recursos procesales

1 HECTOR OBERG YAÑEZ – MACARENA MANSO VILLALÓN

HÉCTOR OBERG YÁÑEZ

MACARENA MANSO VILLALÓN

RECURSOS

PROCESALES CIVILES

RECURSOS DE REPOSICIÓN, ACLARACIÓN,

RECTIFICACIÓN, QUEJA, APELACIÓN, HECHO Y CASACIÓN

RECURSOS PROCESALES CIVILES 2

RECURSOS PROCESALES CIVILES

1" edición 2006 Tiraje: 300 ejemplares

IMPRESO EN CHILE / PR1NTED IN CHILE


A UN N.N.

Tú que tienes en tus manos, en algún momento de tu vida, estos

apuntes, ya sea por simple curiosidad o porque debas estudiarlos,

me permito recordarte el siguiente pensamiento de Enrico Ferri:

"Empero, lo que puedo decir, a los jóvenes abogados que se

interesen en estos datos de práctica profesional, es que vencer el

pánico y soltar la lengua y dar eficacia a la expresión, más que

ejercicios fisiológicos y reglas académicas, importa saber.

Tener en la cabeza ideas, y, por consiguiente, cosas que decir, he

aquí el primer gran secreto de la elocuencia".

Y así podrás decir, entonces prior tempore potior iure.

Héctor Oberg Yáñez

Profesor Titular

Derecho Procesal


INDICE

CAPÍTULO I

LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN EL PROCESO CIVIL

1.- Enumeración. ............................................................................................... 11

2.- Clasificaciones. ............................................................................................. 11

3.- Características de los recursos. .................................................................. 12

4.- Elementos de los recursos. .......................................................................... 13

CAPÍTULO II

RECURSO DE ACLARACIÓN, AGREGACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA

5.- Concepto. ...................................................................................................... 15

6.- Fundamento. ................................................................................................ 15

7.- Resoluciones susceptibles de este recurso .................................................. 15

10.- Tramitación. ............................................................................................... 16

11.- Efectos derivados de su interposición. ..................................................... 16

8.- Formas de hacer valer este recurso. ........................................................... 16

9.- De oficio por el tribunal: (art. 184 C.P.C.) ................................................ 16

12.- Recursos que proceden en contra de la resolución que falla estos

recursos. ......................................................................................................... 17

13.- Clasificación del recurso de reposición. ................................................... 18

14.- Resoluciones contra las cuales procede. ................................................... 18

CAPÍTULO III

RECURSO DE REPOSICIÓN

15.- Plazo para interponer el recurso. ............................................................. 19

16.- Tramitación del recurso. ........................................................................... 20

17.- Recursos en contra de la resolución que se pronuncia sobre la

reposición. ...................................................................................................... 20

18.- Efectos del recurso. .................................................................................... 20

CAPÍTULO IV

RECURSO DE APELACIÓN

19.- Generalidades. ........................................................................................... 22

20.- Características del recurso de apelación.................................................. 22

21.- Resoluciones apelables. ............................................................................. 24

22.- Titulares del recurso de apelación. ........................................................... 25

23.- Plazo de interposición del recurso. ........................................................... 25

24.- Características del plazo para apelar. ...................................................... 26


25.- Formas de interponer el recurso. ............................................................. 26

26.- Efectos del recurso de apelación. .............................................................. 27

27.- Extensión del efecto devolutivo. ................................................................ 29

28.- Efecto suspensivo. ...................................................................................... 32

29.- Extensión del efecto suspensivo. ............................................................... 33

30.- Formas de conceder el recurso de apelación. .......................................... 35

31.- Situación que se presenta cuando la apelación se concede en el solo

efecto devolutivo. ........................................................................................... 37

32.- Orden de no innovar (litis pendente, nihil innovatur, omnia in suo status

esse debent res finiatur). ................................................................................ 38

33.- Tramitación de la orden de no innovar. .................................................. 39

34.- Tramitación del recurso de apelación. ..................................................... 40

35.- Comparecencia de las partes. ................................................................... 43

36.- Efectos que se siguen de la incomparecencia de las partes. ................... 43

37.- ¿Cuál es la importancia del escrito de apelación? .................................. 44

38.- Formas de conocer de los asuntos por las Cortes de Apelaciones. ........ 45

39.- Adhesión a la apelación. ............................................................................ 46

40.- Oportunidad en que el apelado puede adherirse a la apelación. ........... 47

41.- Paralelo entre apelación y adhesión a la apelación. ................................ 48

42.- Prueba en segunda instancia. .................................................................... 49

43.- Incidentes en la segunda instancia. .......................................................... 51

44.- Término del recurso de apelación. ........................................................... 52

45.- Recurso de hecho. ...................................................................................... 59

46.- Tramitación (arts. 203-204 C.P.C.). ......................................................... 61

CAPÍTULO V

EL RECURSO DE QUEJA

47.- Generalidades. ........................................................................................... 64

48.- Concepto. .................................................................................................... 65

49.- Finalidad del recurso de queja. ................................................................ 65

50.- Características del recurso de queja. ....................................................... 65

51.- Resoluciones impugnables. ........................................................................ 66

52.- Tribunal competente para conocer del recurso de queja. ...................... 67

53.- Causales del recurso de queja. .................................................................. 67

54.- Plazo para interponer el recurso. ............................................................. 68

55.- Interposición del recurso. .......................................................................... 68

56.- Requisitos de forma. .................................................................................. 68

57.- Requisitos de fondo. ................................................................................... 69

58.- Tramitación del recurso (art. 549 C.O.T.). .............................................. 70

59.- Problemas que presenta el art. 66 C.O.T. ................................................ 72

60.- Fallo del recurso......................................................................................... 72

61.- Recursos contra la resolución que falla el recurso de queja. ................. 73

62.- Término del recurso de queja. .................................................................. 74

ii


63.- La queja disciplinaria o queja propiamente tal. ..................................... 75

64.- Diferencias entre la queja propiamente tal y el recurso de queja: ........ 75

CAPÍTULO VI

RECURSO DE CASACIÓN

65.- Generalidades. ........................................................................................... 77

66.- Concepto. .................................................................................................... 77

67.- Misión del recurso de casación. ................................................................ 78

68.- Clasificación. .............................................................................................. 79

69.- Recurso de casación en la forma. ............................................................. 79

70.- Procedencia del recurso. ........................................................................... 79

71.- Características. .......................................................................................... 80

72.- Causales que autorizan el recurso de casación en la forma. .................. 82

73.- Falta de preparación del recurso. ............................................................. 91

74.- Requisitos para entender preparado el recurso. ..................................... 91

75.- Excepciones a la preparación del recurso. ............................................... 92

76.- De la interposición del recurso. ................................................................ 94

77.- Del escrito de interposición. ...................................................................... 96

78.- Actitud del tribunal a quo (art. 776 C.P.C.). ........................................... 96

79.- Importancia del escrito de interposición.................................................. 97

80.- Tramitación del recurso. ........................................................................... 98

81.- Comparecencia de las partes. ................................................................. 101

82.- Vista de la causa (art. 783). ..................................................................... 101

83.- Prueba ante el tribunal ad quem (art. 799 C.P.C.). .............................. 102

84.- Tramitación de la deserción. ................................................................... 106

85.- El desistimiento del recurso. ................................................................... 107

86.- La prescripción del recurso. ................................................................... 107

87.- Declaración de abandono del procedimiento. ....................................... 108

88.- Casación en la forma de oficio (art. 775). .............................................. 108

89.- Causales en las que puede fundarse la casación oficiosa. ..................... 109

90.- Tramitación. ............................................................................................. 110

91.- Efectos de la casación de oficio. .............................................................. 110

92.- Recurso de casación en el fondo. ............................................................ 111

93.- Características del recurso. ..................................................................... 111

94.- Requisitos de interposición del recurso.................................................. 112

95.- Causal que autoriza el recurso de casación en el fondo. ....................... 113

96.- Violación de las leyes reguladoras de la prueba. ................................... 115

97.- Interposición del recurso. ........................................................................ 118

98.- Requisitos del escrito de interposición (art. 772 C.P.C.). ..................... 118

99.- Tramitación del recurso (art. 782). ........................................................ 120

100.- Modos de terminar el recurso de casación en el fondo. ...................... 122

101.- Fallo del recurso. .................................................................................... 122

102.- Casación en el fondo del oficio. ............................................................. 124

iii


CAPÍTULO I

LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN EL PROCESO CIVIL

En un sentido amplio, los medios de impugnación son los

instrumentos legales puestos a disposición de las partes destinados

a atacar una resolución judicial, para provocar su reforma, o su

anulación o declaración de nulidad (Manuel Ortells R.).

Al decir de Devis Echandía el concepto de impugnación es

genérico y comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a

un conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, sea en el curso

del mismo o por otro posterior.

De esta forma, el derecho de impugnación se ejerce a través de los

recursos procesales que contempla la ley. La impugnación es el

género y los recursos son la especie. De esta suerte puede decirse

que los recursos procesales son los medios de impugnación que

establece la ley para obtener la modificación, enmienda o

invalidación de una resolución judicial. En otros términos, son los

medios que la ley concede a las partes para obtener que una

providencia judicial sea modificada o dejada sin efecto.

Hay quienes también llaman remedios procesales a ciertos

recursos, porque la competencia para conocer de ellos y resolverlos

corresponde al mismo tribunal que dictó la resolución impugnada.

El fundamento de la existencia de estos recursos se encuentra en

una aspiración de justicia, porque al decir de Carnelutti, en último

término los recursos no son otra cosa que el modo de fiscalizar la

justicia de lo resuelto. Con su existencia se garantiza el correcto

cumplimiento de las normas procesales y el acierto de las

resoluciones que emiten los encargados de-ejercer la jurisdicción.


1.- Enumeración.

Los principales recursos que existen en nuestra legislación son:

1. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 93 N° 6

CPE)

2. Recurso de queja (art. 536 C.O.T.)

3. Recurso de reposición o revocación o reconsideración o de

contrario imperio (art. 181 C.P.C).

4. Recurso de aclaración o agregación (art. 182 C.P.C.)

5. Recurso de rectificación o enmienda (art. 182 C.P.C.)

6. Recurso de apelación (art. 186 C.P.C.)

7. Recurso de hecho (arts. 196 y 203 C.P.C)

8. Recurso de casación (forma y fondo) (art. 764 C.P.C.)

9. Recurso de revisión (art. 810 C.P.C.)

10. Recurso de amparo (art. 21 C.P.E.)

11. Recurso de protección (art. 20 C.P.E.)

12. Recurso de revocación o modificación (art. 821 C.P.C.)

13. Recurso de nulidad (art. 372 C Procesal Penal).

2.- Clasificaciones.

Los recursos al igual que otras materias procesales admiten ciertas

clasificaciones. La más usual considera dos puntos de vista:

1. Atendiendo a la generalidad o no de su procedencia.

2. Considerando el tribunal que debe conocer de ellos.


1.- Atendiendo a lo general de su procedencia, se clasifican en

ordinarios y extraordinarios

a) Recursos ordinarios son aquellos que la ley concede

comúnmente en contra de la generalidad de las resoluciones

judiciales. Entre ellos podemos citar los recursos de: apelación, de

hecho, reposición, aclaración o interpretación, de rectificación o

enmienda.

b) Recursos extraordinarios son aquellos que concede la ley de

manera excepcional en contra de determinadas resoluciones

judiciales, señalando taxativamente en cada caso las circunstancias,

condiciones y causales que exige para su interposición y

admisibilidad. En éstos pueden mencionarse los recursos de

casación en la forma en el fondo, revisión, inaplicabilidad, queja,

amparo, protección y el de nulidad.

2. - Considerando el tribunal que conoce de ellos, se dividen en:

a) Recursos que conoce el mismo tribunal que dictó la resolución

impugnada. Se dice que tales recursos los conoce el tribunal por

vía de retractación, y tales son: el de reposición, el de aclaración y

el de rectificación o enmienda.

b) Recursos que conoce un tribunal superior al que dictó la

resolución impugnada. Estos se conocen por el tribunal superior

por vía de reforma, y son los siguientes: casación en la forma y en

el fondo, de revisión, de inaplicabilidad, de queja, amparo y

protección.

3.- Características de los recursos.

1. Por regla general se interponen ante el mismo tribunal que dictó

la resolución que se impugna. Hacen excepción a esta

particularidad los recursos de queja, hecho, inaplicabilidad por

inconstitucionalidad, revisión, amparo y protección.

2. Por regla general conoce de un recurso el tribunal superior


jerárquico de aquel que dictó la resolución que se impugna.

Hacen excepción a esta característica los recursos de revocación o

modificación y el de aclaración, el de rectificación, y el de

reposición, puesto que es el mismo tribunal que dictó la resolución

impugnada el que va a conocer de él. Del recurso de revisión

conoce la Corte Suprema y del de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional.

3. El ejercicio de los recursos es una mera facultad de las partes.

No es una obligación, por ende, las partes pueden renunciarlos en

forma expresa o tácita.

4. Los plazos para interponer los recursos generalmente son

fatales.

5. Los recursos no se conceden en contra de una resolución que se

encuentra firme. Hace excepción a esta característica el recurso de

revisión, toda vez que se concede justamente en contra de una

sentencia firme, y el de aclaración.

6. Quienes pueden interponer los recursos son las partes agraviadas

por las resoluciones contra las cuales se recurre.

4.- Elementos de los recursos.

Se entienden por tales los distintos momentos que integran o

forman parte de un recurso, y son:

1. Existencia de un tribunal que pronunció la resolución que se

trata de impugnar.

2. Existencia de una resolución que es objeto del recurso mismo.

3. Existencia de un tribunal que conocerá del recurso, que puede

ser el mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna u otro

diverso.

4. Existencia de una parte litigante que se siente agraviada por la

resolución que impugna.

5. Existencia de una nueva resolución judicial que enmienda o


invalida o confirma la resolución recurrida.


CAPÍTULO II

RECURSO DE ACLARACIÓN, AGREGACIÓN,

RECTIFICACIÓN O ENMIENDA

(ART. 182 C.P.C.)

5.- Concepto.

El recurso de aclaración o agregación es aquel que tiene por objeto

aclarar o interpretar una resolución judicial oscura o dudosa.

El recurso de rectificación o enmienda es aquel que tiene por

objeto corregir los errores de copia, de referencia o de cálculos

numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia.

6.- Fundamento.

Este recurso es una excepción al principio del "desasimiento" del

tribunal, contemplado en el art. 182 del C.P.C.

Según este principio, una vez notificada una sentencia definitiva o

interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la

dictó modificarla o alterarla en manera alguna. Podrá, sin embargo,

a solicitud de parte, aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar

omisiones y rectificar errores de copia y de cálculos numéricos que

aparezcan de manifiesto en la sentencia.

7.- Resoluciones susceptibles de este recurso.

El art. 182 C.P.C, indica que este recurso procede solamente en

contra de las sentencias definitivas e interlocutorias, esto es así

pues sólo ellas producen el desasimiento del tribunal.


8.- Formas de hacer valer este recurso.

Existen dos maneras de interponer este recurso:

8.1) A solicitud de parte: (art. 182 C.P.C) Las partes pueden

interponerlo para aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar

omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de

cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia.

8.2) Plazo: Las partes no tienen plazo para pedir aclarar,

interpretar, rectificar o enmendar.

9.- De oficio por el tribunal: (art. 184 C.P.C.)

En cuanto a la facultad oficiosa del tribunal, el art. 184 indica que

los tribunales podrán también de oficio rectificar (errores de copia,

de referencia o de cálculos numéricos) dentro de los cinco días

siguientes a la primera notificación de la sentencia.

Hay que hacer presente que esta facultad oficiosa sólo tiene por

objeto rectificar los errores ya mencionados y de ninguna manera

puede el tribunal de oficio aclarar puntos oscuros o dudosos.

10.- Tramitación.

Este recurso se interpone ante el mismo tribunal que dictó la

sentencia y es ese mismo tribunal el encargado de resolver este

recurso, luego se conoce por vía de retractación.

El tribunal, frente a la solicitud puede pronunciarse sobre ella sin

más trámite o después de oír a la otra parte, caso en el cual se va a

tramitar conforme a las reglas del procedimiento incidental, (art.

183 C.P.C.)

11.- Efectos derivados de su interposición.

Por efecto de un recurso se entiende la suerte que corre la

resolución impugnada mientras se falla dicho recurso.

Indica el art. 183 C.P.C. que mientras están pendientes estos


recursos se suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de

la sentencia, según la naturaleza de la reclamación.

Por su parte, el art. 190 C.P.C. establece que el término para apelar

no se suspende por la solicitud de aclaración, agregación o

rectificación de la sentencia definitiva o interlocutoria

12.- Recursos que proceden en contra de la resolución que falla

estos recursos.

De acuerdo al art. 190 C.P.C, el fallo que resuelve acerca de dicha

solicitud o en que de oficio se hagan rectificaciones conforme al

art. 184, será apelable en todos los casos en que lo sería la

sentencia a que se refiera, con tal que la cuantía de la cosa

declarada, agregada o rectificada admita el recurso.


CAPÍTULO III

RECURSO DE REPOSICIÓN

(ART. 181 C.P.C.)

Se encuentra en el art. 181 del C.P.C, y es también conocido como

recurso de "revocación", de "reconsideración" o "a contrario

imperio".

El recurso de reposición "es aquel medio de impugnación ordinario

que tiene por objeto obtener del tribunal que dictó un auto o

decreto que lo modifique o lo deje sin efecto, sea que se hagan

valer o no nuevos antecedentes".

13.- Clasificación del recurso de reposición.

El art. 181, distingue entre reposición ordinaria y la reposición

extraordinaria.

La reposición ordinaria es aquella que se deduce sin nuevos

antecedentes.

La reposición extraordinaria, en cambio, es aquella que se deduce

siempre que se hagan valer nuevos antecedentes.

Se entiende por nuevos antecedentes "todo hecho jurídico que no

está en conocimiento del tribunal cuando pronunció su resolución".

14.- Resoluciones contra las cuales procede.

A través de este recurso se pueden impugnar, por regla general,

sólo los autos y los decretos.

Pero, hay ciertos casos de excepción, en que a través del recurso de

reposición se pueden impugnar ciertas sentencias interlocutorias, y


en este caso se le denomina recurso de reposición especial.

Sentencias interlocutorias contra las cuales procede el recurso de

reposición especial:

- Sentencia que declara inadmisible el recurso de apelación por

extemporáneo, por ser la resolución inapelable, infundada o por no

contener peticiones concretas, art. 201C.P.C.

- Sentencia que declara desierto el recurso de apelación por

incomparecencia del apelante, art. 201 C.P.C.

En las situaciones descritas en el art. 201, la reposición especial

debe interponerse dentro de tercero día.

- Sentencia que declara prescrito el recurso de reposición art. 212

C.P.C, en esta situación el recurso de reposición especial debe

interponerse dentro de tercero día y debe fundarse en un error de

hecho.

- Resolución que recibe la causa a prueba art. 319 C.P.C, la

reposición especial debe interponerse dentro de tercero día.

- Resolución que cita a las partes a oír sentencia art. 432 C.P.C, el

recurso debe interponerse dentro de tercero día y fundarse en un

error de hecho.

- Resolución que declara inadmisible el recurso de casación por no

cumplir los requisitos del art. 776, en este caso el recurso de

reposición especial debe interponerse dentro de tercero día y debe

ser fundado art. 778 C.P.C.

15.- Plazo para interponer el recurso.

Habrá que distinguir el tipo de reposición de que se trate:

- Recurso de reposición ordinario:

Las partes pueden pedir la reposición ordinaria de un auto o

decreto dentro de cinco días fatales después de notificado. Art. 181

inc. 2o C.P.C.

- Recurso de reposición extraordinario:


No hay un plazo para su interposición, pues los autos y decretos no

producen desasimiento, luego el tribunal los puede modificar o

dejar sin efecto en cualquier tiempo, siempre que se hagan valer

nuevos antecedentes. Art. 181 inc. 1o C.P.C.

- Recurso de reposición especial:

Se debe interponer dentro de tercero día.

16.- Tramitación del recurso.

- Este recurso se interpone, a petición de parte, ante el tribunal que

dictó el auto o decreto y es ese mismo tribunal quien lo fallará.

- Pedida la reposición, el tribunal se pronunciará de plano sobre el

recurso, si no se hacen valer nuevos antecedentes. Art. 181 inc. 2o

C.P.C.

- Pero, si se hacen valer nuevos antecedentes, el tribunal deberá

darle una tramitación incidental. Art. 181 inc. 1o C.P.C.

- Tratándose del recurso de reposición especial en contra de la

resolución que recibe la causa a prueba, el tribunal se pronunciará

de plano o le dará una tramitación incidental. Art. 319 inc. 2o

C.P.C.

17.- Recursos en contra de la resolución que se pronuncia sobre

la reposición.

- Si la resolución no acoge la reposición que se hizo valer,

entonces ese fallo es inapelable.

- Si la resolución acoge el recurso de reposición, la parte

perjudicada tendrá derecho a apelar según las reglas generales.

18.- Efectos del recurso.

Se suspenderá la ejecución de la resolución recurrida, pendiente el

fallo del recurso de reposición.


Hay que tener presente que el término para apelar no se suspende

por la interposición del recurso de reposición, por lo que si la

resolución recurrida es también apelable, debe interponerse

conjuntamente con la reposición el recurso de apelación. Arts. 181

y 190 inc. 1o C.P.C.


CAPÍTULO IV

RECURSO DE APELACIÓN (ARTS. 186-230 C.P.C.)

19.- Generalidades.

Nuestro Código de Procedimiento Civil no da una noción de lo que

es o debe entenderse por recurso de apelación, y sólo se limita a

señalar cuál es la finalidad de este recurso en el art. 186.

El fundamento en que descansa este recurso de apelación se

encuentra en el sistema de la doble instancia que está instaurado en

nuestro sistema procesal civil, a menos que la ley limite a una sola

instancia el conocimiento del asunto ya sea en razón de la cuantía o

de la naturaleza o materia del asunto, como fluye de los arts. 188 y

189 del Código Orgánico de Tribunales. En todo caso, lo normal es

la vigencia del principio de la doble instancia.

En consecuencia, y siguiendo a Couture, puede definirse el recurso

de apelación como el "recurso ordinario conferido al litigante que

afirma haber sufrido algún agravio por la sentencia o resolución del

juez inferior, para reclamar de ella y obtener su revocación por el

superior".

Es preciso tener en claro que la apelación no es un nuevo juicio, en

el sentido de un nuevo proceso, porque no es admisible en la

segunda instancia modificar o ampliar el objeto del proceso de la

primera instancia, pero sí lo es en el sentido de que la apelación

abre una nueva posibilidad de enjuiciamiento de las pretensiones y

defensas de las partes, es decir, de lo mismo que ha sido objeto de

la primera instancia, salvo que el apelante reduzca objetivamente la

extensión que tuvo esta última.

20.- Características del recurso de apelación.

1. Es un recurso ordinario, toda vez que procede en contra de la

generalidad de las resoluciones judiciales.


2. Se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución

impugnada para que sea conocida y fallada por el superior

jerárquico respectivo.

3. No existen causales por las cuales proceda este recurso y que la

ley haya señalado taxativamente. Para que proceda basta que una

resolución cause agravio a la parte que lo entable para que se

entienda que hay motivo suficiente.

4. Es un recurso por vía de reforma y no de retractación, toda vez

que su conocimiento y fallo corresponde a un tribunal diferente del

que dictó la resolución apelada.

5. Este recurso da origen a una instancia, a una segunda revisión

del proceso, y en ella se va a discutir de nuevo todas las cuestiones

de hecho y de derecho que las partes promovieron en primera

instancia, en la medida que ellas sean objeto del recurso.

6. Este recurso persigue la enmienda del fallo apelado en forma

favorable apelante. Por esta razón éste tiene que indicar

concretamente en qué sentido debe modificarse el fallo apelado y

cuál es la resolución que debe dictarse en su lugar. En otras

palabras, debe contener peticiones concretas.

