seminarie management definitief · 2010-01-24 · 4 inleiding het verschil tussen een goede en een...

www.vdvaccountants.be

1

VV DD VV AA CC CC OO UU NN TT AA NN TT SS BB VV BB AA

AA CC CC OO UU NN TT AA NN TT SS && BB EE LL AA SS TT II NN GG CC OO NN SS UU LL EE NN TT EE NN

MANAGEMENTVENNOOTSCHAP

PIETER DEVLOO

ZAAKVOERDER-VENNOOT

ERKEND ACCOUNTANT &

BELASTINGCONSULENT

ERKENDE ADVIESINSTANTIE STARTERSCHEQUES

WWW.VDVACCOUNTANTS.BE

9520 – VLIERZELE TOMT 4

9000 – GENT

VOSKENSLAAN 127

TEL. 053/77 66 66

FAX

053/77 66 60

E-MAIL [email protected]


2

Inleiding .............................................................................................................................................. 4 Begrip.................................................................................................................................................. 4 Burgerrechterlijke aspecten bij het opstellen van overeenkomst................................................ 6

Managementovereenkomst : contract van aanneming of lastgeving ? .................................... 6 Doel van de managementvennootschap .................................................................................. 7 Wat met een algehele volmacht?.............................................................................................. 7 Gelden de regels van ontslag ? ................................................................................................ 8 Bezoldiging afhankelijk van winst van de opdrachtgever? ....................................................... 9

Positieve motieven bij werken met een managementvennootschap ......................................... 10

Sociale motieven ............................................................................................................................ 10 Fiscale en financiële motieven ....................................................................................................... 11

Tariefverschil .............................................................................................................................. 11 Werken met minimum twee belastingplichtigen ......................................................................... 13 Inkomensspreiding...................................................................................................................... 14

Opnames in rekening courant................................................................................................. 15 Verkoop van privé - vermogensbestanddelen aan de vennootschap..................................... 16 Verhuur van privé - vermogensbestanddelen......................................................................... 17 Toekennen van een dividend.................................................................................................. 18 Toekennen van een interest ................................................................................................... 19 Toekennen van extralegale pensioenen................................................................................. 19 Inkoop eigen aandelen............................................................................................................ 20 Kapitaalvermindering .............................................................................................................. 20 Vereffening van de vennootschap .......................................................................................... 21

Motieven in het licht van een eventuele opvolging ........................................................................ 22

Voordelen op het vlak van de successierechten .................................................................... 22 Mogelijkheid tot verankering van een familiaal patrimonium .................................................. 22

Motieven van juridische aard ......................................................................................................... 23

Aansprakelijkheid van de bestuurders........................................................................................ 23 Invloed van wet op de corporate governance ............................................................................ 24

Is een rechtspersoon bestuurder, dan moet een vaste vertegenwoordiger aangesteld worden................................................................................................................................................ 24 Delegatie aan directiecomité verzacht aansprakelijkheid....................................................... 25 Ook een rechtspersoon mag zaakvoerder zijn van een BVBA............................................... 25

Negatieve motieven bij werken met een managementvennootschap........................................ 27 Keuze vennootschapsvorm ............................................................................................................ 28

Inkomstenbelasting ................................................................................................................. 28 Registratie- en successierechten............................................................................................ 28 Vennootschapsrecht ............................................................................................................... 28

Managementvennootschap : btw-plichtig of niet ?...................................................................... 31 Managementvennootschap in combinatie met holding............................................................... 32

Waarom is de holdingconstructie aantrekkelijk?..................................................................... 32 Nadelen holding ? ................................................................................................................... 32 Waarom combinatie van managementvennootschap met holding ?...................................... 33 Problematiek intern gerealiseerde meerwaarden op aandelen .............................................. 33

Managementvennootschap in combinatie met patrimonium...................................................... 34

Gezinswoning en fiscaal statuut ............................................................................................. 34


3

Wat zegt de sociale wetgeving ?.................................................................................................... 37 Taak van manager .................................................................................................................. 37 Mandaat van bestuurder ......................................................................................................... 38

Wat zegt de fiscale rechtspraak ? .................................................................................................. 39

Negatieve rechtspraak ................................................................................................................... 40

Rb Gent, 24 juni 1999 : managementvennootschap zonder bestuurdersmandaat.................... 40

Situatieschets.......................................................................................................................... 40 Standpunt fiscus : belastbaar in hoofde van natuurlijk persoon ............................................. 40 Standpunt Bp : afgestane vergoeding is een beroepskost ..................................................... 40

Rb. Antwerpen, 18 mei 1999 : eenmanszaak en managementvennootschap........................... 42

Situatieschets.......................................................................................................................... 42 Standpunt fiscus : facturen te vaag . Prestaties niet bewezen geacht ................................... 42 Standpunt Hof : fiscus gelijk : Facturen te vaag ..................................................................... 42 Standpunt schilder : non bis in idem-principe ......................................................................... 43 Besluit : ................................................................................................................................... 43

Rb. Antwerpen, 22 juni 1999: bezoldiging als natuurlijk persoon en als vennootschap ............ 43

Situatieschets :........................................................................................................................ 43 Standpunt fiscus : prestaties niet bewezen op basis van art. 49 W.I.B. 1992........................ 44 Standpunt belastingplichtige : prestaties voor “gepresteerde diensten”................................. 44 Terecht .................................................................................................................................... 45

Rb. Brussel, 9 april 2004 : Prestaties als manager werden niet gewezen ................................. 45 Situatie .................................................................................................................................... 45 Standpunt fiscus: prestaties werden geleverd als bestuurder ................................................ 45 Standpunt rechtbank : geeft fiscus gelijk. Prestaties werden niet gewezen........................... 46 Besluit : uitermate streng arrest .............................................................................................. 46

Positieve rechtspraak ..................................................................................................................... 47

Rb. Gent 26 feb 2002 : Bestuurdersvergoedingen sowieso aftrekbaar ..................................... 47

Situatieschets.......................................................................................................................... 47 Standpunt fiscus : art. 49 WIB 92 niet voldaan....................................................................... 47 Standpunt belastingplichtige : wel tegenprestatie................................................................... 47 Standpunt rechtbank Gent 26 feb 2002 : Bestuurdersvergoedingen sowieso aftrekbaar ...... 48

Rb. Antwerpen, 9 september 2003 : Bp gelijk . Prestaties wel bewezen ................................... 49

Situatie .................................................................................................................................... 49 Standpunt fiscus : niet aftrekbare beroepskost....................................................................... 49 Standpunt hof : Bp krijgt gelijk . .............................................................................................. 50

Rb. Antwerpen, 07 maart 2006 : op basis van artikel 26 W.I.B wel aftrekbaar .......................... 50

Situatie .................................................................................................................................... 50 Standpunt fiscus : niet aftrekbare kost.................................................................................... 51 Standpunt belastingplichtige : wel aftrekbare kost op basis van art. 26 W.I.B. ...................... 51 Standpunt Rechtbank : fiscus mag aftrek niet weigeren op basis van art. 26 W.I.B. ............. 51


4

Inleiding Het verschil tussen een goede en een slechte onderneming wordt vaak gemaakt door het management. Voor het bestuur van een vennootschap mag een vennootschap haar bestuurder bezoldigen. In naamloze vennootschappen dienen bestuurders minstens om de zes jaar benoemd te worden. Maar de tijd is voorbij dat een manager als loontrekkende verbonden is met de te managen vennootschap. Managers ontdekten de techniek van de managementvennootschap. Via een vennootschap bieden zij hun diensten aan. • Daardoor zijn zij niet langer persoonlijk aansprakelijk. Hun vennootschap verstrekt immers de

diensten. Die heeft zo goed als altijd de beperkte aansprakelijkheid. • Daarnaast geeft de vennootschap hun de mogelijkheid een vermogen op te bouwen binnen de

vennootschap tegen een voordeliger tarief. Om dat de realiseren stuurt de management-vennootschap facturen naar de onderneming waaraan de diensten worden geleverd.

Dergelijke vennootschappen zijn een veel gebruikte techniek geworden. Denk maar aan een algemeen directeur die voorheen als bediende in een onderneming werkte. Bij mutatie naar een nieuw bedrijf besluit hij niet langer als weddetrekkende deze activiteit uit te oefenen. Hij gaat dit doen als zelfstandige met een vennootschap. Via een managementvennootschap zijn zelfs crisismanagers in te huren.

Begrip • Een managementovereenkomst is een overeenkomst waardoor een persoon het geheel of een

deel van het beleid van een onderneming tegen betaling toevertrouwt aan een andere persoon.

Van dergelijke overeenkomst is ook sprake als een onderneming zich verbindt, tegen vergoeding, de operationele leiding over een andere onderneming geheel of gedeeltelijk op zich te nemen (VAN CROMBRUGGE, S., Ondernemingscoöperatie, nr. 123 en 124).

Deze overeenkomst wordt zelden gesloten tussen de onderneming en een natuurlijk persoon. De contracterende partij is vaak een andere vennootschap waar de manager een meerderheidsbelang in heeft. Zo slaagt men er in zijn inkomsten binnen een vennootschap te genereren.

• Zo’n overeenkomst is duidelijk verschillend van een bestuurdersmandaat.

• Bestuurders zijn lasthebbers van de vennootschap die de vennootschap besturen (art. 53 Venn.W.).

Zij moeten er voor zorgen dat alle handelingen worden gesteld die nodig of dienstig zijn om het doel van de vennootschap te verwezenlijken. Met uitzondering van die handelingen die voorbehouden zijn aan de algemene vergadering van de vennootschap.

• Bestuurders vertegenwoordigen de vennootschap ook jegens derden (art. 54 Venn.W.).

Ook deze bestuurdersmandaten worden niet zelden uitgeoefend, niet als natuurlijk persoon, doch als vennootschap. De ene vennootschap wordt dan bestuurder in de andere vennootschap. De vergoeding daarvoor komt dan ook toe aan die andere vennootschap en blijft buiten de wurggreep van de Belgische personenbelasting.


5

Een managementvennootschap kan in elk geval nooit daden van bestuur in de exploitatievennootschap omvatten, want die kunnen enkel door de bestuurders worden gesteld, ingevolge de orgaantheorie. Daden van bestuur dienen dus gesteld te worden in functie van het mandaat van bestuurder en niet in functie van een dienstverleningsovereenkomst. In het algemeen kan gesteld worden dat er zich geen problemen zouden mogen stellen in zoverre de vergoedingen van de bestuurders-vennootschappen verantwoord en niet overdreven zijn. Naarmate de vergoedingen hoger liggen, vergroot de kans op discussie. Een natuurlijk persoon die onbezoldigd bestuurder is in een vennootschap en tegelijk in een managementvennootschap prestaties aanrekent, wekt de aandacht; Het komt de administratie merkwaardig over wanneer een natuurlijk persoon gratis werkt of goedkoper.


6

Burgerrechterlijke aspecten bij het opstellen van overeenkomst Tot enkele jaren geleden, leken de mogelijkheden van de managementvennootschap onbeperkt. Het gebruik ervan vindt voornamelijk inspiratie in fiscale en sociaalrechtelijke motieven, maar soms ook in de doelstelling om eigen aansprakelijkheid te beperken. De intentie volstaat echter niet om de voordelen ervan te kunnen genieten, de feitelijke omstandigheden zijn bepalend. Om nietigheid tegen te gaan, zijn in de eerste plaats de burgerrechtelijke regels van belang. De managementvennootschap is te definiëren als de vennootschap die met een andere vennootschap een overeenkomst heeft gesloten om over deze laatste het management te voeren. Deze definitie is echter te eenvoudig om alle vragen te beantwoorden. Zo is het niet noodzakelijk dat een vennootschap als manager functioneert. Dit kan net zo goed een natuurlijke persoon zijn. De vraag rijst naar de grenzen van de bevoegdheid van de manager binnen de uitoefening van zijn taak van beheer.

Managementovereenkomst : contract van aanneming of lastgeving ? De managemenovereenkomst wordt meestal beschouwd als een vorm van aanneming van werk of als lastgeving. • Een aanneming definieert men als de overeenkomst waarbij een partij zich verbindt om voor een

andere partij een bepaald werk te doen of een bepaalde dienst te verrichten tegen de betaling van een prijs. De aannemer is hierbij onafhankelijk.

• Bij lastgeving daarentegen handelt de lasthebber in naam en voor rekening van de

opdrachtgever. Beide kwalificaties gelden. Aan de hand van de bepalingen van de overeenkomst en de feitelijke invulling zal de aard blijken. De meeste managementovereenkomsten zijn ruim gesteld en beantwoorden aan de figuur van de lastgeving. Ook in de rechtsleer wint deze kwalificatie veld.

De bepaling van de kwalificatie is belangrijk om de draagwijdte te bepalen van het bestuur door de managementvennootschap. • Bij aanneming kan die opdracht immers enkel beperkt zijn tot het verrichten van die materiële

handelingen die het voorwerp zijn van de managementovereenkomst. In dat geval moet de managementvennootschap zich beperken tot bijvoorbeeld het geven van bestuursadvies of het verrichten van een bepaalde taak, zoals het vinden van een koper voor een bepaald goed.

De aannemer mag geenszins rechtshandelingen stellen in naam en voor rekening van de opdrachtgever. Het gebeurt niet vaak dat de managementvennootschap enkel bepaalde materiële handelingen moet stellen. In geval van aanneming zal de opdrachtgever niet verbonden zijn door de handelingen van de aannemer : deze laatste kan immers geen handelingen stellen in naam en voor rekening van de opdrachtgever, maar enkel in zijn eigen naam en voor zijn eigen rekening.

• De taak van de managementvennootschap zal vaak ruimer zijn waardoor de figuur van de

lastgeving, waarbij dit wel allemaal mag, meer gepast lijkt.

Bij lastgeving wordt de lastgever tegenover andere partijen beschouwd als vertegenwoordigd.


7

Er is ook een onderscheid te maken volgens de aard van de beëindiging van de overeenkomst. Beide partijen, zowel lasthebber als lastgever, kunnen het contract van lastgeving eenzijdig beëindigen.

• Enkel wanneer de lasthebber de overeenkomst eenzijdig beëindigd, zal in principe een

vergoeding verschuldigd zijn aan de lastgever. Wanneer de lastgever de overeenkomst eenzijdig beëindigt, is in principe geen vergoeding verschuldigd.

• In het geval van aanneming zal bij eenzijdige beëindiging door de opdrachtgever een vergoeding

verschuldigd zijn. Ook bestaat er een onderscheid op vlak van beperking van de bezoldiging : • Belangrijk is dat de rechtbank de bezoldiging bij een lastgeving kan nagaan en kan matigen. • Bij aanneming is dit niet het geval. Welk beheer kan de managementvennootschap waarnemen?

Wanneer een vennootschap haar bestuur wil overlaten aan een managementvennootschap is de omvang van de bestuursopdracht bepalend.

Doel van de managementvennootschap Een te ruime omschrijving van de opdracht van de managementvennootschap zal leiden tot nietigheid. Naar Belgisch recht is het verboden om het volledige beheer of de controle over een vennootschap over te laten aan een derde. Dit verbod is ingegeven door het vereiste vennootschapsbelang bij het beheer van een vennootschap. Daarnaast speelt ook het feit dat er een specifieke regelgeving bestaat voor bestuurders van een vennootschap met specifieke waarborgen. Hiervan zou geen sprake meer zijn wanneer het beheer volledig is overgelaten aan een andere vennootschap. Toch verdient deze uitspraak enige nuancering. In het kader van meer groepsgeoriënteerde vennootschappen geldt het eigen vennootschapsbelang slechts in geringere mate ten voordele van het groepsbelang. Binnen dit kader kan ook de managementvennootschap meer macht krijgen toebedeeld. Een nauwkeurige omschrijving van de bestuursopdracht bij de redactie van de overeenkomst blijft aangewezen.

Wat met een algehele volmacht? Wanneer te uitgebreide volmachten zouden zijn verleend aan de managementvennootschap komt deze handelwijze in conflict met het Wetboek Vennootschappen, dat uitgaat van het belang van de vennootschap, van de aandeelhouders en van andere belanghebbenden. Hoewel het Wetboek Vennootschappen zelf voorziet in een uitgebreide statutaire delegatiemogelijkheid van het dagelijkse bestuur en van de vertegenwoordiging qua bestuur (artikel 525 W. Venn.) blijft dit voor het dagelijkse bestuur beperkt tot die handelingen die het dagelijkse bestaan van de vennootschap eisen of die zowel wegens hun gering belang als wegens de noodzakelijkheid van een snelle oplossing de tussenkomst van de raad van bestuur zelf niet rechtvaardigen. Een beperkte delegatie is wel toelaatbaar. Hiervoor is geen verwijzing in de statuten nodig. Vereist is wel dat deze delegatie beperkt is in omvang én in duur. Bepaalde bevoegdheden die exclusief toebehoren aan een ander orgaan, bijvoorbeeld aan de raad van bestuur van de vennootschap, kan men niet delegeren. Zo is bijvoorbeeld de verplichting om de jaarrekening neer te leggen exclusief voorbehouden aan de raad van bestuur. Bij delegatie van deze bevoegdheden aan de managementvennootschap, zal de overeenkomst nietig zijn.


