ADEGART

DIPLOMADO EN TECNICAS DE

LITIGACION ORAL EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

III MODULO

“El Nuevo Código Procesal Penal: La necesidad del cambio en el

sistema procesal peruano”Giovanna Fabiola Vélez Fernández1

“Con la absolución por insuficiencia de pruebas, la imputación subsiste. El proceso no termina nunca. El imputado continúa siendo imputado por toda la vida.”

“Es pues, precisamente la hipótesis de la absolución la que descubre la miseria del proceso penal, el cual, en tal caso, tiene el único mérito de la confesión del error (…) no conozco un jurista, con excepción de quien os habla, que haya advertido que toda sentencia de absolución es el descubrimiento de un error.”

Carnelutti.

INTRODUCCIÓN

La necesidad de un proceso eficaz, justo y tramitado en un plazo razonable representa en la actualidad el principal clamor de la sociedad peruana, especialmente cuando se trata de un proceso penal, toda vez que implica la restricción de uno de los derechos fundamentales de la persona como es el derecho a la libertad consagrado en el artículo 2 numeral 24 de la Constitución Política del Perú y en tratados internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos entre otros. En efecto, en un proceso penal el derecho a la libertad es restringido no sólo cuando se dicta un mandato de detención contra el procesado sino también cuando se dispone la comparecencia restringida, en la medida que el inculpado se ve impedido de ejercer varios de sus derechos conexos al derecho a la libertad como el de tránsito y el de libre comunicación.

Así, a decir de Asencio Mellado: “El proceso no es otra cosa que un método de determinación de hechos y responsabilidades y para la consecución de este fin ha de permanecer en la más absoluta neutralidad (…)”. 2

En este orden de ideas, la sociedad peruana percibe que la justicia en nuestro país es lenta, ineficaz y que se siguen procesos ritualistas, engorrosos, fundamentalmente escritos que no conllevan a la solución oportuna y justa de sus conflictos dejando en muchos casos una sensación de impunidad y corrupción que incide negativamente en la imagen institucional del Poder Judicial así como de los otros operadores de justicia. Para reflejar esa sensación, es necesario recordar la

1 La autora se desempeñó como Secretaria Técnica de la Comisión de Coordinación Interinstitucional de la Justicia Penal del Poder Judicial. Dicha comisión tuvo a su cargo la implementación del Nuevo Código Procesal Penal. Actualmente Asesora de la Alta Dirección del Ministerio del Interior y como tal miembro del equipo de adecuación normativa de dicho ministerio en la Reforma del Código Procesal Penal.2 ASCENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. En CUBAS VILLANUEVA, Víctor, DOIG DIAZ, Yolanda y QUISPE FARFAN, Fanny Soledad. El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Lima: Palestra, 2005, p.493.

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frase de una conocida obra literaria: “Pertenezco, pues, a la justicia (…). Entonces, ¿para qué puedo quererte? La justicia nada quiere de ti. Te toma cuando vienes y te deja cuando te vas.”3 Por lo expuesto, debido a las implicancias y los efectos del proceso penal en los justiciables: imputado - víctima es necesario como urgente un verdadero cambio en el sistema procesal penal que vaya más allá de una simple modificación de normas penales. Este cambio significativo lo representa sin duda el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) promulgado mediante Decreto Legislativo Nº 957 y publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 29 de julio de 2004.

Este nuevo cuerpo normativo marca el inicio del nuevo modelo procesal penal de orientación acusatoria y con ello la transformación del sistema de justicia penal. Asimismo, implica la uniformidad de la legislación procesal penal peruana, pues actualmente los procesos penales se tramitan al amparo de tres Códigos Procesales: Código de Procedimientos Penales de 1940, Código Procesal Penal de 1991 y Nuevo Código Procesal Penal D.L 957. 4