7. Este recurso debe ser fundado, pues de acuerdo a nuestra

legislación debe contener los fundamentos de hecho y de derecho

en que se apoya.

8. El plazo para interponer este recurso es variable, ya que

dependerá de la naturaleza de la resolución apelada y de la

circunstancia de si el apelante litiga personalmente, sin abogado, y

en la medida que la ley permita interponer el recurso verbalmente.

9. El verbo enmendar que contiene el art. 186 del C. Proc. Civil, es

sinónimo de deshacer, de corregir, pero hay que tener en

consideración que a través del recurso de apelación no se invalida

el fallo apelado, como acontece con el recurso de casación. En la

apelación queda subsistente el fallo de primera instancia, pero

modificado, complementado o revocado, pero jurídicamente él no

desaparece para que se dicte una nueva sentencia.


10. El recurso de apelación puede renunciarse, pues su ejercicio es

una facultad que las partes pueden o no utilizar. Como toda

renuncia debe hacerse antes de su interposición. La renuncia es una

manifestación expresa o tácita de la voluntad del agraviado. Se

renunciará tácitamente por convenio con la contraparte o porque se

dejó transcurrir el plazo legal para deducirlo.

11. El apelante puede desistirse del recurso. En el desistimiento

hay manifestación sólo explícita de la voluntad del apelante. No

cabe confundir renuncia y desistimiento, éste es el modo de

extinguir el medio de impugnación; mientras que la renuncia es el

modo de extinguir la facultad de impugnar.

12. El recurso de apelación no sólo se da en asuntos contenciosos

civiles, sino que al tenor del art. 822 del C.P.C, también procede en

los asuntos de jurisdicción voluntaria.

21.- Resoluciones apelables.

De acuerdo al art. 187 del C. Proc. Civil son apelables todas las

sentencias definitivas de primera instancia y las sentencias

interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la

ley deniegue expresamente el recurso.

Según el art. 188 del mismo Código por regla general los autos y

decretos no son apelables. Con todo, son excepcionalmente

apelables cuando: 1) alteran la sustanciación regular del juicio, o 2)

ordenan trámites que no están expresamente señalados en la ley.

Se ha entendido que los trámites necesarios son aquellos por cuya

omisión procede el recurso de casación en la forma. Y que

sustanciación regular del juicio es aquella que está de acuerdo a las

normas de procedimiento establecidas por la ley. En todo caso,

cuando se trata de estos autos y decretos apelables, la apelación se

interpone en forma subsidiaria al de reposición, y para el caso de

no ser ésta acogida.


22.- Titulares del recurso de apelación.

Para interponer este recurso de apelación se requieren dos

condiciones:

- Ser parte en el juicio.

- Ser parte agraviada por la resolución que se impugna.

En el concepto de parte se comprenden las partes directas y las

partes indirectas (terceros).

Ser parte agraviada significa que la resolución de la cual se apela

ha causado un perjuicio en razón de haber negado, en todo o en

parte, lo que se había solicitado.

En consecuencia, no puede apelar aquella parte que ha obtenido

todo lo que había solicitado. En otras palabras, a quien la

resolución le fue favorable. Considerando la misma razón, no solo

puede apelar el vencido en el pleito, sino que también el

ganancioso, cuando no se le ha otorgado todo lo que reclamaba,

pues ambos han sufrido un agravio al perder o ganar parcialmente.

Debe entenderse por agravio la insatisfacción total o parcial de

cualesquiera de las pretensiones, tanto principales como accesorias,

que se plantean al inicio o en el desarrollo de un litigio.

23.- Plazo de interposición del recurso.

De acuerdo en lo prescrito en el art. 189 inc. 1o C.P.C, el recurso

de apelación debe interponerse en el término fatal de cinco días,

contado desde la notificación practicada en forma legal de la

resolución agraviante a la parte que entabla el recurso.

Con todo, si se trata de apelar de una sentencia definitiva de

primera instancia, dicho plazo se aumenta a diez días (art. 189 inc.

2o C.P.C.)

Por ende, tratándose de cualquier otra resolución que sea

susceptible de apelación, el plazo será de cinco días.

Excepcionalmente puede interponerse este recurso en el término de


cinco días -sin entrar a formular ninguna diferencia en cuanto a la

naturaleza de la resolución apelada- cuando se trate de

procedimientos en que las partes litigan personalmente, y no son

abogados, y la ley faculta para interponer verbalmente este recurso.

Este plazo que concede el art. 189 C.P.C. para deducir el recurso,

puede ser mayor o menor al que acabamos de mencionar. En

efecto, tratándose del:

a) recurso de apelación que se interpone en contra del laudo y

ordenata dictado en el juicio de partición de bienes, el plazo es de

quince días (art. 664 C.P.C).

b) recurso de apelación subsidiario del de reposición que se intenta

en contra del auto de prueba, conlleva el término de tres días.

24.- Características del plazo para apelar.

1. Es un plazo individual, ya que corre para cada parte desde el

instante en que se le notificó legalmente la resolución respectiva.

2. Es un plazo fatal (art. 64 C.P.C.)

3. No se suspende por la solicitud de reposición (art. 190 C.P.C.)

4. Tampoco se suspende por la solicitud de aclaración o

rectificación.

5. Es improrrogable. No se puede ampliar por motivo alguno.

6. Es un plazo de días hábiles y completos, excepto cuando se trata

del recurso de apelación que se deduce en el recurso de amparo,

donde el plazo es de 24 horas.

25.- Formas de interponer el recurso.

La apelación puede interponerse por escrito, y es lo normal, según

lo indica el art. 189 inc. 3o C.P.C, pero puede también interponerse

verbalmente en aquellos procedimientos que lo permitan y la ley

faculte la interposición verbal de él.

Generalmente se interpondrá por escrito, dado que debe ser


fundado, lo que significa que debe contener los fundamentos de

hecho y de derecho en que se apoya, así como también las

peticiones concretas que se formulan al tribunal superior.

Esta circunstancia se contradice con la oralidad, y de ahí entonces

que en aquel caso en que puede apelarse verbalmente deberá

levantarse un acta, en la que constará dicha apelación y se

señalarán en forma somera los fundamentos de hecho y de derecho

del recurso y cuáles son las peticiones concretas que se formulan

(es el principio de la documentación).

Cuando el recurso de apelación tiene el carácter de subsidiario del

de reposición, no es menester fundarlo ni formular peticiones

concretas, siempre que el recurso de reposición contenga tales

menciones (art. 189 inc. 1oy 3

o).

26.- Efectos del recurso de apelación.

Se entiende por efectos de un recurso procesal, la suerte que corre

la resolución recurrida en cuanto a su ejecución o cumplimiento

pendiente el fallo del respectivo recurso.

El recurso de apelación comprende dos efectos: el efecto

devolutivo y el efecto suspensivo.

Tratándose del recurso de apelación, su interposición y su posterior

concesión por el tribunal a quo, no produce en todos los casos

iguales efectos, no obstante ser el mismo recurso en cuanto a su

esencia y objeto.

En algunas ocasiones estos efectos suspenden la competencia del

tribunal inferior para seguir conociendo de la causa, y en otros no

opera tal suspensión, pero en ambas situaciones se defiere el

conocimiento y fallo de la cuestión al tribunal de alzada. Esta

diversidad de efectos es lo que se conoce como efecto devolutivo y

efecto suspensivo.

Cuando se suspende la competencia del tribunal inferior, éste no

puede seguir conociendo del asunto, y cuando no opera esta

suspensión se está en presencia del efecto devolutivo. Por el efecto


devolutivo se produce la traslación al tribunal ad quem el

conocimiento del proceso.

Nuestro Código de Procedimiento Civil no define lo que se

entiende por uno y otro efecto, pero en los arts. 191 y 192 se

precisa la suerte de la resolución apelada según sea la forma en que

este recurso se ha concedido.

Así, entonces, el efecto devolutivo es el conocimiento que

mediante la apelación toma el juez superior de las providencias del

inferior sin suspender la ejecución de éstas.

El efecto devolutivo no puede faltar jamás en un recurso de

apelación; es de la esencia misma del recurso.

El juez de primera instancia conoce del juicio hasta la terminación

de la primera instancia, y ésta concluye con la dictación de la

sentencia definitiva. A este juez se le conoce también como juez "a

quo", expresión latina que significa "del cual". Por su parte, el

tribunal de segunda instancia sólo conoce del proceso desde que el

inferior concluye la primera instancia con el pronunciamiento de la

sentencia definitiva, por esta razón se le llama tribunal "ad quem",

que significa "para el cual" o "ante el cual". Así, entonces, el

recurso de apelación puede concederse en ambos efectos o en uno

solo. Pero, el único efecto que puede otorgarse por sí solo es el

devolutivo, no hay apelación en el solo efecto suspensivo.

El efecto suspensivo no puede existir solo, lleva tras de sí el

devolutivo, pues si no se invistiera al tribunal superior de

competencia para conocer de la apelación, éste no podrá decidir

sobre la causa. Además, la suspensión de la competencia del

tribunal inferior se verifica mientras el superior conoce del recurso.

De ahí, entonces, que el efecto suspensivo sólo afecte a la

ejecutoriedad del fallo impugnado y mientras se sustancia el

recurso interpuesto.

Es a través del efecto devolutivo que se concede competencia al

tribunal superior para que conociendo del recurso enmiende o

modifique la resolución de primera instancia.

Es preciso tener claro que no sólo la mera interposición del recurso


va a señalar los efectos del mismo, sino que quien señala los

efectos en que se concede el recurso será la resolución de primera

instancia. Es al juez a quo a quien le corresponde apreciar, resolver

y declarar si el recurso se concede en ambos efectos o en uno solo.

En todo caso, el recurso de apelación tiene un efecto devolutivo

por esencia y un efecto suspensivo por naturaleza.

27.- Extensión del efecto devolutivo.

En su virtud se devuelve al tribunal superior la plenitud de la

competencia, y éste se encuentra frente al recurso de apelación en

la misma posición que el tribunal inferior, es decir, le corresponden

iguales derechos y deberes. De allí que el tribunal de alzada pueda

examinar toda la prueba, pueda admitir o desechar las defensas

formuladas, examinar la demanda en todos sus aspectos. La

apelación lleva a un examen totalmente nuevo del asunto. Pero,

cuidado, no se crea que esa "plenitud de potestades, propia de un

tribunal de instancia, pueda proyectarse sobre un ámbito de

cuestiones igualmente extenso al que quedó planteado en la

primera instancia". Tiene por ende la apelación algunas

limitaciones, y es así que el objeto sobre el cual puede recaer la

actividad del tribunal ad quem es fijado por las partes apelantes

que "pueden determinar los extremos de la resolución apelada a los

que extienden su impugnación", así como el sentido y alcance de la

reforma que pretenden. En virtud del principio de congruencia el

tribunal de alzada no puede traspasar esos límites. La sentencia qué

dicte en la segunda instancia debe pronunciarse exclusivamente

sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso, excepto

aquellos casos respectos de los cuales la ley los faculta para obrar

de oficio.

Por lo tanto, las facultades del tribunal superior se encuentran

limitadas de la siguiente forma:

I.- Por regla general, el tribunal de alzada no puede entrar a

conocer de otros asuntos que los que fueron juzgados y fallados en

primera instancia. Esta limitación no es sino una consecuencia de


lo que establece el art. 160 C.P.C, que expresa que la sentencia

debe dictarse conforme al mérito del proceso, no pudiéndose en

esta oportunidad proponer nuevas demandas, ya que de admitirse

tal predicamento se violaría el principio de la doble instancia.

Esta limitación tiene eso sí, las siguientes excepciones:

A) El tribunal de segunda instancia puede fallar las cuestiones

ventiladas en primera instancia y sobre las cuales la sentencia

apelada no se haya pronunciado por ser incompatible con lo

resuelto en ella, y sin que se requiera un nuevo fallo del tribunal

inferior, lo que debe realizar a solicitud de parte (art. 208 C.P.).

B) Según el art. 310 las excepciones perentorias de prescripción,

cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta

se funde en un antecedente escrito, que pueden oponerse en

segunda instancia hasta antes de la vista de la causa. Estas

excepciones se conocen por el tribunal superior sin requerir

pronunciamiento del tribunal inferior y en única instancia.

C) Tratándose del procedimiento sumario el tribunal ad quem

puede a solicitud de parte fallar cuestiones ventiladas en primera

instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia

apelada, aun cuando tales cuestiones sean incompatibles con lo

resuelto en ella (art. 692 C.P.C).

D) El tribunal de alzada puede, previa audiencia del Fiscal Judicial,

hacer de oficio las declaraciones que por ley son obligatorias para

los jueces, aun cuando las partes no las hayan formulado en

primera instancia y el fallo apelado no las contenga (art. 209 inc.l°

C.P.C). Por ejemplo: la declaración de incompetencia absoluta del

tribunal; o de la nulidad absoluta que aparezca de manifiesto en el

acto o contrato.

E) En materia de casación en la forma de oficio, la ley permite al

tribunal superior anular de oficio la sentencia que conozca por vía

de apelación, casación, consulta o de alguna incidencia cuando los

antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios

que dan lugar a la casación en la forma (art. 776 C.P.C.)

II.- Una segunda limitante establece que el tribunal de alzada tiene


únicamente competencia para conocer de los puntos o cuestiones

comprendidas en la apelación o en la adhesión oportuna del

apelado, careciendo de esa competencia respecto de aquellas

materias, puntos o aspectos que no han sido apelados y que, por

tanto, fueron consentidos por las partes.

De esta suerte en el recurso de apelación el objeto del mismo se

precisa por las partes al tiempo de su interposición, refiriéndolo a

puntos determinados de la resolución apelada, y aquellos no

comprendidos en la apelación se entiende que las partes los

consienten.

Esta limitación se traduce en el aforismo "tantum devolutum

quantum apellatum" (tanto te devolvemos cuanto te apelamos).

Cuando una resolución contiene varios puntos o extremos, que

resuelven el asunto controvertido, las partes pueden apelar sólo de

aquellos que consideren que le son agraviantes y conformarse con

los demás. Es lo que se conoce con el nombre de apelación

consentida.

En doctrina, si el apelante no precisa las materias de las cuales

apela, se considera que la apelación comprende todo aquello que le

es desfavorable. En nuestro derecho positivo no tiene vigencia lo

anotado.

Precisando el apelante los extremos apelados la competencia del

tribunal superior queda limitada a ellos, no pudiendo extender su

fallo a otros aspectos no comprendidos en la apelación,

entendiéndose que el apelante ha aceptado los extremos que no

fueron objeto del recurso.

III.- Una tercera limitante que afecta al tribunal de alzada es que la

apelación interpuesta por una de las partes no aprovecha a la otra.

Esta limitación no es sino una consecuencia del principio de

personalidad del recurso de apelación y de la prohibición que

afecta al tribunal para pronunciarse sobre cuestiones no

comprendidas en el recurso. Así, cada parte debe tomar la

iniciativa de la reforma de la sentencia en todo lo que sea contrario

a sus intereses. Eso sí que la decisión del tribunal superior no


puede ser más desfavorable al apelante que la resolución del de

primera. Se prohibe al sentenciador de segundo grado la

"reformatio inpeius" (reformar empeorando).

Si en el litigio figuran varios demandantes o varios demandados, la

apelación interpuesta por uno de ellos es en principio respecto de

los otros "res ínter alias acta", o sea la apelación de una de las

partes no impide que el fallo quede firme respecto de sus

colitigantes que no han apelado, pues la apelación es extraña a

ellos.

Lo anotado opera en la medida en que el objeto de la cuestión

debatida sea divisible, pero no operaría cuando exista solidaridad o

indivisibilidad entre las partes.

28.- Efecto suspensivo.

La consecuencia de él es la suspensión de la competencia del

tribunal inferior y, por ende, el tribunal a quo no puede practicar

acto de tramitación alguno en la causa apelada.

Su objeto es hacer perder, entonces, al tribunal de primera instancia

su competencia para conocer del negocio, paralizando su

tramitación o el cumplimiento del fallo mientas no se termine el

recurso por alguno de los medios que contempla la ley.

Cuando la apelación se concede en el efecto devolutivo hay dos

tribunales conociendo del asunto, y cuando se concede en ambos

efectos existe sólo el tribunal de segunda instancia para seguir

conociendo de la causa.

Es necesario, además, tener en cuenta que el art. 191 inc. 2o del

C.P. Civil indica que, no obstante concederse en ambos efectos una

apelación, el tribunal de primera instancia va a entender en todos

los asuntos en que por disposición expresa de la ley conserve

competencia, especialmente en las gestiones a que dé origen la

interposición del recurso hasta que se eleven los autos al superior,

y también en aquellas que se hagan para declarar desierta o

prescrita la apelación antes de la remisión del expediente al


tribunal superior.

29.- Extensión del efecto suspensivo.

Hemos dicho que el efecto suspensivo supone la suspensión de la

competencia funcional, es decir, de las potestades que le

corresponden al juez "a quo" respecto del proceso como juez de

primera instancia.

Empero, tal suspensión ha dado lugar para cierta interpretación al

tenor de lo que expresa el art. 191 inc. 1o C.P.C, al utilizar la

palabra "causa" contenida en él. En efecto, hay quienes sostienen

que tal palabra incluye a todo el proceso en sí, con sus cuadernos e

incidentes que puedan existir. Otros, por su parte, opinan que sólo

se refiere al cuaderno en que se haya interpuesto el recurso y sin

que se afecte el resto, en el evento de que los haya.

En otras palabras, podría plantearse el problema de la extensión del

efecto suspensivo formulando las siguientes interrogantes:

1) Si se concede una apelación en ambos efectos en contra de una

resolución dictada en un incidente ¿se suspende la competencia del

tribunal inferior también respecto del cuaderno principal y demás

cuadernos incidentales?, o

2) Si se concede una apelación en ambos efectos en contra de una

resolución dictada en el cuaderno principal ¿se suspende la

competencia del tribunal inferior también respecto de todos los

cuadernos incidentales que puedan existir?

Cada corriente tiene sus argumentos. Así, los que estiman que se

suspende la competencia en todos los cuadernos del juicio estiman:

A) Que el art. 191 inc. 1o C.P.C. al tratar del efecto suspensivo

emplea la palabra "causa", y ésta no ha sido definida por el

legislador, por lo tanto debe entenderse en el sentido que ese

mismo legislador la ha usado para casos análogos, como acontece

en los arts. 6 inc. 2°,71 inc. 2o, 122 inc. 4

o y 138.

Por ende, con este concepto de causa se trata de denotar un


conjunto de trámites y actuaciones que constituyen un proceso,

tanto en el aspecto principal como en el incidental.

B) Cuando la ley ha querido que la apelación que se deduce en un

cuaderno no paralice la actividad jurisdiccional en los demás lo ha

dicho expresamente, como acontece por ejemplo en el art. 652 inc.

2o C.P.C. y art. 458 inc. 3

o del mismo texto.

C) Por último, de no seguirse este criterio se dañaría el principio de

que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

La segunda tesis razona que la competencia sólo se suspende en el

cuaderno en que incide el recurso. Para ello tienen los siguientes

argumentos:

1o) Esta regla del art. 191 inc.l° C.P.C. está modificada por aquella

otra de carácter especial contenida en el art. 87 C.P.C, que versa

sobre la tramitación de los incidentes, y se ha fallado que esta

disposición no tendría aplicación si se estimara que la apelación

concedida en cualquier cuaderno suspendiese toda la competencia

del juez de la causa, dado que si así fuese no se cumpliría el objeto

perseguido por el legislador al ordenar la formación de cuadernos

separados o especiales.

2o) Al usar el art. 191 inc. 1

o C.P.C. la palabra causa lo hace

restringidamente, aplicándola únicamente al expediente en que se

ha concedido la apelación en ambos efectos.

3o) No puede aceptarse el argumento de la opinión contraria basado

en los arts. 652 inc. 2o y 458 inc.3

o, toda vez que éstos no se

refieren a asuntos desligados de la cuestión principal, sino que esas

actuaciones en sí mismas tienen el carácter de principal. No puede

aducirse que el embargo y demás trámites del cuaderno de apremio

sean incidentes del cuaderno ejecutivo o principal. En general,

todas son cuestiones principales, razón por la cual el legislador dijo

expresamente, en esos casos, que las apelaciones concedidas en un

cuaderno no privan al juez de competencia en los otros.

4o) Por lo demás, la intención del legislador al prescribir que

ciertos incidentes se tramitarán en cuaderno separado, fue

precisamente para poner atajo al deseo de litigantes inescrupulosos


de retardar la marcha de la cuestión principal.

El resultado práctico inmediato de la formación de cuadernos es la

no suspensión de la competencia del tribunal recurrido para seguir

conociendo de la cuestión principal, no obstante la no interposición

y concesión de la apelación en ambos efectos dentro de la

tramitación de los primeros, y viceversa.

30.- Formas de conceder el recurso de apelación.

Considerando los efectos que el recurso conlleva, él puede

concederse de las formas:

a) en el solo efecto devolutivo, y

b) en ambos efectos, es decir, devolutivo y suspensivo.

La regla general actualmente, y pese a lo establecido en el art. 195

C.P.C, es que el recurso se conceda en el solo efecto devolutivo,

así se desprende del art. 194 N° 2 C.P.C.

El efecto suspensivo ha quedado reservado para las apelaciones de

ciertas sentencias definitivas únicarnente.

Si el tribunal al pronunciarse sobre la concesión de un recurso de

apelación otorga simplemente apelación sin limitar sus efectos, se

entiende que comprende ambos efectos (art. 193 C.P.C).

La apelación a que alude este artículo, es la que se conoce con el

nombre de apelación libre.

a) Concesión en el solo efecto devolutivo

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 194 C.P.C. el recurso de

apelación debe concederse en el solo efecto devolutivo en los

siguientes casos:

N° 1.- De las resoluciones dictadas contra el demandado en los

juicios ejecutivos y sumarios.

Se ha entendido por los tribunales, en este caso, que juicio sumario

no es sólo el del art. 680 C.P.C, sino que también tienen este

carácter aquellos que por su estructura presentan tal carácter, por


ejemplo: juicios posesorios, juicios derivados del contrato de

arrendamiento que se contemplan en el C.P.C.

Además se requiere que la resolución sea dictada en contra del

demandado. Si el recurso lo intenta el actor no opera esta norma,

en mérito de la cual el recurso se concederá en ambos efectos.

N° 2.- De los autos, decretos y sentencias interlocutorias. Es en

virtud de este numerando que la apelación en lo devolutivo se

constituyó en la regla general en materia de su concesión.

Efectivamente, con antelación a la ley N° 18.705, de 24 de mayo

de 1988, la regla general era que la apelación se concediere en

ambos efectos.

N° 3.- De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre

ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria.

En este número se está haciendo referencia a las resoluciones que

se pronuncian en el procedimiento que contempla el art. 233 C.P.C.

y siguientes.

A diferencia de lo que acontece en el numerando uno, aquí no se

distingue quién apela, si es el ejecutante o el ejecutado.

En este número se está haciendo referencia a las resoluciones que

se pronuncian en el procedimiento que contempla el art. 233 C.P.C.

y siguientes.

N° 4.- De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias.

Aun cuando no existiese este numeral a igual conclusión se habría

llegado por aplicación del N° 2 de este artículo, considerando que

la resolución que recae en este alzamiento es un auto.

N° 5.- De todas las demás resoluciones que por disposición de la

ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo. Así sucede, por

ejemplo, respecto de la apelación subsidiaria que falla

negativamente un recurso de reposición interpuesto en contra del

auto de prueba.

Hay que tener presente que cuando se concede una apelación en el

solo efecto devolutivo el tribunal de primera instancia queda con

una competencia condicional, sujeta a que el tribunal superior


confirme la resolución apelada, ya que si la revoca todo lo que se

haya obrado en primera instancia con posterioridad a la concesión

del recurso, queda sin valor. Por el contrario, si se confirma, todo

lo que se haya obrado tiene validez.

