas a serem comentados.

Por outro lado, consideramos o universo das disciplinas exigidas nas provas dissertativas dos concursos, de modo que sempre apresentamos algumas questões de cada uma delas, divididas de forma temática.

Conforme já exposto, nossa expectativa é de que esses opúsculos possam servir de fonte de estudos, especialmente para os que estão prestando ou pretendem prestar concursos para carreiras jurídicas trabalhistas, mas também podem ser usados para todos os que quiserem se defrontar com temas relevantes, polêmicos e palpitantes.

Os autores



Direito do Trabalho

1) Discorra sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, considerando-se o disposto no art. 7º, IV, da Constituição Federal, à luz da jurisprudência contemporânea.

As divergências a respeito desse tema são contemporâneas à promulgação da Constituição Federal; portanto, há quase vinte anos encontramos farta discussão jurisprudencial e doutrinária acerca da base de cálculo para o adicional de insalubridade. É que, embora a CLT estipule que o referido adicional seja calculado sobre o salário mínimo, essa determinação legal estaria em conflito com o disposto no art. 7º, IV, da Constituição, resultando na sua não recepção pela Carta de 88.

Nesse sentido, o texto constitucional é expresso e claro no sentido de vedar a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim, e essa proibição destina-se não somente para impedir que o salário mínimo se torne um indexador da economia mas, também, busca preservá-lo conceitualmente para que possa apenas ser uma referência de constraprestação mínima de labor. Isso é uma decorrência do fato de que o próprio inciso indicado prevê a necessidade periódica de sua revisão, inclusive com estipulação de ganho real; assim, se o salário mínimo fosse usado como parâmetro de indexação de obrigações legais e contratuais, teríamos a transferência do ganho real para outros tipos de créditos, o que pode até inviabilizar o critério usado pelo legislador para se estabelecer o novo valor dessa parcela. Dessa forma, a necessidade de uso exclusivo do salário mínimo para definição da contraprestação abaixo da qual não pode receber o trabalhador, também se relaciona com a viabilidade de serem concedidos aumentos reais progressivos, de modo a melhorar o padrão remuneratório da classe trabalhadora.

Essa linha já vinha sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal, como deriva do que fora decidido no Recurso Extraordinário n. 265.129, reformando decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. No



julgado em questão, eram concedidas aos servidores públicos daquele estado diferenças salariais com base em dispositivo da Constituição Estadual que estabelecia que os vencimentos não poderiam ser inferiores ao salário mínimo. Com a mesma tendência, no RE n. 225.488-PR, de 11.4.2000, foi reformada sentença que fixou indenização por dano moral em salários mínimos, e no RE n. 237.965-SP, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 4º da Lei n. 5.803/90, do Município de Ribeirão Preto, que vinculava o valor de multa administrativa ao salário mínimo, por considerar a existência de ofensa ao art. 7º, IV, da CF. Essas interpretações foram reforçadas por outras decisões do mesmo STF que, de forma específica, estabeleceram também a impossibilidade de vinculação ao salário mínimo para fins de adicional de insalubridade, como é o caso do RE n. 236.396-MG.(1) No entanto, não se pode dizer que a questão era pacífica no âmbito do STF, visto que, em outras decisões, a solução era diametralmente oposta, como aquela proferida no RE n. 452.205.(2)

Em abril de 2008, analisando o Recurso Extraordinário n. 565.714-SP, o STF declarou a não recepção da expressão “salários mínimos” contida no caput do art. 3º e em seu § 1º, ambos da Lei Complementar n. 432/85 do Estado de São Paulo, cuja legitimidade como base de cálculo e indexador do adicional de insalubridade havia sido reconhecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Na ocasião, o Supremo também reconheceu a Repercussão Geral para a matéria (nos termos dos arts. 102, § 3º, da Constituição e 543-A e 543-B, do CPC) e deliberou pela edição da Súmula Vinculante n. 4, que tem a seguinte redação:

“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”(3)

Com essa decisão, o STF pontificou aquele entendimento que já vinha sendo desenhado, apesar das divergências que destacamos, no sentido da não recepção dos dispositivos legais que relacionam o cálculo do adicional

(1) “Adicional de insalubridade: vinculação ao salário mínimo, estabelecida pelas instâncias ordinárias, que contraria o disposto no art. 7º, IV, da Constituição” (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 20.11.98). (2) “Recurso Extraordinário. Adicional de insalubridade. Vinculação ao salário mínimo. Art. 7º, IV da CF/88. 1. O art. 7º, IV da Constituição proíbe tão somente o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade” (Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 4.11.05).(3) Publicada em 9.5.2008.



de insalubridade ao salário mínimo. É relevante, todavia, compreendermos que a decisão norteadora da Súmula n. 4 não teve como base o art. 192 da CLT, mas sim um artigo da Constituição Estadual paulista, aplicável a servidores públicos estaduais. Apesar disso, a dimensão da interpretação constitucional emanada da Corte Suprema não deixa dúvidas de que nenhuma “vantagem” destinada a servidor público ou a empregado poderá ser calculada com base no salário mínimo.