8

De opdrachtgevende vennootschap moet dus bijzonder op haar hoede zijn bij het toestaan van delegaties. Zelfs wanneer de exclusieve bevoegdheden correct zijn toebedeeld en dus niet gedelegeerd zijn, moet de delegatie beperkt blijven. Zo niet, kan de managementvennootschap niet geldig optreden.

Gelden de regels van ontslag ?

Mandaat van bestuurder Bestuurders van een NV worden benoemd door de algemene vergadering voor een periode van maximum zes jaar. Herbenoeming is mogelijk, tenzij de statuten dat uitsluiten. Bestuurders van een NV kunnen echter op elk moment in de loop van hun mandaat worden afgezet. Dat is een fundamenteel principe waarvan men niet kan afwijken. Men noemt dat het principe van de ad nutum-afzetbaarheid van de bestuurders van een NV. Een eenvoudige beslissing van de algemene vergadering (genomen met gewone meerderheid van stemmen) is daartoe voldoende. En een motivering van het ontslag is niet eens vereist. Concreet betekent dit dat u als bestuurder enkel met zekerheid onafzetbaar bent wanneer u zelf minstens de helft van de aandelen bezit. Het is dan ook duidelijk dat men bezwaarlijk kan spreken van een ontslagbescherming voor bestuurders van een NV. In het verleden heeft men soms getracht om zon ontslagbescherming op één of andere manier toch te garanderen, bijvoorbeeld door in de statuten een clausule op te nemen die stelt dat het bestuursmandaat onherroepelijk is, of slechts herroepelijk om welbepaalde redenen of mits inachtname van een opzeggingstermijn. Dergelijke clausules zijn nietig. Zelfs als u in de statuten schrijft dat het ontslag van een bestuurder een gekwalificeerde meerderheid vereist (bijvoorbeeld 75 procent van de stemmen), of dat de vennootschap een beëindigingsvergoeding zal betalen in geval van voortijdig ontslag, kan u niets oplossen. Ook deze clausules zijn nietig. Men kan het ook algemeen stellen: élke clausule die op één of andere wijze het recht beperkt van de algemene vergadering om met een gewone meerderheid van stemmen een bestuurder te ontslaan, is nietig.

Mandaat van manager De voormelde vereiste van beperkte duur heeft tot gevolg dat deze overeenkomst in principe zal eindigen bij het verstrijken van de vooropgestelde duur, behoudens in het geval van contractuele wanprestatie. Dit verleent op het eerste gezicht mogelijkheden voor de bestuurder van een vennootschap om meer vastheid van betrekking te creëren. Door zijn taak als bestuurder te combineren met een managementovereenkomst door middel van een vennootschap zal zijn bestuurdersmandaat niet meer ad nutum afzetbaar zijn. De opdrachtgever kan er in dat geval best over waken een strikte scheiding in te bouwen tussen de taak als bestuurder en deze als manager. Bij conflict kan een vroegere beëindiging van de managementovereenkomst toch noodzakelijk blijken en zal de vraag rijzen omtrent eventuele schadevergoeding ten gevolge van de vroegtijdige beëindiging.


9

Bezoldiging afhankelijk van winst van de opdrachtgever? Bij het bepalen van de vergoeding van de managementvennootschap zijn geen beperkingen gepland. Deze vergoeding kan dus zowel bestaan : • in een vast bedrag, • als in een gedeelte van de winst.

Wel moet de opdrachtgever letten op de bepalingen van het artikel 617 W. Venn. dat bepaalt dat de vennootschap geen uitkeringen mag doen wanneer het nettoactief van de vennootschap lager zou zijn dan het gestorte kapitaal of het opgevraagde kapitaal, verhoogd met alle reserves die volgens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd, indien dit bedrag hoger zou zijn.

In dat geval kan dus geen vergoeding worden uitgekeerd aan de manager wanneer deze vergoeding enkel bestaat uit een deel van de winst.


10

Positieve motieven bij werken met een managementvennootschap De oprichting door een potentieel gesalarieerde, natuurlijke persoon van een management vennootschap, waar hij de zelfstandige bestuurder van zou zijn, om zijn diensten aan te bieden, heeft een groot aantal voordelen.

Sociale motieven • Een aantal van die motieven heeft louter en eenvoudigweg te maken met het statuut van

zelfstandig werknemer van de bestuurder van een management vennootschap, andere vloeien voort uit de gebruikte vennootschapsstructuur.

De eerste voordelen hebben eerst en vooral te maken met het recht op arbeid of meer precies de mogelijkheid om, door een samenwerking die de arbeidsovereenkomst omzeilt, een hele reeks beperkingen die inherent zijn aan dit contract uit de weg te ruimen. Zo zijn alle bepalingen van de wet van 3 juli ‘78 op de arbeidsovereenkomst en met name die met betrekking tot de opzegtermijnen of de verbrekingsvergoedingen niet van toepassing. De partijen moeten ook niet de voorschriften naleven van de wet van ‘71 op de arbeid, met betrekking tot de arbeidsduur, de feestdagen, enz.

• Dat is trouwens naar alle waarschijnlijkheid hét aantrekkelijkste aspect van de management

vennootschap, alsook trouwens van de keuze voor een zelfstandige samenwerking: de partijen kunnen op deze manier enorm besparen op de sociale bijdragen. Bij een managementvennootschap is er op de ontvangen vergoeding bovendien geen sociale zekerheidsbijdrage verschuldigd.

Door niet te kiezen voor een regime met arbeidsovereenkomst vermijdt de werkgever dat hij aan de RSZ werkgeversbijdragen moet betalen, die voor een bediende in principe 35% bedragen van het brutoloon. De werknemer ontsnapt van zijn kant aan de betaling van persoonlijke bijdragen waarvan het bedrag lichtjes hoger ligt dan de 13,07 % van het brutoloon.

Voorbeeld : Kost wergever : 135.000,00 RSZ werkgever : -35.000,00 Bruto : 100.000,00 Rsz werknemer : 13.070,00 Belastbaar : 86.930,00 Belasting : -46.510,00 Netto : 40.420,00

Het is overduidelijk dat er zeer sterk bespaard kan worden op de sociale bijdragen zodat bij een gelijke kost voor de werkgever, de werknemer kan profiteren van een aanzienlijk hoger inkomen. We mogen in dit verband niet uit het oog verliezen dat het verschil nog veel frappanter zal zijn voor de hoge salarissen, met name rekening houdend met het plafond van de sociale bijdragen van zelfstandigen.


11

Fiscale en financiële motieven

Tariefverschil Klassiek wordt verwezen naar de lagere tarieven in de vennootschapsbelasting als het grote voordeel van het werken met een vennootschap. Onderstaande tabellen tonen aan dat men in de personenbelasting een progressieve belastingschaal kent, terwijl men in de vennootschapsbelasting werkt met langzamer stijgende getrapte tarieven, indien u een aantal regels naleeft. Tarieven personenbelasting (art. 130 WIB 92) :

Tarieven vennootschapsbelasting (art. 215 WIB 92).

Bovendien kan men dit "verlaagd opklimmend vennootschapstarief “ slechts genieten als men aan een aantal voorwaarden voldoet .

1. geen aandelen bezitten waarvan de beleggingswaarde meer bedraagt dan 50% 2. eigen aandelen voor ten minste 50% in het bezit zijn van natuurlijke personen 3. geen dividenduitkering hoger dan 13 % 4. ten minste een bedrijfsleiderbezoldiging toekennen die gelijk is aan of hoger is dan het belastbare inkomen wanneer die bezoldiging minder bedraagt dan 30.000 EUR voor het aanslagjaar 2006 of 33.000 EUR voor het aanslagjaar 2007 5. geen deel uitmaken van een groep waartoe een coördinatiecentrum behoort 6. geen beleggingsvennootschap zijn


12

Indien de vennootschap niet aan deze voorwaarden voldoet dan betaalt zij over haar hele fiscale resultaat een vlak tarief van 33,99 %. Een vennootschap die in aanmerking komt voor het verlaagd opklimmend tarief, wordt beschouwd als een KMO- vennootschap. Een niet- KMO is dan een vennootschap waarvan het fiscaal resultaat tegen het normale tarief (33,99%) wordt belast. De afgelopen jaren heeft de wetgever getracht een aantal “gunstregelingen” uitsluitend te reserveren voor deze KMO- vennootschappen zoals :

AJ 2006 AJ 2007 • Geen belastingsverhoging ingevolge • Geen belastingsverhoging ingevolge

onvoldoende voorafbetalingen in de onvoldoende voorafbetalingen in de

eerste 3 boekjaren eerste 3 boekjaren

• Mogelijkheid tot het aanleggen • Keuze tussen investeringsreserve en

investeringsreserve notionele intrestaftrek

• Belastingkrediet Vergelijken tarief personenbelasting en vennootschapsbelasting : Het louter vergelijken van deze schalen bevestigt dat de progressieve belastingvoet in de personenbelasting heel wat sneller stijgt dan in de vennootschapsbelasting.

Vanaf een belastbaar inkomen van bv. € 17.610,00 zit men in de personenbelasting reeds aan een marginaal tarief van 45 %, daar waar dit in de vennootschapsbelasting nog steeds 24,98 % bedraagt. Dat is een verschil van meer dan 20 %. De tariefkloof is echter slechts één van de verschillen tussen de vennootschaps- en personenbelasting. Anderzijds is een vergelijking van de personen- en vennootschapsbelasting niet te herleiden tot een louter naast elkaar plaatsen van deze twee schalen. Denk maar aan het aspect gemeentebelasting, crisisbelasting of nog de sociale bijdragen voor zelfstandigen.


13

Bovendien moet men steeds voor ogen houden dat het geld dat men in de vennootschap achterlaat, om de gunstigere taxatievoet te kunnen genieten, in de toekomst enkel aangewend kan worden voor beroepsmatige uitgaven. Bij een aanwenden voor privé uitgaven zal men steeds terugvallen op de marginale taxatievoet van de personenbelasting. We komen hier later op terug. Ten slotte moet u ook de evolutie van uw gezinsbudget in het oog houden. Winsten in de vennootschap laten belasten impliceert immers dat deze niet meer in uw persoonlijke portefeuille zullen terechtkomen. U kunt ze dan ook niet meer ten persoonlijke titel uitgeven. In veel gevallen zal, met het oog hierop, een nulmodel voor uw vennootschap (winst noch verlies na fiscale optimalisatie) de meest aangewezen strategie zijn.

Werken met minimum twee belastingplichtigen Een tweede gevolg van het oprichten van een vennootschap is dat u naast uzelf als natuurlijke persoon een nieuwe belastingplichtige creëert. Dit heeft als voordeel dat u uw belastbaar inkomen kunt spreiden over minimum twee belastingplichtigen, zijnde uzelf als natuurlijke persoon (belastbaar in de personenbelasting) en uw vennootschap (belastbaar in de vennootschapsbelasting). Voor uw belastingconsulent betekent dit dat hij uw belastbaar inkomen kan verdelen over de laagst belaste schijven in zowel de personen- als de vennootschapsbelasting. Indien de partner van de zaakvoerder geen of een beperkt beroepsinkomen heeft, dan kan het voordeel nog groter worden door het mechanisme van het huwelijksquotiënt . Door het huwelijksquotiënt wordt een deel van het beroepsinkomen van de meestverdienende niet tegen zijn/haar eigen marginale aanslagvoet belast (d.i. het belastingpercentage van toepassing op de hoogste inkomensschijf), maar tegen de veel lagere marginale aanslagvoet van de andere partner. Hieronder beelden we dat grafisch uit. Voorbeeld : Stel dat u op jaarbasis € 90 000 netto belastbare winsten ontvangt. De ideale manier van werken, na oprichting van uw vennootschap, is niet deze € 90 000 volledig te laten zitten in uw vennootschap en daar te onderwerpen aan de vennootschapsbelasting. U kunt deze € 90 000 fiscaal optimaal verdelen. U zorgt er bv. voor dat € 50 000 wordt belast in de personenbelasting (bv. als uitgekeerde bezoldigingen) en het saldo van € 40 000 in de vennootschapsbelasting (gereserveerde winst in de vennootschap). U moet zoals gezegd echter ook uw gezinsbudget in het oog houden. Immers, een optimale verdeling van de volledige winst over de verschillende "schuiven" (wedde, groepsverzekering, huur, verkoop goodwill, verkoop materieel vast actief, interesten, dividenden, ... ) naar de zaakvoerder toe zal nauwelijks afbreuk doen aan het fiscale profijt. De keuze voor deze dan wel een andere strategie moet dossier per dossier geëvalueerd worden. Werken met een vennootschap betekent dus niet dat u van de ene dag op de andere nog uitsluitend wordt belast onder de vennootschapsbelasting en dat er van personenbelasting of sociale bijdragen geen sprake meer is.


14

Inkomensspreiding • Als u uw taak van manager of bestuurder als zelfstandige uitoefent, dan heeft dit tot gevolg dat er

van elke frank bijkomend inkomen steeds wordt afgehouden : • de progressieve personenbelasting (gaande tot 50 %) • de aanvullende gemeentebelasting (gaande tot 9 % op de hoofdsom); • de sociale bijdragen

Tot een inkomen van € 47.830,21 zijn 19,65% sociale bijdragen verschuldigd met een minimum van € 497,92. Op het gedeelte tussen € 47.830,21 tot € 70.492,18 zijn 14,16% sociale bijdragen verschuldigd Boven dit bedrag zijn geen sociale bijdragen meer verschuldigd.

U kunt hier onder geen enkel beding aan ontsnappen. Elke bijkomende euro inkomen wordt gekwalificeerd als een beroepsinkomen met de hoger vermelde afronding tot gevolg. In onderstaande grafiek zien we vb. wat een zaakvoerder met een netto belastbaar inkomen van 30.000, euro overhoudt indien er een extra vergoeding wordt toegekend van 3.000,00 euro. Zoals je kan zien is dit slechts 1187,42 euro na aftrek van personenbelasting en sociale bijdragen.


15

• In een vennootschap kan men dit inkomen kanaliseren. Dit betekent dat men een deel van het

inkomen in de vennootschap kan investeren (b.v. een huis kopen) en een deel naar de private sfeer kan overbrengen. U kunt u in zekere mate zelf beslissen welke fiscale en parafiscale druk uw inkomen moet ondergaan.

U staat als het ware voor een fiscale kast met verschillende laden waaruit u kunt kiezen voor het opbergen van uw ontvangen winsten. Elke lade heeft zijn eigen fiscale en parafiscale (sociale bijdragen) druk. • Bij sommige laden is deze druk een vast percentage. Elke bijkomende euro wordt op dezelfde

manier behandeld. • Bij andere laden geldt een progressief tarief. Bij deze categorie komt het er dan ook op aan

uw inkomen zo te verdelen dat u voor alle laden samen de laagste gemiddelde druk bereikt. Het is de bedoeling hierna de fiscale gevolgen na te gaan van de verschillende mogelijkheden om liquide middelen aan de vennootschap te onttrekken teneinde er privé over te kunnen beschikken.

Opnames in rekening courant De eenvoudigste manier om liquiditeiten aan de vennootschap te onttrekken is gewoon geld opnemen via de rekening van de vennootschap. Gezien er eigenlijk geen toekenning gebeurt zal deze opname juridisch en boekhoudkundig beschouwd worden als een lening toegestaan door de vennootschap aan de zaakvoerder of bestuurder. Dit geeft twee belangrijke gevolgen : • De natuurlijk persoon zal vroeg of laat de opgenomen gelden moeten terugbetalen aan de

vennootschap. Het tegoed kan eventueel ook gecompenseerd worden door een latere toekenning. • De natuurlijk persoon zal in principe een interest moeten betalen aan zijn vennootschap op het

gemiddeld openstaand saldo. Doet hij dit niet of betaald hij niet voldoende interest, dan zal hij volgens artikel 32 of 33 W.I.B. een belastbaar voordeel van alle aard genieten. Dit voordeel van


16

alle aard wordt vastgesteld ingevolge artikel 36 W.I.B. en artikel 18 KB WIB op volgend percentage voor 2007 : 8,00%

Voorbeeld : • Op 1 april 2007 nam de manager/zaakvoerder een bedrag van 10.000 € op bij zijn vennootschap.

Bij het afsluiten van het boekjaar op 31 december 2007 betaalt de zaakvoerder een intrest van 50 € over deze som.

• Het belastbaar voordeel zal als volgt worden vastgesteld :

• 10.000 x 8,00% x 9/12 600,00 € • Betaalde intrest -50,00 € • Te belasten voordeel van alle aard 550,00 € (in hoofde van de zaakvoerder)

In het geval de persoon die de som geld opneemt niet werkt in de vennootschap (bv. stille vennoot) zal het abnormaal en goedgunstig voordeel luidens artikel 26 W.I.B. bij de winst van de vennootschap worden gevoegd, tenzij kan aangetoond worden dat het voordeel rechtstreeks of onrechtstreeks in aanmerking komt voor het bepalen van de belastbare inkomsten van de genieter.