31.- Situación que se presenta cuando la apelación se concede

en el solo efecto devolutivo.

Tratándose del efecto devolutivo hay dos tribunales que deben

conocer al mismo tiempo del asunto de que se trata, lo que origina

un problema al existir un solo expediente. No es posible pretender

que existan varios expedientes, y es el art. 197 C.P.C. el que

proporciona la solución a esta dualidad que se presenta,

disponiendo que es necesario obtener fotocopias o compulsas de

las partes pertinentes del expediente original para que cada tribunal

pueda continuar conociendo del proceso. Las compulsas son las

copias mecanografiadas de las partes necesarias del expediente

para que el tribunal que corresponde pueda seguir conociendo del

asunto, y son de cargo del apelante.

Según lo establece la ley (art. 192 C.P.C.) el tribunal inferior

seguirá conociendo de la causa hasta su terminación, incluyendo la

ejecución de la sentencia definitiva.

Por excepción este conocimiento por parte del tribunal a quo puede

suspenderse si el tribunal superior, a petición de parte, decreta

orden de no innovar (art. 192 inc. 2o C.P.C).

Conforme al art. 197 C.P.C. el apelante dentro de los cinco días

siguientes a la fecha de la notificación de la resolución que

concedió el recurso, debe depositar en la secretaría del tribunal la

cantidad de dinero que el secretario estime suficiente para cubrir el

valor de las fotocopias o de las compulsas. De esta circunstancia el

secretario deja constancia en el proceso, señalando la fecha y el

monto del depósito. Si el apelante no cumple con esta obligación,

se le tendrá por desistido del recurso, sin más trámite.

Técnicamente en este caso no hay un desistimiento, sino una

deserción del recurso de apelación.


Sólo en el caso de que exista imposibilidad para sacar fotocopias,

lo que debe certificar el secretario, se remitirán compulsas.

Hay que tener presente que si se apela de la sentencia definitiva y

se concede en el solo afecto devolutivo, se remitirán al tribunal

superior los autos originales. Tratándose de la apelación de otro

tipo de resolución, son las fotocopias o compulsas las que se

envían al tribunal ad quem. Empero, en uno y otro caso, el

despacho al tribunal de alzada debe llevarse a cabo en el día

siguiente al de la última notificación.

Sin embargo, este plazo puede ampliarse por todos los días que sea

necesario a juicio del tribunal, atendida la extensión de las copias

que hayan de sacarse (art. 198 C.P.C).

32.- Orden de no innovar (litis pendente, nihil innovatur, omnia

in suo status esse debent res finiatur).

La orden de no innovar es una medida cautelar dictada por un

órgano jurisdiccional con ocasión de haberse interpuesto ciertos

recursos, intimando al tribunal inferior para que se abstenga de

alterar lo obrado o de cumplir la resolución recurrida, mientras esté

pendiente el conocimiento y fallo del recurso.

Hemos manifestado que la apelación concedida en el efecto

devolutivo significa que el tribunal a quo sigue conociendo del

asunto. En consecuencia, para evitar eventuales perjuicios al

apelante, éste puede solicitar al tribunal de alzada que dicte orden

de no innovar (art. 192 inc. 2o C.P.C.)

Esta norma merece dos alcances:

1) no señala la oportunidad para hacer uso de esta facultad, por lo

cual puede ejercerse desde que ingresa el recurso a la Corte de

Apelaciones y hasta antes de la vista de la causa;

2) Esta orden debe decretarse por resolución fundada.

En cuanto a los efectos que se derivan de esta orden, es la

suspensión de los efectos de la resolución apelada o bien paralizar


su cumplimiento, según sea el caso. Por ende, esta orden no

importa necesariamente la paralización de todo el proceso. Incluso

se faculta al tribunal para restringir estos efectos, por resolución

fundada. Los fundamentos de las resoluciones que se dictan de

conformidad a este inciso (art. 192 inc. 2o) no constituyen causal

de inhabilidad para los juzgadores que las emitieren.

33.- Tramitación de la orden de no innovar.

Solicitada que sea ella, el presidente del respectivo tribunal debe

distribuirla entre las diversas salas en que pueda estar dividido el

tribunal mediante sorteo, y la sala sorteada resolverá en cuenta

sobre la solicitud.

Una vez decretada la orden, la causa queda radicada en dicha sala,

y será ésta la que conocerá del recurso de apelación interpuesto,

causa que va a gozar de preferencia para figurar en la tabla, así

como en su vista y fallo.

Esta orden produce radicación únicamente, cuando se concede,

pero no cuando se deniega. Además tal orden sólo operará en

relación con el recurso de apelación en que ella recayó (principio

de la personalidad).

En síntesis, orden de no innovar es no hacer nada nuevo, no mudar

o alterar las cosas introduciendo novedades. Según Alsina es dejar

las cosas en el estado en que se encontraban en un determinado

momento.

De esta suerte, se trata de una resolución dictada por un órgano

jurisdiccional, en cuya virtud se ordena a un tribunal inferior que

está conociendo de un asunto, paralizar el procedimiento y no

llevar gestión alguna que tienda a proseguir la tramitación de la

causa o a cumplir la resolución objetada.


34.- Tramitación del recurso de apelación.

Debe distinguirse la tramitación en primera instancia y la

tramitación en segunda instancia.

I.- Primera instancia

En esta etapa pueden observarse las siguientes situaciones: 1) La

concesión del recurso. Interpuesto el recurso ante el tribunal a quo,

éste debe dictar una resolución concediéndolo o denegándolo. Con

este fin el tribunal examinará:

a) Si la resolución apelada es de aquellas contra las cuales procede

el recurso de apelación.

b) Si el recurso ha sido interpuesto en tiempo o es extemporáneo.

c) Si la apelación es fundada.

d) Si el recurso contiene peticiones concretas.

Si no concurren los dos primeros requisitos, lo deniega; y si no

concurren los dos últimos lo debe declarar inadmisible.

La admisibilidad es la aptitud legal del acto, dependiente del

cumplimiento de ciertos requisitos, para que su contenido deba ser

tomado en consideración por el juez.

2o) Un segundo trámite está constituido por la facción de las

fotocopias o de las compulsas, en su caso. Sobre el particular en

paginas anteriores nos hemos referido a esta materia, y a ellas nos

remitimos.

3o) Un tercer trámite se refiere a la remisión del proceso, y al cual

alude el art. 198 C.P.C, que también ha sido examinado con

antelación.

Interpuesto el recurso ante el tribunal inferior, éste debe concederlo

o denegarlo, y la resolución respectiva se notifica por el estado

diario. Para el caso en que se concede el recurso, la notificación de

la resolución pertinente y el transcurso del plazo que tienen las

partes para comparecer ante el tribunal superior, constituye el

emplazamiento de segunda instancia. Este trámite es esencial y su

omisión da lugar al recurso de casación en la forma.


II.- Segunda instancia

En este grado jurisdiccional es posible también distinguir diversos

trámites, que están constituidos por:

1o) El ingreso del expediente a la secretaría del tribunal.

Oportunidad en la cual se le asigna a la causa un número de orden

correlativo.

La certificación del secretario deja constancia de la fecha en que el

asunto ingresó a la secretaría del tribunal, y se estampa en el

expediente. Desde esta fecha comienza a correr el plazo que tienen

las partes para comparecer ante el tribunal de alzada para proseguir

el recurso.

2o) Un segundo momento en esta tramitación está constituido por

la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, lo

que no implica analizar el fondo sino sólo ciertos aspectos

formales. En consecuencia, va a determinar:

a) si la resolución ha sido interpuesta en contra de resolución que

lo admita;

b) si ha sido interpuesto dentro del plazo legal;

c) si la apelación es fundada;

d) si contiene peticiones concretas.

De este examen puede concluir que el recurso es inadmisible,

situación en la cual devolverá el proceso al tribunal inferior para el

cumplimiento del fallo, (art. 214 C.P.C).

Si el tribunal tiene dudas acerca de la admisibilidad del recurso,

ordenará traer los autos en relación sobre este punto (art. 213 inc.

2o).

Si concluye que el recurso es admisible dicta la resolución

correspondiente, esto es, dar cuenta o traer los autos en relación

(arts.199, 214), según corresponda, pues no hay una resolución

explícita que así lo disponga.

En la práctica, el tribunal de alzada no examina previamente si el

recurso es admisible o inadmisible, sino que de inmediato lo


admite a tramitación, sin perjuicio de que en la vista de la causa se

alegue su inadmisibilidad y pueda declararla el tribunal en tal

oportunidad.

3o) Un tercer trámite se refiere a la resolución que dicta el tribunal

para conocer del recurso, la que puede ser:

a) ordenar traer los autos en relación (art. 214);

b) ordenar se dé cuenta (art. 199).

Estas resoluciones se dictan sin esperar la comparecencia de las

partes y se notifican personalmente por ser la primera de la

segunda instancia (art. 221).

¿Qué asuntos se ven en cuenta?

La apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva se

verá en cuenta, y el Presidente del tribunal distribuirá las causas,

previo sorteo, entre Jas distintas salas en que esté dividido el

tribunal. Con esta finalidad, las Cortes deben establecer horas de

funcionamiento adicional para el conocimiento y fallo de estas

apelaciones (art. 199).

Hace excepción a lo anotado cuando cualquiera de las partes dentro

del plazo para comparecer en segunda instancia, solicite alegatos,

caso en el cual se dispondrá traer los autos en relación (art. 199

inc.2°).

¿Qué asuntos se conocen en relación?

Se conocerán en relación o previa vista de la causa la apelación de

las sentencias definitivas; así como la apelación de las demás

resoluciones que son susceptibles de apelación, si dentro del plazo

de comparecencia a la instancia, cualquiera de las partes ha pedido

alegatos; y por último también lo será la declaración de

inadmisibilidad o la extemporaneidad, cuando el tribunal no lo

haya declarado así desde luego (art. 213 inc. 2o).


35.- Comparecencia de las partes.

En relación a la comparecencia de las partes ante el tribunal

superior a seguir el recurso interpuesto, ellas tienen el plazo de

cinco días, término que se cuenta desde que se reciben los autos en

la Secretaría del Tribunal de segunda instancia (art. 200).

Este plazo presenta las siguientes características:

1. Es un plazo de días hábiles.

2. Es un plazo fatal para el apelante, pero no respecto del apelado,

toda vez que el apelado rebelde puede comparecer en cualquier

estado del recurso representado por procurador del número (art.

202 inc. 2o).

3. El plazo se cuenta desde que ingresan los autos a la secretaría

del tribunal de segunda instancia (art. 200 inc. 1o).

4. Es un plazo común, pues corre tanto para el apelante como para

el apelado.

Este plazo es susceptible de aumentarse en la misma forma que el

de emplazamiento para contestar la demanda cuando los autos se

remitan desde un tribunal de primera instancia que funcione fuera

de la comuna en que resida el de alzada, y el aumento se hace

conforme a lo indicado en los arts. 258 y 259.

En lo que atañe a la forma de comparecer, las parios lo pueden

hacer en forma personal o representado por abogado habilitado

para el ejercicio de la profesión o bien por medio de un procurador

del número (art. 202 inc. 2o, C.P.C. 398 C.O.T.). El apelado

rebelde sólo puede comparecer por procurador del número (art. 202

inc. 2o).

36.- Efectos que se siguen de la incomparecencia de las partes.

Para precisar los efectos de la incomparecencia, hay que distinguir

entre el apelante y el apelado.

a) Si el apelante no comparece dentro del plazo legal, el tribunal

declarará la deserción del recurso previa certificación que el


secretario deberá efectuar de oficio. Asimismo, el apelado puede

solicitar la declaración pertinente, verbalmente o por escrito. Del

fallo que se pronuncia sobre el particular puede pedirse reposición

dentro de tercero día, el que va a producir sus efectos respecto del

apelante desde que se dicte y sin necesidad de notificación (art.

201). b) Si no comparece el apelado, se va a seguir el recurso en su

rebeldía por el solo ministerio de la ley, afectándole todas las

resoluciones desde que se dictan sin necesidad de notificárselas.

No obstante el apelado rebelde puede comparecer en cualquier

estado del recurso, representado por un procurador del número (art.

202 inc. 2o).

37.- ¿Cuál es la importancia del escrito de apelación?

Es trascendente este escrito, porque fija la competencia del tribunal

de segunda instancia mediante los fundamentos de hecho y de

derecho que debe contener. Y lo es, además, porque debe contener

las peticiones concretas que el apelante dirige al tribunal ad quem,

y sobre las cuales éste debe pronunciarse.

Se entiende por peticiones concretas las demandas que se someten

a conocimiento del tribunal de alzada con toda precisión y claridad

para que modifique o revoque la resolución apelada.

Un escrito de apelación contiene peticiones concretas, precisas y

claras cuando el apelante indica el tribunal de alzada en qué sentido

debe hacer la modificación y cuál es la resolución que se solicita se

dicte en reemplazo de la de primera instancia. Por consiguiente, un

escrito de apelación no contendrá peticiones concretas si el

apelante se limita a decir que se revoque la resolución apelada en

cierta parte, sin expresar la declaración que se persigue en

sustitución.

En todo caso, el Código de Procedimiento Civil no ha prescrito en

ninguna de sus disposiciones que las peticiones concretas


deben formularse en términos sacramentales y solemnes. Con todo,

estas peticiones concretas deben ajustarse tanto a las acciones

como a las excepciones planteadas y resueltas en primera instancia.

En otras palabras, deben guardar relación con la materia objeto del

juicio y no referirse a puntos extraños a ella. Y si por ventura estas

peticiones concretas aluden a materias extrañas a la litis debatida

en el pleito, el tribunal no tiene por qué considerarlas ni

pronunciarse sobre ellas en forma alguna.

38.- Formas de conocer de los asuntos por las Cortes de

Apelaciones.

Hemos manifestado anteriormente que las Cortes de Apelaciones

conocen de los asuntos en cuenta o en relación. Con la notificación

legal de estas resoluciones termina la tramitación del recurso.

Conocer en cuenta quiere decir que la Corte toma conocimiento del

recurso a través de la exposición que realiza el relator, sin que

exista ningún otro trámite. En cambio, cuando la causa se conoce

en relación, significa que ese conocimiento se cumple por medio

de la vista de ella.

Puede decirse que la vista de la causa es un conjunto de trámites y

actuaciones complejos ordenados por la ley que habilitan al

tribunal para conocer y resolver el asunto de que se trata. Estas

diligencias, trámites o actuaciones que habilitan la vista de la causa

son:

a) notificación del decreto en relación (art. 221), en forma legal.

b) Certificación del relator de estar la causa en estado de tabla.

c) Figuración de la causa en la tabla (arts. 69 a 71 C.O.T. y 164

C.P.C.)

d) Anuncio de la causa (art. 163 inc. 2o C.P.C.)

e) Relación del asunto (arts. 161 inc. 2o, 223 C.P.C. 383 C.O.T.)

f) Alegatos (art. 223 C.P.C.)

Etapas que ya han sido analizadas en otra oportunidad y que, por lo


tanto, es innecesario volver sobre ellas.

39.- Adhesión a la apelación.

Intimamente vinculada a la apelación se encuentra la adhesión a la

apelación. Adherirse a la apelación es pedir la reforma de la

sentencia apelada en la parte que la estime gravosa el apelado (art.

216 inc. 2o).

La apelación adhesiva es un recurso mixto, puesto que puede

deducirse tanto ante el tribunal a quo como ante el tribunal ad

quem(art. 217).

Lo normal es que los recursos deben interponerse dentro de un

término. La apelación adhesiva no sigue normalmente esta regla,

puesto que no está sujeta regularmente a un plazo, sino a una

oportunidad excepcional tanto en primera como en segunda

instancia. No obstante, está sujeta a un plazo fatal cuando se

formula en segunda instancia, pues debe llevarse a cabo dentro del

plazo que establece el art. 200, esto es, en el término de cinco días

que se conceden para comparecer ante el tribunal superior a seguir

el recurso interpuesto (art. 217).

El origen remoto de la apelación adhesiva se encuentra en la

Constitución AMPLIOREM dictada por Justiniano, quien se

inspira en un ideal de equidad para consagrarla, y reponer así el

equilibrio del proceso en alzada restableciendo la relación

igualitaria al promover la bilateralidad en la alzada. En todo caso,

en ella no aparece la voz adhesión, que significa unirse o juntarse,

sino que la incorporan posteriormente los canonistas, que la usaron

en el sentido del interviniente o litisconsorte que apoya al apelante.

La doctrina y práctica posteriores se encargaron de desvirtuar su

sentido original.

Jaime Guasp no participa de la denominación que se le asigna

porque el nombre es equívoco y puede dar a entender que la

apelación por adhesión trata de coadyuvar a los resultados que

pretende obtener la apelación principal, siendo normalmente todo

lo contrario, ya que el que apela por adhesión contradice al


apelante principal, si bien no lo hace tomando la iniciativa de la

segunda instancia, sino en virtud de la iniciativa asumida por el

contrario.

Los elementos de la adhesión y que fluyen de la definición

contenida en el art. 216, son:

1. Impugnación por parte del apelado.

2. Existencia de una apelación previa y pendiente.

3. Existencia de agravios para el apelado.

4. Pasividad del apelado en la oportunidad perentoria que tuvo para

apelar.

De esta forma para que la adhesión pueda prosperar se precisa que

exista un recurso de apelación pendiente y que la resolución de la

cual se apela cause un agravio a la parte apelada.

40.- Oportunidad en que el apelado puede adherirse a la

apelación.

El apelado puede adherirse a la apelación en la forma y

oportunidad que indica el art. 217 C.P.C. (art. 216), vale decir,

tanto en primera como segunda instancia.

1) En primera instancia puede efectuarse antes de elevar los autos

al tribunal superior. Y la solicitud escrita que se presente al efecto

debe cumplir con los requisitos mencionados en el art. 189, es

decir debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que

se apoya y las peticiones concretas que se formulan. Si no los

contiene debe ser declarada inadmisible.

Efectuada la adhesión en primera instancia, el apelado adhesivo

debe comparecer ante el superior dentro del plazo legal. Si no lo

hace se declara la deserción de la apelación adherida.

En todo caso, para saber en un momento dado si existe o no

recurso de apelación pendiente, el secretario del tribunal debe

anotar la hora en que se le entregan los escritos de adhesión y de

desistimiento.


2) En segunda instancia la adhesión debe hacer dentro del plazo

que establece el art. 200, y al igual que en el caso anterior, el

escrito de adhesión debe cumplir con los requisitos del art. 189, so

pena que si así no se hiciere se declare inadmisible el recurso.

Igualmente son aplicables en esta instancia a la adhesión las

disposiciones contenidas en los arts. 200 (comparecencia en

segunda instancia), 201 (inadmisibilidad) y 211 (prescripción de la

apelación).

41.- Paralelo entre apelación y adhesión a la apelación.

Entre ambos recursos pueden observarse las siguientes semejanzas

y diferencias:

1. La apelación se interpone siempre ante el tribunal que dictó la

resolución recurrida.

La adhesión a la apelación tiene un carácter mixto, en cuanto puede

deducirse ante el tribunal a quo o ante el tribunal ad quem.

2. Ambos recursos se interponen para ante el superior jerárquico

del que dictó la resolución impugnada.

3. Ambos proceden en contra de una resolución que no tiene el

carácter de firme.

4. La apelación debe interponerse dentro de un plazo perentorio. La

adhesión a la apelación procede en una oportunidad especial, salvo

excepción en que está sujeta a plazo.

5. Ambos recursos requieren solicitud de parte. No se admite en

materia civil la "reformatio in peius", esto es la reforma del fallo

apelado en perjuicio del apelante cuando la contraparte no lo ha

impugnado.

6. La apelación es un recurso independiente.

La adhesión también lo es, pero subordinado en el origen. En otros

términos, la adhesión no es accesoria a la apelación deducida, sólo

tiene este carácter en lo que respecta a su nacimiento, pero después

es enteramente independiente de aquella otra.


7. Ambos son recursos ordinarios.

8. Ambos son recursos por vía de reforma.

9. En la apelación el apelante debe ser parte agraviada. En la

adhesión el recurrente debe ser el apelado agraviado.

10. La apelación en ciertos casos debe revestir un carácter

subsidiario de la solicitud de reposición y para el evento de no ser

ésta acogida.

La adhesión no reviste tal carácter, puesto que procede en virtud de

una apelación contraria ya concedida y vigente.

42.- Prueba en segunda instancia.

Es posible que en la segunda instancia sea necesario rendir prueba.

Así, el tribunal de alzada conociendo de un recurso de apelación,

puede estimar que un hecho no se encuentra suficientemente

probado y para llegar a la verdad objetiva puede dictar una medida

para mejor resolver.

Desde el punto de vista de las partes, y según lo prescribe el art.

207, la regla general es que en la segunda instancia no se admite

prueba alguna. Empero, es esta misma disposición la que establece

algunas excepciones que están contenidas en los arts. 310, 348 y

385 C.P.C. Así, entonces,

a) El art. 310 permite hacer valer en segunda instancia hasta antes

de la vista de la causa las excepciones de prescripción, cosa

juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, pudiendo el

tribunal recibirlas a prueba, y que fallará en única instancia (art.

207).

b) Una segunda excepción es el art. 348, que autoriza la

presentación de la prueba documental hasta antes de la vista de la

causa. La presentación en todo caso no suspende la vista de la

causa, pero ésta no se podrá fallar hasta que se encuentre vencido

el término de citación, si hay lugar a ella.

c) La tercera excepción se encuentra en el art. 385, que refiriéndose


a la confesión judicial indica que ella puede solicitarse hasta antes

de la vista de la causa.

Sin perjuicio de estas medidas probatorias, que van a producir las

partes, el tribunal puede disponer como medida para mejor

resolver, y sin perjuicio de lo que se contiene en el art. 159 C.P.C,

la recepción de la prueba testimonial, en la medida que ésta reúna

los siguientes requisitos (art. 207 inc. 2o).

1. Que no se haya podido rendir en primera instancia;

2. Que verse sobre hechos que no figuren en la prueba rendida.

3. Que esos hechos sean estrictamente necesarios en concepto del

tribunal para la acertada resolución del asunto.

Si se reúnen estos requisitos se decreta esta prueba, y para llevarla

a efecto el tribunal señalará determinadamente los hechos sobre los

cuales deba recaer y abrir un término probatorio especial por el

número de días que fije prudencialmente, y que no podrá exceder

de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro de

segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva.

Es preciso considerar que este art. 207 alude a una medida para

mejor resolver no contemplada en el art. 159, ya que la prueba

testifical a que se refiere es una nueva prueba, toda vez que uno de

sus requisitos es que no se haya rendido en primera instancia.

Fuera de los casos señalados en la ley, hay que tener presente que

la inspección personal del tribunal sólo se decreta cuando éste la

estime necesaria, cometiéndose su práctica a uno o más de sus

miembros, (arts. 403, 405 C.P.).

Además, y según lo prescribe el art. 412, el informe de peritos

puede decretarse en cualquier estado del juicio, sea de oficio o a

petición de parte.

Pero al margen de estos medios de prueba y sin que tenga el

carácter de tal, pues no está en el Código Civil ni en el de

Procedimiento Civil en esa calidad, puede decretarse otra medida a

petición de parte como diligencia previa al acuerdo y fallo del

asunto. Este medio que puede decretarse se conoce con el nombre


de "informes en derecho".

¿Qué se entiende por informes en derecho?

Son estudios razonados y concienzudos que las partes pueden

presentar sobre cuestiones de derecho de difícil solución.

El informe en derecho sólo lo puede decretar el tribunal a petición

de parte (art. 228 C.P.C.)

Se acostumbra a formular esta petición por escrito antes de la vista

de la causa, y realizada en forma legal el tribunal tiene que acceder

a ella, pues su concesión no es facultativa.