Paralelamente, a la dación del Decreto 957 se emitió el Decreto Legislativo Nº 958 que regula la implementación y transitoriedad del Nuevo Código Procesal Penal, para el diseño, conducción, coordinación, supervisión y evaluación del proceso de implementación de la reforma procesal penal. El Decreto 958 crea la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal, integrada por cinco miembros: un representante del Ministerio de Justicia, quien la preside, un representante del Ministerio de Economía y Finanzas, un representante del Poder Judicial, un representante del Ministerio Público y un representante del Ministerio del Interior. Esta Comisión el 20 de junio de 2005 concluyó la elaboración del Plan de Implementación del Código Procesal Penal, documento que se encuentra publicado en la página web del Ministerio de Justicia.Posteriormente, el 4 de marzo de este año se publicó en el “Peruano” el calendario oficial de la aplicación progresiva del Código Procesal Penal, el cual empezó a regir desde el 1 de julio en el distrito judicial de Huaura. Para el próximo año se ha previsto su aplicación en los distritos judiciales de Callao, La Libertad, Moquegua y Tacna. Finalmente, entrará en vigencia el 2012 en el distrito judicial de Lima, sin embargo en algunas instancias del gobierno se ha planteado adelantar su entrada en vigencia como en la Comisión de Justicia del Congreso.

Por lo expresado líneas arriba, este trabajo pretende luego de analizar algunas de las instituciones reguladas por el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) esbozar ciertos planteamientos en aras de lograr una adecuada interpretación de su contenido.

I.- El Sistema procesal penal propuesto en el Nuevo Código

1.1 El Sistema InquisitivoEl sistema inquisitivo nació bajo la influencia de la Iglesia Católica e implica que las funciones de acusación y enjuiciamiento se encuentran reunidas en una sola persona, el juez frente al cual el individuo está en posición de inferioridad5. Las características de este sistema son las siguientes6:

1. “La iniciación del proceso no depende de un acusador. Rige el brocardo “procedat iudex ex officio”.

2. El Juez determina subjetiva y objetivamente la acusación.

3 KAFKA, Franz. El Proceso. Buenos Aires: Editorial Lozada, 1939, p.217.4 Mediante Ley N° 28481 publicada el 3 de abril de 2005 se estableció la vigencia de los artículos 39-41 del NCPP y mediante Ley N° 28671 publicada el 31 de enero de 2006 se estableció la entrada en vigencia de los artículos 468-471 y el Libro Sétimo “La Cooperación Judicial Internacional” a partir de 1 de febrero de 2006.5 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Nuevo Código Procesal: ¿Revolución Penal? Lima: Justicia Viva, 2004, p.9.6 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal Tomo I, Lima: Grijley Segunda Edición, 2003, p.43.

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3. La investigación de los hechos y la fijación de las pruebas a practicar las realiza el juez-acusador.

4. No existe correlación entre acusación y sentencia. El Juez puede en cualquier momento alterar la acusación.

5. No hay contradicción ni igualdad. No hay partes. Los poderes del juez son absolutos frente a un acusado inerme ante él. Lo normal es la detención”.

El sistema respondió a la concepción absoluta del poder central y al valor que se asignaba a la autoridad.7 En el sistema inquisitivo no se dio la importancia debida al derecho de defensa. Es más, la presunción de inocencia se hallaba por debajo de la presunción de culpabilidad, la misma que sólo se desvanecía si el imputado lograba soportar las torturas que se aplicaban para que admitiera la responsabilidad en el delito. 8

Por lo señalado, algunos autores han considerado que los procesos sumarios en el Perú y que constituyen casi el 90% de la carga procesal son procesos predominantemente escritos, reservados en los que el juez por el mérito de las diligencias sumariales, dicta la resolución que corresponda obviando la etapa fundamental del proceso, esto es el juzgamiento. Es por ello, que este tipo de procesos son considerados el claro ejemplo de los procesos tramitados bajo el sistema inquisitivo.

En este sentido, se pronuncia Cubas Villanueva cuando sostiene que en los procesos sumarios no hay etapa de juzgamiento, lo que atenta contra las garantías procesales de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, pues el juez dicta sentencia en mérito de lo actuado, sin necesidad de realizar audiencia.9

Ciertamente, el tema de la oralidad es sumamente importante por la intermediación y contradicción que debe existir en todo proceso penal, pues es el único momento en el que el Juez puede tener contacto personal con el procesado.