Verkoop van privé - vermogensbestanddelen aan de vennootschap Een eenvoudige manier om liquide middelen aan de vennootschap te onttrekken is het verkopen van bepaalde privé - vermogensbestanddelen aan de vennootschap.

In hoofde van de verkoper (natuurlijk persoon) • Indien de verkoop kadert in het normaal beheer van een privé - vermogen bestaande uit

onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwaarden ontvangt de verkoper de verkoopprijs belastingvrij. Eventuele gerealiseerde meerwaarden naar aanleiding van dergelijke verkopen zijn belastingvrij.

• Behoren de verkochte vermogensbestanddelen niet tot het privé-vermogen, maar worden (of

werden) de activa gebruikt in het kader van een beroepswerkzaamheid, dan kunnen de meerwaarden (eventueel afzonderlijk) belast worden als beroepsinkomen.

• Kadert de verkoop niet in voormeld "normaal beheer" dan zal de meerwaarde als divers inkomen

kunnen belast worden tegen 33%. Daarnaast kunnen meerwaarden op onroerende goederen eveneens belast worden indien de verkoop gebeurt binnen de vijfjaar (bebouwde) of acht jaar (ongebouwde) na de aankoop.

• Tenslotte dient de aandacht gevestigd te worden op het feit dat indien de vennootschap een

abnormaal hoge prijs betaalt voor de overgedragen bestanddelen, het voordeel belast kan worden in hoofde van de natuurlijk persoon als beroepsinkomen (voordeel van alle aard), indien het voordeel verkregen werd uit hoofde of naar aanleiding van een beroepswerkzaamheid (bv; bestuurder).

In hoofde van de koper (de vennootschap) De behandeling in hoofde van de koper is afhankelijk van de aard van de overgedragen vermogensbestanddelen. Betreft het vaste activa met een beperkte gebruiksduur dan zal de vennootschap deze kunnen afschrijven volgens de gekende regels. Betaalde de vennootschap een abnormaal hoge prijs, en kan het daaruit voortvloeiende voordeel niet belast worden in hoofde van de genieter, dan zal dit voordeel belast kunnen worden in hoofde van


17

de vennootschap zelf. Betreft het afschrijfbare activa, dan zal de belastingadministratie de afschrijving op de overprijs kunnen weigeren. Indien bij een latere vervreemding een meerwaarde wordt belast, zal deze meerwaarde belastbaar zijn in de vennootschapsbelasting. Indien het een onroerend goed betreft, zal tevens het evenredig registratierecht van 10% verschuldigd zijn bij de verkoop.

Verhuur van privé - vermogensbestanddelen De natuurlijke persoon kan ook overwegen om zijn privé - vermogensbestanddelen niet over te dragen naar zijn vennootschap, maar ze te verhuren aan de vennootschap. Indien de verhuur niet kadert in een beroepsactiviteit van de verhuurder, zal het inkomen in zijn hoofde belast worden als onroerend inkomen of als roerend inkomen.

Verhuur van onroerende goederen

• Het bruto onroerend inkomen is in beginsel gelijk aan het totale bedrag van de huurprijs en de huurvoordelen. Het netto onroerend inkomen wordt voor ongebouwde onroerende goederen als volgt vastgesteld Bruto huur (inclusief huurvoordelen) -10% van de bruto huur (inclusief huurvoordelen) Netto huur Voor de andere onroerende goederen wordt het als volgt vastgesteld : Bruto huur (inclusief huurvoordelen) - het kleinste van volgende twee bedragen • 40% van de bruto huur (inclusief huurvoordelen) • 2/3 x gerevaloriseerd kadastraal inkomen (3.65 AJ 2008) Netto huur

• Wanneer een bestuurder of zaakvoerder een in België gelegen gebouwd onroerend goed

verhuurt aan zijn vennootschap wordt het gedeelte van de huur dat meer bedraagt dan 5/3de van het gerevaloriseerd kadastraal inkomen geherkwalificeerd als bezoldiging. Het gedeelte dat maximaal gelijk is aan 5/3de van het gerevaloriseerd kadastraal inkomen blijft belastbaar als onroerend inkomen.

Verhuur van roerende goederen

• Het begrip roerende goederen omvat hier de lichamelijke roerende goederen, de onlichamelijke roerende goederen evenals de roerende rechten.

Het belastbaar roerend inkomen wordt bekomen door het bruto ontvangen bedrag te verminderen met de kosten die zijn gedragen om die inkomsten te verkrijgen en te behouden. Interest van schulden aangegaan om inkomsten van roerende goederen te verkrijgen ofte behouden zijn echter nooit aftrekbaar.

Bewijst de belastingplichtige zijn kosten niet dan heeft hij recht op een forfaitaire kostenaftrek van 15%. In bepaalde gevallen wordt dit kostenforfait opgetrokken tot 50% (o.a. voor roerende goederen die gemeubileerde woningen, kamers of appartementen stofferen) of tot 85%.

• Werd een gezamenlijke huurprijs bedongen voor zowel onroerende als roerende goederen (de zogenaamde gemeubelde verhuur) dan wordt het bruto bedrag van de roerende goederen vastgesteld op 40%.


18

• Noteer dat de verhuur van roerende goederen in principe onderworpen is aan BTW. De verhuurder zal dus in principe BTW - belastingplichtige worden. Indien zijn omzet minder bedraagt dat 5.580 €, zal hij evenwel kunnen opteren voor een vrijstellingsregeling.

Toekennen van een dividend

Een dividend is de vergoeding voor het gestort kapitaal. Het wordt toegekend volgens de statuten of volgens de beslissing van de algemene vergadering.

In hoofde van de genieter

Een dividend is onderworpen aan de bevrijdende roerende voorheffing. Dit betekent dat de genieter het dividend niet meer moet aangeven in zijn aangifte personenbelasting.

Het tarief van de roerende voorheffing op dividenden bedraagt met ingang van 1 januari 1996 in principe 25% voor aandelen aan toonder en 15 % voor aandelen op naam (zoals in bvba) .

In hoofde van de vennootschap

De toegekende dividenden vormen een element van de belastbare basis van de vennootschap en vormen dus in tegenstelling met wedden en tantièmes geen aftrekbare beroepskost.

Beoordeling

De toekenning van een dividend is in bepaalde gevallen te verkiezen boven de toekenning van een bijkomende bezoldiging of tantième :

Voorbeeld:

De winst vóór belasting van een éénpersoons BVBA bedraagt 100,00. De zaakvoerder/enige vennoot wenst het volledig bedrag uit te keren. De zaakvoerder geniet reeds belangrijke inkomsten, waardoor het uitgekeerd bedrag in de personenbelasting aan het hoogste tarief zou worden belast.

Zoals je kan zien bedraagt de totale belastingdruk 36.23 % bij een verlaagd tarief in de vennootschapsbelasting en een roerende voorheffing van 15 %. Bij de beoordeling dient U rekening te houden met: • dividenden worden in principe toegekend aan de aandeelhouders a rato van hun aandelenbezit.

Bijgevolg zal het niet steeds mogelijk of wenselijk zijn een dividend uit te keren. Het creëren van preferentiële aandelen en/of winstbewijzen kan in dit verband mogelijk nuttig zijn.


19

• indien de dividenden meer bedragen dan 13% van het gestort kapitaal, is de vennootschap

uitgesloten van het verlaagd tarief. Bij een winst van 90.000 € is het verschil tussen het verlaagd en het gewoon tarief het hoogst en bedraagt het 4.378,50 €.

• door het toekennen van dividenden komt de anonimiteit van de aandeelhouders mogelijks in het

gedrang. • bezoldigingen en/of tantièmes vormen beroepsinkomsten waarop de sociale bijdragen in het

kader van het sociaal statuut der zelfstandigen wordt berekend. In de mate het maximumplafond nog niet is bereikt, dient nog rekening gehouden te worden met ongeveer 20% sociale bijdragen.

• eventuele vermeerdering wegens onvoldoende voorafbetaling.

Toekennen van een interest De manager of bestuurder kan ook geld ter beschikking stellen aan zijn vennootschap. Wordt deze schuld niet effectief terugbetaald, dan kan hierop een interest worden toegekend.

In hoofde van de genieter Interesten zijn met ingang van 1 januari 1996 onderworpen aan de bevrijdende roerende voorheffing van 15%.

In hoofde van de vennootschap Interesten vormen een aftrekbare beroepskost indien ze voldoen aan de voorwaarden van artikel 49, artikel 55 en 56 WIB 92.

Fiscale herkwalificatie Onder bepaalde voorwaarden zullen toegekende interesten fiscaal kunnen geherkwalificeerd worden tot dividenden. Krachtens artikel 18,4° WIB omvatten dividenden immers onder meer : • Interest van voorschotten wanneer één van volgende grenzen wordt overschreden en in de mate

van die overschrijding: • ofwel de in artikel 55 gestelde grens • ofwel wanneer het totaal bedrag van de rentegevende voorschotten hoger is dan de som van

de belaste reserves bij het begin van het belastbare tijdperk en het gestort kapitaal bij het einde van dit tijdperk.

Toekennen van extralegale pensioenen Het is mogelijk om via de vennootschap fiscaal vriendelijk een extralegaal pensioen op te bouwen (de zogenaamde tweede pijler). Volgens de huidige wetgeving kan dit o.m. via : • contractuele pensioenbelofte, al dan niet gedekt door een bedrijfsleiderverzekering • groepsverzekering In het wetsontwerp inzake de aanvullende pensioenen wordt een nieuw figuur in het leven geroepen, namelijk deze van de individuele pensioentoezegging.


20

Een uitgebreide bespreking van deze figuren valt buiten het bestek van deze uiteenzetting. In essentie komt het hierop neer dat de vennootschap premies betaalt (die onder bepaalde voorwaarde aftrekbaar zijn) of een voorziening aanlegt (die onder bepaalde voorwaarden fiscaal vrijgesteld wordt) waardoor de bestuurder of zaakvoerder op datum van pensionering een pensioenkapitaal ontvangt, die onder bepaalde voorwaarden slechts belast zal zijn tegen het tarief van 16,5%. In het kader van de fiscale hervormingen is er tevens sprake om de bedrijfsleiderverzekeringen, groepsverzekeringen e.d. aan te pakken en te wijzigen. De wijziging zou zich voornamelijk toespitsen op het feit dat er geen back-service operaties meer zouden kunnen gebeuren.

Inkoop eigen aandelen Indien de vennootschap na enige tijd over aanzienlijke liquide middelen beschikt en bovendien over voldoende belaste reserves, kan de vennootschap beslissen om haar eigen aandelen in te kopen. In deze gevallen zal onder het vigerend fiscaal stelsel immers een roerende voorheffing moeten worden ingehouden door de vennootschap van 10%. Deze belasting werd samen ingevoerd met de 10% roerende voorheffing op de liquidatieboni. Voormelde transactie zal bovendien steeds getoetst moeten worden aan de antirechtsmisbruik maatregel.

Kapitaalvermindering • De terugbetaling aan de aandeelhouders van kapitaal vormt fiscaal een neutrale operatie op

voorwaarde dat : • de kapitaalvermindering betrekking heeft op gestort kapitaal (of daarmee gelijkgestelde

uitgiftepremie); • de kapitaalvermindering gebeurt conform de vennootschapsrechtelijk regels.

• Indien naar aanleiding van een kapitaalvermindering er in kapitaal geïncorporeerde reserves

worden uitgekeerd zal er steeds belastingheffing optreden. Indien op die manier geïncorporeerde belaste reserves worden uitgekeerd blijft de taxatie beperkt tot de roerende voorheffing van 25%, betreft het belastingvrije reserves dan zal bovenop de roerende voorheffing van 25% ook nog de vennootschapsbelasting verschuldigd worden.

Indien het kapitaal verschillende bestanddelen bevat, doet de algemene vergadering er goed aan in de akte aan te duiden op welke bestanddelen de terugbetaling betrekking heeft. Doet zij dat niet dan zal de administratie uitgaan van een proportionele aanrekening op de verschillende bestanddelen. Indien de kapitaalvermindering voorafgegaan of gevolgd wordt door een kapitaalverhoging, mag de mogelijke toepassing van de antirechtsmisbruik maatregel niet uit het oog verloren worden.


21

Vereffening van de vennootschap De liquidatieboni en het 'Verschil in meer" verkregen bij de inkoop van eigen aandelen worden voortaan als een belastbaar dividend aangemerkt en zijn onderworpen aan een roerende voorheffing van 10%. Het betreft een bevrijdende roerende voorheffing in de personenbelasting. Er wordt dus een nieuwe categorie van dividenden gecreëerd. Bij een vereffening is het wat complexer. Een vereffening wordt voorafgegaan door het ontbindingsbesluit van de vennootschap. Dan volgt de vereffeningsperiode. Gedurende die vereffeningsperiode moet de vereffenaar het actief ten gelde maken om de schulden te betalen. Zijn die betaald, dan wordt het restant uitgekeerd aan de aandeelhouders. De vereffenaar moet echter niet wachten tot op het einde om een uitkering te doen aan de aandeelhouders. Van zodra de vennootschap is ontbonden, mag hij een uitkering doen. Weliswaar op eigen risico. De fiscus kijkt voor de belastbaarheid van de liquidatiebonus naar het moment waarop die wordt toegekend of betaalbaar gesteld. Onder datum van toekenning of van betaalbaarstelling verstaat men de datum vanaf welke de verkrijger werkelijk over de inkomsten kan beschikken of ze kan opstrijken. Het feit dat het inkomen onmiddellijk kan worden geïnd, geeft aanleiding tot de belastingheffing. Toekenning vindt niet alleen plaats wanneer de verkrijger werkelijk over het inkomen kan beschikken of dit kan innen, doch eveneens wanneer het inkomen ingeschreven wordt op een ten voordele van de verkrijger geopende rekening. Zelfs indien die rekening onbeschikbaar is, mits de onbeschikbaarheid volgt uit een uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst met de verkrijger (Com. I.B. 1992, nr. 261/30 en 31). De boeking op de lopende rekening van de aandeelhouder is dus een toekenning.


22

Motieven in het licht van een eventuele opvolging De vennootschapsstructuur kan nuttig aangewend worden in het licht van een eventuele erfopvolging. De motieven situeren zich voornamelijk op volgende domeinen : - Voordelen op het vlak van de successierechten - Mogelijkheid tot verankering van een familiaal patrimonium

Voordelen op het vlak van de successierechten • De vennootschap biedt het voordeel om onroerende goederen om te zetten in lichamelijke

roerende goederen.

Lichamelijke roerende goederen, zoals aandelen aan toonder, kunnen het voorwerp uitmaken van een handgift. Een handgift kan vrij van schenkingsrecht gebeuren. Indien de schenker niet overlijdt binnen de driejaar na de handgift, blijft de schenking bovendien vrij van successierechten. Enkel aandelen aan toonder zijn lichamelijke roerende goederen, aandelen op naam zijn dat niet en kunnen dus nooit het voorwerp uitmaken van een handgift. Verder zullen wij zien dat aandelen aan toonder enkel mogelijk zijn in een NV en een Comm. VA. Deze karakteristiek is dan ook één van de peilers waarop het succes van deze vennootschaps-vormen is gebaseerd. In dossiers waar er een handgift is gebeurd naar de kinderen, raden we U aan om de kinderen jaarlijks te laten verschijnen teneinde problemen te vermijden .

• Hierbij wensen we echter te wijzen op de gewijzigde successierechten in Vlaanderen dewelke een

gunsttarief van 3% voorzien voor aandelen en rekening couranten in familiale vennootschappen.

Dit tarief wordt zelfs herleid tot 0% indien het een familiale vennootschap betreft die voldoet aan vijf voorwaarden: 1. vennootschap 2. zetel van de werkelijke leiding in EU 3. participatievoorwaarde (drie jaar vóór overlijden > 50% en vijfjaar behouden) 4. tewerkstellingsvoorwaarde (min. 5 VE werknemers > 3jaar vóór overlijden en 5 jaar na

overlijden) 5. jaarrekening - aangifte inkomstenbelasting Voor de vennootschappen dewelke hieraan voldoen raden we U dan ook ten stelligste aan om voortaan met alle aandelen te verschijnen op de algemene vergadering teneinde de tegenstelbaarheid te hebben.

Mogelijkheid tot verankering van een familiaal patrimonium

De vennootschapstructuur maakt het mogelijk het familiaal patrimonium of de familieonderneming te verankeren in handen van de familie.

Door middel van verschillende technieken is het bovendien mogelijk de vermogensrechten te scheiden van het stemrecht. Dit laat de ouders toe om het patrimonium tijdig te schenken naar de volgende generatie, zonder hun inspraak te verliezen.