El término para informar en derecho lo señala el tribunal y no

puede exceder de sesenta días, salvo acuerdo de las partes (art.

229), y debe presentarse impreso con las firmas del abogado y de

la parte o su procurador. Se acompañarán en el número de

ejemplares impresos necesarios para entregar a cada uno de los

ministros que van a intervenir en la vista de la causa y se agrega

otro a los autos con la certificación del relator asignado a la causa

dando fe bajo su firma de la conformidad o disconformidad que

notare entre los hechos expuestos en el informe y el mérito del

proceso (arts. 230 C.P.C. y 372 N° 5 C.O.T.)

43.- Incidentes en la segunda instancia.

Así como hay cuestiones accesorias que pueden suscitarse en la

primera instancia y que van a requerir un pronunciamiento del

tribunal, con o sin audiencia de las partes, es factible que también

surjan en segunda instancia.

Si se da esta situación la ley (art. 220) dispone que estas cuestiones

accesorias pueden resolverse de dos maneras:

a) de plano por el tribunal, o

b) como incidente.

Se fallarán de plano estas cuestiones accesorias cuando no

requieran de tramitación alguna, resolviéndose en cuenta, sin

necesidad de traer los autos en relación.


En caso que se le dé tramitación incidental, una vez tramitado el

incidente el tribunal puede fallar esta incidencia con la sola cuenta

del relator, o bien ordenar que se traigan los autos en relación, para

resolverlo conjuntamente con la cuestión principal o

separadamente, cuando se trate de un incidente de previo y especial

pronunciamiento.

El fallo que recaiga en estos incidentes se dicta por el tribunal de

alzada en única instancia, y no son, por ende, apelable. Hace

excepción a lo anotado la situación prevista en el art. 209 inc. 2o,

que refiriéndose a la resolución del incidente de incompetencia del

tribunal, expresa que éste va a poder ser apelado ante el tribunal

que corresponda, vale decir, ante la Corte Suprema.

44.- Término del recurso de apelación.

El recurso puede terminar por medios normales y anormales, estos

últimos, a su vez, son anormales directos e indirectos.

a) Finaliza la apelación normalmente por el fallo del recurso, esto

es, por sentencia que resuelva la cuestión de fondo.

b) Termina anormalmente por medios directos por el desistimiento

de la apelación, por la deserción de la misma, por prescripción del

recurso y por la declaración de inadmisibilidad.

c) Y se finiquita por medios anormales indirectos cuando opera una

transacción del litigio, o un desistimiento de la demanda, o si

produce el abandono del procedimiento.

I.- Medio normal se ha dicho que es la sentencia de segunda

instancia que resuelve la cuestión de fondo planteada en el recurso

de apelación. El plazo para dictarla es de treinta días (art. 90 N° 10

C.O.T.), y se pronuncia terminada que sea la vista de la causa, o

bien una vez que se produzca el acuerdo según las reglas

contenidas en el art. 72 y siguientes del Código Orgánico de

Tribunales (art. 227 C.P.C.), o se cumplan las medidas para mejor

resolver que hayan podido decretarse.

La sentencia definitiva de segunda instancia debe cumplir ciertos


requisitos, que son diferentes según ella sea confirmatoria,

modificatoria o revocatoria.

Si la sentencia es confirmatoria no debe cumplir con ningún

requisito especial. Por cierto, contendrá la fecha y el lugar en que

se expide, y llevará al pie de ella la firma de los ministros que la

dictan así como la firma del secretario que corresponde al tribunal

(art. 169 inc. 1 °). Lo anotado en la medida que la sentencia de

primera instancia cumpla con todos los requisitos que contempla el

art. 170 C.P.C.

Ahora, si la sentencia es modificatoria o revocatoria es menester

distinguir: a) si la sentencia de primera instancia cumple con todos

los requisitos del art. 170 C.P.C, en cuyo caso la de segunda

instancia que modifica o revoca, no necesita de parte expositiva y

basta con que se refiera a esa parte de la sentencia de primera

instancia. b) si la sentencia de primera instancia no los cumple, la

de segunda instancia que modifique o revoque debe contener todas

las partes que señala el art. 170 C.P.C.

II.- En cuanto a los medios anormales directos del recurso de

apelación se puede mencionar en primer término la declaración:

a) de inadmisibilidad del recurso, que la lleva a efecto el tribunal

correspondiente, esto es, ante el cual se encuentre la causa, y por

consiguiente es el de primera o el de segunda instancia, los que

procederán oficiosamente al respecto.

Esta declaración de inadmisibilidad del recurso se fundará en (art.

201 inc. 1o):

1. Haber sido interpuesto fuera de plazo, es extemporáneo.

2. Haber sido interpuesta la apelación respecto de una resolución

inapelable.

3. Por no ser fundada la apelación.

4. Por no contener la apelación peticiones concretas.

Sin perjuicio del actuar oficioso del tribunal, la parte apelada, en

todo caso, puede pedir la declaración pertinente, ya sea verbal-


mente o por escrito.

Del fallo que dicte el tribunal de alzada puede pedirse reposición

dentro de tercero día (art. 201).

Ante el tribunal de primera instancia, si es éste el que ha declarado

la inadmisibilidad, operará el recurso de apelación de acuerdo a las

reglas generales (art. 194 N° 2), así como también el recurso de

hecho, en su caso (art. 203).

Asimismo, sería procedente un recurso de casación en la forma,

toda vez que se trata de una sentencia interlocutoria de aquellas

que hacen imposible la continuación del juicio (art. 766 C.P.C).

b) Otra medio anormal directo de finalizar el recurso de apelación

es la deserción del recurso. Es posible definirlo diciendo que es el

medio anormal de poner término al recurso, cuando el apelante no

cumple con ciertas exigencias ordenadas por la ley en la

oportunidad debida.

Esta voluntad negativa del apelante se entiende como un deseo de

no perseverar en el recurso que interpuso.

Los casos en que se produce son los siguientes:

1. Cuando el apelante dentro del plazo de cinco días no deposita el

dinero suficiente ajuicio del secretario para cubrir el valor de las

fotocopias o compulsas (art. 197 C.P.C). Es realmente una

deserción aun cuando la ley lo denomina desistimiento. Esta

situación se presenta en la primera instancia.

2. Cuando el apelante no comparece a la segunda instancia dentro

del plazo contemplado en el art. 200 C.P.C. a proseguir el recurso

interpuesto (art. 201), caso en el cual el tribunal de alzada declara

la deserción previa certificación que el secretario efectuará de

oficio.

En cuanto a la tramitación que tiene esta declaración de deserción,

si ella tiene lugar ante el tribunal de primera instancia, la solicitud

en que se pide esta declaración, no tiene tramitación, sino que el

juez se pronuncien sobre ella de plano.


Tratándose de la declaración de deserción por incomparecencia en

segunda instancia, el tribunal la declarará a petición escrita del

apelado y podrá resolver de plano, previa certificación del

secretario.

Si la resolución de deserción se basa en el art. 197, es posible

impugnarla a través de un recurso de reposición, que se sujetará a

las reglas generales. En tanto que si el fallo es de segunda instancia

procedería un recurso de reposición dentro de tercer día, y también

un recurso de casación en la forma, como ya se dijo, y que se regirá

asimismo por las reglas generales en este tipo de recurso.

El efecto que se deriva de la declaración de la deserción del recurso

es la extinción de éste. Y si por alguna circunstancia el tribunal

llega a pronunciarse sobre la apelación, ese fallo va a adolecer de

un vicio susceptible de subsanar por medio del recurso de casación.

Declarada que sea la deserción y ejecutoriado el respectivo fallo,

aquella resolución que fue objeto de apelación queda firme. Y si el

tribunal de alzada prosiguiera conociendo del recurso la sentencia

que llegue a dictar va a adolecer de un vicio que servirá de

fundamento a un recurso de casación en la forma.

b) El desistimiento constituye también un medio anormal directo

de término del recurso de casación.

Entendemos por desistimiento del recurso a la renuncia expresa del

recurso formulada por aquel que lo ha interpuesto.

El Código de Procedimiento Civil no se ha referido a él en

particular en este Título, sino que lo contempla en el art. 217 incs.

2o y 3

o, en el art. 197 y en el art. 768 N° 8. De esta forma, a falta de

normativa especial, se le aplican las reglas generales que existen

sobre él en el art. 148 y siguientes.

La correspondiente solicitud puede presentarse ante el tribunal

inferior antes de que se eleven los autos al tribunal de alzada, o

bien presentarse ante el tribunal superior si el expediente ya se

encuentra en poder de dicho tribunal.

Un problema que puede originarse es precisar hasta qué instante


puede formularse este desistimiento. Punto discutido al no existir

norma sobre el particular. Sin embargo se acepta que es posible

este desistimiento hasta antes de que se dicte sentencia en segunda

instancia, aunque ya se haya verificado el acuerdo.

Hay que tener en consideración que si el apelado se adhirió a la

apelación, el desistimiento del apelante sólo produce efecto

respecto de los agravios que la sentencia causa el apelante y en la

medida que mantenga su vigencia la adhesión que interpuso en su

oportunidad.

La tramitación que tiene esta solicitud es simple. Efectivamente,

los tribunales han resuelto que debe resolverse de plano, sin

tramitación alguna y sin necesidad de oír al apelado, porque se

trata de un derecho que atañe exclusivamente al apelante y en nada

perjudica al apelado.

El efecto que produce este desistimiento es el de dejar a firme la

resolución apelada.

d) Otro de los medios anormales directos para extinguir recurso de

apelación es la prescripción del recurso.

Se entiende por tal el modo de extinguir el recurso de apelación por

haber dejado las partes transcurrir cierto tiempo, sin hacer gestión

alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de

fallarse por el superior jerárquico (art. 211).

Para que tenga lugar la declaración de prescripción, se necesita el

cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que las partes no hayan hecho gestión alguna para que el

recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse.

Es menester que ninguna de las partes efectúe alguno de los

trámites que son necesarios para la continuación del recurso. Si las

partes dan cumplimiento a estos trámites para que el recurso quede

en estado de fallo y el recurso no se resuelve por otras

circunstancias ajenas a ellos, no hay lugar a la prescripción del

recurso.

2. Que la pasividad de las partes haya durado cierto tiempo. Esta


exigencia requiere que las partes hayan estado inactivas, y para

saber el tiempo que deben haber guardado esta pasividad hay que

distinguir según se trate de:

a) Una apelación de sentencia definitiva, caso en el cual la

pasividad requerida es más de tres meses.

b) Si se trata de la apelación de una sentencia interlocutoria, un

auto o un decreto, la pasividad que se demanda será de un mes (art.

211).

Nada dice la ley respecto la forma de computar estos plazos, pero

debe entenderse que lo es desde la fecha en que la parte hizo el

último trámite, o desde que se concedió el recurso si nada se hizo.

De esta suerte, la prescripción no sólo puede declararse en segunda

instancia, sino que también es procedente en la primera instancia.

Esta prescripción se interrumpe por cualquier gestión que se haga

en el juicio antes de alegarla. Es suficiente cualquier gestión, aun

cuando ella no sea estrictamente necesaria para la tramitación del

recurso. Es preciso tener en cuenta que estas gestiones deben

realizarse dentro del juicio, no siendo valedera aquellas que se

hagan extra expediente, como podrían ser aquellas que se efectúan

oralmente ante el secretario o el presidente del tribunal.

Estos requisitos uno y dos, son de fondo en esta institución de la

prescripción, en tanto que el que sigue lo es de forma.

3.- Que la prescripción sea alegada por alguna de las partes. Como

consecuencia de este requisito el tribunal no puede declarar de

oficio la prescripción, cualquiera sea el tiempo que el expediente

esté paralizado.

La prescripción se alegará ante el tribunal en cuyo poder se

encuentre el expediente.

En lo relativo a la oportunidad para alegarla, nada expresa la ley,

pero puede afirmarse que tal alegación puede verificarse en

cualquier momento mientras el recurso no quede o haya quedado

en estado de fallo.

Al no establecer la ley una tramitación predeterminada para esta


solicitud, se le da una tramitación incidental por tratarse de una

cuestión accesoria. Si este incidente se produce en segunda

instancia, se la aplicará la normativa incidental de dicha instancia.

El efecto que se sigue una vez ejecutoriado el fallo que declaró la

prescripción, es producir la firmeza de la resolución apelada.

Esta resolución que ha declarado la prescripción, ya sea en primera

o en segunda instancia, es susceptible de ser impugnada por los

siguientes recursos:

1. Por el de reposición, en la medida que admita la prescripción.

Recurso que debe fundarse en un error de hecho e interponerse

dentro de tercero día.

2. Por un recurso de apelación, cuando la resolución que deniega o

declara la prescripción es dictada en primera instancia.

3. Por un recurso de apelación en contra de la resolución de

primera instancia que acogió el recurso de reposición interpuesto

en contra del fallo que admitió la prescripción.

4. Por un recurso de casación en la forma, pues esta resolución es

una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace

imposible su continuación (art. 776 C.P.C). La resolución recurrida

es aquella que declara la prescripción, no la que la desestima.

5. Por un recurso casación en el fondo, en la medida que esta

resolución sea dictada por una Corte de Apelación y se reúnan los

otros requisitos del art. 767 C.P.C.

III.- En cuanto a los medios anormales indirectos, esto es, el

abandono del procedimiento (art. 152), desistimiento de la

demanda (arts. 148 a 151), la transacción (arts. 2446 a 2464 del

Código Civil), se rigen por las reglas contenidas en su propia

normativa.


45.- Recurso de hecho.

Está regulado en los arts. 196, 203, 204, 205 y 206 del Código de

Procedimiento Civil, que están insertos en el Título XVIII del

Libro I de ese cuerpo legal, que registra como epígrafe "De la

Apelación".

Es el recurso que la ley otorga a las partes cuando el tribunal

inferior al conceder o denegar un recurso de apelación, comete un

error que causa agravios a aquéllas, y que deben ser enmendados

por el tribunal superior.

El fundamento de este recurso radica en la circunstancia que el

tribunal inferior al pronunciarse sobre la concesión de un recurso

de apelación, concediéndolo o denegándolo, puede cometer errores

involuntarios o arbitrarios, y para corregirlo se le otorga al

agraviado el medio legal para corregirlo. Es un recurso que se

deduce directamente ante el tribunal superior para lograr la

modificación o revocación de la resolución de primera instancia

causante del agravio.

Las características que posee este medio impugnatorio son las

siguientes:

1. Es un recurso ordinario, para algunos, toda vez que es una

consecuencia del recurso de apelación. Para otros, es un recurso

extraordinario, ya que procede solamente en los casos

expresamente señalados en la ley.

2. Se interpone directamente ante el superior jerárquico del que

dictó la resolución impugnada (art. 196. C.P.C).

3. Se interpone por el agraviado, entendiéndose para estos efectos

tanto el apelante como el apelado.

La ley concede el recurso de hecho en los casos que contemplan

los arts. 196 y 203 C.P.C, que son los siguientes:

a) Cuando el tribunal inferior deniega un recurso de apelación que

ha debido concederse (art. 203).

b) Cuando el tribunal inferior concede una apelación que es


improcedente (art. 196 inc. 2o).

c) Cuando el tribunal inferior concede una apelación en el solo

efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido también en el

efecto suspensivo (art. 196 inc. 1o).

d) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación en

ambos efectos debiendo haberlo otorgado en el solo efecto

devolutivo (art. 196 inc. 2o).

Estos casos comprenden todos los posibles errores que pueden

cometer los tribunales inferiores al pronunciarse sobre la concesión

de un recurso de apelación.

Es posible clasificar este recurso de hecho bajo dos

denominaciones.

1. Recurso de hecho propiamente tal o legítimo recurso de hecho.

Se está en presencia de él en la situación prevista en el art. 203, es

decir, cuando el tribunal de primera instancia debiendo conceder

una apelación no la concede. La negativa puede fundarse en que la

resolución impugnada no admite el recurso, o bien en que el

recurso es extemporáneo, o que él carece de fundamentos de hecho

y de derecho, o por último, que no contiene peticiones concretas.

2. Falso recurso de hecho que es aquel que se presenta en todas

aquellas situaciones contempladas en el art. 196 C.P.C.

La distinción que se menciona tiene importancia para determinar la

tramitación que se aplica en uno u otro caso. Tratándose del

legítimo recurso de hecho, su tramitación está reglada en los arts.

203 a 206. En cambio, la del falso recurso de hecho lo está en el

art. 196 C.P.C.

I.- Recurso de hecho legítimo o verdadero

Es aquel que procede cuando se deniega una apelación que ha

debido concederse (art. 203). La negativa puede fundarse en

alguno de los motivos expuestos precedentemente.

Tiene como características los siguientes aspectos.

1) Se interpone directamente ante el tribunal que deba conocer del


recurso de apelación, que es el superior jerárquico de aquel que lo

negó.

2) Debe interponerse dentro de un plazo fatal igual al que concede

la ley a las partes para comparecer en la segunda instancia. Luego

este término es de cinco días o de ocho días u ocho días más el

aumento de la tabla de emplazamiento, y se cuenta desde que se

notificó al apelante la resolución que niega lugar a la apelación.

Por consiguiente, es un plazo individual. Y no debe confundirse

con el de comparecencia que es un término común.

46.- Tramitación (arts. 203-204 C.P.C.).

En lo que respecta a la tramitación, se interpone directamente ante

el tribunal que debe conocer de la apelación. Éste pedirá informe

sobre el asunto al tribunal de primera instancia para que explique

las razones que ha tenido para denegar el recurso de apelación.

Este pedido se hace en la práctica a través de un oficio que ordena

despachar la sala tramitadora. El inferior no tiene plazo para

informar, por lo cual el recurrente de hecho puede solicitar el

superior que se le dé al informante un plazo para contestar, bajo

apercibimiento de que si así no lo hiciere de ser sancionado por la

vía disciplinaria. Por otra parte, el tribunal de alzada puede ordenar

al inferior que le remita el proceso, siempre que a su juicio sea

necesario examinarlo para dictar una resolución acertada.

No obstante la interposición del recurso de hecho, los autos siguen

su curso, y es posible pedir el cumplimiento del fallo del cual se

apeló y no se concedió el recurso. Ahora bien, a fin de evitar el

perjuicio que le significa el apelante el cumplimento del fallo

recurrido, puede el tribunal superior decretar orden de no innovar a

petición del apelante, en la medida que existan antecedentes que lo

justifiquen (art. 204 inc. 3o). Esta orden la dispondrá la sala

tramitadora.

Recibido el informe del tribunal inferior, el superior dictará una

resolución ordenando dar cuenta, y proseguirá la tramitación

contemplada para el recurso de apelación. Encontrándose el


recurso de hecho en estado, el superior puede denegar el recurso o

bien acogerlo, resolución que se dicta en única instancia.

Si el recurso de hecho se declara inadmisible, lo comunicará al

inferior devolviéndole el proceso si se ha elevado, y disponiendo la

continuación del procedimiento si se había dado orden de no

innovar (art. 205 inc. 1o).

Por el contrario, si el recurso es declarado admisible, el superior

ordenará al inferior, en la misma resolución, la remisión del

proceso, o lo retendrá si se halla en su poder, y le dará la

tramitación pertinente. El efecto que se sigue de la declaración de

admisibilidad del recurso de apelación denegado cuando se acoge

el recurso de hecho, es dejar sin efecto todas las gestiones

posteriores a la negativa de la apelación, y que sean una

consecuencia inmediata y directa del fallo apelado (art. 206

C.P.C.). Lo expresado no rige cuando el superior acepta el recurso

de apelación en el solo efecto devolutivo.

II.- Falso recurso de hecho

Ateniéndose al tenor del art. 196. C.P.C. el falso recurso de hecho

es aquel que procede en contra de la resolución del tribunal inferior

que concede una apelación que no ha debido otorgarse; cuando se

concede una apelación en ambos efectos debiendo haberse

concedido en el solo efecto devolutivo y cuando se concede una

apelación en el solo efecto devolutivo debiendo concederse en

ambos efectos.

Este recurso lo puede interponer la parte agraviada, y ésta puede

ser tanto el apelado como el apelante. Será el apelado si el recurso

se funda en que se ha concebido una apelación improcedente, o que

dicha apelación se ha concedido en ambos efectos debiendo

haberse otorgado en el solo efecto devolutivo y cuando se concede

debiendo haberse denegado. Será el apelante si el recurso se ha

concedido el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo

cuando debió concederse en ambos efectos. En este último caso, es

posible pedir reposición de la resolución errónea al tribunal de

primera instancia que la dictó.


El plazo para interponer este recurso es el que establece el art. 200

C.P.C. para comparecer a la segunda instancia, término que se

cuenta desde que ingresan los autos en la secretaría del tribunal de

segunda instancia.

La tramitación de este tipo de recurso al revestir el carácter de una

cuestión accesoria, se fallará de plano o se tramitará como

incidente. En este ultimo caso podrá fallar el tribunal en cuenta o

bien ordenar que se traigan los autos en relación (art. 220). En este

caso no hay necesidad de pedir informe al tribunal inferior, toda

vez que los autos se encuentran en poder del tribunal superior por

la concesión del recurso.

Cuando la apelación concedida por el tribunal inferior sea

improcedente la ley faculta al superior para declararla de oficio sin

lugar, es decir, sin necesidad de que el agraviado interponga un

recurso de hecho (art. 196 inc. 2o, 201).

Empero, si en virtud del recurso de hecho que se dedujo el tribunal

superior declara improcedente la apelación que concedió el

inferior, o si declara que ella ha debido concederse sólo en el efecto

devolutivo y no en ambos efectos, su resolución se comunicará al

inferior para que éste siga conociendo de la causa (art. 196 inc. 3o).

Es preciso tener en consideración que la resolución del tribunal

inferior que concedió una apelación en el solo efecto devolutivo, es

de aquellas que causa ejecutoria, y que es factible obtener su

cumplimiento, que tendrá un carácter condicional al estar

subordinado en todo caso a lo que se resuelva sobre el recurso (art.

193 C.P.C).

Al igual que en el legítimo recurso de hecho, el agraviado por la

resolución del tribunal inferior que concedió una apelación

improcedente, o que no la otorgó en sus efectos debidos, puede

ocurrir ante el mismo tribunal que la dictó interponiendo un

recurso de reposición, sin perjuicio de poder deducir también el

recurso de hecho ante el superior (art. 196 inc. 1o).


CAPÍTULO V

EL RECURSO DE QUEJA

(ARTS. 545, 548 Y 549 C.O.T.)

47.- Generalidades.

Todo el sistema procesal chileno está construido sobre la base del

principio de la doble instancia. Principio que fue quedando atrás

debido al uso indiscriminado que se le dio al recurso de queja, el

que terminó por transformar a la Corte Suprema en un tribunal de

tercera instancia. Ello, pues se instituyó al recurso de queja como

uno de carácter ordinario, echándose al olvido que éste tenía un

carácter esencialmente disciplinario cuya principal motivación era

obtener la corrección disciplinaria del juez que pronunciaba una

resolución cometiendo falta o abuso grave en ella. Finalmente, se

llegó al punto que las cortes (Apelaciones y Corte Suprema) se

vieron sobrepasadas por estos recursos, sin que pudieran resolver

las discusiones jurídicas mediante los mecanismos propios, como

eran la apelación y la casación.

Luego, se hacía imperante una modificación legal que subsanara

los problemas suscitados en torno al ejercicio del recurso de queja.

Ello se logró con la dictación en 1995, de la ley N° 19.374 que,

sobre esta materia, restringió la posibilidad de interponer el recurso

de queja, aliviando con ello el exceso de trabajo en los tribunales

superiores de justicia, y al mismo tiempo evitó el reemplazo de los

medios tradicionales de impugnación, apelación y casación, por el

recurso de queja.


48.- Concepto.