El NCPP implica terminar con los procesos sumarios, en los que el Juez no tiene mayor contacto con el imputado vulnerándose las garantías procesales señaladas líneas arriba. Se propone un solo sistema bajo el cual tendrán que tramitarse todos los procesos incluso en el artículo 271 se regula la procedencia de la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva. De esta manera, el adecuado y oportuno empleo de la oralidad determina una directa interrelación humana, que permite un mayor conocimiento recíproco y personal entre quienes intervienen en el juicio oral.10 La oralidad en el caso de los procesos que no llegarían a juicio oral bajo el nuevo sistema estaría dada en las diferentes audiencias fijadas en el NCPP.

1.2 El Sistema AcusatorioEste sistema predominó en todo el mundo antiguo, se desarrolló en Grecia y la república romana, y en la Edad Media hasta el siglo XIII. El principio sobre el cual se sustentaba era el de la preeminencia del individuo y la pasividad del Estado.11 El enjuiciamiento acusatorio se desarrolla asignando y delimitando claramente las funciones de cada sujeto procesal. Así tenemos que el acusador, y sólo él, podía perseguir el delito y ejercer el poder requiriente; el imputado disponía de amplias posibilidades de rebatir la acusación a través del reconocimiento de sus derechos de defensa; y, por último el tribunal, ejercía el poder decisorio. El acusado era considerado como un sujeto de derechos, y su posición respecto al acusador era de igualdad, desprendiéndose de esta situación principios como el indubio pro reo, y la presunción de inocencia. Asimismo, mientras que la libertad era la regla, la detención era la excepción. 12

7 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Editorial Alternativas, segunda edición, 1999, p.32.8 Ibid, p.33.9 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. op cit .p. 14.10 MIXÁN MASS, Florencio. Juicio Oral. Trujillo: ediciones BLG, 1993, p.57.11 ORÉ GUARDIA, Arsenio, op cit, p.27.12 Ibid, p.28.

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Siendo este sistema más beneficioso para el imputado, toda vez que implica el respeto al debido proceso, es el acogido por nuestra Constitución. Así, como señala San Martín nuestra Carta Magna impone un sistema acusatorio o contradictorio, y la ley debe tener en claro dos puntos esenciales:

“(1) el Ministerio Público conduce la investigación del delito y es el director jurídico funcional de la Policía y (2) el proceso judicial es indispensable para imponer una pena a una persona, el mismo que debe ser público, y a partir de él rigen imperativamente una serie de principios propios de la judicialización del enjuiciamiento, a decir: inmediación, contradicción, oralidad y concentración.”13

En este sentido, al aplicar el nuevo código habrá que entender que la superación del molde inquisitivo implica mucho más, significa por ejemplo enfrentar el sobredimencionamiento del proceso escrito, garantizar la vigencia práctica y no formalista de los principios de oralidad, concentración, inmediación entre otros, haciendo que el peso del proceso se ponga en las partes, principalmente el ministerio público y la defensa y donde la función del juez es arbitral y equilibradora del rol asumido por los sujetos procesales.14

1.3 El Sistema MixtoEl carácter esencial de este sistema, surgido al calor de la revolución francesa, es la ruptura de los sistemas anteriores, es decir, la persecución judicial de los delitos no es un derecho de los particulares y el juez no puede ser al mismo tiempo acusador.Sus características, señala Joan Verguer Grau15, son:

1. “La separación entre la función de acusar, la de instruir y la de juzgar, confiadas a órganos distintos, esto es, al fiscal, al Juez de Instrucción y al tribunal con jurado, respectivamente.

2. Excepto para el Tribunal con jurado, rige el principio de la doble instancia.3. También rige el principio del Tribunal colegiado.4. La justicia está a cargo de jueces profesionales, excepto cuando interviene el

jurado.5. La prueba se valora libremente.6. La acción penal es indisponible y rige el principio de necesidad en todo el curso

del procedimiento. La acción penal también es irretractable.7. El imputado deja de ser objeto de la investigación, y adquiere el status de sujeto de

derechos. En ese sentido, el Estado asume la carga de la prueba.”16

Es importante mencionar que, el sistema procesal penal peruano ha sido considerado por un sector de la doctrina como sistema mixto toda vez que, coexisten en nuestra legislación el modelo inquisitivo y el acusatorio. Sin embargo, como señala Neyra Flores pese a todas las modificaciones el Código de Procedimientos Penales contiene un modelo “inquisitivo reformado”.17 En efecto, como menciona San Martín el Código de 1940 “privilegió la instrucción y transformó el juicio oral en un mero juicio leído”.18 Así, hasta antes de la dación del Decreto Legislativo Nº 959 publicado el 17 de agosto de 2004 que introdujo importantes modificaciones al Código de Procedimientos Penales de 1940, impulsando la oralidad en las audiencias, se puede sostener que el juicio oral era meramente simbólico.