23

Afhankelijk van de samenstelling van het vermogen en de wensen van de ouders (en kinderen) kunnen o.a. volgende vennootschapsvormen en technieken worden aangewend :

• de commanditaire vennootschap op aandelen

• de burgerlijke vennootschap, de coöperatieve vennootschap of gewone commanditaire vennootschap

• het certificeren van aandelen al dan niet door middel van een Nederlands administratiekantoor

• de creatie van winstbewijzen • schenking onder last

Motieven van juridische aard

Aansprakelijkheid van de bestuurders Aansprakelijkheid tegenover derden is beperkt tot het kapitaal dat in de vennootschap is geïnvesteerd; dit geldt evenwel niet voor de oprichters gedurende de eerste drie jaren van het bestaan van de vennootschap, in het geval van een kennelijk ontoereikend kapitaal; Dit sluit evenwel niet de mogelijkheid uit om (de) bestuurder(s) of zaakvoerder(s) persoonlijk aansprakelijk te stellen voor bepaalde vorderingen. Zo kunnen deze aansprakelijk gesteld worden op basis van volgende gronden : • Art. 527. De bestuurders en dagelijks bestuurders zijn overeenkomstig het gemeen recht

verantwoordelijk voor de vervulling van de hun opgedragen taak en aansprakelijk voor de tekortkomingen in hun bestuur.

• Art. 528. De bestuurders zijn, hetzij jegens de vennootschap, hetzij jegens derden, hoofdelijk

aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van overtreding van de bepalingen van dit wetboek of van de statuten van de vennootschap.

Ten aanzien van de overtredingen waaraan zij geen deel hebben gehad, worden zij van die aansprakelijkheid slechts ontheven indien hun geen schuld kan worden verweten en zij die overtredingen hebben aangeklaagd op de eerste algemene vergadering nadat zij er kennis van hebben gekregen.

• In dit verband dient eveneens de aandacht te worden gevestigd op artikel 1382 e.v. B.W.

waardoor éénieder die een fout maakt waardoor (oorzakelijk verband) schade ontstaat, hiervoor aansprakelijk kan gesteld worden:

• Art. 530. Indien bij faillissement van de vennootschap de schulden de baten overtreffen,

kunnen bestuurders afgewezen bestuurders, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de vennootschap tot het beloop van het tekort, indien komt vast te staan dat een door hen begane, kennelijke grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement.

Deze vorm van aansprakelijkheid kan niet voor kleine BVBA's (art. 265). Kleine BVBA's hebben : • een balanstotaal tijdens het laatste boekjaar van minder dan 370.000 € • een gemiddelde omzet tijdens de laatste drie boekjaren van minder dan 620.000 € (excl.

BTW)


24

• Naast deze algemene aansprakelijkheidsgronden bestaan ook nog meer specifieke gronden

waarop bestuurders of zaakvoerders aansprakelijk kunnen gesteld worden. Zo o.m. bij een rechtstreeks of zijdelings persoonlijk belang (art. 523, §2 Wetboek van Vennootschappen voor NV), oprichtersaansprakelijkheid (art. 456 e.v. voorNV's).

• Tenslotte komt het in de praktijk voor dat vennoten, bestuurders, zaakvoerders,... zich

persoonlijk borg stellen voor verbintenissen van de vennootschap (bv. n.a.v. een banklening). Uiteraard zal ook in dit geval het privé-vermogen niet gevrijwaard blijven in geval van faillissement.

Besluit : We kunnen bijgevolg besluiten dat een vennootschap de mogelijkheid biedt om het privé-vermogen te vrijwaren ingeval van faillissement. Deze vrijwaring is evenwel niet absoluut voor bestuurders en zaakvoerders, oprichters en bij persoonlijke borgstelling. Het weze duidelijk dat voor de burgerlijke vennootschappen de aansprakelijkheidsbeperking niet steeds enkel beperkt wordt tot het vermogen van de vennootschap maar dat het persoonlijk vermogen kan blijvend aangesproken worden.

Invloed van wet op de corporate governance

Is een rechtspersoon bestuurder, dan moet een vaste vertegenwoordiger aangesteld worden • Bestuurders en zaakvoerders zijn aansprakelijk voor de tekortkomingen in hun bestuur, en

voor de schade die zou voortvloeien uit de overtreding van de wet of van de statuten van de vennootschap. Dit zijn de regels inzake bestuurdersaansprakelijkheid. Een gelijkaardige regel geldt, onder de nieuwe wet, voor de leden van het directiecomité.

Vroeger werd nogal eens gepoogd deze aansprakelijkheid uit te hollen door een rechtspersoon (met beperkte aansprakelijkheid) te benoemen tot bestuurder. Voorbeeld : Mijnheer De Clercq wou zijn bestuurdersaansprakelijkheid in de NV De Clercq minimaliseren. Daartoe nam hij ontslag als bestuurder, en liet hij de BVBA Managementvennootschap De Clercq, waarvan hij enig vennoot en zaakvoerder is, benoemen tot bestuurder. Opdracht zo veel als mogelijk volbracht. De aansprakelijkheid als bestuurder van NV De Clercq mag in de regel immers niet doorgetrokken worden tot aansprakelijkheid als zaakvoerder van BVBA Managementvennootschap De Clercq.

• Dat achterpoortje om de aansprakelijkheid te ontlopen wordt nu afgesloten. Daartoe wordt de

'vaste vertegenwoordiger' in ons vennootschapsrecht ingevoerd via art.61 §2 . Wanneer een rechtspersoon aangesteld wordt tot bestuurder, tot zaakvoerder of tot lid van het directiecomité, dan moet die, op haar beurt, onder haar vennoten, bestuurders, zaakvoerders of werknemers een vaste vertegenwoordiger benoemen. Die vaste vertegenwoordiger wordt belast met de uitvoering van de bestuurdersopdracht in naam en voor rekening van de rechtspersoon die hij vertegenwoordigt.

De vaste vertegenwoordiger is burgerrechtelijk aansprakelijk alsof hij de opdracht in eigen naam en voor eigen rekening zou vervullen. Met andere woorden, de bestuurdersaansprakelijkheid gaat over op een natuurlijk persoon achter de rechtspersoon (die overigens ook zelf aansprakelijkheid blijft). Voor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid geldt eenzelfde regel. De hoofdelijkheid houdt immers in dat zowel van de rechtspersoon als van de vertegen-woordiger vergoeding van de gehele schade gevorderd kan worden.


25

Wel blijft deze 'transparantie' beperkt tot de bestuurdersaansprakelijkheid, die steeds, op de een of andere manier, een fout of een nalatigheid veronderstelt.

• In sommige vennootschapsvormen is de bestuurder/zaakvoerder hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van 'zijn' vennootschap. Dat is onder meer zo in de commanditaire vennootschap op aandelen (Comm.VA) en in de gewone commanditaire vennootschap (Comm.V). Ook die aansprakelijkheid - waarvoor geen enkele fout of nalatigheid vereist is - wordt soms afgedekt door een rechtspersoon als bestuurder/zaakvoerder aan te stellen. Die aansprakelijkheid gaat evenwel niet over op de vaste vertegenwoordiger. Allicht tot grote opluchting van velen.

Delegatie aan directiecomité verzacht aansprakelijkheid Sinds tal van jaren is de noodzaak gebleken om de wettelijke regeling met betrekking tot het bestuur van aandelenvennootschappen te herzien. Tot voor kort werd het hele beheer van de NV aan één orgaan toevertrouwd, met name de Raad van Bestuur. Dat leidde tot rechtsonzekerheid wanneer de Raad van Bestuur een aanzienlijk deel van zijn bevoegdheden aan één of meer personen - al dan niet bestuurders - delegeerde. De Corporate Governance-wet bevat nu een regeling voor het directiecomité in de NV, dat ook uit niet-bestuurders kan bestaan (nieuw art. 524bis W. Venn.). Aan het directiecomité kan de Raad van Bestuur een deel van zijn bestuursbevoegdheden overdragen, zonder dat die overdracht betrekking kan hebben op het algemeen beleid van de vennootschap of handelingen die door het W. Venn. aan de Raad van Bestuur voorbehouden zijn. Op die manier legaliseert de wetgever een aantal reeds bestaande gebruiken. De aansprakelijkheid van de leden van het directiecomité wordt gelijkgesteld met die van bestuurders. De Raad van Bestuur blijft wel belast met het toezicht op het directiecomité. Bestuurders kunnen daarom niet louter de delegatie van bevoegdheden inroepen om zich tegen een aansprakelijkheidsvordering te weren. De delegatie kan wel als feitelijk element bij de toerekening van fouten een belangrijke verzachting vormen voor de strafrechtelijke en burgerrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders. Vennootschappen die nu al een bestuursorgaan hebben met de naam directiecomité, moesten zich vóór 22 augustus 2003 naar die bepalingen schikken.

Ook een rechtspersoon mag zaakvoerder zijn van een BVBA In artikel 14 van deze wet op de corporate governance staat, eerder onopvallend, dat in artikel 255 van het Wetboek van vennootschappen het woord 'natuurlijke' vervalt. De gevolgen van dat laconieke zinnetje zijn echter verregaand. Artikel 255 handelt over de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA). Het luidde tot voor kort als volgt: 'De BVBA wordt bestuurd door een of meer natuurlijke personen, al dan niet bezoldigd, al dan niet vennoten.' Tot 31 augustus 2002 konden alleen een of meer natuurlijke personen zaakvoerder zijn van een BVBA. Dat recht was voor een rechtspersoon niet weggelegd. Daarmee vormde de BVBA de uitzondering op de regel. Andere vennootschapsvormen konden immers wél een rechtspersoon benoemen. Maar op 1 september 2002 is dat onderscheid dus ook voor de BVBA weggevallen. Daarmee wordt een trend bestendigd die zich al jaren manifesteert: de belangrijkste twee vennootschapsvormen, de BVBA en de naamloze vennootschap (NV), schuiven steeds meer op in elkaars richting. De verschillen worden steeds kleiner, de gelijkenissen steeds groter.


26

Wil een BVBA voortaan een rechtspersoon tot haar zaakvoerder benoemen, dan zal daarvoor vaak wel een statutenwijziging noodzakelijk blijken, ook wanneer die rechtspersoon 'slechts' tot niet-statutair zaakvoerder zou worden benoemd. Dat komt omdat heel wat BVBA's de oude tekst van artikel 255 letterlijk in hun statuten overgenomen hebben. In feite vormt dit, meer algemeen, een pleidooi voor 'minimalistische' statuten van uw vennootschap. Neem in uw statuten liefst geen bepalingen op enkel en alleen omdat ze ook in de wet staan. Dergelijke bepalingen zijn immers sowieso toch van toepassing op grond van de wet; ze ook in de statuten opnemen, voegt dan veelal niets toe. Integendeel, versoepelt de wet, zoals nu, dan zit uw vennootschap opgezadeld met statuten die strenger zijn dan de wet. Meestal is dat niet wenselijk. De mogelijkheid voortaan een rechtspersoon tot zaakvoerder van een BVBA aan te stellen, zal in het bijzonder toegejuicht worden in het kader van een overname van de vennootschap. Wie de aandelen van een vennootschap wil overnemen, zal dat veelal niet in eigen naam willen doen omdat hij de overnameprijs dan moet betalen met geld dat al belast werd in de personenbelasting. Meestal geeft hij er de voorkeur aan om te werken met een (bestaande of nieuwe) holdingvennootschap, die de aandelen overneemt. Die structuur wordt dan verder geoptimaliseerd door de holding aan te stellen tot bestuurder van de overgenomen vennootschap. Die betaalt daarvoor een bestuurdersbezoldiging, waarmee de holding (een deel van) de prijs voor de aandelen kan voldoen. Dergelijke overnametechniek, bijzonder populair in de praktijk, kon tot voor kort niet toegepast worden wanneer de over te nemen vennootschap een BVBA was. De holding kon immers geen mandaat van zaakvoerder opnemen in deze BVBA. Maar dat is nu dus verleden tijd.


27

Negatieve motieven bij werken met een managementvennootschap Een aantal nadelen daarentegen is inherent aan de oprichting van een dergelijke managementvennootschap. • investering van een minimumkapitaal vereist; • opstellen van een oprichtingsakte en een financieel plan, met kosten van registratie. Naast de

oprichtingskosten van een managementvennootschap, zijn er ook nog jaarlijks terugkerende kosten (b.v. de boekhouding, publicatie jaarrekening e.d.).

• talrijke formaliteiten en verplichtingen bij de oprichting en tijdens het bestaan van de

vennootschap (b.v. algemene vergadering). • een boekhouding wordt opgelegd naargelang van de vorm van de vennootschap; • verplicht opstellen en openbaar maken van de jaarrekening; • risico op problemen met de fiscus of R.S.Z.: veinzing, herkwalificatie van bepaalde inkomsten

(o.m. overdreven huur, intresten op voorschotten); • gerealiseerde meerwaarde bij de verkoop van onroerende goederen is belastbaar. • Een werknemer die ervoor kiest om zijn prestaties in een dergelijk kader aan te bieden, zal het

moeten stellen zonder alle beschermende voorzieningen in de sociale wetgeving, met name op het vlak van de opzegtermijn.

Hij zal zich niet meer kunnen beroepen op de wet op de inkomstenbescherming of op het voorrecht van gesalarieerde werknemers in het geval van faillissement van hun werkgever en hij zal ook niet meer de voordelen genieten van artikel 18 van de wet van 3 juli ‘78 en de beperking van de burgerlijke aansprakelijkheid die eruit voortvloeit.

We wijzen er tenslotte op dat de sociale dekking die wordt toegekend aan de zelfstandige werknemer gevoelig zwakker blijft dan die van de bezoldigde werknemer. Er is b.v. minder kinderbijslag en pensioen en geen verzekering tegen kleine risico's . Dit zal blijkbaar moeten worden gecompenseerd door het afsluiten van bijkomende verzekeringen voor kleine risico’s en gewaarborgd inkomen, alsook door een stelsel voor extra-legaal pensioen.

Het staat buiten kijf dat al deze kosten in heel wat gevallen en vanaf dat de toe te passen bezoldiging een bepaalde drempel overschrijdt, ruimschoots lager liggen dan de besparingen die kunnen worden gedaan door een managementvennootschap op te richten. Men zal niettemin onmiddellijk zien dat een dergelijke constructie niet openstaat voor iedereen en dat ze slechts kan worden gerealiseerd onder bepaalde voorwaarden.


28

Keuze vennootschapsvorm

Inkomstenbelasting Hiervoor werd reeds uiteengezet dat op het vlak van de inkomstenbelasting enkel vennootschappen die rechtspersoonlijkheid hebben als een vennootschap in de fiscale zin van het woord worden beschouwd. Voor de rest werden alle verschillen tussen de verschillende vennootschapsvormen op het vlak van de inkomstenbelasting ondertussen weggewerkt.

Registratie- en successierechten • Op het vlak van de registratierechten wordt het onderscheid tussen een vennootschap met of

zonder rechtspersoonlijkheid niet gemaakt. Inbrengen in vennootschappen zijn onderworpen aan het evenredige registratierecht van 0,00% (of 10% in geval van inbrengen door natuurlijke personen van onroerende goederen die gedeeltelijk of geheel tot bewoning aangewend worden of bestemd zijn).

Tenzij er in België gelegen onroerende goederen worden ingebracht, zijn akten houdende inbreng in een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid evenwel niet verplicht registreerbaar. In het Wetboek van Registratierechten bestaat één verschilpunt ten aanzien van de vennootschapsvorm. De onttrekking van een onroerend goed aan een vennootschap wordt in principe gelijkgesteld met een verkoop waardoor het evenredig recht van 10% verschuldigd wordt. Onder bepaalde voorwaarden is echter slechts het recht van verdeling (1%) of het vast recht (25€) verschuldigd. • Eén van de voorwaarden is dat het moet gaan om een V.O.F., een Comm. V. of een BVBA. • Daarnaast dient de verkrijger dezelfde te zijn als de inbrenger of dient de verkrijger vennoot te

zijn geweest op het ogenblik dat het onroerend goed werd verkregen met het evenredig registratierecht.

Op het ogenblik dat er een toebedeling is aan alle vennoten wordt er eerst het vast recht van 25 € gegeven.

• Op het vlak van de successierechten is de gekozen vennootschapsvorm in principe neutraal.

Uiteraard zullen in het kader van een successieplanning vennootschappen die aandelen aan toonder kunnen hebben interessant zijn, gezien deze aandelen aan toonder het voorwerp van een handgift kunnen uitmaken. De vraag of de vennootschap aandelen aan toonder kan uitgeven is evenwel van zuiver vennootschapsrechtelijke aard.

Vennootschapsrecht Uit wat voorafgaat blijkt dat de keuze van vennootschapsvorm in principe weinig fiscale relevantie heeft. De voornaamste verschilpunten situeren zich dan ook op het vlak van het vennootschaps-recht. Op de volgende pagina vindt U een vergelijkende tabel met de belangrijkste vennootschaps-rechtelijke regels voor de vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. Wij hebben hierbij de overzichtelijkheid verkozen boven de volledigheid.