"Es un medio de impugnación extraordinario que la ley confiere a

las partes, para impetrar de un tribunal superior el ejercicio de sus

facultades disciplinarias respecto de los jueces o de los órganos que

ejerzan jurisdicción por las faltas o abusos graves cometidos en el

pronunciamiento de ciertas resoluciones judiciales que no son

susceptibles de ser impugnadas por la vía jurisdiccional".

Como todo recurso, supone como fundamento jurídico la

existencia de un perjuicio para la parte que recurre, perjuicio que

debe provenir de la falta o abuso grave del ente jurisdiccional, al

dictar la resolución impugnada.

49.- Finalidad del recurso de queja.

La institución tiene por exclusiva finalidad, según lo dispone el art.

545 del C.O.T., corregir las faltas o abusos graves cometidos en la

dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional.

50.- Características del recurso de queja.

Es un recurso extraordinario: no basta sólo el agravio al recurrente,

sino que debe fundarse en las causas establecidas en la ley, esto es,

en el hecho de existir falta o abuso grave en la dictación de una

resolución.

Es de derecho estricto: en su interposición debe cumplirse con una

serie de requisitos formales establecidos por la ley, y sólo procede

contra determinadas resoluciones judiciales.

Hace excepción a la regla general: se interpone directamente ante

el tribunal superior, que va a conocer de él y lo va a resolver.

Es un recurso disciplinario.

Puede ser renunciado, ya que sólo está establecido a favor de la

parte agraviada.

Tiene una tramitación breve y sumaria: se encuentra sometido a un


procedimiento rápido que permite cumplir el objetivo que lo

fundamenta, cual es, poner pronto remedio al mal que motiva la

queja.

El recurso de queja no suspende, sino excepcionalmente, la

tramitación del juicio en que se dictó la resolución abusiva.

Es personal: se dirige en contra del juez que ha incurrido en la falta

o abuso grave. Es a él a quien se le va a aplicar una sanción

disciplinaria y como consecuencia de esa sanción se va a

modificar, si corresponde, la resolución.

Es un recurso especial: no se encuentra establecido en el C.P.C.,

sino que en la C.P.R. (art.82) y en el C.O.T. (arts. 545, 548, 549).

51.- Resoluciones impugnables.

Este recurso procede cuando la falta o abuso grave se haya

cometido en:

1.- Sentencias definitivas.

2.- Sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan

imposible su continuación.

En ambos casos esas resoluciones no deben ser susceptibles de

recurso alguno, ordinario o extraordinario, ello sin perjuicio de la

Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades

disciplinarias.

Hace excepción a la regla indicada lo dispuesto en el art. 545 inc.

1o parte final, que indica que se exceptúan las sentencias

definitivas de primera o de única instancia dictadas por arbitros

arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además

del recurso de casación en la forma.

52.- Tribunal competente para conocer del recurso de queja.

Si el recurso se interpone en contra de una falta o abuso grave

cometido en una resolución dictada por un juez de letras, juez de


policía local, juez arbitro o por un órgano que ejerza jurisdicción,

el tribunal competente será la Corte de Apelaciones con

jurisdicción en el territorio en que éstos tengan su asiento, la que

conoce en única instancia art. 63 N° 1, letra c C.O.T.

Si la falta o abuso grave se comete en la dictación de una

resolución de Corte de Apelaciones, conocerá la Corte Suprema.

Art. 98 N° 7 C.O.T.

53.- Causales del recurso de queja.

La ley nada dice sobre qué debe entenderse por "falta o abuso

grave".

Sin embargo, el art. 545 inc. 2o C.O.T. dispone: "El fallo que acoge

el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que

demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones

manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la

resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas

conducentes a remediar tal falta o abuso".

En definitiva es la jurisprudencia, la que a falta de texto legal,

deberá establecer los casos en que exista falta o abuso grave.

Cabe destacar que hasta antes de la dictación de la ley N° 19.374,

se estimaba por los tribunales superiores de justicia que existía

"falta o abuso", cuando:

- había contravención formal del texto legal;

- había una interpretación errada de la ley;

- había falsa apreciación de los antecedentes del proceso.

54.- Plazo para interponer el recurso.

El agraviado debe interponer el recurso en el plazo fatal de cinco

días hábiles, contado desde la fecha en que se le notifique la

resolución que motiva el recurso. Este plazo puede aumentar según

la tabla de emplazamiento a que se refiere el art. 259 del C.P.C.,


ello cuando el tribunal que haya dictado la resolución tenga su

asiento en una comuna o agrupación de comunas diversa de

aquellas en que lo tenga el tribunal que deba conocer del recurso.

Con todo, el plazo total para interponer el recurso no podrá exceder

de quince días hábiles contado desde igual fecha. Art. 548 C.O.T.

Como características de este plazo, se puede decir que se trata de

un plazo legal, fatal, individual, de días; hábiles, se aumenta en la

forma señalada para el término de emplazamiento para contestar

demandas, y es improrrogable.

55.- Interposición del recurso.

Se debe interponer ante el mismo tribunal que conocerá de él, es

decir, ante el superior jerárquico del que dictó la resolución que es

objeto de este recurso.

El recurso lo puede interponer la parte personalmente, o su

mandatario judicial, o su abogado patrocinante, o un procurador

del número y deberá ser expresamente patrocinado por abogado

habilitado para el ejercicio de la profesión.

A su vez, el escrito de interposición debe cumplir requisitos de

forma y fondo.

56.- Requisitos de forma.

- Debe indicar nominativamente los jueces o funcionarios

recurridos.

- Debe individualizarse el proceso en que se dictó la resolución que

motiva el recurso.

- Debe transcribirse la resolución recurrida o acompañarse copia de

ella.

- Se debe consignar el día de su dictación, la foja en que rola en el

expediente y la fecha de su notificación al recurrente.

- Se debe acompañar un certificado emitido por el secretario del


tribunal en el que conste: el número de rol del expediente y su

carátula, el nombre de los jueces que dictaron la resolución que

motiva el recurso, la fecha de su dictación y la de su notificación al

recurrente y el nombre del mandatario judicial y del abogado

patrocinante de cada parte.

Este certificado se extiende por el secretario del tribunal sin

necesidad de decreto judicial y a sola petición, verbal o escrita, del

interesado.

57.- Requisitos de fondo.

Debe señalar clara y específicamente las faltas o abusos que se

imputan a los jueces o funcionarios recurridos.

Si bien la ley en el art. 548 no lo indica, se debe señalar que por

lógica habrá que indicar cómo la falta o abuso le produce agravio

al recurrente, y la petición de aplicarle al funcionario recurrido

medidas disciplinarias, las que deberán estar acordes a la gravedad

de la falta o abuso.

Por otra parte, entre las medidas que puede solicitar el recurrente

para poner pronto remedio al mal que motiva el recurso, existe la

orden de no innovar.

El art. 548 inc. final, al referirse a ella, indica que el recurrente

podrá solicitar orden de no innovar en cualquier estado del recurso.

Si bien no señala expresamente que deba solicitarse esta orden en

el escrito de formalización, parece conveniente hacerlo en ese

momento, para evitar la grave falta que le causa la resolución. Una

vez formulada la petición de orden de no innovar, el Presidente del

Tribunal designará la sala que deba decidir sobre ese punto. La sala

que debe conocer de la orden de no innovar lo hace en cuenta, y a

esa misma sala le corresponderá dictar el fallo sobre el fondo del

recurso.

Es decir se va a producir la radicación del recurso de queja, en la

misma sala que conozca de la orden.

Su finalidad es obtener la suspensión del cumplimiento de la


resolución recurrida, mientras se sustancia y resuelve el recurso de

queja interpuesto en su contra, luego sus efectos son transitorios,

limitados al período de duración de tramitación del recurso, y

subordinados, en todo caso, a la condición que se acoja o rechace

el recurso.

Respecto a los efectos en caso de la concesión de la orden de no

innovar, la ley nada dice, luego hay que estarse al Auto Acordado

de la Corte Suprema en esta materia (N° 7). De ahí que los efectos

pueden ser totales o parciales. Si se trata de efectos totales, se

concede la orden sin limitación alguna, y se paraliza todo el

procedimiento, pero no se suspende el curso de los plazos fatales

que hayan comenzado a correr antes de comunicarse dicha orden.

Si se trata de efectos parciales, se concede en forma limitada,

afectando sólo un aspecto del procedimiento.

Respecto a los efectos que siguen de la interposición del recurso,

éste por regla general no suspende la ejecución de la resolución

recurrida, la que sólo se suspenderá cuando se solicite y se conceda

orden de no innovar.

58.- Tramitación del recurso (art. 549 C.O.T.).

Interpuesto el recurso, la sala de cuenta (sala tramitadora) del

respectivo tribunal colegiado debe comprobar si éste cumple con

los requisitos (de forma y fondo) ya mencionados y que se

consagran en el art. 548 y, en especial, debe comprobar si la

resolución que motiva su interposición es o no susceptible de otros

recursos.

Si no se cumplen los requisitos del art. 548, o si la resolución es

susceptible de otros recursos, se le declarará inadmisible sin más

trámite.

En contra de esa resolución de admisibilidad del recurso de queja

sólo procede el recurso de reposición, el que debe ser fundado en

error de hecho. El plazo para reponer, en este caso, es de cinco días

desde que se notifica esa resolución (N° 20 A.A.)


Ahora bien, si no se ha acompañado el certificado, al que alude el

art. 548, por causa justificada, el tribunal da un nuevo plazo fatal e

improrrogable para ello, el cual no puede exceder de seis días

hábiles.

Una vez admitido el recurso a tramitación, se pide informe al juez

o jueces recurridos, el cual sólo puede recaer sobre los hechos que,

según el recurrente, constituyen las faltas o abusos que les imputan.

El tribunal recurrido debe dejar constancia en el proceso del hecho

de haber recibido la aludida solicitud de informe y disponer la

notificación de aquella a las partes, por el estado diario. El informe

deberá ser evacuado dentro de los ocho días hábiles siguientes a la

fecha de recepción del oficio respectivo.

Una vez vencido este plazo, se haya recibido o no el informe, se

procede a la vista del recurso, para lo cual se agrega

preferentemente a la tabla. Se trata de una preferencia especial, art.

69 C.O.T.

Como se quiere que la tramitación de este recurso sea rápida, no

procede la suspensión de la vista de la causa y el tribunal sólo

puede decretar medidas para mejor resolver una vez terminada

ésta.

Por último, cualquiera de las partes puede comparecer en el recurso

hasta antes de la vista de la causa. La finalidad es poner en

conocimiento de la parte no recurrente la existencia del recurso de

queja, a objeto de que concurra, si quiere, a defender sus derechos.

59.- Problemas que presenta el art. 66 C.O.T.

De acuerdo al art. 66 inc. 3o, si existe un recurso de queja ante una

Corte de Apelaciones respecto de una causa y además otros

recursos jurisdiccionales, deberán acumularse y resolverse todos

conjuntamente.

A esta norma se le puede dar dos sentidos:

- Se puede estimar que si hay recurso de queja, y como éste se

agrega preferentemente, arrastrará a los otros recursos


jurisdiccionales, y como respecto del recurso de queja no procede

la suspensión de la vista de la causa, tampoco procederá respecto

de los otros recursos jurisdiccionales acumulados.

- Por otra parte, puede estimarse también que si se han interpuesto

recursos jurisdiccionales y además se ha deducido recurso de

queja, éste se acumulará a los recursos jurisdiccionales y deberá

resolverse conjuntamente con ellos, lo que implica que debe

seguirse la tramitación y vista de estos últimos.

Sabemos que el recurso de queja no procede cuando contra la

misma resolución proceden otros recursos jurisdiccionales.

¿Luego, cómo se entiende el art. 66?

La única manera es creyendo que la situación ya planteada se

presentará cuando haya varias resoluciones recurridas en una

misma causa, y sólo respecto de una de ellas es procedente el

recurso de queja. Así, entonces, se podrán ver todos los recursos

conjuntamente.

60.- Fallo del recurso.

Hace referencia al fallo el art. 545 del C.O.T., existiendo dos

posibilidades:

- Si se rechaza el recurso, no se produce ninguna alteración en el

proceso y, por tanto, va a quedar confirmada esa resolución

impugnada, y se devuelven los antecedentes si se han ordenado

traer a la vista.

- Si se acoge el recurso, entonces ese fallo debe contener las

consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como

los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y

que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará

las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso.

Esas medidas a que alude este artículo, están dirigidas a corregir la

conducta abusiva del juez, lo que se logra a través de una medida

disciplinaria correspondiente, y comoquiera que la resolución

abusiva que permitió la interposición del recurso es una


consecuencia directa de aquella conducta irregular, es que se puede

enmendar, modificar o invalidar la resolución recurrida.

Por otra parte, en caso que un tribunal superior de justicia,

haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una

resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas

disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá

que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los

efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida

la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a

amonestación privada. Esta norma hay que entenderla en el sentido

en que el tribunal, para remediar la falta o abuso, opta por invalidar

la resolución en cuestión, quedando obligado a imponer una

medida disciplinaria, en pleno. Luego, el pleno no tiene facultad

para discutir si aplica o no una sanción disciplinaria, sino que

únicamente le va a corresponder decidir qué medida, atendida la

naturaleza de la falta o abuso, va a aplicar al juez, la que no puede

ser inferior a amonestación privada.

61.- Recursos contra la resolución que falla el recurso de queja.

Tratándose de la Corte Suprema, según lo dispone el art. 97 del

C.O.T., las sentencias que dicte al fallar los recursos de casación de

forma y fondo, de nulidad en materia penal, de queja, de protección

y de amparo, así como la revisión de sentencias firmes, no son

susceptibles de recurso alguno, salvo el de aclaración, rectificación

y enmienda que establece el art. 182 del C.P.C. Toda solicitud de

reposición o reconsideración de las resoluciones a que se refiere

este artículo será inadmisible y rechazada de plano por el

Presidente de la Corte, salvo si se pide la reposición a que se

refieren los arts. 778,781 y 782 del C.P.C.

Por otra parte, tratándose de las Cortes de Apelaciones, según lo

dispuesto por el art. 63 N° 1 letra c, conocen en única instancia de

los recursos de queja que se deduzcan en contra de los jueces de

letras, jueces de policía local, jueces arbitros, y órganos que

ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional. Por


tanto, no procede la apelación.

Pero, en el art. 551 del C.O.T. se prescribe que las sentencias que

pronuncien los tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio

de sus facultades disciplinarias, sólo serán susceptibles de recurso

de apelación.

Luego, hay una contradicción, entre los arts. 63 N° 1 letra c y 551

del C.O.T., contradicción que debe entenderse en el sentido que el

art. 551 debe aplicarse sólo respecto de la resolución del pleno que

impone la medida disciplinaria. En tal caso, el tribunal competente

para conocer de esa apelación sería el tribunal superior jerárquico

de aquel que dictó la resolución apelada.

62.- Término del recurso de queja.

La forma normal y directa de ponerle fin sería el fallo del recurso,

ya sea acogiendo o desechando el recurso.

No obstante, existen otros medios de ponerle fin como son los

medios indirectos normales y anormales. Entre los medios

indirectos normales se encuentra la declaración de admisibilidad

del recurso, el desistimiento del recurso y la deserción del mismo.

Entre los medios anormales indirectos, por su parte, se pueden citar

la transacción y el desistimiento de la demanda.

63.- La queja disciplinaria o queja propiamente tal.

La queja disciplinaria o queja propiamente tal tiene por objeto

sancionar la falta o abuso ministerial cometida por los jueces y

demás funcionarios que están sujetos a la jurisdicción disciplinaria

de las Cortes, cuando aquéllas no incidan en la dictación de

resoluciones judiciales.


64.- Diferencias entre la queja propiamente tal y el recurso de

queja:

- La queja busca solamente una sanción disciplinaria, no tiende a

alterar una resolución judicial. En cambio, el recurso de queja,

además de aplicar una sanción disciplinaria, busca invalidar,

modificar o enmendar una resolución judicial.

- La queja sirve para atacar cualquier actuación judicial, ya que al

no constituir un recurso, mediante su interposición se puede

reclamar de un acto cualquiera del juez o de otro funcionario de

jerarquía judicial.

El recurso de queja, en cambio, está dirigido a controlar conductas

abusivas del juez cometidas en el pronunciamiento de

determinadas resoluciones judiciales.

- La queja se puede interponer en forma verbal o escrita art. 547

C.O.T.

El recurso de queja se debe interponer por escrito.

- La queja puede plantearse durante las visitas ordinarias que los

jueces superiores jerárquicos realizan a sus inferiores. El recurso de

queja, en cambio, no se puede plantear ante el juez visitador.

- En la queja no existe la orden de no innovar, lo que es propio del

recurso de queja.

- La queja propiamente tal es de competencia del pleno. El recurso

de queja, en cambio, es de competencia de la sala.

- La queja no tiene ritualidad procesal establecida. El recurso de

queja, en cambio, si la tiene.


CAPÍTULO VI

RECURSO DE CASACIÓN

65.- Generalidades.

El recurso de casación se encuentra regulado en el Código de

Procedimiento Civil en el Título XIX del Libro III en los arts. 764

y siguientes.

En general este recurso reconoce como razón de ser y motivo único

de procedencia, la infracción de ley, y su finalidad específica es

mantener el respeto de ésta y asegurar su exacta observancia.

Con todo, las diversas formas que pueden revestir las infracciones

a la ley, llevaron al legislador a determinar los casos en que tales

infracciones constituyen un motivo de casación: no se deja de esta

suerte al criterio de las partes o de los jueces las causales o motivos

de un recurso tan trascendental, dado que él se encuentra

establecido más en consideración a la ley que a las partes.

Es menester dejar en claro, además, que la casación no es instancia,

ya que ésta comprende tanto el examen de los hechos como del

derecho que debe aplicarse al asunto controvertido. Lo que no

acontece con la casación en ninguna de sus dos especies, que sólo

se detiene en el análisis del derecho.

66.- Concepto.

El recurso de casación es el medio de impugnación extraordinario

que la ley concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones

judiciales para obtener la invalidación de ellas, cuando han sido

dictadas con omisión de las formalidades legales, o han incidido en

un procedimiento vicioso, o han sido dictadas con infracción ley, y

ésta ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.


Para Fernando de la Rúa la casación es un medio de impugnación,

con particularidades especiales, pero genéricamente idéntico a los

demás recursos, de cuyas características fundamentales participa;

con un ámbito limitado al examen de los errores de derecho; de

carácter público pero no diverso del que tiene el mismo derecho

procesal.

.

67.- Misión del recurso de casación.

La misión atribuida al recurso de casación es conseguir un mismo

entendimiento y un mismo criterio en la aplicación de las leyes

para completar la unidad jurídica del país.

Al decir de Gómez de la Serna el principal objeto de los recursos

de casación es completar el derecho escrito en la interpretación

usual y fijar la verdadera inteligencia de las leyes, y suplirlas en

sus omisiones. Justamente la publicidad que se le da a las

sentencias dictadas en este recurso de casación, obedece a este

deseo de guiar, de orientar a los demás tribunales en la aplicación

de la ley a los nuevos pleitos en que se susciten problemas

similares, "fijando la inteligencia de la ley, aclarando su sentido

oscuro, explicando las antinomias que a veces suelen encontrarse

en una legislación tan complicada y uniformando las reglas de la

jurisprudencia, que forman parte integrante del derecho,

aspiraciones éstas que constituyen el fin principal y más importante

del recurso de casación" (Ortiz de Zúñiga).

La Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales en 1875

señaló a este respecto, y particularmente del recurso de casación en

el fondo, que su misión era "conservar la unidad de la ley en toda

la nación para evitar que los tribunales introdujeran doctrinas o

jurisprudencia diversa; para contener a los jueces en la estricta

observación de la ley; y para consultar el interés público y no

principalmente el privado".


68.- Clasificación.

El recurso de casación puede ser en la forma y en el fondo.

69.- Recurso de casación en la forma.

El art. 765 del Código de Procedimiento Civil indica en su inc. 3o

que el recurso de casación es en la forma en los casos del art. 768,

pero no lo define. No hay disposición alguna que contenga un

concepto o noción de lo que es este recurso.

De ahí, entonces, que tomando en consideración los numeran-dos

contenidos en el art. 768, ocho de los cuales se refieren a vicios

cometidos en la dictación de la sentencia, pueda elaborarse el

siguiente concepto del recurso de casación en la forma: "Es el

recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada con

ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidación de ellas

cuando han sido dictadas con omisión de las formalidades legales,

o cuando han incidido en un procedimiento vicioso.".

La denominación de este recurso proviene de la forma verbal latina

"cassare", que significa casar, derogar, anular, deshacer.

El fundamento del mismo es procurar el respeto a las reglas o

normas que la ley señala para la tramitación de los juicios. Esta

normativa puede referirse tanto a la tramitación misma, como a la

dictación del fallo. Violándose esas normas tendrá lugar el recurso

de casación en la forma, lográndose de esta forma el respeto a las

disposiciones legales que determinan las formas procesales.

70.- Procedencia del recurso.

Procederá este recurso cuando no se cumplen los requisitos que la

ley establece:

a) Para el pronunciamiento de la sentencia, y

b) Cuando no se cumplen ciertos trámites esenciales durante la

sustanciación del juicio.


Luego, tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos que

ella contenga vicios propios inherentes a la misma, o por vicios que

se han cometido antes de la dictación del fallo, durante la

sustanciación del juicio.

71.- Características.

1. Es un recurso extraordinario, y lo es porque:

a) Requiere agravio de la parte recurrente.

b) Sólo procede contra determinadas resoluciones.

c) Debe interponerse por las causales específicamente indicadas en

la ley. Así fluye de los arts. 766, 768 y 769.

2. Debe interponerse ante el tribunal que dictó la resolución que se

trata de impugnar (art. 771).

3. Su conocimiento y fallo corresponde al tribunal superior

jerárquico del tribunal que dictó la resolución impugnada.

4. Es de derecho estricto, puesto que es necesario observar en su

interposición y tramitación ciertas formalidades, bajo sanción de

no ser admitido.

5. El fallo sólo debe pronunciarse sobre las causales que se hayan

invocado, (art. 772 inc. 2o).

6. Es un recurso establecido en el interés particular de los

litigantes, ya que sólo puede ser interpuesto por la parte agraviada

y afectada por el vicio (art. 771). Esto es sin perjuicio de las

finalidades de protección y respeto a las normas procesales que se

obtienen por medio de la casación de oficio.

7. No constituye una instancia, pues el tribunal ad quem se limita a

conocer de las cuestiones de derecho.

Pese al carácter público prominentemente protector de las normas

procesales que se trasluce de este recurso de casación en la forma,

es lo cierto que se permite que él puede ser objeto de un

desistimiento por la parte que lo hizo valer. Con todo, no se acepta


la renuncia anticipada de él, puesto que en general las reglas de

procedimiento son de carácter público. Eso sí que tratándose de un

arbitraje, se permite la renuncia de este recurso, pero con la

limitante de que ella no tiene efectos tratándose de las causales de

incompetencia del tribunal y de ultra petita, como lo ha reconocido

la jurisprudencia.

Resoluciones impugnables por este recurso.

1. La regla general contenida en el art. 766 es que procede en

contra de las sentencias definitivas.

El código no hace distinción en cuanto a cuál sentencia definitiva

admite este recurso, de manera que podrá ser de unica, de primera

o de segunda instancia, y sea que ella recaiga en un juicio de mayor

o menor cuantía y/o recaiga en un juicio especial, o en un juicio

arbitral.

Tratándose de juicios especiales hay que tener presente las

excepciones contenidas en el inc. 2o del art. 766, esto es:

a) la que se refiere a la constitución de las juntas electorales, y

b) a las reclamaciones de los avalúos que se practiquen en

conformidad a la ley N° 17.235.

Hay que tener en cuenta que aquella sentencia que falla un recurso

de casación no es posible impugnarla por este recurso, en atención

a que esa resolución no es sentencia definitiva ni tampoco

interlocutoria. Es de una naturaleza especial: sui géneris. No hay

casación de casación, así lo indica el art. 97 C.O.T.