Estabelecida essa premissa, a dúvida que daí deriva é justamente sobre qual deveria ser a base de cálculo para essas “vantagens” devidas aos trabalhadores, mormente o adicional de insalubridade previsto na CLT. Em precedentes formados antes da edição da Súmula, o STF vinha estabelecendo que, se o critério estipulado pela CLT não pode mais ser adotado por não recepcionado pela Constitutição de 1988, outro critério ou base de cálculo deveria ser fixado pelo magistrado que decide, em concreto, o conflito sob sua apreciação, à falta de um referencial próprio para o caso. Isso está explícito, v. g., no Agravo Regimental n.AGRAG-233.271 — MG, e foi também o critério adotado no processo E-RR-482.613/1998.3, em que o STF determinou a baixa dos autos ao TST para que estabelecesse novo parâmetro para o cálculo do adicional.(4)

No entanto, ao decidir o citado RE n. 565.714-SP, que originou a edição da Súmula Vinculante n. 4, apesar de rejeitar a manutenção da base de cálculo prevista na norma estadual, o Tribunal manteve o acórdão que autorizava a utilização do salário mínimo no caso concreto, asseverando que a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade e do correspondente critério de reajuste dependerá de lei de iniciativa do Poder Executivo, e que não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para substituir os critérios legais de cálculo. Com esse enfoque, a parte final da Súmula foi redigida de modo a assentar a impossibilidade da substituição do parâmetro legal — mesmo inconstitucional —, resultando na permanência do salário mínimo como base de cálculo de parcelas remuneratórias que a lei assim estipular, até que o legislador estipule outro referencial.

Curiosamente, a situação gerada pela Súmula Vinculante n. 4 se antagoniza com aquilo que deveria ser a sua função primordial

(4) Nesse caso, a SDI-1 teve de aplicar, por analogia, a Súmula n. 191 do TST, disciplinadora do adicional de periculosidade, pois não havia nenhuma informação no processo sobre a percepção de salário profissional ou normativo, hipótese tratada pela Súmula n. 17 do TST. (Fonte: www.tst.jus.br, link Notícias, com o título Salário efetivo será base de cálculo para adicional de insalubridade).



— uniformizar a aplicação de diretrizes constitucionais e eliminar as controvérsias repetitivas sobre casos já decididos. Com a posição expressa pela Súmula, ao nosso ver equivocada, surgiram mais dúvidas e perplexidades do que ocorria antes de sua edição. Nesse sentido, observa-se que o Tribunal Superior do Trabalho, em junho de 2008, decidiu dar nova redação à Súmula n. 228 para definir como base de cálculo para o adicional de insalubridade o salário básico do trabalhador, ao menos a partir da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do STF, e tendo-a como fundamento. Assim, por analogia, o TST adotou o mesmo critério de cálculo usado para o adicional de periculosidade, reformulando o entendimento majoritário expresso na redação anterior da Súmula, que adotava o salário mínimo como base de cálculo, a não ser para categorias que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, tivesse salário profissional ou piso normativo.(5) No entanto, a Confederação Nacional da Indústria ingressou com reclamação constitucional contra essa nova redação da Súmula n. 228 do TST (Processo n. 6.266 MC — DF, de 15.7.2008) e obteve decisão liminar do Presidente do STF que suspendeu a aplicação da referida Súmula na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.(6)

(5) Na mesma sessão, o Pleno do TST cancelou a Súmula n. 17 e a Orientação Jurisprudencial n. 2 da SDI-1 e alterou a Orientação Jurisprudencial n. 47 da SDI-1 para adequá-la à nova redação da Súmula n. 228.(6) DECISÃO: “Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria — CNI, em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que editou a Resolução n. 148/2008 e deu nova redação ao verbete n. 228 da Súmula daquele Tribunal (Súmula n. 228/TST), nos seguintes termos: “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.” Em síntese, a título de plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris), a reclamante sustenta que a nova redação da Súmula n. 228/TST conflita com a Súmula Vinculante n. 4 desta Corte, ao fixar o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade. No que tange à urgência da pretensão cautelar (periculum in mora), a reclamante alerta para a “gravíssima insegurança jurídica”, além de “reflexos danosos e irreparáveis para os empregadores representados pela CNI” e “a proliferação incontinenti de ações, já passíveis de ajuizamento desde a publicação da Resolução do Tribunal Superior do Trabalho n. 148/2008, que dá nova redação à Súmula n. 228” (fl. 8). Passo a decidir. O art. 7º da Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe que “da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação”. À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante n. 4 desta Corte: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por


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