29


30


31

Managementvennootschap : btw-plichtig of niet ? Iedereen die in de uitoefening van een economische activiteit, geregeld en zelfstandig, met of zonder winstoogmerk, hoofdzakelijk of aanvullend, leveringen van goederen of diensten verricht die in het BTW-Wetboek zijn omschreven, ongeacht op welke plaats de economische activiteit wordt uitgeoefend, is een belastingplichtige (artikel 4 van het BTW-Wetboek). • Wat de BTW betreft, vormen de mandaten van bestuurder van vennootschappen in principe

verrichtingen die onder het toepassingsgebied van de BTW vallen. Voor hun bezoldiging zou dus in principe een factuur moeten worden opgesteld met daarop een BTW-heffing van 21%.

Maar op 19 januari 1993 werd in antwoord op een parlementaire vraag door de toenmalige Minister van Financiën verklaard dat bestuurders van vennootschappen uitgesloten blijven van het BTW-toepassingsgebied zolang zij tussenkomen als «vennootschapsorganen». De Minister oordeelde immers dat de bedrijfsleider - als orgaan van de vennootschap - zich in een toestand van afhankelijkheid ten opzichte van de vennootschap bevindt, met als gevolg dat hij niet voldoet aan de onafhankelijkheidsvoorwaarde in de zin van het Wetboek BTW, en precies dat is een conditio sine qua non voor het al of niet onderworpen zijn aan de BTW.

Maar indien daarentegen zou blijken dat de door de bestuurder uitgeoefende functies de normale uitoefening van het mandaat duidelijk overschrijden en hij bij de uitoefening van zijn functies niet in een gezagsverhouding staat ten opzichte van de vennootschap, dan is hij wel aan de BTW onderworpen.

• Indien zij als zelfstandig directeur met een managementvennootschap optreden dan moet

men wel factureren met BTW. Dit kan in bepaalde gevallen een belangrijke voorfinanciering betekenen. Eventueel kan men dit probleem oplossen door de managementvennootschap bestuurder te maken van de werkvennootschap. Op dat ogenblik worden geen prestaties gefactureerd maar ontvangt de managementvennootschap een bestuursvergoeding, vrij van BTW.

In functie van de belastingplicht van de vennootschap zal de managementvennootschap meestal eenzelfde statuut aannemen teneinde bijvoorbeeld niet met BTW te moeten factureren aan een niet-BTW-plichtige vennootschap.


32

Managementvennootschap in combinatie met holding Veelal zal men kiezen voor een gemengde managementvennootschap die tevens de activiteit van een holding zal uitoefenen.

Waarom is de holdingconstructie aantrekkelijk? • Indien de bestuurder aandelen wenst te kopen van de exploitatievennootschap dan is er enkel

maar intrestaftrek mogelijk voor leningen die dienen voor de overname van bestaande aandelen maar is het niet mogelijk voor leningen aangegaan voor het inschrijven op nieuwe aandelen (naar aanleiding van de oprichting van een vennootschap of een kapitaalverhoging).

De wet maakt de aftrekbaarheid wel van een aantal voorwaarden afhankelijk. Zo moet de bestuurder/werkend vennoot uit zijn vennootschap periodieke bezoldigingen ontvangen, die in een min of meer normale verhouding staan tot de omvang van de geleende sommen. Zo de bedrijfsleider een lening wil afsluiten voor een kapitaalverhoging in de werkmaatschappij kan het interessant zijn dat niet hijzelf als particulier de lening aangaat maar wel een door hem opgerichte holding die dan de lening gebruikt voor de kapitaalverhoging in de werkmaatschappij. Uiteraard verwerft de holding en niet de bedrijfsleider de nieuwe aandelen.

In de holding zijn de intresten volledig aftrekbaar - althans in de beschreven context - ook al heeft de bestuurder/werkend vennoot geen normale wedde of zelfs helemaal geen wedde uit de vennootschap. De aftrekbaarheid van de rente staat ook helemaal los van het al dan niet winstgevend karakter van de vennootschap. Enkel de regel telt dat de vennootschap alle kosten kan in mindering brengen die zijn gedaan met het oog op het behalen of vermeerderen van haar winst.

• Maar ook het kapitaal van de lening kan vlotter terugbetaald worden door de holding dan wel

door de particulier.

• Koopt hij de aandelen als natuurlijk persoon, dan zal hij per 100 euro van de hoofdsom die hij moet terugbetalen aan de bank, in de regel ten minste 200 euro moeten verdienen. Immers, in de personenbelasting betaal je al snel 50 procent belasting (zie art. 130 W.I.B. 1992). Aandelen moeten betaald worden met geld na belasting

• Door de aandelen te kopen met een vennootschap kan het goedkoper. Het maximale belastingtarief in een vennootschap bedraagt ongeveer 33,99 % (art. 215, eerste lid en 463bis, 1, 1 W.I.B. 1992).

Om binnen een vennootschap 100 netto over te houden, volstaat een bruto bedrag van 150. Toegepast op 150 bruto leidt dat tot iets meer dan 50. Vandaar dat het aangewezen is aandelen te verwerven via een andere vennootschap. Het is fiscaal veel gunstiger. Zeker in het geval dat men voor de aankoop van de aandelen een lening moet afsluiten en de gekochte vennootschap zelf het geld zal moeten ophoesten om haar overname te betalen. Aandelen kopen met een vennootschap is 25 procent goedkoper.

Nadelen holding ? De holding heeft een negatief aspect. De fiscale wetgeving bepaalt dat de vennootschap wier aandelen voor minstens 50 procent in handen zijn van één of meerdere vennootschappen, niet meer kan genieten van het verlaagde tarief van de vennootschapsbelasting.


33

Waarom combinatie van managementvennootschap met holding ? Situatieschets : Vennootschap M bezit 95 procent van de aandelen van haar dochtervennootschap L. M werd opgericht om de aandelen van D over te nemen. Om de aandelen van D te kunnen betalen, ging M belangrijke leningen aan bij een kredietinstelling. De vennootschap M is dus moedervennootschap. Holding M moet het krediet om de aandelen van D te kopen, terugbetalen aan de bank. Het geld om dat te doen, dient opgehoest te worden door dochter D zelf. • De meest klassieke wijze om dit te doen, is de uitkering van een dividend. Maar als dochter D

100 euro winst voor belastingen overheeft, moet zij daar eerst 34 euro belasting op betalen.

De resterende 66 euro kan D dan als dividend zo goed als volledig uitkeren aan haar moeder H. Bij M wordt deze 60 euro niet meer belast, vermits zowel M als D Belgische vennootschappen zijn. De belasting op dat bedrag werd immers al betaald door L. Voor M is dat een definitief belast inkomen (D.B.I.; art. 202 W.I.B. 1992). Juister is te stellen dat M maar op 5 procent belasting moet betalen (art. 204 W.I.B. 1992). Dus 34.99% procent op 5 procent. M betaalt dus op de ontvangen 66 euro een vennootschapsbelasting van 1,12 euro. Zo goed als te verwaarlozen. Mooie zaak.

• Maar M zal daar niet gelukkig mee zijn. M maakt zo goed als zeker ook kosten die in principe aftrekbare beroepskosten zijn. Denk maar aan de te betalen interest op het krediet om de aandelen van D te kopen. Aangezien die een belastbare basis heeft beperkt tot 5 procent van de ontvangen dividenden zal D op die manier het belastingvoordeel op die kosten voor een groot deel verliezen. Stel dat M voor 20 euro interest moet betalen. Dan zullen in dat geval voor 18,8 euro principieel aftrekbare kosten verloren gaan.

In plaats van dividenden naar boven te laten stromen, kan M ook een verkoopfactuur uitschrijven van 75 voor gepresteerde diensten. D kan deze factuur fiscaal als beroepskosten in mindering brengen. M kan op die manier van de omzet de kosten fiscaal in mindering kunnen brengen. Dus kan het belastingvoordeel op de kosten behouden blijven.

Dus in zo goed als alle gevallen zal de holding ook (management)diensten aanrekenen aan de dochtervennootschap. Zo kan die de boekhouding verzorgen van de gekochte vennootschap. Zij kan ook bestuurder zijn van de dochter. Voor dat alles wordt een vergoeding gevraagd.

Problematiek intern gerealiseerde meerwaarden op aandelen Hierbij wensen we ten stelligste te wijzen op de hangende discussie m.b.t. de intern gerealiseerde meerwaarden op aandelen, dewelke als divers inkomen worden beschouwd door bepaalde fiscale overheden en alzo belast worden. Op dit ogenblik is er echter nog geen concrete rechtspraak ter beschikking. Het is duidelijk dat de rechtmatige en financiële economische behoeften moeten aanwezig zijn voor deze transactie. De techniek bestaat er uiteindelijk in dat via dividenduitkering de liquide middelen naar de holdingmaatschappij worden gebracht waarbij de ontstane rekening courant wordt ingelast. Uit de praktijk blijkt dat de hierboven geciteerde problematiek minder ter sprake wordt gebracht door de administratie op het ogenblik dat de vergoeding van de inbreng bestaat uit aandelen en niet uit een rekening courant. Niks weerhoudt ons om na een aantal jaar een kapitaalvermindering door te voeren dewelke een rekening courant doet ontstaan.


34

Managementvennootschap in combinatie met patrimonium Een mogelijkheid om te optimaliseren bestaat in het kopen van een onroerend goed via de managementvennootschap. Het basisidee is heel eenvoudig. Als er veel werken uit te voeren zijn aan het gebouw, kan de managementvennootschap, onder de vorm van beroepskosten, alle afschrijvingen en andere kosten die betrekking hebben op het gebouw, aftrekken van haar eigen bruto-inkomsten. Met andere woorden, lopen de renovatiekosten hoog op, dan zal de managementvennootschap gedurende enkele jaren geen belastingen meer hoeven te betalen. Gezinswoning en fiscaal statuut

Fiscaal Als wij de vraagstelling fiscaal benaderen, moeten wij wat meer nuanceren. De gezinswoning in de vennootschap kan interessant zijn voor duurdere villas, op voorwaarde dat de vennootschap voor de aankoop ervan of voor de nieuwbouw grotendeels op vreemde middelen een beroep doet en bovendien op voorwaarde dat deze vennootschap winstgevend is. Het fiscaal voordeel is te situeren bij de neutralisatie van winsten van de vennootschap door kosten, met name de intresten van de lening en de afschrijving van de villa. Vooreerst de intresten. • Als een woning door een particulier wordt gebouwd, zijn de intresten maar beperkt aftrekbaar.

• De gewone intrestaftrek kan maar gebeuren tot beloop van de onroerende inkomsten en • de bijkomende intrestaftrek geldt enkel voor de eerste woning en is eveneens sterk

gelimiteerd.

• Als daarentegen de woning door de vennootschap wordt gebouwd, zijn de intresten integraal aftrekbaar.

Vervolgens de afschrijvingen. • Woningen kunnen niet afgeschreven worden als ze tot het privé-bezit behoren. Wel kunnen voor

de gezinswoning op beperkte schaal kapitaalaflossingen in mindering van het persoonlijk belastbaar inkomen gebracht worden.

• Als woningen eigendom van een vennootschap zijn, kunnen ze daarentegen wel afgeschreven worden. De fiscaal aanvaarde termijn is 33 jaar.

Wanneer een bedrijfsleider gratis de beschikking heeft over een onroerend goed dat eigendom is van zijn (patrimonium)vennootschap, dan zal hem in de regel een min of meer aanzienlijk voordeel van alle aard worden aangerekend (artikel 18, 3, 2. van het Koninklijk Besluit ter uitvoering van het WIB), belastbaar als een beroepsinkomen in de personenbelasting. • Is het niet-geïndexeerde kadastraal inkomen van dit onroerend goed groter dan 745,00 euro, wat

normalerwijze het geval zal zijn, dan is dit voordeel gelijk aan 2 x 100/60 van het geïndexeerde kadastraal inkomen. Stel, de heer Janssens heeft destijds een patrimoniumvennootschap opgericht waarin ook de eigen woning werd ingebracht, met een niet-geïndexeerd kadastraal inkomen van 1600 euro. Hij is bestuurder van de patrimoniumvennootschap; fiscaal gezien valt hij derhalve onder de categorie bedrijfsleiders.


35

De woning wordt hem gratis ter beschikking gesteld. Bijgevolg is de heer Janssens, voor aanslagjaar 2008, belastbaar op een beroepsinkomen, uit hoofde van deze gratis woonst, van 6.108,37 euro (=1600 euro x 1,14532 (indexatiecoëfficiënt aanslagjaar 2008) x 2 x 100/60). Weliswaar zou de heer Janssens volledig aan deze belastbaarheid kunnen ontsnappen door aan de vennootschap een huurprijs van minstens 6.108,37 euro te betalen (aanslagjaar 2008), maar dergelijke betaling moet dan wel gebeuren uit inkomen verdiend na personenbelasting. Indien een huurprijs zou betaald worden die lager ligt dan 6.108,37 euro, dan wordt het voordeel geraamd op het verschil tussen 6.108,37 euro en het als huur betaalde bedrag.

Indien men een bestaande woning wenst in te brengen in een vennootschap dan is er een inbrengrecht van 10 procent verschuldigd. Als de gezinswoning in de vennootschap wordt gebouwd liggen de zaken anders: de betaalde BTW is aftrekbaar als kosten in de vennootschap. Bovendien wordt de belasting op die manier alleen maar uitgesteld. Het wordt vaak uit het oog verloren, maar eens alle kosten ten laste genomen zijn en het gebouw volledig afgeschreven is, kan de managementvennootschap geen kosten meer aftrekken van haar belastbare grondslag. Ook mag niet over het hoofd worden gezien dat de managementvennootschap, die tegelijk patrimo-niumvennootschap is geworden, bij verkoop van het onroerend goed op de meerwaarde wordt belast tegen het tarief van 33,99%, of tegen het verlaagd tarief, indien zij aan de voorwaarden voldoet. Als het gebouw daarentegen door de bedrijfsleider-natuurlijke persoon werd aangeschaft, dan zal hij de renovatiekosten uiteraard niet kunnen afschrijven, maar zal bij de verkoop van het gebouw, - uit hoofde van het beheer van privé-vermogen -, de gerealiseerde meerwaarde volgens de algemene regel in principe evenmin worden belast.

Burgerlijk recht

• Behalve het fiscale aspect is aan een eventuele overdracht van de gezinswoning aan een patrimoniumvennootschap (via inbreng of op een andere manier) ook nog een zeer belangrijk aspect van familiaal vermogensrecht verbonden, met name wanneer de bewoners van de woning echtgenoten zijn - er wordt in wat volgt tevens van uitgegaan dat zij gemeenschappelijke kinderen hebben. • De bescherming van de gezinswoning bestaat erin dat het akkoord van de beide

echtgenoten vereist is voor de vervreemding ervan, ook als is de gezinswoning alleen eigendom van de man of van de vrouw.

• Ook bij het overlijden van een echtgenoot geniet de langstlevende van de wettelijke bescherming van de gezinswoning. De regeling van het erfrechtelijk vruchtgebruik is als volgt :

• wanneer de langstlevende echtgenoot samen met afstammelingen tot de erfenis komt,

heeft hij het vruchtgebruik op de gehele nalatenschap van de overleden partner.

• Dit wettelijk vruchtgebruik op de totaliteit van de nalatenschap van de overleden partner kan verminderd worden, maar nooit zo dat zijn reservatair gedeelte aangetast wordt. Het reservatair gedeelte bestaat uit :

• het vruchtgebruik op de helft van de nalatenschap van de overleden partner, met dien

verstande dat

• het vruchtgebruik op de gezinswoning hem nooit kan ontnomen worden, ook niet als dit meer bedraagt dan de bedoelde helft.

Werd de gezinswoning evenwel in een vennootschap ondergebracht, dan erft de langstlevende weliswaar in beginsel nog steeds het vruchtgebruik over de gehele nalatenschap, maar dit


36

vruchtgebruik strekt zich sowieso enkel uit tot aandelen van de patrimoniumvennootschap, niet langer tot het onderliggend onroerend goed zelf. Op het eerste gezicht hoeft deze vervanging van (vruchtgebruik op) onroerend goed door (vruchtgebruik op) aandelen voor de langstlevende echtgenoot nog geen ramp te betekenen, op voorwaarde dat het stemrecht statutair aan de vruchtgebruiker, dus de langstlevende echtgenoot werd toegekend, en dat de aandelen op datum van het overlijden überhaupt nog in het vermogen van de ouders aanwezig waren. Via het stemrecht behoudt de langstlevende dan immers de controle over de vennootschap, en kan hij er toch min of meer zeker van zijn dat hij in de woning kan blijven wonen. Maar zelfs dan blijft een factor van onzekerheid bestaan:

• de kinderen-blote eigenaars zouden immers de omzetting van het vruchtgebruik kunnen

vorderen; op die manier is de langstlevende er niet eens meer zeker van dat hij vruchtgebruiker kan blijven van de aandelen. Enkel wanneer de patrimoniumvennootschap een rechtsvorm zou hebben waarin de zaakvoerder de facto onafzetbaar is (bv. een commanditaire vennootschap op aandelen), hoeft de langstlevende echtgenoot (per hypothese benoemd tot praktisch onafzetbaar zaakvoerder) zelfs geen omzetting van het vruchtgebruik te vrezen mits hij er evenwel in slaagt minstens één aandeel te behouden.