2. Procede, asimismo, en contra de ciertas sentencias interlo-

cutorias, que son aquellas que establecen derechos permanentes a

favor de las partes o hacen imposible su continuación (art. 766 inc.

2o), sean de única primera o segunda instancia.

Entre estas sentencias interlocutorias pueden mencionarse aquellas

que declaran la deserción o prescripción del recurso de apelación,

la que acepta el desistimiento de la demanda, la que declara

abandonado el procedimiento.


Empero, no tienen este carácter aquellas que fallan cuestiones de

competencia, las que resuelven incidentes de recusación, ni

tampoco aquellas que recaen en las gestiones sobre medidas

prejudiciales precautorias o precautorias.

Procede, asimismo, este recurso en contra de las sentencias

interlocutorias de segunda instancia cuando se dictan sin previo

emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista

de la causa. En este caso, no importa que no pongan término al

juicio o hagan imposible su continuación.

72.- Causales que autorizan el recurso de casación en la forma.

Considerando que este recurso es de naturaleza extraordinario, sólo

procede por las causales expresamente enumeradas en el art. 768

C.P.C., de tal manera que si él no se funda en alguna de ellas, el

recurso debe ser desestimado sin más.

Para estudiar estos motivos o causales hay que distinguir:

1. Si los vicios que la constituyen se producen en la sentencia

misma; o

2. Si se producen en el curso de la tramitación del juicio. Las ocho

primeras causales del art. 768 se refieren al primer

caso y la novena, que se desarrolla en artículos posteriores, trata de

los vicios cometidos durante el desarrollo del procedimiento.

I.- Vicios cometidos en el pronunciamiento de la sentencia

1.- En haber sido pronunciada la sentencia por un tribunal

incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la

ley.

La causal comprende dos situaciones: la incompetencia del tribunal

y la integración errónea del mismo. Respecto de la incompetencia

comprende tanto a la competencia absoluta como a la relativa.

Advirtiendo que en esta etapa del desarrollo del litigio puede haber

operado ya la prórroga de la competencia relativa, aun cuando

podría darse el caso que el afectado haya reclamado oportunamente


de esta prórroga y que el tribunal la hubiere denegado.

En cuanto a la integración irregular, tiene lugar cuando la sentencia

es dictada por un tribunal colegiado superior, respecto de los cuales

rigen las reglas de integración contenidas en los art. 215 y

siguientes del Código Orgánico de Tribunales. Es útil tener en

consideración que de esta irregular integración debe reclamarse

oportunamente (art. 166 C.P.C.), considerando que sobre la materia

existe un orden de prelación

2. - En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia

de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente

o haya sido declarada por un tribunal superior.

Este motivo comprende tres situaciones:

a) La sentencia ha sido pronunciada por un juez o con la

concurrencia de un juez legalmente implicado. Las causales de

implicancia están expresadas en el art. 195 del CO.T., y aquellas de

recusación lo están en el art. 196 del mismo código; y el

procedimiento para hacerlas valer se encuentran en los arts. 113 al

128 del Código de Procedimiento Civil.

b) Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez cuya

recusación esté pendiente.

c) Que la sentencia se haya pronunciada por un juez cuya

recusación haya sido declarada por tribunal competente.

Entre las causales de implicancia y recusación, para los efectos del

recurso de casación en la forma, hay una diferencia. En efecto, para

alegar la implicancia basta su existencia, en otras palabras, es

suficiente que el juez dicte sentencia afectándole un motivo de

implicancia. En tanto que para la recusación es necesario que ésta

haya sido declarada o se encuentre pendiente.

3.- En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor

número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el

requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no

asistieron a la vista, y viceversa.

Comprende este motivo de casación cuatro situaciones:


a) Haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor

número de votos. Según los arts. 72 y 103 del C.O.T., el número de

votos para acordar un fallo es la mayoría absoluta de los votos

conformes de los miembros del tribunal.

Por su parte, el art. 168 del C.P.C. dispone que los autos,

sentencias definitivas y las interlocutorias deben ser pronunciadas

con la concurrencia de tres de sus miembros a lo menos.

Por último, se menciona en la causal la concurrencia o

inconcurrencia de jueces a la vista de la causa en la emisión de la

sentencia, que contraviene el texto de los arts. 75 y 76 C.O.T.

4.- En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo

pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la

decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga

para fallar de oficio en los casos determinados por la ley.

Hay, entonces, ultra petita en dos casos: a) cuando la sentencia

otorga más de lo pedido por las partes; y b) cuando ella se extiende

a puntos no sometidos a la decisión del tribunal. Es un vicio de

extra petita. Se está frente al primer caso cuando, por ejemplo,

demandándose una suma de dinero, la sentencia ordena pagar una

mayor. La segunda situación aparece cuando, por ejemplo, se

solicita únicamente la resolución de un contrato, y el juez

aceptando la resolución condena, además, al contratante al pago de

los perjuicios causados.

Para determinar si una sentencia adolece del vicio de ultra petita, es

menester comparar su parte resolutiva con los escritos de fondo,

esto es la demanda, la contestación o con la apelación o adhesión a

la apelación en su caso con los cuales debe guardar absoluta

conformidad.

Sin embargo, el tribunal no incurre en el vicio de ultra petita, a

pesar de otorgar en su sentencia más de lo pedido por la parte,

cuando está facultado para fallar de oficio.

5.- En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los

requisitos enumerados en el art. 170.


Esta causal merece los siguientes alcances:

a) Ella es aplicable únicamente a las sentencias definitivas, porque

hace referencia al art. 170 C.P.C. y no a las interlocutorias cuyos

requisitos se señalan en el art. 171 C.P.C.

b) Procederá cuando exista contradicción entre la parte

considerativa y la parte resolutiva del fallo. Se ha entendido en esta

situación que el fallo carece de considerandos.

c) Asimismo, tendrá lugar cuando los considerandos de una

sentencia están en contradicción entre sí, de modo que se destruyen

entre sí, y en tal caso la sentencia debe estimarse como no fundada.

d) No se sanciona con esta causal el hecho de que los

considerandos sean erróneos o incompletos, pues la infracción es la

falta de tales consideraciones.

e) Al interponer al recurso es preciso citar el art. 768 N° 5 en

relación con el número del art. 170 que corresponda.

6.- En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa

juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el

juicio.

Tanto las sentencias definitivas como las interlocutorias que ponen

término al juicio o hacen imposible su continuación y que están

firmes, producen cosa juzgada, de modo que ambas pueden servir

de base a este motivo de casación.

Requiere, además, que la cosa juzgada se haya alegado

oportunamente, sea como acción o como excepción en la

oportunidad pertinente.

7.- En contener decisiones contradictorias.

Hay contradicción en las decisiones cuando ellas son incompatibles

entre sí, o cuando no pueden cumplirse simultáneamente, o cuando

lo que una decisión afirma es negado por otra. Esta contradicción

debe darse en la parte resolutiva de la sentencia. Empero, hay que

tener cuidado con los llamados considerandos resolutivos, que son

aquellos en que el juez va resolviendo aspectos controvertidos, y


que pueden a la postre resultar contradictorios con lo que resuelve.

8.- En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta,

prescrita o desistida.

En la situación descrita se está frente a una sentencia de primera

instancia que fue apelada, y respecto de la cual el tribunal superior

declara su deserción, prescripción o desistimiento, pese a lo cual

éste continúa conociendo del asunto y dicta fallo.

Es posible que el tribunal que está conociendo de la apelación II. -

Vicios cometidos durante la substanciación del juicio (art. 768 N°

9)

9.- En haberse faltado a algún trámite o diligencias declarados

esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto

las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.

No se trata en la especie de vicios en la sentencia, ésta es perfecta,

pero ha sido dictada con la concurrencia de vicios que acontecieron

durante la substanciación del juicio.

Este numeral comprende dos situaciones:

I. La sentencia se ha dictado con omisión de un trámite o diligencia

declarado esencial por ley;

II. Omisión de cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes

prevengan expresamente que hay nulidad.

I.- Los trámites o diligencias declarados esenciales por la ley están

comprendidos en los arts. 789, 795 y 800 del C. de Procedimiento

Civil para los juicios de mínima cuantía; en la primera o en única

instancia en juicios de mayor o de menor cuantía y en juicios

especiales; y en la segunda instancia de los juicios de mayor o de

menor cuantía y en los juicios especiales, respectivamente.

A) En los juicios de mínima cuantía son trámites o diligencias

esenciales (art. 789):

1. El emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la

ley para que conteste la demanda.

2. El acta en que deben consignarse las peticiones de las partes y el


llamado a conciliación.

B) En los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios

especiales son trámites o diligencias esenciales en la primera o en

la única instancia (art. 795):

1. El emplazamiento de las partes en la forma prevista por la ley.

No va haber emplazamiento, por ejemplo cuando el tribunal no ha

conferido traslado de la demanda, o cuando la demanda no ha sido

notificada, o cuando la notificación de la demanda no se ha hecho

en forma legal, o cuando no ha transcurrido totalmente el término

que concede la ley para contestar la demanda.

2. El llamado a las partes a la conciliación, en los casos en que

corresponda conforme a la ley.

Conforme lo expresa el art. 262 C.P.C. el llamado a conciliación es

obligatorio, salvo aquellos casos que están expresamente

exceptuados. El legislador fija las oportunidades en que debe

hacerse este llamado. Tratándose del juicio ordinario el momento

es una vez finalizado el período de discusión y en el juicio sumario

corresponde realizarlo en la audiencia de contestación.

Hay que tener presente que sólo el llamado a conciliación que tiene

el carácter obligatorio es trámite esencial, no así aquel que es

facultativo.

3. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo

a la ley, vale decir cuando se den los requisitos que contempla el

art. 318 C.P.C. No habrá tal recepción en las circunstancias

reguladas en el art. 313 del mismo Código.

4. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría

producir indefensión.

Lo fundamental en esta actuación es que la ausencia de la práctica

de esta diligencia solicitada por las partes, produzca indefensión.

De esta manera, la omisión de la práctica de medidas para mejor

resolver no autorizan una casación en la forma, toda vez que ellas

importan el ejercicio de una facultad del órgano jurisdiccional.


5. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente

por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que

corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan.

Sobre el particular conviene tener presente lo prescrito en los arts.

346 N° 3 y 348 del C. de Procedimiento Civil.

6. La citación para alguna diligencia de prueba.

Si el tribunal resuelve practicar una diligencia de prueba solicitada

por las partes, debe dictar una resolución que así lo ordene (art.

324), pero la diligencia no podrá llevarse a acabo sino después de

notificada dicha resolución a las partes y de transcurridos tres días,

sin que las partes se hayan opuesto o formulado observaciones (art.

69).

Si el tribunal haciendo uso de la facultad del art. 159 C.P.C. ordena

de oficio practicar una diligencia probatoria, basta con dar

conocimiento a las partes de tal resolución para llevarla a efecto.

No hay citación.

7. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no

establezca este trámite.

C) En los juicios de mayor cuantía o de menor cuantía y en los

juicios especiales son trámites o diligencias esenciales en la

segunda instancia (art. 800 C.P.C):

1. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior

conozca del recurso.

Este trámite está referido al emplazamiento para comparecer a la

segunda instancia, el cual está constituido por:

a) la notificación de la resolución que concede el recurso;

b) por el transcurso del plazo, que en general es de cinco días, pero

susceptible de aumentarse conforme a los arts. 258 y 259 C.P.C, y

que se cuenta desde que los autos ingresan a la secretaría.

Los tribunales han declarado que falta el emplazamiento de

segunda instancia en los siguientes casos:

a) Cuando el decreto que concede la apelación se notifica a la parte


misma, teniendo ésta mandatario constituido en la causa.

b) Cuando, paralizado el juicio por más de seis meses, se notifica a

cualquiera de las partes la resolución que concede el recurso sólo

por el estado diario, en circunstancias que debió ser notificada

personalmente o por cédula, de acuerdo al art. 52 C.P.C.

c) Cuando sin haber proveído el tribunal inferior el escrito en que

se interpuso el recurso de apelación, el superior conoce de él y

dicta sentencia.

d) Cuando se ha visto y resuelto la causa antes de que haya

transcurrido totalmente el término para comparecer ante el tribunal

de alzada.

2. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente

por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que

corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan.

Se trata en este caso de un medio probatorio al cual se le atribuye

un carácter principal por la frecuencia con que se le utiliza. Los

instrumentos pueden presentarse hasta antes de la vista de la causa.

El plazo de citación es de tres o seis días, dependiendo de si es un

instrumento público o privado.

3. La citación para oír sentencia definitiva.

Este trámite en segunda instancia es complejo al comprender,

tratándose de una sentencia definitiva, varias etapas que son: la

notificación legal del decreto que ordena traer los autos en

relación, certificación del relator, fijación de la causa en tabla y la

vista de la causa propiamente tal (anuncio, relación, alegatos).

Hay sentencias definitivas que se ven en cuenta, en cuyo caso la

citación para oír sentencia contendrá la resolución que ordena dar

cuenta y su notificación en forma legal.

4. La fijación de la causa en tabla para ser vista en los tribunales

colegiados en la forma establecida en el art. 163 C.P.C.

5. Los indicados en los N°s. 3, 4, y 6, del art. 795, en caso de

haber aplicado el art. 207. Esta disposición se refiere a la prueba en


segunda instancia.

II.- El otro aspecto comprendido en la causal N° 9 del art. 768, se

refiere a la omisión de cualquier otro requisito por cuyo defecto las

leyes prevengan expresamente que hay nulidad.

Así, por ejemplo, resulta si una sentencia no registra la firma del

secretario (art. 61) que obra como ministro de fe del tribunal que

ha dictado la sentencia.

Limitaciones para la interposición del recurso de casación en la

forma.

En el recurso de casación en la forma existe lo que se denomina

limitaciones para poder interponer un recurso de esta índole.

Para Casarino deben señalarse tres limitaciones:

1. La falta de preparación del recurso (art. 769).

2. Que el perjuicio causado por la resolución contra la cual se

recurre, sea reparable sólo con la invalidación del fallo, o bien que

el vicio no influya en lo dispositivo del fallo (art. 768 inc. 3o).

Este inc. 3o comprende dos situaciones diversas: a) si el perjuicio

puede ser subsanado por otra vía (apelación), el recurso no será

acogido. Acoger el recurso significa anular la sentencia, por eso es

que la ley desea que sea el último medio para reparar un perjuicio.

Lo que debe entenderse sin perjuicio de la facultad que el

legislador reconoce para interponer una casación conjuntamente

con la apelación; b) que el vicio no ha influido en lo dispositivo del

fallo. Este requisito requiere un examen específico de cada caso.

3. La falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción

que se haya hecho valer oportunamente (arts. 768 inc. 4o, 775 inc.

2o), en que al tribunal podrá limitarse a ordenar al de la causa que

complete su sentencia dictando resolución sobre el punto omitido.


73.- Falta de preparación del recurso.

Una de las condiciones previa e indispensable que exige la ley (art.

769) para que pueda interponerse un recurso de casación en la

forma, es la de haber preparado el recurso en su oportunidad.

Por consiguiente, la preparación del recurso de casación consiste

en ejercer en su oportunidad todos los medios que concede la ley al

efecto para reclamar de la falta, sin que se haya logrado subsanar el

vicio que fundamenta el recurso. Así, por ejemplo, si el vicio es la

incompetencia del tribunal el interesado debe reclamar de ella

formulando oportunamente el incidente respectivo. Si el incidente

es rechazado por el tribunal de primera instancia, debe apelarse de

esa resolución, y si el tribunal de alzada confirma la sentencia de

primera instancia, el vicio de incompetencia ha quedado

subsistente y el afectado podrá subsanarlo interponiendo en su

oportunidad el correspondiente recurso de casación en la forma.

Así, entonces, ha quedado preparado el recurso.

El fundamento de la preparación de este recurso se encuentra en el

deseo del legislador que el vicio del cual se reclama se subsane en

lo posible por el mismo tribunal que dictó la resolución o, en su

defecto, por el superior jerárquico si interpuso apelación.

74.- Requisitos para entender preparado el recurso.

Del art. 769, particularmente de su inc. 1o, se desprende que para

que se entienda preparado un recurso de casación en la forma, es

necesario que se cumplan las siguientes exigencias:

1. Que se haya reclamado previamente del vicio que constituye la

causal.

2. Que el reclamo se haya hecho ejerciendo en su oportunidad los

medios de impugnación que señala la ley (reposición, apelación,

hecho). En el caso del art. 768 N° 1 la reclamación debe hacerse

por la parte o su abogado antes de verse la causa.

3. Que el reclamo lo haya formulado aquel que interpone el

recurso.


Para reclamar de los vicios que pueden producirse durante el

desarrollo del procedimiento, nuestro Código Procesal contempla

dos tipos de recursos: a) los recursos ordinarios, y b) el recurso de

casación en la forma.

Los primeros, proceden en contra de la resolución en que se ha

cometido el vicio, entre los cuales se cuentan los recursos de

reposición, apelación, el de hecho, y la doctrina agrega que

también se puede reclamar por vía de la nulidad procesal. El

segundo, va a darse contra la sentencia dictada en el juicio cuando

se ha faltado a los trámites esenciales del procedimiento.

De acuerdo a lo anterior, la interposición de los recursos ordinarios

es lo que constituye la preparación del recurso de casación en la

forma, agregando la doctrina el incidente de nulidad procesal.

Respecto del recurso de queja, éste no prepara el recurso de

casación, puesto que es un recurso subjetivo, personal, que se

dirige en contra del juez respectivo.

75.- Excepciones a la preparación del recurso.

No obstante esta exigencia de preparar el recurso de casación en la

forma, es el propio legislador el que se encarga de establecer

algunas excepciones a este principio.

Es el art. 769 el que establece tales excepciones:

1. Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la

resolución en que se ha cometido el vicio (art. 769 inc. 2o). Por

ejemplo, aquellos asuntos que se fallan en única instancia.

2. Cuando la falta o vicio haya tenido lugar en el pronunciamiento

mismo de la sentencia que se trata de casar. Es la situación prevista

en el art. 768 N° 5.

3. Cuando la falta haya llegado al conocimiento de la parte

después de pronunciada la sentencia. Así acontece si se omite el

trámite de la citación para oír sentencia, en que sólo se tomará

conocimiento de este hecho cuando se notifique el fallo.


4. Cuando se interpone en contra de una sentencia de segunda

instancia por las causales del art. 768 N° 4 (ultra petita), N° 6 (cosa

juzgada), o N° 7 (decisiones contradictorias). Y no es necesario

prepararlo aun cuando esos vicios se hayan cometido en la

sentencia de primera instancia. La razón estriba en que el

legislador considera estas causales de especial gravedad e

importancia.

Una situación particular se presenta cuando la sentencia de

segunda instancia no subsana la omisión de algún requisito de

forma del fallo de primera instancia. La interrogante que se

formula es ¿procede un recurso de casación contra el fallo de

alzada?

Se presentará este caso cuando la sentencia de segunda instancia

confirma la de primera, sin salvar la omisión de un requisito de

forma que aquella contenía.

Algunos han sostenido que no es procedente el recurso de casación

en la forma contra la sentencia de segunda, porque no se ha

preparado el recurso interponiendo casación contra la sentencia de

primera instancia, agregando que el inc. 3o del art. 769 al señalar

las excepciones a la preparación del recurso, no se refirió al N° 5

del art. 768, que es la que alude a la omisión de algunos de los

requisitos del art. 170.

Sin embargo, esta opinión no es la que ha prosperado en la

jurisprudencia ni en la doctrina. En efecto, se sostiene que contra

esa sentencia de segunda instancia es perfectamente posible

interponer un recurso de casación en la forma en contra de ella,

pues incurre en un nuevo vicio, independiente de aquellos en que

pudo incurrir la de primera instancia, y de allí que esa circunstancia

haga innecesaria la preparación del recurso.

76.- De la interposición del recurso.

1. El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el

tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de invalidar

y para ante aquel a quien corresponda conocer de él conforme a la


ley (art. 771 C.P.C.).

El tribunal ante el cual se interpone se denomina "a quo", y el

llamado a conocerlo es el inmediatamente superior en grado al que

dictó la resolución recurrida, el cual recibe el nombre de tribunal

"ad quem".

2. El titular en la interposición es la parte agraviada. Requiere,

entonces, el recurrente dos condiciones:

a) Haber sido parte en el juicio en que se dictó la sentencia que se

impugna.

b) Ser agraviado por esta sentencia.

En cuanto al primer requisito cabe hacer presente que tanto

corresponde a las partes principales como a los terceros

coadyuvantes y excluyentes, en atención a que éstos se equiparan a

las partes principales.

Tratándose del recurso de casación en la forma para que una parte

sea considerada agraviada es necesario que se cumplan dos

requisitos:

a) que la sentencia le perjudique, y

b) que el vicio en que se funde la causal le afecte.

La sentencia perjudica a una parte cuando ha perdido el litigio o no

ha obtenido todo lo que pedía. Así, si es demandado cuando la

sentencia lo ha condenado a alguna prestación, rechazando en todo

o en parte alguna de las excepciones hechas valer en su

oportunidad.

En lo que respecta a la segunda exigencia puede acontecer que el

vicio afecte a la parte contraria. De modo que aun cuando a una de

las partes perjudique una sentencia, no podrá interponer este

recurso si el vicio le afecta a la contraparte, por ejemplo el

demandante no puede recurrir de casación por falta de

emplazamiento del demandado.

Una cosa es ser afectado por la sentencia recurrida (lo que importa

el perjuicio), y otro por el vicio (que éste le afecte). Con todo, hay


vicios que por su naturaleza afectan a todas las partes, como

sucede, por ejemplo, con la infracción a las reglas de los acuerdos

de los tribunales colegiados.

La forma de interponer el recurso es por medio de un escrito (art.

770 C.P.C.), y en lo que respecta al plazo para deducirlo hay que

tener presente las siguientes variantes:

a) sentencia de primera instancia, caso en el cual debe recurrirse

dentro del plazo concedido para la apelación, y si también se apela,

es menester recurrir de casación conjuntamente con la apelación.

Vale decir, 5 ó 10 días tratándose de sentencia definitiva; 5 días, si

es una interlocutoria que hagan procedente la casación; 15 días ni,

es si se trata del laudo y ordenaba dictado por el juez partidor (art.

7709 inc.2° en relación con los arts. 189, 664 y 666 C.P.C.).

b) Sentencia de única o de segunda instancia. El término es de 15

días, plazo que se cuenta desde la notificación de la sentencia

contra la cual se recurre (art. 770 inc. 1o C.P.C.).

c) Si se deducen recursos de casación en la forma y en el fondo en

contra de una misma sentencia, ambos deben interponerse en el

mismo escrito simultáneamente.

El plazo en cuestión presenta las siguientes características:

1. Es un plazo legal.

2. Es un plazo fatal.

3. Es un plazo individual.

4. Es un plazo improrrogable.

5. Es un plazo de días hábiles.

77.- Del escrito de interposición.

Este escrito es el acto jurídico procesal tendiente a impugnar una

sentencia judicial por vía de la casación. Su objeto es señalar al

tribunal el vicio o defecto en que se funda el recurso, y debe

cumplir requisitos de forma y de fondo.


Son de fondo, señalar expresamente el vicio o defecto en que se

funda, y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca.

Son de forma, la presentación escrita y que el recurso sea

patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del

número. La jurisprudencia ha agregado que tal escrito deberá

contener las peticiones concretas que formula el recurrente al

tribunal ad quem.

Cabe advertir que es en esta oportunidad en que el recurrente junto

con interponer el recurso, pero en solicitud separada, puede pedir

que no se cumple el fallo mientras el vencedor no rinda fianza de

resultas. Esta solicitud se agrega al cuaderno de compulsas o

fotocopias (773 incs. 2o y 3

o C.P.C.).