• Nog problematischer wordt de toestand van de langstlevende wanneer de erflater ontervende schenkingen had gedaan of een ontervend testament had opgemaakt.

Het vruchtgebruik kan immers gedeeltelijk aan de langstlevende worden ontnomen (via schenking en/of testament), maar wanneer de gezinswoning in eigendom toebehoorde aan de echtgenoten, of aan de vooroverleden echtgenoot alleen, dan wordt de langstlevende echtgenoot erfrechtelijk in elk geval beschermd door zijn kwalitatieve reserve.

Deze laatste houdt in dat schenkingen of testamenten nooit tot gevolg mogen hebben dat de langstlevende echtgenoot het vruchtgebruik verliest van het onroerend goed dat bij het openvallen van de nalatenschap het gezin tot voornaamste woning diende (en van het daarin aanwezige huisraad) (artikel 915bis, 2 van het Burgerlijk Wetboek). Is de gezinswoning eigendom van een (patrimonium)vennootschap, dan wordt de kwalitatieve reserve zonder voorwerp; de langstlevende heeft dan enkel nog minstens recht op zijn kwantitatieve reserve, met name de helft van de nalatenschap in vruchtgebruik (artikel 915bis, 1 BW). Het spreekt voor zich dat de garanties van de langstlevende met betrekking tot de gezinswoning op dat moment wel zeer precair worden...


37

Wat zegt de sociale wetgeving ? In de praktijk kan een managementvennootschap op twee manieren gebruikt worden om inkomsten uit een exploitatievennootschap te verwerven. • In het eerste geval is de managementvennootschap bestuurder in een exploitatievennootschap

die de vorm van een NV heeft aangenomen.

Stel, een natuurlijke persoon is bestuurder in een vennootschap. Om zijn aansprakelijkheid te beperken richt hij een NV op. Die oefent het mandaat van bestuurder uit in de andere vennootschap. Het mandaat van een bestuurder kan bezoldigd zijn. Als dit mandaat wordt uitgeoefend door een natuurlijke persoon, dan vormt dit inkomen de basis voor de berekening van de zelfstandige bijdragen en zal het inkomen gevoegd worden bij de andere inkomsten van de natuurlijke persoon. Als de managementvennootschap optreedt als bestuurder, dan zal er in principe geen bijdrage verschuldigd zijn aan de zelfstandige kas. Verder zal het inkomen onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting in plaats van aan de personenbelasting. Bovendien kan het mandaat van bestuurder vergoed worden zonder BTW.

• Een tweede mogelijkheid bestaat erin dat de managementvennootschap prestaties factureert

aan de exploitatievennootschap. In die situatie presteert de managementvennootschap diensten. Hier wordt wel BTW in aanmerking genomen. Fiscaal moet je in die constructie veel aandacht hebben voor de economische realiteit. De exploitatievennootschap zou immers wel eens vragen kunnen krijgen omtrent de werkelijkheid van de gemaakte kosten.

In de praktijk stelt men vast dat de managementvennootschap vaak wordt gebruikt om kaderleden-bedienden onderdak te geven. Voor een kaderlid met een hoog inkomen is het interessanter onder de vennootschapsbelasting te ressorteren, dan als natuurlijke persoon belast te worden. Een sterke aantrekkingskracht maar ook meteen de zwakte van de managementvennootschap schuilt in het sociaal recht. • De bestuurder kan zelf zijn inkomsten bepalen en dus ook de berekeningsbasis van de

socialezekerheidsbijdragen. • Daarenboven zijn de tarieven van de sociale zekerheid voor zelfstandigen voordeliger dan

voor werknemers. Waar de basis voor werknemers- en werkgeversbijdragen bijna 50 procent van een onbegrensd loon bedraagt, beloopt de zelfstandige bijdrage maximaal 20 procent op een begrensde beloning.

• Via de managementvennootschap bestaat de mogelijkheid de sociale bijdragen te beperken.

Ook kan aanvullende pensioenopbouw verzorgd worden via een bedrijfsleiderverzekering of een groepsverzekering.

Taak van manager Kaderleden kunnen via een zogenaamde managementvennootschap werken. Op de aan de managementvennootschap betaalde vergoedingen zijn bovendien geen werkgeversbijdragen voor de sociale zekerheid verschuldigd en de sociale bijdragen als zelfstandige zijn lager. Eén en ander valt bijgevolg vaak nadelig uit voor de Schatkist zodat zowel de RSZ als de fiscus meer en meer proberen om de constructie van de managementvennootschap aan te vallen.


38

Naar de RSZ toe is het dan ook van belang om sociaalrechtelijk alle gevolgen van een managementvennootschap te aanvaarden en als een volledig zelfstandige entiteit te opereren. • Iedere verwijzing naar een ondergeschikt verband, dat kenmerkend is voor een arbeidsrelatie,

moet dan ook vermeden worden.

In de overeenkomst, meestal management-, advies- of consultancyovereenkomst genoemd, tussen de werkgever en de managementvennootschap mogen dus geen typische clausules van een arbeidsovereenkomst voorkomen. Identieke opzegtermijnen, arbeidstijdregelingen, vakantiedagen, terugbetaling van bepaalde kosten en dergelijke zijn uit den boze. Ook al te veel verplichtingen over de uitvoering van het werk moeten vermeden worden.

• Meestal is het ook aangewezen om de managementvennootschap toe te laten haar diensten aan

meerdere opdrachtgevers te verstrekken. Economische afhankelijkheid is weliswaar niet hetzelfde als een juridische afhankelijkheid, maar kan wel tegen de constructie van de managementvennootschap gebruikt worden.

• De beëindiging van de arbeidsrelatie met de gewezen werkgever moet ook op een correcte

manier gebeuren. Het afsluiten van geldige dadingen is daarbij een absolute voorwaarde. Zo’n dading wordt ook best op een gunstig tijdstip afgesloten.

Het geval-Leekens Als de RSZ kan bewijzen dat je een 'schijnzelfstandige' bent, concreet: dat er een typische werknemer-werkgeverrelatie bestaat tussen opdrachtgever en leverancier, dan kan de werkgever/opdrachtgever verplicht worden tot de betaling van achterstallige RSZ-bijdragen. Dit was bijvoorbeeld het geval met Georges Leekens, trainer van Club Brugge, die in maart 1998 veroordeeld werd door de arbeidsrechtbank van Gent. Club Brugge had met de n.v. Sofile - waarvan Georges Leekens hoofdaandeelhouder en zaakvoerder was - een managementcontract afgesloten waarin stond dat Sofile een trainer ter beschikking van Club Brugge zou stellen in de persoon van Georges Leekens. De RSZ oordeelde echter dat dit een arbeidscontract was tussen Club Brugge en Georges Leekens zelf. Leekens werd immers verondersteld zich te gedragen zoals een 'intern' kaderlid. Gevolg: Club Brugge moest de achterstallige RSZ-bijdragen betalen op de inkomsten die Georges Leekens verkregen had via zijn managementvennootschap.

Mandaat van bestuurder De bestuurder van een vennootschap is steeds een zelfstandige vermits hij geen band van ondergeschiktheid kent. Nochtans kan hij tegelijk bediende zijn, wanneer aan twee voorwaarden voldaan is: • hij moet een taak vervullen die duidelijk onderscheiden is van zijn bestuurdersambt en dat verschil

moet duidelijk genoeg zijn. Dat wil zeggen: aan de ene functie moet een einde kunnen gemaakt worden, terwijl de andere kan blijven voortbestaan.

• Ten tweede moet de bestuurder in de uitoefening van zijn mandaat als bestuurder zich tegenover de vennootschap in een ondergeschikt verband bevinden.

De bestuurder valt in principe onder het sociaal statuut van de zelfstandigen voor de sociale zekerheidswetgeving. Zodra hij de opdracht van bestuurder uitoefent in een Belgische vennootschap, wordt hij verondersteld een zelfstandige activiteit uit te oefenen die verzekeringsplichtig is, tenzij hij kan bewijzen dat hij zijn mandaat kosteloos uitoefent.


39

Wat zegt de fiscale rechtspraak ? • Naar de fiscus toe is het van belang dat de vennootschap zorgt dat zij de bepalingen van het

Wetboek van Inkomstenbelastingen naleeft en ondermeer geen simulatie begaat.

In veel gevallen zal de vennootschap een managementfee factureren aan de gewezen werkgever. Het zwakke punt daarbij is dikwijls het bewijs van de realiteit van de geleverde prestaties. Zo is er in de rechtspraak het gekende geval van de “schilder” waarbij het hof van beroep te Antwerpen de ingebrachte facturen verwerpt omdat die geveinsd zijn. In een andere uitspraak werden “management fees” wel aanvaard mits ze een vergoeding zijn voor reële diensten. Zoals naar de RSZ toe is het ook hier van belang om een goede managementovereenkomst af te sluiten die geregistreerd wordt. In die overeenkomst en op de facturen worden de prestaties best voldoende gedetailleerd. Het is ook aangewezen het bedrag ervan te bepalen in functie van de effectief geleverde prestaties. Tenslotte moet er voor gezorgd worden dat de management-vennootschap geen lege doos is maar over de nodige infrastructuur en middelen beschikt om de beweerde prestaties te verrichten.

• Bij de managementvennootschap zal de fiscus geen probleem hebben met de geboekte

opbrengsten. Die zal hij gretig belasten.

Het probleem situeert zich op het niveau van de vennootschap die een beroep doet op de management(diensten). Deze vennootschap moet de aangerekende bedragen in kosten boeken. Grote vraag daarbij is of de fiscus deze bedragen moet aanvaarden als fiscaal aftrekbare beroepskosten conform art. 49 W.I.B. 1992. Dat artikel stelt dat die beroepskosten aftrekbaar zijn die de belastingplichtige in het belastbare tijdperk heeft gedaan of gedragen om de belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden. Hij dient de echtheid en het bedrag van de kosten te verantwoorden met bewijsstukken. Is dat niet mogelijk, dan mag hij dat bewijs leveren door alle andere door het gemeen recht toegelaten bewijsmiddelen, met uitzondering van de eed.

Kortom, de constructie van de managementvennootschap is meer dan ooit maatwerk!


40

Negatieve rechtspraak

Rb Gent, 24 juni 1999 : managementvennootschap zonder bestuurdersmandaat Bij het opzetten van een bestuurdersmandaat is het uiteraard essentieel dat de vennootschap die de bestuurder dient te benoemen, de vennootschap benoemt en niet de natuurlijke persoon. Maar door vergetelheid of een vergissing wordt in sommige gevallen wel eens verder de natuurlijke persoon benoemd in plaats van de vennootschap. Als de fiscus dat dan ziet, zal hij zich vaak niet kunnen houden om de vergoeding toch nog te belasten in hoofde van de natuurlijke persoon. Dit alhoewel de bestuurdersvennootschap de vergoedingen uitfactureerde en ook effectief inde. Het Hof van Beroep te Gent kreeg zo’n geval te behandelen (Gent, 24 juni 1999, F.J.F., No. 2000/8).

Situatieschets • De algemene vergadering had de natuurlijke persoon benoemd als bestuurder en als

afgevaardigde bestuurder in 1984. • Na de vennootschapsrechtelijke maximumtermijn van zes jaar (art. 55, vierde lid Venn.W.) werd

de aanstelling hernieuwd. Onmiddellijk daarna koos de raad van bestuur trouwens de natuurlijke persoon opnieuw als afgevaardigd bestuurder.

• Maar in 1991 liet de natuurlijke persoon de bestuurdersvergoeding niet langer aan zichzelf

toekennen. Deze vergoedingen werden gefactureerd door een andere vennootschap (vermoedelijk de "managementvennootschap" van de natuurlijke persoon). Die vennootschap was geen bestuurder in de andere vennootschap. De fiscus zag dat en greep in.

Standpunt fiscus : belastbaar in hoofde van natuurlijk persoon Vermits uit de benoeming van 1990 duidelijk blijkt dat de natuurlijke persoon als bestuurder werd benoemd, moeten de uitgekeerde vergoedingen aan hem toegerekend worden. Zij zijn dus belastbaar in zijnen hoofde. Ook al verkreeg de andere vennootschap deze vergoedingen. De afgestane vergoeding kon volgens de Administratie niet als beroepskost verrekend worden omdat zij niet gedaan of gedragen werden om belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden. Zelfs in bezwaar had de gewestelijke directeur geen oren naar de argumenten van de belastingplichtige. Dus zat er niets anders op dan naar het Hof van Beroep te stappen.

Standpunt Bp : afgestane vergoeding is een beroepskost De natuurlijke persoon was het met deze zienswijze van de fiscus (uiteraard) niet eens. Hij repliceerde meteen dat zijn managementvennootschap de vergoedingen factureerde op basis van een overeenkomst van 1990 tussen zichzelf en zijn managementvennootschap waarin werd gestipuleerd dat de inkomsten werden afgestaan door hem aan die vennootschap. Hij gaf de fiscus zelfs gelijk dat de inkomsten in zijn hoofde belastbaar waren. Maar hij voegde daar meteen aan toe dat, gezien de bedongen afstand, deze inkomsten meteen als beroepskost dienden afgetrokken te worden van zijn beroepsinkomsten.


41

Een en ander kwam dus neer op een nuloperatie. Het bedrag waarmee de belastbare basis werd verhoogd, diende dus volgens de belastingplichtige meteen in mindering gebracht te worden van dat meerinkomen. Voor dat Hof speelt de belastingplichtige twee grote argumenten uit. • Vooreerst poogt de belastingplichtige het voor de hand liggende argument uit dat, alhoewel hij

recht had op de vergoeding, hij deze nooit kreeg. Iets wat de fiscus zelfs erkende. Dus waarom zou je nu belasting moeten betalen op iets wat je nooit kreeg? Een zonneklaar argument.

Maar het Wetboek Inkomstenbelastingen zit net iets anders in elkaar. Op dat argument repliceert het Hof met de tekst van het toendertijdse art. 20 en 27 van het Wetboek. Bedrijfsinkomsten (nu beroepsinkomsten) zijn ondermeer alle inkomsten die de bestuurders van vennootschappen rechtstreeks of onrechtstreeks verwerven, ongeacht de schuldenaar, de benaming en de wijze waarop zij worden vastgesteld en toegekend, die voor de verkrijger de opbrengst vertegenwoordigen van een opdracht als bestuurder die krachtens een volmacht of een contract in een vennootschap op aandelen wordt vervuld. Het Hof stelt vervolgens dat uit de benoeming in 1990 duidelijk blijkt dat de natuurlijke persoon werd benoemd. De vergoeding werd dan trouwens op een vast bedrag aan de natuurlijke persoon bepaald. Daar werd aan toegevoegd dat een twaalfde van die som elke maand betaald zal worden volgens de instructies van de natuurlijke persoon. Die laatste passus is volgens het Hof erg belangrijk. De natuurlijke persoon diende de modaliteiten van de betaling te bepalen. Zonder het met zoveel woorden te stellen, laat het Hof uitschijnen dat het feit dat de natuurlijke persoon zijn managementvennootschap de vergoedingen liet factureren, wel eens als een modaliteit van betaling kan aanzien worden. De bestuurdersvergoedingen waren verschuldigd aan de bestuurder in eigen naam. Dat deze zijn bestuurdersvergoedingen heeft afgestaan aan een andere vennootschap verandert daar volgens het Hof niets aan. De belastingplichtige poogt nog het tij te keren door aan te voeren dat hij aan de vergoedingen heeft verzaakt. Maar het Hof stelt dat hij dat niet deed. Integendeel, hij heeft ze afgestaan aan zijn managementvennootschap. Het feit dat hij deze gelden nooit heeft ontvangen is volgens het Hof niet ter zake. De vergoeding kwam aan de natuurlijke persoon toe uit hoofde van de door hem vervulde functie. Hij kon er over beschikken.

• De belastingplichtige heeft meer succes met zijn tweede argument. Zijn advocaat roept zeer

pertinent in dat in de overeenkomst van 1990 wordt gesteld dat de management-overeenkomst verder zijn bestuurdersvergoeding die hij van deze managementvennootschap ontvangt, zal uitbetalen.