78.- Actitud del tribunal a quo (art. 776 C.P.C.).

Interpuesto el recurso el tribunal a quo debe examinar únicamente:

a) si el recurso se ha interpuesto en tiempo; y

b) si es patrocinado por abogado habilitado. Si el tribunal es

colegiado este examen se hace en cuenta.

Si estas exigencias se reúnen, el tribunal declarando admisible el

recurso lo debe conceder, y en la misma resolución ordena foto-

copiar, o en su caso, compulsar, además de la resolución recurrida,

las piezas determinadas que va a indicar para continuar conociendo

del asunto. Del mismo modo, en esa misma resolución ordena

elevar los autos originales al tribunal superior, y devolver las

fotocopias o compulsas al tribunal que debe conocer del

cumplimiento del fallo.

Se omite en esta resolución la referencia a las fotocopias o

compulsas si en contra de la misma sentencia se ha interpuesto y

concedido un recurso de apelación en ambos efectos (art. 776 incs.

2o y 3

o, C.P.C.).

¿Qué sucede cuando se omiten estos requisitos?

Omitiéndose uno o ambos requisitos el tribunal a quo debe declarar


inadmisible sin más este recurso, y esa resolución no necesita ser

fundada (art. 778 C.P.C.), y sólo puede ser impugnada por un

recurso de reposición fundado en un error de hecho que debe

hacerse valer dentro de tercero día. El fallo recaído en la reposición

es inapelable, pero podría ser objeto de un recurso de queja.

En buenas cuentas, el tribunal a quo se limita a hacer un examen al

recurso en sus aspectos formales, a una simple calificación de

hecho que no implica una calificación jurídica sobre el fondo del

recurso.

79.- Importancia del escrito de interposición.

La trascendencia de este escrito radica en que él determina la

competencia del tribunal ad quem, de tal manera que interpuesto

no se puede efectuar variación alguna en el mismo. Por

consiguiente, la sentencia que falla el recurso no puede extenderse

a otras causales que a aquellas que han sido alegadas en tiempo y

forma, aun cuando posteriormente se descubra una nueva causal

que pudiera haberse alegado (art. 774). Esta situación es lo que se

denomina la inmutabilidad e invariabilidad del recurso. Se llama

invariabilidad porque no se le puede variar, cambiar, e

inmutabilidad porque queda precisado en ciertas y determinadas

causales.

Lo anotado es sin perjuicio de las facultades del tribunal ad quem

para casar de oficio la sentencia recurrida, según lo establece el art.

775 C.P.C.

Efectos que produce la interposición del recurso en el

cumplimiento del fallo (art. 773 C.P.C).

La regla general es que la interposición de este recurso no

suspende la ejecución del fallo, salvo cuando su cumplimiento

haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso,

ejemplo la nulidad de un matrimonio o que permita el de un menor.

Asimismo, se suspende la ejecución de la sentencia recurrida

cuando la parte vencida exige que no se lleve a efecto la sentencia


mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a

satisfacción del tribunal que dictó la sentencia recurrida.

Este derecho debe ejercerse junto con interponer el recurso, pero en

solicitud separada. El tribunal a quo se pronuncia de plano y en

única instancia sobre esta solicitud fijando el monto de la caución,

agregándose dicha solicitud al cuaderno de fotocopias o

compulsas, que será remitido al tribunal que debe conocer del

cumplimiento del fallo. El tribunal a quo conoce también en única

instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la

caución.

La solicitud en referencia se presenta por separado, dado que el

recurso debe elevarse a la Corte Suprema con el expediente

original, en tanto que el escrito en que se solicita el no

cumplimiento del fallo se devolverá con las compulsas al tribunal

de primera instancia para su cumplimiento (art. 773 inc. 4o).

No tiene derecho a solicitar fianza de resultas cuando sea el

demandado el que interpone el recurso contra la sentencia

definitiva dictada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios,

en los de desahucio y en los de alimentos.

80.- Tramitación del recurso.

Para determinar la tramitación hay que distinguir entre aquella que

se produce ante el tribunal a quo y aquella se lleva a efecto ante el

tribunal ad quem.

A) Tramitación ante el tribunal a quo

Presentado el recurso el tribunal a quo lo declara admisible o

inadmisible (art. 778), según concurran o no los requisitos

previstos por la ley (art. 776), y que ya han sido examinados. Este

examen no se refiere al fondo, es decir, no tiende a determinar si se

ha cometido el vicio invocado, sino sólo a si se han cumplido o no

aquellas condiciones indispensables para que el recurso sea

concedido. Si concurren todos los requisitos lo declara admisible

(art. 776 inc. 1o). En caso contrario, lo declara inadmisible (art. 778


C.P.C.), resolución que puede ser impugnada por un recurso de

reposición dentro de tercero día, y fundarse en un error de hecho.

Declarado admisible el recurso, el tribunal a quo debe disponer que

se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 197, bajo

apercibimiento de tener al recurrente por desistido del recurso si se

incumple la obligación contenida en él. Los autos originales se

elevan al tribunal ad quem, devolviéndose al tribunal de origen las

fotocopias para que se cumpla el fallo.

De acuerdo a lo estipulado en el art. 777, si el recurrente no

franquea la remisión del expediente al tribunal ad quem, puede

pedirse al a quo que se le requiera para ello, bajo apercibimiento de

declararse de tener por no interpuesto el recurso. Se dejará

constancia en el proceso de haberse efectuado el depósito del

dinero suficiente para costear el despacho del expediente.

B) Tramitación ante el tribunal ad quem (art. 779 C.P.C.)

Una vez recibidos los autos en el tribunal superior, el secretario de

éste debe certificar en la causa el día de la recepción, aplicándose

al recurso en cuestión los arts. 200, 201, 211, y desde la fecha de

esta certificación se cuenta el plazo que tienen las partes para

comparecer a proseguir la tramitación del recurso, aplicándose las

reglas que rigen para el recurso de apelación. El art. 201 sólo será

aplicable en cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de

plazo.

Recibidos los autos, estampada la certificación, compareciendo las

partes el tribunal se pronunciará sobre la admisibilidad o

inadmisibilidad del recurso. La finalidad de este trámite es evitar la

pérdida de tiempo que significaría tramitar íntegramente un recurso

que a la postre es inútil.

Según lo prescribe el art. 781 C.P.C. elevado un proceso en

casación de forma el tribunal ad quem va a examinar en cuenta:

1. Si la sentencia objeto del recuso es de aquellas contra las cuales

lo concede la ley.

2. Si el recurso reúne los requisitos de los art. 772 inc. 2° y 776 inc.


1 °, esto es, si ha sido interpuesto en tiempo y si está patrocinado

por abogado habilitado.

3. Además, deberá constatar si menciona expresamente el vicio o

defecto en que se funda, y la ley que concede el recurso por la

causal que se invoca.

Nada dice la ley -art. 781 C.P.C.- respecto del requisito de preparar

el recurso de casación en la forma. Se sostiene, sin embargo, que

constituyendo ésta la oportunidad en que el tribunal ad quem debe

declarar la inadmisibilidad del recurso, a pesar del vacío, deberá

analizar si se dio o no cumplimiento a lo dispuesto en el art. 769,

vale decir, si se preparó o no el recurso. Este examen no lo puede

hacer el tribunal o a quo porque no lo autoriza el art. 778 C.P.C.

Del examen que el tribunal ad quem realiza conforme el art. 781,

puede concluir:

a) Que el recurso es inadmisible, y en tal caso lo declarará sin lugar

desde luego por resolución fundada. Contra esta resolución el

recurrente puede interponer un recurso de reposición fundado

dentro de tercero día.

Asimismo, en este caso el tribunal está facultado para decretar

autos en relación -no obstante la inadmisibilidad- si estima posible

una casación de oficio.

b) Que el recurso es admisible, en cuyo caso ordenará traer los

autos en relación. Debe incluirse en este caso la situación en que el

tribunal estime que no se han mencionado todas las leyes que se

suponen infringidas o haberse hecho esto con error, lo que se

resolverá en la sentencia de casación.

81.- Comparecencia de las partes.

Se aplican las mismas reglas que rigen para la apelación en esta

materia. Así, respecto del recurrente y conforme a lo dispuesto en

el art. 779 se aplican los arts. 200-202 y 211, y el 201 regirá en

cuanto la no comparecencia del recurrente dentro de plazo. En

consecuencia, el recurrente debe comparecer ante el tribunal ad


quem en el plazo de cinco días fatales contados desde la

certificación de ingreso del expediente al tribunal superior. Este

término se aumenta en la misma forma que el de emplazamiento

para contestar demanda, de acuerdo a los arts. 258 y 259 C.P.C.,

cada vez que el tribunal a quo funcione fuera de la comuna en que

resida el tribunal ad quem. Si no lo hace, previa certificación que el

secretario debe efectuar de oficio, se declarará la deserción del

recurso.

En lo que atañe al recurrido, si no comparece se sigue el recurso en

su rebeldía, y no es necesario notificarle las resoluciones que se

dicten, las cuales producen sus efectos a su respecto desde que se

pronuncien, lo que no obsta a que pueda comparecer en cualquier

estado del recurso representado por procurador del número.

El recurrente, según el art. 803, puede designar hasta antes de la

vista de la causa un abogado para que lo defienda ante el tribunal

ad quem, que puede ser o no el mismo profesional que patrocinó el

recurso. Asimismo, las partes pueden hasta el momento de verse el

recurso, consignar en escrito firmado por un abogado, que no sea

procurador del número, las observaciones que estimen

convenientes para el fallo del recurso (art. 783 inc. 4o C.P.C.).

82.- Vista de la causa (art. 783).

Se observan en esta materia las mismas reglas que las establecidas

por la ley para el recurso de apelación. Advirtiendo que los

alegatos de los abogados se limitan a una hora, tiempo que se

puede prorrogar por el mismo lapso por decisión unánime de los

miembros del tribunal.

Cabe tener en cuenta que si el recurso de casación se interpone

conjuntamente con un recurso de apelación contra una sentencia de

primera instancia, éstos se verán conjuntamente y se dictará una

sola sentencia para desechar la casación en la forma y fallar la

apelación. Si se da lugar a la casación se tiene como no interpuesta

la apelación. Luego, se verá en primer lugar el recurso de casación,

(art. 798 C.P.C.), y la razón de este obrar se encuentra en que el


objetivo de la casación es invalidar la sentencia recurrida, en tanto

que a través de la apelación lo que se pretende es lograr modificar

o enmendar el fallo del cual se apeló.

Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación

en la forma y en el fondo, éstos se tramitarán y verán

conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo, y si se acoge el

recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo (art.

808 C.P.C.). Luego, se ve primero el recurso de casación en la

forma y después el de fondo.

83.- Prueba ante el tribunal ad quem (art. 799 C.P.C.).

A pesar de que este art. 799 está ubicado en las disposiciones

especiales del recurso de casación interpuesto contra sentencias

pronunciadas en primera o en única instancia, es también aplicable

a las de segunda en virtud de lo dispuesto en el art. 807 inc. 2o

C.P.C.

Tendrá lugar esta prueba cuando los hechos constituidos de la

causal alegada no constan en el proceso, y se hace necesario

acreditarlos por alguno de los medios ordinarios de prueba. El

tribunal es quien tiene la facultad para fijar prudencialmente el

término probatorio, que en ningún caso podrá exceder de treinta

días. En lo demás, se aplicarán las reglas generales sobre la prueba

al no existir otras disposiciones sobre el particular. De esta manera,

la parte que desee rendir prueba en la casación presentará un

escrito en tal sentido al tribunal ad quem, pidiendo que se ordene

recibirla y que se fije un término al efecto. La oportunidad para

ejercer este derecho es desde el momento en que se reciben los

autos en la secretaría hasta antes de la vista del recurso.

Terminación del recurso de casación en la forma. Hay modos

normales y anormales.

A.- El modo normal y directo de terminar este recurso será

mediante el fallo que recaiga en él, y se producirá terminada que

sea la vista de la causa, quedando el tribunal ad quem en situación

de emitir su sentencia ateniéndose a las normas que sobre los


acuerdos se contienen en el Código Orgánico de Tribunales.

Este fallo se denomina sentencia de casación, la que no es posible

incluir entre los tipos de resoluciones que indica el art. 158 C.P.C.,

pues no es una sentencia definitiva ni tampoco interlocutoria.

El plazo para dictar sentencia en un recurso de casación en la

forma interpuesto contra una sentencia de segunda instancia, es de

veinte días que se cuentan desde la finalización de la vista de la

causa (art. 806 C.P.C.). Este plazo no rige respecto de las

sentencias de única o primera instancia, las cuales deben

pronunciarse en el término de treinta días (art. 90 N° 10 C.O.T.).

El tribunal ad quem al fallar el recurso de casación en la forma no

se pronuncia sobre las cuestiones del fondo que constituyen el

objeto del pleito, y sólo tiene facultad para resolver:

1. Si los hechos en que se funda la causal invocada existen o no.

2. Si existiendo tales hechos constituyen la causal invocada y ésta

es de las contempladas en la ley.

Reuniéndose estas circunstancias el tribunal ad quem anulará

sentencia impugnada o el procedimiento vicioso, en su caso.

El tribunal correspondiente al fallar el recurso puede adoptar dos

actitudes: a) acogerlo o denegarlo; y b) limitarse a ordenar al juez

de la causa que complete la sentencia, cuando el vicio en que se

funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna

acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el

juicio (art. 768 inciso final).

a) Sentencia que acoge el recurso (art. 768 C.P.C.).

Para que el tribunal ad quem pueda acoger el recurso, es menester

la concurrencia de las siguientes circunstancias:

a. 1. Que los hechos en que se funda la causal consten en los autos,

o que ellos hayan sido acreditados por medio de la prueba que se

produjo de acuerdo al art. 799.

a.2. Que esos hechos constituyen realmente la causal invocada.

a.3. Que la causal que se invoca sea de aquellas que contempla la


ley.

a.4. Que de los antecedentes aparezca de manifiesto que el

recurrente ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la

invalidación del fallo.

a.5. Que el vicio haya influido en lo dispositivo del fallo

impugnado.

Si respecto de las dos últimas circunstancias, el vicio puede ser

subsanado por otro medio distinto de la casación, ésta debe ser

rechazada.

La sentencia que acoge el recurso debe determinar el estado en que

queda el proceso (art. 786), y esa causa se va a remitir para su

conocimiento al tribunal pertinente, esto es, a aquel a quien tocaría

conocer del negocio en caso de recusación del jue7 o jueces que

dictaron la sentencia casada. Si hay varios tribunales será

competente aquel a quien correspondería subrogarlo de acuerdo a

las reglas generales. El inhabilitado es el juez o jueces, no el

tribunal.

De esta suerte, si el vicio se cometió en la sentencia misma, el

proceso debe quedar en estado de volverse a dictar una nueva

sentencia. Son las causales indicadas en el art. 768 N°s. 1 al 8.

En cambio, si el vicio incide en el procedimiento (art. 768 N° 9), el

proceso debe quedar en estado de seguirse tramitando desde la

diligencia inmediatamente anterior a aquella en que se cometió el

vicio.

Sin embargo, hay algunas situaciones en que no tiene vigencia lo

dispuesto en el art. 786. Efectivamente, si el vicio que da lugar a la

invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en

las causales 4, 5, 6, y 7 del art. 768, es el mismo tribunal acto

continuo y sin nueva vista, pero separadamente, el que dictará la

sentencia que corresponda con arreglo a la ley. Es la llamada

sentencia de reemplazo.

Por consiguiente, en esta situación van a haber dos sentencias:

a) la sentencia de casación, que acoge el recurso; y


b) la sentencia de reemplazo, que sustituye a la que se dictó en el

proceso.

La misma regla rige en el caso del inc. 1o del art. 776 si el tribunal

respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las causales

mencionadas, y constituye la denominada casación oficiosa.

Es preciso advertir que la referencia contenida en el art. 786 al inc.

1o del art. 776 debe entenderse hecha al art. 775 inc. 1

o realmente.

b) Sentencia que rechaza el recurso

No concurriendo las circunstancias necesarias, el tribunal ad quem

deniega el recurso y debe devolver los autos al tribunal de la causa

para que se proceda el cumplimiento de la sentencia si es que no

hay otro recurso pendiente.

B) Los medios anormales de poner término al recurso de casación

pueden ser, a su vez, directos e indirectos.

Son directos anormales la deserción del recurso, el desistimiento

del mismo y la prescripción del recurso.

Son indirectos anormales el desistimiento de la demanda, la

transacción, el abandono del procedimiento, la conciliación.

1. La deserción del recurso

Es una causal anormal directa de poner término al recurso de

casación en la forma, que puede darse tanto ante el tribunal a quo

como ante el tribunal ad quem.

1.1. Ante el tribunal a quo cuando el recurrente no deposita en

poder del secretario del tribunal los dineros necesarios para cubrir

el valor de las fotocopias o compulsas dentro del plazo fatal de

cinco días (art. 776, 197 inc. 3o C.P.C.). Es preciso tener en cuenta

que este criterio no es compartido por todos, puesto que el art. 776

hace referencia al inc. 2o del art. 197, inciso que no contempla

ninguna sanción, y éstas son de derecho estricto. Fue la reforma

introducida por la ley N° 18.705 la que creó un nuevo inciso

segundo al citado art. 197, pasando el inciso segundo a ser tercero,

y no modificó la referencia que se contiene en el art. 776 inc. 2o al


art. 197 C.P.C., lo que habrá que atribuir a un simple olvido del

legislador. Además, si bien el aludido art. 197 habla de

desistimiento del recurso, en verdad es una deserción.

1.2. Ante el tribunal a quo, cuando el recurrente no franquea la

remisión de los autos al tribunal ad quem habiendo sido apercibido

para ello (art. 777 C.P.C.). Esta obligación se presenta cuando el

tribunal ad quem tiene su asiento en una comuna distinta del

tribunal a quo. El interesado deberá pedir que se deje constancia

del hecho de haberse entregado la suma de dinero indicada para el

envío del proceso.

1.3. Ante el tribunal ad quem se produce la deserción del recurso

cuando el recurrente no comparece en tiempo oportuno (arts. 258,

259, 200 inc. 2o, 779 C.P.C.).

84.- Tramitación de la deserción.

Cuando se trata del caso previsto en el art. 197 el llamado a

resolver la deserción es el tribunal a quo, quien lo hace de plano y

sin más trámite.

Tratándose de la falta de franqueo para la remisión de la causa, el

tribunal a quo debe apercibir al recurrente para que franquee el

envío, advirtiendo que en caso de incumplir esa obligación en el

plazo que se le fije, el tribunal declarará desierto el recurso.

Por último, si el recurrente no comparece en tiempo oportuno, la

deserción se va a resolver de plano con el solo mérito del

certificado del secretario del tribunal (art. 779).

85.- El desistimiento del recurso.

El desistimiento del recurso de casación es el modo de ponerle

término por la declaración expresa de la voluntad del recurrente de

no insistir en su prosecución.

Se desiste del recurso cuando el recurrente manifiesta su voluntad

de abandonarlo después de interpuesto. En cambio, se renuncia a


un recurso cuando se manifiesta la voluntad de no hacer uso de él,

de no interponerlo.

El escrito respectivo puede presentarse tanto ante el tribunal a quo

como ante el tribunal ad quem, según se encuentren los autos en

uno u otro tribunal. La jurisprudencia ha manifestado que el escrito

respectivo puede presentarse en cualquier momento, aun después

de la vista de la causa y acordada la sentencia. En lo que respecta a

la tramitación que debe acordarse a tal desistimiento, nada dice la

ley, pero aplicando por analogía lo resuelto por la jurisprudencia

respecto del recurso de apelación, el desistimiento debe ser resuelto

de plano por el tribunal, es decir, sin darle ninguna tramitación y

sin que la contraparte pueda formular oposición.

86.- La prescripción del recurso.

En esta materia rigen las disposiciones que corresponden a la

prescripción del recurso de apelación, y esa normativa es la

contemplada en el art. 211 C.P.C. Según esta disposición si

concedida una apelación dejan las partes transcurrir más de tres

meses sin que se haga gestión alguna para que el recurso se lleve a

efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podrá

cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el

expediente que declare firme la resolución apelada. El plazo

aludido será de un mes cuando la apelación verse sobre sentencias

interlocutorias, autos o decretos.

Interrúmpese esta prescripción por cualquier gestión que se haga

en el juicio antes de alegarla. Naturalmente quien solicitará la

prescripción es la parte contraria del recurrente.

87.- Declaración de abandono del procedimiento.

El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes

que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis

meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en

alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos (art. 152


C.P.C.)

Es entonces, una forma directa anormal de poner término a un

recurso de casación en la forma, en la medida que este recurso se

encuentre en tramitación.

Medios anormales indirectos están constituidos por el

desistimiento de la demanda, la transacción, la conciliación.

88.- Casación en la forma de oficio (art. 775).

Es la facultad que la ley concede en ciertos casos a los tribunales

de invalidar de oficio las sentencias judiciales cuando de los

antecedentes de que estuvieren conociendo, aparece de manifiesto

que ellas adolecen de un vicio que autoriza la casación en la forma.

Luego, no se trata de un recurso sino de una facultad que un

tribunal puede por propia iniciativa ejercer para invalidar una

sentencia.

Su fundamento es la protección del interés social, que puede verse

amenazado cuando se violan las disposiciones que determinan las

formas procesales. El objeto de la casación oficiosa es anular las

sentencias que adolecen de vicios que, perjudiciales o no, aten-ten

contra el interés general de la sociedad y la ley.

El tribunal puede invalidar de oficio una sentencia en los siguientes

casos taxativos:

1. Cuando estuvieren conociendo de un asunto por vía de

apelación.

2. Cuando estén conociendo de un asunto por vía de consulta. Este

es un trámite procesal, no un recurso, que se da en ciertas materias

civiles o penales.

3. Cuando estén conociendo de un asunto por vía de un recurso de

casación que fue declarado inadmisible.

4. Cuando estén conociendo de un asunto por alguna incidencia, la

que debe tener alguna relación con la sentencia que se trata de

invalidar.


Hay que tener presente en esta materia según la jurisprudencia:

a) Que si el tribunal declara improcedente un recurso de apelación,

siempre conserva la facultad para casar de oficio la sentencia

apelada.

b) Asimismo, también un tribunal puede casar de oficio la

sentencia cuando está conociendo de los recursos de casación en la

forma o en el fondo, aun cuando tales recursos sean declarados

inadmisibles.

Esta facultad que puede ejercer el tribunal es una excepción al

principio a la pasividad de los tribunales, y de la cual los

tribunales, por ende, pueden hacer uso de ella a su arbitrio.

89.- Causales en las que puede fundarse la casación oficiosa.

Las causales en que puede fundarse el tribunal para casar de oficio

una sentencia, son las mismas de las que pueden hacer uso las

partes para deducir un recurso de casación en la forma y que están

comprendidas en el art. 768 C.P.C.

Sin embargo, es requisito esencial que la causal en que se funda

aparezca de manifiesto del asunto de que está conociendo, por

ejemplo: omisión de algunos de los requisitos que debe cumplir la

sentencia definitiva, o aparezca de manifiesto que se ha incurrido

en ultra petita, o que el tribunal es incompetente absolutamente.

Por lo tanto, es posible casar de oficio una sentencia por las

mismas causales que podrían haberse alegado en un recurso de

casación en la forma interpuesto por una parte, aun cuando éste

haya sido rechazado por extemporáneo, o se desestimó por no

haber sido preparado, o por haber sido interpuesto por quien no

tenía la calidad de parte agraviada.

90.- Tramitación.

Para que el tribunal pueda hacer uso de esta facultad debe oír a los

abogados que concurran a alegar en la vista de la causa, debiendo,


además, indicarle los posibles vicios sobre los cuales deberán

alegar.

Como se trata del ejercicio de una facultad y no de una obligación

la solicitud de la parte dirigida al tribunal para que éste case la

sentencia, no obliga al tribunal.

91.- Efectos de la casación de oficio.

Casada de oficio una sentencia, el tribunal, deberá abstenerse de

seguir conociendo de la apelación, consulta o incidente pendiente,

los que sin necesidad de ser rechazados van a entenderse como si

nunca hubieren sido interpuestos.

Invalidada la sentencia, el tribunal ad quem debe determinar el

estado en que queda el proceso y lo devolverá al tribunal a quo que

corresponda para darle la tramitación pertinente (art. 786 inc.

final). Empero, lo anotado no rige cuando el tribunal invalida de

oficio una sentencia por las causales N° 4 (ultra petita); N° 5

(omisión de los requisitos del art. 170); N° 6 (haberse dictado

contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada); N° 7 (contener

decisiones contradictorias) todas ellas del art. 768 C.P.C., caso en

el cual es el propio tribunal ad quem el llamado a dictar la

sentencia que corresponda acto continuo y sin nueva vista, pero

separadamente. Es la llamada sentencia de reemplazo.

92.- Recurso de casación en el fondo.

La ley no define lo que debe entenderse por recurso de casación en

el fondo. No obstante de los arts. 764 y 767 C.P.C. se desprende

que:

Es el recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada

con ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidación de

éstas cuando han sido pronunciadas con infracción de ley y ésta ha

influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

El fundamento de este recurso se encuentra en la conveniencia de


uniformar la jurisprudencia de los tribunales, aun cuando ella en

nuestro país no es vinculante para los jueces, lo que se logrará

invalidando la sentencia que ha hecho una aplicación errónea de la

ley y fijando, por consiguiente, la verdadera interpretación que al

precepto legal infringido le corresponde. El objetivo final que se

persigue con este recurso, es invalidar ciertas sentencias (art. 774).

93.- Características del recurso.

1. Es un recurso extraordinario, en atención a que sólo procede

contra determinadas resoluciones judiciales y en los casos

expresamente señalados por la ley.

2. Se interpone ante el tribunal que dictó la sentencia que se trata

de invalidar (art. 771).

3. No constituye una instancia, porque el tribunal de casación sólo

examina las cuestiones de derecho, no los hechos.

4. El conocimiento y fallo del recurso le corresponde al superior

jerárquico del tribunal que dictó la sentencia que se impugna.

En este caso, será siempre la Corte Suprema, pues este recurso sólo

procede contra ciertas sentencias inapelables dictadas por las

Cortes de Apelaciones o por tribunales arbitrales de derecho de

segunda instancia.

5. Es un recurso de derecho estricto, pues en su interposición está

sujeto a ciertas formalidades.

6. Es un recurso que se ha establecido en el interés particular de los

litigantes, aun cuando excepcionalmente procede de oficio (art. 785

inc. 2o).

94.- Requisitos de interposición del recurso.

Según emana de los arts. 766 y 764 no es posible interponer

válidamente este recurso sin que la resolución impugnada reúna las

siguientes condiciones:


1. Debe tratarse de una sentencia definitiva o interlocutoria de

aquellas que estableciendo derechos permanentes a favor de las

partes ponen término al juicio o hacen imposible su continuación.

2. Debe tratarse de una sentencia inapelable (art. 767 inc. 2o). Se

requiere esta condición porque la ley ha querido que este

recurso sea el último al que las partes puedan recurrir en la

tramitación de un juicio. Por ello es que no admite este recurso en

contra de una sentencia de primera instancia, aun cuando sea

dictada por una Corte de Apelaciones. Es el último medio al que

puede razonablemente recurrir una parte litigante.

3. Debe tratarse de una sentencia dictada por una Corte de

Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia

constituidos por arbitros de derecho, en la medida que los arbitros

hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes.

95.- Causal que autoriza el recurso de casación en el fondo.

Este recurso tiene una causal genérica, cual es que la sentencia se

haya dictado con infracción de ley y esta infracción haya influido

sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

I.- Los autores y la jurisprudencia entienden que la ley ha sido

infringida en los siguientes casos

a) Cuando se contraviniere su texto legal. Esta situación se da

cuando la sentencia impugnada está en oposición directa con el

texto expreso de la ley. Por ejemplo, contraviene la arts. 2123,

1701 y 1801 del Código Civil la sentencia que considera perfecto

un contrato de compraventa de bienes raíces celebrado por

mandatario cuyo poder no fue otorgado por escritura pública.

b) Cuando se le interpreta erróneamente. Es decir, el juez al

aplicar la ley al caso de que está conociendo le da un alcance

distinto de aquel que el legislador le otorgó. En otros términos, en

esta situación el juez se aparta de las reglas de interpretación

contenidas en los arts. 19 al 24 del Código Civil.


c) Cuando se hace una falsa apreciación de la ley. En este caso se

aplica la ley a una situación no regulada por ella, o, a la inversa,

cuando deja de aplicarse a un caso para el cual fue dictada.

Según el art. 767 esta infracción debe referirse a la ley, pero, por su

lado, el art. 772 N°s. 1 y 2 establece que el escrito en que se

deduzca el recurso de casación en el fondo "deberá expresar en qué

consiste el o los errores de derecho..." y "señalar de qué modo ese

o esos errores de derecho...", utilizando una palabra genérica -

derecho- y no específica - ley- como la empleada en el art. 767, con

lo cual se amplía la posibilidad de entablar este recurso al

infringirse no sólo la ley, sino que a toda otra norma que constituya

derecho.

Según los arts. 767 y 772 la infracción debe referirse a la ley o a un

precepto legal, y es esa circunstancia la que hace procedente el

recurso de casación en el fondo. Por ende, aun cuando sea muy

evidente un error en cuanto a los hechos, tal evidencia no puede

servir de fundamento a un recurso de casación en el fondo. Los

jueces del fondo -las Cortes de Apelaciones- tienen facultades

soberanas para la apreciación de los hechos, en tanto que el

tribunal de casación sólo tiene facultades para determinar si se ha

aplicado o interpretado correctamente el derecho (arts. 767, 785,

807). Es lo que se conoce con el nombre de "incensurabilidad de

los hechos o intangibilidad de los hechos", en cuya virtud la Corte

Suprema debe pasar por los hechos conforme lo estableció el

tribunal inferior, no pudiendo modificarlos.

De esta incensurabilidad surge, en consecuencia, la necesidad de

analizar cuáles son las cuestiones de derecho y cuáles las

cuestiones de hecho en un juicio.

Se han definido los hechos del juicio diciendo que son las

circunstancias o acontecimientos que sirven de base al litigio, de

tal manera que sin ellos el litigio en cuestión no se concibe. Son los

acontecimientos materiales que constituyen la controversia.

Con todo, en la práctica no es tan simple diferenciar entre las

cuestiones de hecho y de derecho. El problema se va a centrar, por


ende, en precisar cuál es el límite que los separa.

Como una forma de solucionar este problema se acostumbra a

separar en tres grupos los aspectos que debe indagar el juez en un

litigio:

a) Un primer aspecto, es el relativo a averiguar, si los hechos que

sirven de base al proceso existen o no existen;

b) Un segundo grupo constituido por la calificación jurídica de los

hechos establecidos;

c) Por último, determinada la calificación jurídica de un hecho, el

juez debe establecer los efectos o consecuencias jurídicas que

emanan de él.

El primer aspecto es cuestión de hecho. Los otros dos, en cambio,

son de derecho, porque tratan de la aplicación de la ley al hecho en

lo relativo a los elementos o requisitos internos que sirven para

caracterizar un contrato y en lo relativo a los efectos propios de

cada acto jurídico. Respecto de ellos, entonces, procede el recurso

de casación de fondo.

96.- Violación de las leyes reguladoras de la prueba.

Hasta este momento se ha sostenido que los jueces del fondo son

soberanos en cuanto al establecimiento de los hechos de la causa, y

que la infracción de los mismos no puede servir de base a un

recurso de casación en el fondo. Sin embargo, existe una cierta

manera de atacar los hechos por la vía de la casación de fondo, lo

que acontece cuando el tribunal sentenciador los ha dado por

establecidos violando las disposiciones legales que regulan la

prueba, infringiendo las leyes reguladoras de la prueba.

El legislador no define lo que debe entenderse por leyes

reguladoras de la prueba, razón por la cual hay que recurrir a la

jurisprudencia. De acuerdo con ésta se entiende que "son leyes

reguladoras de la prueba aquellas normas fundamentales impuestas

por la ley a los sentenciadores y que importan prohibiciones o

limitaciones destinadas a asegurar una recta dirección en el


juzgamiento". El fallo antes citado agrega que "para que se

produzca infracción es necesario que se haya incurrido en error de

derecho en la aplicación de alguna de esas leyes relativas a la

prueba, porque la apreciación que hacen los falladores acerca del

mérito intrínseco de las probanzas rendidas, es una mera cuestión

de hecho que encuadra en absoluto, dentro de sus facultades

soberanas, y que por lo mismo escapan a la censura del tribunal de

casación", porque no se las puede considerar como violación de las

leyes reguladoras de la prueba.

Hay violación de las leyes reguladoras de la prueba y, por

consiguiente, procede el recurso de casación en el fondo, en los

siguientes casos:

1. Cuando se ha alterado el peso de la prueba sin mediar una

convención entre las partes interesadas. La infracción es al art.

1698 del Código Civil.

2. Cuando se admite un medio probatorio no señalado por la ley, o

se rechaza uno permitido por la ley. Se infringen los arts. 1698 del

Código Civil y 341 del C. Procedimiento Civil.

3. Cuando se infringen las leyes que reglan el valor probatorio de

los medios de prueba.

¿Qué clase o tipo de leyes deben infringirse para que proceda este

recurso de casación?

A) En nuestro derecho se autoriza la casación de fondo tanto por la

infracción de una ley sustantiva como la de una de procedimiento y

aun de leyes especiales. La razón estriba en que el tenor literal del

Código de Procedimiento Civil no contiene ninguna distinción,

aludiendo solamente en forma genérica a "infracción de ley".

Con todo, tratándose de la infracción a una ley procesal debe

tratarse de aquellas normas procesales que tienen el carácter de

"decisoria litis", esto es aquellas con arreglo a las cuales debe

resolverse el litigio, ya que sólo ellos pueden influir

sustancialmente en lo dispositivo del fallo. De esta forma, las

normas procesales "ordenatoria litis", que son aquellas que se

refieren a la forma en que el tribunal realizará el examen de lo


litigado y dictar su sentencia, no autorizan una casación de esta

naturaleza. En otras palabras, la ley procesal para que sirva de

fundamento al recurso en análisis, debe mirar al fondo del asunto y

no a la forma del procedimiento.

B) Infracción de la costumbre. El art. 2o del Código Civil señala

que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la

ley se remite a ella. Por lo tanto, el problema radica en saber si la

violación de la costumbre cuando ella constituye derecho autoriza

un recurso de casación en el fondo. Al respecto las opiniones son

divergentes. Empero, podría sostenerse que cuando la ley se remite

a la costumbre y el juez no la aplica, habría margen para recurrir de

casación en el fondo, por cuanto lo que se está infringiendo es la

ley que se remite a la costumbre, pues la costumbre reemplaza a la

ley.

C) Por otra parte, dejemos establecido que la infracción a la

jurisprudencia no puede servir de base a este recurso, puesto que

ella en nuestro derecho no tiene carácter obligatorio. Lo mismo

acontece con la infracción a la doctrina legal.

D) Infracción de la ley del contrato. El problema en esta situación

consiste en precisar si el art. 767 al referirse a la infracción de la

ley comprende también a la ley del contrato (art. 1545 C. Civil).

De la historia fidedigna del establecimiento del art. 767 aparece

que es posible interponer un recurso de esta índole, pero sería el

tribunal de casación quien en definitiva debiera resolver sobre el

particular. Acerca del alcance de esta normativa en esta materia, en

la Corte Suprema se ha producido todo un proceso evolutivo,

puesto que de un rechazo inicial de esta tesis ha llegado a admitir

el recurso en referencia por este motivo, equiparando la infracción

de la ley general a la infracción de la ley del contrato.

E) Infracción de la ley extranjera. Por regla general, la infracción

de la ley extranjera no da base para interponer un recurso de

casación en el fondo, en atención a que este medio impugnatorio

sólo procede cuando lo infringido es la ley nacional.

No obstante, cuando la ley extranjera ha debido aplicarse porque la


ley nacional se remite a ella y el juez deja de aplicarla, o la ha

aplicado erróneamente, procede el recurso de casación en el fondo

en atención a que lo violado es la ley nacional.

F) Infracción de leyes especiales. De acuerdo a lo prescrito en el

inc. 2o del art. 766, si bien es factible intentar un recurso de

casación en forma cuando se infringen leyes especiales, para

determinar la procedencia del recurso de casación en el fondo

habrá que estarse a los términos de la respectiva ley.

G) Infracción legal constitutiva de causal de casación en la forma.

Es preciso tener en consideración que no toda infracción legal da

lugar al recurso de casación en el fondo, aun cuando influya

sustancialmente en lo dispositivo del fallo. En efecto, si la

infracción es constitutiva de una causal de las señaladas para el

recurso de casación en la forma, será éste el recurso que deberá

interponerse y no el de casación en el fondo. Lo que no obsta a que

ambos recursos puedan interponerse conjuntamente en un mismo

escrito (art. 808 C.P.C.).

II. La infracción debe influir sustancialmente en lo dispositivo del

fallo

La infracción debe encontrarse en lo resolutivo o dispositivo de la

sentencia. De allí que cualquiera que fuere el alcance de los

considerandos de la sentencia, no procede el recurso de casación en

el fondo por las infracciones legales que ellos comprendan, a

menos que los considerandos formen un solo todo con la parte

resolutiva.

Además se requiere que la infracción influya sustancialmente en lo

dispositivo de la sentencia, esto es, que ella sea de tal naturaleza

que de no haberse cometido se habría podido obtener una decisión

diferente del asunto.

97.- Interposición del recurso.

El recurso se interpone ante el tribunal que pronunció la sentencia

que se trata de invalidar y para que sea conocido y resuelto por la


Corte Suprema (art. 771).

En cuanto a las personas que pueden interponerlo son aquellas que

han intervenido como partes en el juicio en el cual se dictó el fallo

que se impugna y que son agraviadas por éste. Con todo, debe

tenerse en cuenta que tratándose de este recurso es necesario que el

recurrente para que sea considerado parte agraviada, además de

perjudicarle la sentencia, la perjudique también la infracción legal

que influye en la sentencia.

98.- Requisitos del escrito de interposición (art. 772 C.P.C.).

El escrito de interposición debe cumplir con las exigencias que

contempla el art. 772, vale decir:

1) Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que

adolece la sentencia recurrida.

2) Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen

sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

3) Ser patrocinado el recurso por abogado habilitado, que no sea

procurador del número.

La omisión de cualesquiera de estos requisitos traerá como

consecuencia la declaración de inadmisibilidad del recurso.

Interpuesto el recurso cualesquiera de las partes puede solicitar,

dentro del plazo para hacerse parte, que el recurso sea conocido y

resuelto por el pleno del tribunal. Esta petición sólo podrá fundarse

en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido

distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del

recurso (art. 780). El tribunal deberá pronunciarse sobre esta

petición, y la resolución que la deniegue es susceptible del recurso

de reposición que debe ser fundado e interponerse dentro de tercero

día de notificada la resolución. La Corte Suprema no está obligada

a acceder esta solicitud, es facultativo para ella, aun cuando el

punto de derecho haya sido realmente controvertido (arts. 780 y

782 inc. 4o).


Respecto de los efectos de la interposición del recurso en relación

con la ejecución del fallo recurrido, es menester expresar que

operan las mismas reglas existentes para el recurso de casación en

la forma, y que están contenidas en el art. 773 C.P.C., lo que

significa que la regla general es que la interposición de este recurso

no suspende la ejecución del fallo, salvo cuando su cumplimiento

haga imposible llevar a efecto la que se dicte de acogerse el

recurso. Agrega la ley que la parte vencida puede exigir que no se

lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda

fianza de resultados a satisfacción del tribunal que haya dictado la

sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por el

demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio

ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de

alimentos (art. 773 inc. 2o). Este derecho a solicitar fianza de

resultas por el recurrente deberá ejercerlo conjuntamente con

interponer el recurso de casación en el fondo -en este caso-, pero en

solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de

compulsas, que debe remitirse al tribunal que deba conocer del

cumplimiento del fallo.

El tribunal a quo se pronunciará de plano y en única instancia sobre

esta petición, y fijará el monto de la caución antes de remitir el

cuaderno de fotocopias o compulsas el tribunal llamado a conocer

del cumplimiento. De todo lo relativo al otorgamiento y

subsistencia de la caución conocerá también en única instancia el

tribunal a quo (art. 773).

99.- Tramitación del recurso (art. 782).

Elevado un proceso en casación de fondo, el tribunal examinará en

cuenta:

a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las

cuales lo concede la ley;

b) Si el recurso reúne en su interposición los requisitos que se

establecen en los incisos primero de los arts. 772 y 776.

Empero, y aun cuando se reúnan los requisitos mencionados, la


misma sala puede rechazar de inmediato el recursos, si en opinión

unánime de sus integrantes, adolece de manifiesta falta de

fundamento. Esta resolución debe ser someramente fundada, pu-

diendo ser impugnada por recurso de reposición que indica el art.

781 inciso final, vale decir, debe ser fundado e interponerse dentro

de tercero día de notificada la resolución.

En este mismo acto el tribunal debe pronunciarse sobre la petición

que haya formulado el recurrente (el art. 780 se refiere a cualquiera

de las partes), en orden a que el recurso sea visto por el pleno del

tribunal. La resolución que deniegue esta petición también será

susceptible del recurso de reposición que cita el art. 781 inciso

final.

Se aplica al recurso de casación lo que establece el art. 781 incs. 2o,

3o y 4

o, que se refieren a la posibilidad de declarar el recurso

inadmisible desde luego si hay mérito para ello, mediante una

resolución fundada, que también puede ser objeto de una

reposición fundada e interponerse dentro de tercero día de

notificada la resolución (art. 781). En el evento de estimarlo

admisible ordenará traer los autos en relación.

Por lo demás, y no obstante haber declarado la inadmisibilidad del

recurso, podrá disponer se traigan los autos en relación si estima

posible una casación de oficio.

Cabe tener presente que el recurrente hasta antes de la vista del

recurso, puede designar un abogado para que lo defienda ante el

tribunal ad quem, que podrá ser o no el mismo que patrocinó el

recurso (art. 803).

Tratándose de este recurso la ley permite a las partes presentar por

escrito y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento de

la vista de la causa (art. 805).

Por lo demás, las partes pueden hasta el momento de verse el

recurso, consignar por escrito firmado por abogado que no sea

procurador del número, las observaciones que estimen

convenientes para el fallo del recurso (art. 783 inc. final).

A diferencia de lo que ocurre en la casación en la forma, en este


recurso no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor

proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o

esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya

recaído la sentencia recurrida (art. 807).

En la vista de la causa se observarán las reglas establecidas para las

apelaciones, con la salvedad que la duración de los alegatos de

cada abogado se limitará a dos horas, pudiendo el tribunal por

unanimidad prorrogar por igual tiempo la duración de ellos. (art.

783 incs. 2o y 3

o).

100.- Modos de terminar el recurso de casación en el fondo.

La tramitación del recurso de casación en el fondo puede terminar

por los mismos modos que el recurso de casación en la forma, vale

decir:

1. Medio normal directo, que está constituido por el fallo del

recurso, y

2. Medio anormal directo formado por la deserción y el

desistimiento, a los cuales se les aplica las mismas reglas que sobre

la materia rigen en la casación en la forma.

101.- Fallo del recurso.

La sentencia es el modo normal de terminar el recurso, y debe

dictarse dentro de los cuarenta días siguientes a aquel en que haya

terminado la vista (art. 805 inc. final), y en su pronunciamiento

deben observarse las reglas que el Código Orgánico de Tribunales

establece para los acuerdos.

El tribunal de casación sólo debe pronunciarse sobre las cuestiones

de derecho que hayan sido objeto del recurso. Excepcional-mente

el tribunal ad quem podrá inmiscuirse en los hechos, cuando el

tribunal del fondo hubiere quebrantado algunas de las leyes que

regulan la prueba. Por consiguiente, la competencia del tribunal de

casación queda determinada al momento de interponerse el recurso


(art. 774 C.P.C.).

Al fallar el recurso el tribunal ad quem puede acogerlo o denegarlo.

Si se acoge el recurso dicho tribunal debe dictar dos resoluciones:

a) Una, invalidando la sentencia recurrida.

b) Otra, resolviendo la cuestión materia del juicio.

Ambas sentencias deben dictarse en un mismo acto, pero

separadamente. Es lo que señala el art. 785 C.P.C.: "...dictará acto

continuo y sin nueva vista, pero separadamente...". La exigencia de

"continuación" de las sentencias se establece en obsequio del

derecho de los litigantes, evitándole dilaciones y más gastos. En

cambio, la exigencia de "separación" obedece al interés público de

la casación, al que únicamente afecta la primera sentencia, única

que sienta doctrina jurisprudencial. De este modo, quedan

atendidos los "dos intereses" que laten en los recursos de casación.

La primera de las resoluciones, conocida como sentencia de

casación, debe contener las razones por las cuales se acoge el

recurso. Es ella la que fija la doctrina de la Corte Suprema respecto

de la contravención, interpretación o aplicación de la ley. Esta

sentencia que invalida se denomina "sentencia de casación", y en

doctrina se le conoce con el nombre de "iudicium rescindens"

(juicio rescindente). Esta sentencia no tiene cabida dentro de la

clásica clasificación de las resoluciones judiciales, y de ahí que se

diga que es de naturaleza sui géneris.

La segunda resolución, denominada "sentencia de reemplazo", se

dicta para ocupar el lugar de la sentencia de segunda instancia que

ha sido anulada, y se pronuncia sobre el fondo mismo del pleito y

comparte la misma naturaleza del fallo recurrido. Doctrinariamente

se le denomina "iudicium rescissorium" (juicio rescisorio).

El art. 785 C.P.C. prescribe que cuando la Corte Suprema invalida

una sentencia por casación en el fondo dictará acto continuo y sin

nueva vista, pero separadamente, la sentencia que crea conforme a

la ley y al mérito de los hechos tales como se dieron por

establecidos en el fallo recurrido (incensurabilidad de los hechos),

y reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución


anulada que no se refieran a puntos que no han sido materia del

recurso y la parte del fallo que no sea afectada por él.

Si el tribunal deniega el recurso deben señalarse las razones que

existen para ello, y ordenar se devuelvan los antecedentes al

tribunal a quo para que éste dicte el cúmplase de la sentencia

recurrida. La Corte de Apelaciones o el tribunal arbitral de segunda

instancia, en su caso, lo remite a su vez al tribunal de primera

instancia a quién corresponda la ejecución de lo resuelto.

102.- Casación en el fondo del oficio.

Cuando la Corte Suprema desecha el recurso de casación en el

fondo por defectos en su formalización (sic) puede invalidar de

oficio la sentencia recurrida, si se ha dictado con infracción de ley

y esta infracción ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la

sentencia (art. 785 inc. 2o).

El término "formalización" que se utiliza en esta norma es un

resabio que ha permanecido al no ser modificado su texto, pues fue

la ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988, la que eliminó los

escritos de anuncio y formalización en los recursos de casación, y

que por ende hoy son inexistentes.

En todo caso, cuando el tribunal de casación decide hacer uso de

esta facultad debe dejar constancia de estas circunstancias y los

motivos que la determinan. A continuación de haber anulado el

fallo, dicta sentencia de reemplazo, sin nueva vista, pero

separadamente, sobre el asunto materia del juicio que haya sido

objeto del recurso, manteniendo los hechos y reproduciendo los

fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran

a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo

no afectado por éste (art. 785).

recursos procesales

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