Maar daar stond bij vermeld dat omwille van de omstandigheid dat de natuurlijke persoon minder tijd kan besteden aan de uitoefening van zijn mandaat in die managementvennootschap, hij de vergoeding die hij ontvangt voor andere mandaten en posten ter compensatie zal afstaan aan de managementvennootschap. Dus als de bestuurdersvergoeding uit de andere vennootschap (de exploitatievennootschap) wel belastbaar is in hoofde van de natuurlijke persoon, is die meteen een beroepskost omdat hij deze afstond aan de managementvennootschap om verder zijn bestuurdersvergoeding uit deze managementvennootschap te kunnen ontvangen. In tegenstelling tot wat de fiscus beweerde, maakt deze afgestane vergoeding een beroepskost uit. Die werd gedaan om zijn functie en de daaraan verbonden inkomsten te handhaven hoewel hij minder tijd kon besteden aan de uitoefening van zijn mandaat in die managementvennootschap. De bestuurder handelde dus om belastbare inkomsten te behouden of te verkrijgen. Merkwaardig is wel dat het Hof zich niet de vraag stelt of de ingeroepen overeenkomst uit 1990 toen wel werd gesloten. Maar dat hangt vermoedelijk samen met de vaststelling dat de fiscus deze zelf op geen enkel ogenblik in vraag stelde. De belastingplichtige kreeg dus na zeven jaar uiteindelijk zijn grote gelijk.


42

Rb. Antwerpen, 18 mei 1999 : eenmanszaak en managementvennootschap

Situatieschets Het hof van beroep te Antwerpen kreeg onlangs zon geval voorgelegd (Antwerpen, 18 mei 1999, F.J.F. 99/154). Een schilder richtte een managementvennootschap op. En deze verstrekte diensten aan de eenmanszaak van de schilder. Vermoedelijk was het de bedoeling aldus winsten weg te halen uit de eenmanszaak en te laten belasten tegen de lagere tarieven binnen de vennootschap. De facturen die de managementvennootschap opmaakte werden erg algemeen omschreven. Er stonden omschrijvingen op als opvolgen van concurrentiepositie in de omgeving, onderhouden van de bankrelaties, onderhandelen met potentiële klanten,

Standpunt fiscus : facturen te vaag . Prestaties niet bewezen geacht De fiscus stelde dat aan de hand van die vaag omschreven facturen de aard en het beroepskarakter van de geleverde prestaties niet kunnen bewezen worden. Het bestuur vroeg zich logischerwijs af of deze prestaties wel effectief waren geleverd. Evenmin kon gecontroleerd worden hoe de aangerekende bedragen waren berekend? Per tijdseenheid, per bezochte klant, ? De fiscus vroeg aan de schilder meer uitleg. Maar volgens de fiscus slaagde die er niet in het bestaan van de beroepskosten aannemelijk te maken. De belastingplichtige faalde volgens de administratie in het bewijs dat tegenover de bestuursvergoedingen wederprestaties staan die door de vennootschap werden geleverd. De administratie oordeelde dat een feitelijk vermoeden ontstond dat de facturen een geveinsd en fictief karakter hadden. Gevolg: de beroepskosten die de schilder in mindering bracht van zijn opbrengsten, werden verworpen.

Standpunt Hof : fiscus gelijk : Facturen te vaag Het hof stelt dat het niet volstaat de echtheid en het bedrag van de gemaakte kosten aan te tonen. De fiscus moet daarenboven de zekerheid krijgen dat de uitgaven die eisers in mindering brengen, inderdaad een beroepskarakter hebben. De administratie heeft het recht en de plicht te onderzoeken of de bedragen noodzakelijkerwijs aan het beroep verbonden zijn en of ze werden gedaan om de inkomsten te verkrijgen of te behouden. Maar dat kan de fiscus volgens het hof niet controleren op basis van de uitgereikte facturen alleen. De taakomschrijving op de door de managementvennootschap verstrekte facturen is immers zeer algemeen en vaag. Bovendien bestaat geen specificatie over de werkelijke aard en de werkelijkheid van de prestaties. Het hof besluit dan ook dat de fiscus terecht veinzing inriep. De facturen van de managementvennootschap zijn dan ook bij de schilder niét aftrekbaar. Om dergelijke kosten te verwerpen moet de fiscus niet noodzakelijk eerst bewijzen dat het om geveinsde doorfacturatie gaat. Ook een ongeveinsde overeenkomst kan aanleiding geven tot uitgaven en lasten die niet beantwoorden aan de voorwaarden van art. 49 W.I.B. 1992.


43

Standpunt schilder : non bis in idem-principe In het geciteerde geval kwam de schilder nog aanzetten met het argument dat door de verwerping van de kosten een dubbele belasting ontstond : een keer in hoofde van de managementvennootschap die op de opbrengst werd belast, en een keer in hoofde van de schilder waar de kosten werden verworpen en dus belast. In fiscalibus spreekt men van het non bis in idem-principe. Het hof sabelt dat argument neer. Een dubbele belasting komt enkel voor bij het dubbel belasten van : • eenzelfde inkomen • voor hetzelfde of verschillende aanslagjaren • ten name van eenzelfde of verschillende belastingplichtigen • wanneer de ene aanslag de andere wettelijk uitsluit. Dat is in deze niét het geval. Het gaat om twee verschillende zaken. Enerzijds om het niet in aanmerking nemen van een bedrag als beroepskosten. Anderzijds om het belasten van een aangegeven omzet als inkomen. De ene aanslag sluit de andere dus niet uit.

Besluit : Drijven mag , overdrijven niet.

Rb. Antwerpen, 22 juni 1999: bezoldiging als natuurlijk persoon en als vennootschap

Situatieschets : Vennootschap H bezit 95 procent van de aandelen van haar dochtervennootschap L. H werd opgericht om de aandelen van L over te nemen. Om de aandelen van L te kunnen betalen, ging H belangrijke leningen aan bij een kredietinstelling. Naast het statuut van moedervennootschap zorgde H ook nog voor het management van L. Daarvoor liet het zich op jaarbasis een managementvergoeding uitbetalen van 3 miljoen frank. Die managementvergoeding werd op 31 december 1992 gefactureerd door H aan dochter L. Op de factuur werd als omschrijving enkel gepresteerde diensten vermeld. Het scenario achter deze opzet ligt voor de hand. Holding H moest het krediet om de aandelen van L te kopen, terugbetalen aan de bank. Het geld om dat te doen, diende opgehoest te worden door dochter L zelf. • De meest klassieke wijze om dit te doen, is de uitkering van een dividend. Maar als dochter L

100 euro winst voor belastingen overheeft, moet zij daar eerst 40 euro belasting op betalen.

De resterende 60 euro kan L dan als dividend zo goed als volledig uitkeren aan haar moeder H. Bij H wordt deze 60 euro niet meer belast, vermits zowel H als L Belgische vennootschappen zijn. De belasting op dat bedrag werd immers al betaald door L. Voor H is dat een definitief belast inkomen (D.B.I.; art. 202 W.I.B. 1992). Juister is te stellen dat H maar op 5 procent belasting moet betalen (art. 204 W.I.B. 1992). Dus 40 procent op 5 procent. H betaalt dus op de ontvangen 60 euro een vennootschapsbelasting van 1,2 euro. Zo goed als te verwaarlozen. Mooie zaak.


44

• Maar H zal daar niet gelukkig mee zijn. H maakt zo goed als zeker ook kosten die in principe aftrekbare beroepskosten zijn. Denk maar aan de te betalen interest op het krediet om de aandelen van L te kopen. Aangezien die een belastbare basis heeft beperkt tot 5 procent van de ontvangen dividenden zal L op die manier het belastingvoordeel op die kosten voor een groot deel verliezen. Stel dat H voor 20 euro interest moet betalen. Dan zullen in dat geval voor 18,8 euro principieel aftrekbare kosten verloren gaan.

H had vermoedelijk dat probleem en wou dat oplossen. In plaats van dividenden naar boven te laten stromen, schreef H een verkoopfactuur uit voor 3 miljoen frank. Voor gepresteerde diensten. L zou deze factuur fiscaal als beroepskosten kunnen in mindering brengen. H zou van de omzet de kosten fiscaal in mindering kunnen brengen. Dus zou het belastingvoordeel op de kosten behouden blijven.

Stel dat H voor 1 miljoen frank aan interesten heeft. De 3 miljoen frank betalen als dividend zou de groep 1,2 miljoen frank belasting kosten (40 procent op 3 miljoen frank zonder rekening te houden met de belasting van 2 procent bij H). Dat doen via een verkoopfactuur betekent in de kering belasting betalen op 2 miljoen frank. Dus maar 0,8 miljoen frank. Een besparing van 0,4 miljoen frank.

Standpunt fiscus : prestaties niet bewezen op basis van art. 49 W.I.B. 1992 De fiscus zag dat gebeuren en trok naar L. Die bracht immers de factuur van 3 miljoen frank in als kosten. De administratie onderzocht de zaak en concludeerde dat nergens uit bleek dat werkelijk prestaties werden geleverd door H aan L. Dus werd de 3 miljoen frank toegevoegd aan de belastbare basis van L als liberaliteit. Het bestuur was dus de mening toegedaan dat de voorwaarden van art. 49 W.I.B. 1992 niet waren vervuld. Dat artikel stelt dat enkel de kosten die de belastingplichtige in het belastbare tijdperk heeft gedaan of gedragen om de belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden, fiscaal aftrekbare beroepskosten zijn. De belastingplichtige moet de echtheid en het bedrag van die kosten verantwoorden door middel van bewijsstukken of, ingeval zulks niet mogelijk is, door alle andere door het gemeen recht toegelaten bewijsmiddelen, met uitzondering van de eed. Volgens de fiscus faalde de belastingplichtige meteen in het eerste bewijs. Hij kon niet aantonen dat H echt prestaties had verstrekt aan L. De belastingplichtige was het daar niet mee eens en diende een bezwaar oude stijl in. Maar de gewestelijke directeur was dezelfde mening toegedaan als zijn controleur.

Standpunt belastingplichtige : prestaties voor “gepresteerde diensten” Dus zat er voor vennootschap L niet anders op dan een voorziening voor het hof van beroep in te dienen. Voor het hof geeft de advocaat van vennootschap L meer uitleg. Vennootschap H én L worden bestuurd door hetzelfde paar, beide landbouwers. Mevrouw voerde het commercieel beleid van vennootschap L. Tevens werd de administratie van L gevoerd op de zetel van vennootschap H. Volgens de advocaat heeft het paar prestaties van marktonderzoek en management ten gunste van L verricht. Het hof vindt die summiere uitleg onvoldoende. Het stelt dat het niet duidelijk is hoe beide landbouwers als bestuurders van H dergelijke prestaties hebben verricht. Bezwarend vindt het hof in deze dat vennootschap L gedurende het betrokken jaar 1992 een bedrag van 6,7 miljoen frank bezoldigingen aan haar bestuurders uitkeerde. Het paar werd betaald voor de prestaties in L rechtstreeks als bestuurder van die vennootschap L. Welke andere prestaties verstrekte het dus via H aan L? Het hof geeft dus de fiscus gelijk. Elke verantwoording van enige tegenprestatie aan de hand van controleerbare gegevens voor de som van


45

3 miljoen frank ontbreekt (Antwerpen, 22 juni 1999, F.J.F., No. 99/253). Tegen dit arrest werd geen Cassatieverzoek ingediend.

Terecht Deze uitspraak is terecht. Het minste wat kan gezegd worden, is dat L volledig faalde in het te leveren bewijs dat het als tegenprestatie voor de 3 miljoen frank echte diensten verkreeg. De opmerking van het hof dat het paar al betaald werd via een bestuurdersvergoeding in vennootschap L laat vermoeden dat de managementvergoeding iets te onberedeneerd werd toegekend. Daarmee bevestigt het hof een eerdere uitspraak in dezelfde zin (Antwerpen, 18 mei 1999, F.J.F. 99/154).

Rb. Brussel, 9 april 2004 : Prestaties als manager werden niet gewezen De pater familias van een nv gespecialiseerd in blusapparaten, laat zijn zoon mee het bedrijf besturen. Dus wordt de zoon benoemd tot gedelegeerd bestuurder. Maar daarnaast richt de zoon een ik-bvba op die werkt voor de nv. Enkel de ik-bvba wordt vergoed door de nv. De rechtbank te Brussel vindt dat dit dubbel gebruik voor problemen kan zorgen.

Situatie Tussen de nv en de ik-bvba wordt in 1996 een managementovereenkomst gesloten waarbij de ik-bvba de operationele leiding van de nv op zich nam. In de overeenkomst wordt bepaald dat : • de ik-bvba zich als manager verbindt ten dienste van de nv alle opdrachten uit te voeren die

overeenkomen met de doelstellingen vermeld in de oprichtingsakte van de nv. • De ik-bvba zal voor rekening van de nv onbeperkt verbintenissen kunnen aangaan. Omtrent de

opdracht zal de ik-bvba zijn standpunten en beslissingen rapporteren aan de nv. Voor deze activiteiten krijgt de ik-bvba jaarlijks een forfaitair bedrag van 110.000 EUR.

Standpunt fiscus: prestaties werden geleverd als bestuurder De fiscus controleert de boekjaren 1997 en 1998 van de nv en verwerpt voor beide jaren de 110.000 EUR als liberaliteit. De belastinginspecteur stelt vast dat • de zoon als natuurlijk persoon is benoemd binnen de nv als gedelegeerd bestuurder. • Daarnaast is de ik-bvba, vertegenwoordigd door haar zaakvoerder, de manager van de nv. Die

zaakvoerder is opnieuw de zoon. Dus is de vraag wie nu de nv heeft geleid. De zoon als natuurlijk persoon of de zoon als zaakvoerder van de ik-bvba ? Dus vraagt de fiscus aan de nv te bewijzen dat de ik-bvba effectief prestaties uitvoerde voor de nv en dat dit dus niet gebeurde door de zoon als natuurlijk persoon. Alhoewel dat niet in het vonnis staat, is tussen de lijnen te lezen dat de zoon als gedelegeerd bestuurder geen bezoldiging ontving. Enkel de ik-bvba ontving blijkbaar een jaarlijkse vergoeding.


46

Standpunt rechtbank : geeft fiscus gelijk. Prestaties werden niet gewezen Belastingplichtige en fiscus komen niet tot een akkoord. Dus stapt de nv naar de rechtbank van eerste aanleg te Brussel (Rb. Brussel, 9 april 2004, T.F.R., 2004/73). De nv bouwt haar verdediging op rond de stelling dat de taken van een manager te onderscheiden zijn van die van een gedelegeerd bestuurder. Eén en dezelfde persoon kan beide functies waarnemen. De rechtbank volgt de nv daarin. Wellicht kan in de praktijk de uitoefening van beide functies door elkaar lopen. Dit belet niet dat zij juridisch van elkaar kunnen worden onderscheiden. Tevens gaat de rechtbank mee in de redenering van de nv dat de fiscus zich niet in te laten heeft met het beleid dat zij in haar zaken voert. Maar de rechtbank stelt duidelijk dat de nv de werkelijkheid van de prestaties moet kunnen bewijzen. Dus moet de nv kunnen aantonen dat de ik-bvba effectief diensten heeft geleverd en dat die niet werden verricht door de gedelegeerd bestuurder. De rechtbank vindt dat de nv drie kansen heeft laten liggen om dat aan te tonen.

1. De rechtbank stelt dat de omschrijving van de taken in de managementovereenkomst te vaag is. De verwijzing naar het doel in de statuten van de nv is te algemeen. Waren daar taken zoals het bezoeken van klanten, het afsluiten van verkoopcontracten en het organiseren van marketingacties in vermeld, dan had de ik-bvba een duidelijk onderscheiden taak gehad van de afgevaardigd bestuurder.

2. Een tweede gemiste kans ligt volgens de rechtbank in het feit dat de

managementvergoeding forfaitair is bepaald en globaal per jaar is gefactureerd. Was die bijvoorbeeld variabel op basis van een aantal afgesproken parameters maandelijks gefactureerd, dan was het bewijs rond de werkelijkheid van de prestaties gemakkelijker geweest.

3. Tot slot vindt de rechtbank het jammer dat de ik-bvba haar verrichte standpunten en

beslissingen enkel mondeling heeft meegedeeld aan de nv en niet schriftelijk. De belastingplichtige legde nog een aantal documenten voor waaruit de werkelijkheid van de prestaties geleverd door de ik-bvba zouden moeten blijken. De nv sloot een aantal samenwerkingsovereenkomsten af en deze werden telkens ondertekend door de zoon met als functie “Managing director”. De rechtbank stelt vast dat dit nu net de Engelse vertaling is voor “afgevaardigd bestuurder”. Dus bewijst de nv daarmee niets. De zoon had moeten ondertekenen met de titulatuur “ik-bvba, vertegenwoordigd door haar zaakvoerder”. Uit dit alles leidt de rechtbank af dat de werkelijkheid van de prestaties geleverd door de ik-bvba niet zijn bewezen. Dus krijgt de fiscus gelijk.

Besluit : uitermate streng arrest Al bij al een merkwaardig vonnis waarbij de rechtbank uitermate streng is. Dit vonnis staat in schril contrast met een arrest van het Hof te Antwerpen die een volledig gelijkaardig geval behandelde (Antwerpen, 9 september 2003, De Fiscale Koerier 2003/628). Daar stelde het Hof dat een nv moet bestuurd en geleid worden. Daaraan zijn fiscaal aftrekbare kosten verbonden. Het stond volgens het Hof vast dat het bestuur en het beleid werden uitgevoerd door de natuurlijke persoon. Wie zou het anders gedaan hebben? Maar het Hof merkt op dat volgens de belastingaangifte van de nv, de zaakvoerders van de bvba de nv hebben geleid. Dat bleek uit het feit dat binnen de resultatenrekening een managementfee is geboekt ten voordele van de bvba. Dus hebben partijen er voor gekozen de nv te laten leiden door de bvba. De rechter te Brussel wil deze redenering niet maken en wil niet weten van een feitelijk vermoeden dat de ik-bvba de nv leidde. Les uit het hele verhaal: ga nooit als natuurlijk persoon in de nv zitten, maar benoem de ik-bvba als gedelegeerd bestuurder. Dan is het probleem meteen van de baan.


47

Positieve rechtspraak

Rb. Gent 26 feb 2002 : Bestuurdersvergoedingen sowieso aftrekbaar

Situatieschets Een vennootschap M dient haar aangifte in de vennootschapsbelasting te laat in. Onder de kosten komt een managementfee voor van 60.000 EUR die wordt gefactureerd en betaald aan vennoot-schap LI.

Standpunt fiscus : art. 49 WIB 92 niet voldaan De fiscus stelt dat vast in de aangifte van vennootschap M. Hij besluit meteen een aanslag van ambtswege te sturen aan vennootschap M. De inspecteur stelt in dat schrijven dat de in kosten geboekte managementfee bij M zal beschouwd worden als een liberaliteit betaald aan LI. • Dus werd deze kost in de aangifte van M verworpen. De Administratie voegde daaraan toe dat in

strikte toepassing van de wet (art. 49 W.I.B. 1992) M het positieve bewijs diende te leveren van : • het bestaan, het moment en de aard van de uitgaven en lasten. • Tevens diende M aan te tonen dat deze uitgaven werden gedaan om beroepsinkomen te

verkrijgen en/of te behouden.

De fiscus wenste dus dat M aantoonde dat de geboekte managementfee voldeed aan de voorwaarden van het centrale beroepskostenartikel binnen het wetboek. Dat stelt dat enkel die kosten aftrekbaar zijn die “de belastingplichtige in het belastbare tijdperk heeft gedaan of gedragen om de belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden en waarvan hij de echtheid en het bedrag verantwoordt door middel van bewijsstukken of, ingeval zulks niet mogelijk is, door alle andere door het gemeen recht toegelaten bewijsmiddelen, met uitzondering van de eed” (art. 49, eerste lid W.I.B. 1992).

• Bijkomend stelde de fiscus dat M diende te bewijzen dat de managementfee een normale

vergoeding is op basis van een objectieve waardering van de geleverde prestaties. Pas dan zou de fiscus aanvaarden dat het niet zou gaan om een schenking zonder voldoende compensatie. Zoniet zou de managementfee als kost verworpen worden binnen M.

Standpunt belastingplichtige : wel tegenprestatie M reageert op de aanslag van ambtswege en stelt dat de managementvergoedingen twee zaken inhouden. • Een vergoeding voor het bestuurdersmandaat van LI binnen M en • een vergoeding die M aan LI betaalt voor de ontvangen commerciële en juridische ondersteuning. M argumenteert ook dat deze kost voor M in de jaarrekening van LI als opbrengst werd geboekt zodat de Belgische Schatkist niet het minste nadeel ondervond. Zoals het al te vaak gaat in de praktijk, bleef de fiscus bij zijn eigen mening en gebruikte het ultieme wapen : het inkohieren van de aanslag. Bij de behandeling van het bezwaarschrift hield ook de gewestelijke directeur vol dat het verband tussen de kost en het verkrijgen of behouden van beroepsinkomsten niet werd bewezen. Dus ook hier ving de belastingplichtige bot.


48

Standpunt rechtbank Gent 26 feb 2002 : Bestuurdersvergoedingen sowieso aftrekbaar Dus stapte hij naar het Hof van Beroep te Gent (Gent, 26 februari 2002, F.J.F., No. 2003/46; zie ook De Fiscale Koerier, 2002/305). In zijn verzoekschrift vroeg de advocaat van de belastingplichtige aan het Hof de normale waarde van de door LI geleverde prestaties te ramen en dat bedrag als fiscaal aftrekbare beroepskost te aanvaarden. Het Hof behandelde deze vraag principieel. Mag de fiscus van vennootschap M eisen dat zij aantoont dat de betaalde fee voldoet aan de voorwaarden van artikel 49 W.I.B. 1992? Het Hof argumenteert door de dialectiek van het wetboek te gebruiken.

Personenbelasting (art. 32, eerste lid, 1° W.I.B. 1992). Volgens het wetboek zijn bestuurdersvergoedingen alle beloningen verleend of toegekend voor een opdracht als bestuurder, zaakvoerder, vereffenaar of gelijksoortige functies (art. 32, eerste lid, 1° W.I.B. 1992). Daar behoren niet enkel : • de vaste of veranderlijke bezoldigingen toe maar ook • vaste of veranderlijke tantièmes, zitpenningen, emolumenten en alle andere sommen toegekend

door vennootschappen, andere dan dividenden of terugbetalingen van eigen kosten van de vennootschap.

Het geciteerde artikel geldt onverkort in de personenbelasting. Dus in principe enkel als de vergoeding wordt uitbetaald aan een natuurlijk persoon. Maar het Hof stelt dat uit dit artikel blijkt dat om het even welke vergoeding die aan een bestuurder van een vennootschap wordt toegekend voor zijn prestaties of voor zijn deelname aan de raad van bestuur, fiscaal als een bezoldiging van bestuurder moet worden aangezien. De 60.000 EUR die M aan LI betaalde moet dan ook als bestuurdersvergoeding worden aangemerkt.

Vennootschapsbelasting : (art. 195, § 1, eerste lid W.I.B. 1992) Vertrekkende van deze vaststelling verwijzen de magistraten naar een artikel uit de vennootschapsbelasting: “Bedrijfsleiders worden voor de toepassing van de bepalingen inzake beroepskosten met werknemers gelijkgesteld en hun bezoldigingen en de ermede verband houdende sociale lasten worden als beroepskosten aangemerkt.” (art. 195, § 1, eerste lid W.I.B. 1992). Het Hof besluit dan ook dat dit artikel zeer duidelijk is en geen interpretatie vergt. Bezoldigingen van bestuurders zijn beroepskosten. Punt uit. Toch verwijst Het Hof even naar de stelling van de fiscus. Vermits alle door een vennootschap verworven inkomsten belastbaar zijn is het aannemelijk dat bezoldigingen worden gedaan of gedragen om belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden zodat de vereiste van artikel 49 W.I.B. 1992 perfect wordt ingevuld. Maar ook deze passus stelt het Hof blijkbaar principieel. Daarmee huldigt het Hof te Gent de stelling dat bestuurdersvergoedingen aftrekbaar zijn vermits de wet dat expliciet voorziet. Voorwaar een mooi arrest. Alhoewel de belastingplichtige aan het Hof vroeg om de normale waarde van de door LI geleverde prestaties te ramen en die te aanvaarden als beroepskost, gaat het Hof daar niet op in. Bestuurdersvergoedingen zijn sowieso aftrekbaar.


49

Rb. Antwerpen, 9 september 2003 : Bp gelijk . Prestaties wel bewezen Een koppel is bestuurder van twee vennootschappen. De ene vennootschap rekent een managementfee door aan de andere vennootschap. Mag de fiscus dan zeggen dat de prestaties toch geleverd werden door het koppel zelf en niet door de ene vennootschap? Het Hof te Antwerpen vindt van niet.

Situatie Een koppel bezit een BVBA SUGUKI die het leeuwendeel van de aandelen aanhoudt van een naamloze vennootschap met als doel de uitbating van een garage. Beide partners zijn zowel zaakvoerder binnen de bvba als bestuurder van de nv. Het koppel besluit zelf geen bezoldiging op te nemen als bestuurder van de nv, maar de bvba een vergoeding te laten aanrekenen aan de garage voor het werk dat ze daar leveren. Voor het leiden van de garage vraagt de bvba in 1992 een totale vergoeding van 65.000 EUR.

Standpunt fiscus : niet aftrekbare beroepskost De fiscus ziet een en ander niet zitten en pakt de naamloze vennootschap aan. Na onderzoek besluit de administratie dat de garage niet is geleid door de bvba, maar wel rechtstreeks door het koppel. Dus is de managementfee die is betaald door de nv aan de bvba geen aftrekbare beroepskost. De bvba leverde geen prestaties. Dus is niet voldaan aan de voorwaarden om die managementfee als fiscale beroepskost te aanvaarden (art. 49 W.I.B. 1992). De managementfee werd belast als liberaliteit. De vergoeding werd dubbel belast. De bvba betaalde sowieso al belasting op de geboekte omzet. Maar door het verwerpen van de managementfee als beroepskost betaalde de garage nog eens belasting op hetzelfde bedrag. Een wel heel typisch geval. Niet weinig ondernemers werken in een structuur met een holding om een vennootschap te kopen. Aandelen moeten betaald worden met geld na belasting. Deelbewijzen zijn in de regel immers geen kost. Als men als privé persoon voor aandelen 100 moet betalen, kost dat aan personenbelasting snel 100 belasting en sociale zekerheid. De ondernemer moet dan een wedde van bruto 200 opnemen om na alle belastingen 100 over te houden. Aandelen kopen met een vennootschap is 25 procent goedkoper. Om binnen een vennootschap 100 netto over te houden, volstaat een bruto bedrag van 150. Het maximale tarief binnen de vennootschapsbelasting is immers maar 33,99 procent. Toegepast op 150 bruto leidt dat tot iets meer dan 50. Vandaar dat het aangewezen is aandelen te verwerven via een andere vennootschap. Het is fiscaal veel gunstiger. Zeker in het geval dat men voor de aankoop van de aandelen een lening moet afsluiten en de gekochte vennootschap zelf het geld zal moeten ophoesten om haar overname te betalen. In dergelijke gevallen zullen vaak man en vrouw het bestuur uitmaken in de twee vennootschappen. Daar maakt de fiscus soms handig gebruik van. Wie heeft nu de gekochte vennootschap geleid? Man en vrouw als natuurlijk persoon, of de holding? Werkten man en vrouw nu voor de garage of voor de holding? In het geval man en vrouw ook een vergoeding krijgen als bestuurder of zaakvoerder uit de gekochte vennootschap (in ons geval de garage), wordt het moeilijk. Als én holding én man en vrouw de garage een vergoeding vragen voor het bestuur kan de fiscus de vraag stellen wat de holding dan nog gedaan heeft bovenop de prestaties die man en vrouw leverden. Dergelijke casus kwam reeds eerder aan bod voor hetzelfde Hof (Antwerpen, 22 juni 1999, F.J.F., No. 99/253; krant 21.04.2000). Daar stelde het Hof dat het koppel niet kon aantonen welke


50

prestaties hun holding extra leverde voor de werkvennootschap. Dus werd de managementfee daar terecht verworpen.

Standpunt hof : Bp krijgt gelijk . Maar in onze casus is het Hof kort (Antwerpen, 9 september 2003, De Fiscale Koerier 2003/628). De rechters stellen eerst een aantal zaken vast.

• Een garagebedrijf moet bestuurd en geleid worden. Daaraan zijn fiscaal aftrekbare kosten verbonden. Het betaalde bedrag voor het beleid wordt op zich niet betwist en is trouwens niet kennelijk overdreven.

• Verder staat het vast dat het bestuur en het beleid werden uitgevoerd door het koppel. Wie

zou het anders gedaan hebben? Het Hof merkt op dat volgens de belastingaangifte van de garage, de zaakvoerders van de bvba de garage hebben geleid. Dat blijkt uit het feit dat binnen de resultatenrekening een managementfee is geboekt ten voordele van de bvba. Dus hebben partijen er voor gekozen de garage te laten leiden door de bvba. Daar deze belastingaangifte regelmatig is naar vorm en termijn, berust de bewijslast van het tegendeel op de administratie. De fiscus beweert wel dat man en vrouw ook kunnen gehandeld hebben in hun hoedanigheid van bestuurder van de garage. Zelfs indien deze mogelijkheid bestaat, moet het Hof vaststellen dat hiervan het bewijs niet wordt geleverd. Dus krijgt de garage gelijk in dit dispuut.

Voorwaar een mooi arrest. Het valt op door zijn eenvoud. In weinig tekst oordeelt het Hof. Partijen hebben de vrije keuze een structuur op te zetten. De fiscus moet de opgezette structuur aanvaarden, tenzij hij feiten aanbrengt die het tegendeel bewijzen of wettelijke bepalingen inroept die dit verbieden.

Rb. Antwerpen, 07 maart 2006 : op basis van artikel 26 W.I.B wel aftrekbaar Bron : arrest van het Hof van Beroep van Antwerpen dd. 07.03.2006 Opdat een kost fiscaal aftrekbaar zou zijn, moeten daar werkelijke prestaties tegenover staan. Maar dankzij artikel 26 van het Wetboek Inkomstenbelastingen (W.I.B), mag de fiscus volgens het Hof van Beroep in Antwerpen, de aftrek van een fictieve kostenfactuur niet weigeren. In België bestaat de fiscale eenheid niet. Dat houdt in dat belastingplichtigen die financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn, als één enkele belastingplichtige worden aangemerkt. Omdat de fiscale eenheid in ons land niet bestaat, kan een groep van vennootschappen de winst in één vennootschap niet meteen compenseren door het verlies in een andere vennootschap. Voor groepen zit er niets anders op dan de winst van de ene naar de andere vennootschap door te schuiven via facturatie. De verlieslatende vennootschap presteert dan diensten voor de winstgevende. De winstgevende vennootschap die de kostenfactuur ontvangt, moet aantonen dat het om een fiscaal aftrekbare beroepskost gaat. Dat zijn kosten gedaan om belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden (artikel 49 W.I.B.) De vennootschap die de kosten inbrengt, moet de echtheid en het bedrag van de kosten verantwoorden.

Situatie Het Hof van Beroep in Antwerpen kreeg onlangs zo'n geval te behandelen. Een vennootschap was benoemd tot gedelegeerd bestuurder in een andere vennootschap. Voor dat mandaat ontving de bestuursvennootschap 5.000 euro per maand. De vennootschap die de bestuursvennootschap betaalde, moest aantonen dat het om een fiscaal aftrekbare beroepskost ging.


51

Standpunt fiscus : niet aftrekbare kost De vennootschap faalde in dat bewijs. Ze kon niet bewijzen dat er tegenover de vergoeding van 5.000 euro per maand werkelijke prestaties stonden. Dus weigerde de fiscus de aftrek en verhoogde ze de belastbare basis met de aanvankelijk afgetrokken kost. Door die handelwijze werd de vergoeding nu twee keer belast. Zowel de bestuursvennootschap als de vennootschap die de factuur ontving, moesten er volgens de fiscus belasting op betalen.

Standpunt belastingplichtige : wel aftrekbare kost op basis van art. 26 W.I.B. De gedupeerde vennootschap - zij die de maandelijkse kost van 5.000 euro had ingebracht - gooide als deus ex machina artikel 26 W.I.B. in de ring. Dat artikel stelt dat wanneer : • een in België gevestigde onderneming • abnormale of goedgunstige voordelen verleent, • die voordelen bij haar eigen winst worden gevoegd, • tenzij die voordelen in aanmerking komen voor het bepalen van de belastbare inkomsten van de

verkrijger, in casu de bestuursvennootschap. De gedupeerde vennootschap vond dus dat zij een abnormaal of goedgunstig voordeel had verleend aan de bestuursvennootschap. Ze betaalde een vergoeding in ruil waarvoor geen prestaties werden geleverd. Dat is duidelijk abnormaal of goedgunstig. En volgens artikel 26 W.I.B. mogen dergelijke voordelen niet belast worden bij de verstrekker als de fiscus ze gebruikt om er de belastbare basis van de ontvanger van het voordeel mee te bepalen. De gedupeerde vennootschap stelde dus dat de door haar betaalde vergoeding van 5.000 euro per maand bij haar niet mag belast worden.

Standpunt Rechtbank : fiscus mag aftrek niet weigeren op basis van art. 26 W.I.B. Het Hof van Beroep in Antwerpen volgde die redenering. De fiscus mag de kostenaftrek niet weigeren bij de vennootschap die de bestuursvergoeding als beroepskost aftrok, precies omdat de betaalde vergoeding belast wordt bij de bestuursvennootschap. Opgemaakt te Gent, Pieter Devloo


52

Erkend Accountant & Belastingconsulent Zaakvoerder VDVACCOUNTANTS & BELASTINGCONSULENTEN Website : www.vdvaccountants.be Email : [email protected]


53

Btw-eenhied Art 26 wib 92 Vruchtgebruik Notionele intrestaftrek Aansprakelijkheid

seminarie management definitief · 2010-01-24 · 4 inleiding het verschil tussen een goede en een...

Documents