13 SAN MARTIN CASTRO, César Eugenio, op cit, p.62.14 MAVILA LEON, Rosa. El nuevo sistema procesal penal, Lima: Jurista Editores, 2005, p. 23.15 VERGUER GRAU, Joan: La defensa del imputado y el principio acusatorio, Barcelona: José María Bosch Editor, 1994, pp.38-39.16 ORÉ GUARDIA, Arsenio, op cit, p.36.17 NEYRA FLORES, José Antonio. “El Juzgamiento en el Nuevo Proceso Penal”, artículo publicado en el Diario Oficial El Peruano, Miércoles 20 de marzo de 2005. 18 SAN MARTIN CASTRO, César Eugenio. “La reforma procesal penal peruana: evolución y perspectivas”. En: “La reforma del proceso penal peruano”. Anuario de Derecho Penal 2004. Lima: Fondo Editorial PUCP- Universidad de Friburgo, 2004, p. 36.

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1.4 Modelo propuesto en el Nuevo Código Procesal Penal.Los alcances y límites del derecho de penar del Estado, en un tiempo y lugar determinado, responden, necesariamente, a la naturaleza y esencia del sistema político imperante. Si el régimen es autoritario, su sistema penal también lo será; por el contrario, si el sistema político es democrático sus instituciones jurídicas también lo serán o tendrán como meta serlo. En síntesis, la decisión política que defina el sistema, debe optar básicamente por dos alternativas: primar el interés público y fortalecer el poder del Estado en la persecución penal aún negando los derechos del individuo, o en otorgarle al individuo las suficientes garantías para que enfrente a ese poder punitivo, preservando su dignidad de persona en un plano en el que no se vea absolutamente desprotegido frente a las instituciones públicas de la persecución penal.19

Así las cosas, el modelo procesal penal propuesto, se caracteriza por afirmar los principios básicos de un proceso penal respetuoso de los derechos humanos y protector de la seguridad ciudadana. Se debe tener en cuenta que, en el proceso penal se enfrentan los intereses colectivos con los individuales, siendo dirimidos estos durante dicho proceso.20

En este sentido, el Estado debe proteger al individuo de una persecución injusta y de una privación inadecuada de su libertad. Así, el imputado debe tener ocasión suficiente para defenderse, la meta del derecho procesal penal no es el castigo de una persona, idealmente del culpable, sino la decisión sobre una sospecha.21

La estructura del nuevo modelo de proceso penal apunta a constituir un tipo de proceso único para todos los delitos perseguibles por ejercicio público de la acción penal, que se inicie con la actividad preparatoria de investigación bajo la dirección del fiscal, continúe con la acusación, la audiencia preliminar y el juicio oral.22

La idea del proceso único no excluye los procesos consensuales y abreviados, como la suspensión condicional del proceso, la terminación anticipada del mismo, entre otros que podrán tener lugar durante toda la etapa preparatoria, e inclusive antes de que se presente la acusación.23

En este orden de ideas, la estructura del nuevo proceso penal se edifica sobre la base del modelo acusatorio, cuyas grandes líneas rectoras son la separación de funciones de investigación y juzgamiento y la libertad del imputado es la regla durante todo el proceso.24 De esta manera, la investigación penal estará a cargo del fiscal y la decisoria a cargo del juez. Es por ello que, el artículo IV.3 del Título Preliminar del NCPP señala que los actos que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional.25 El carácter no jurisdiccional de la investigación preparatoria es relevante para discernir qué es materia de valoración, pues los elementos de convicción que se colecten en dicha fase no servirán para fundar una sentencia, dado que los actos de prueba se producen en el juicio, salvo las excepciones señaladas en el artículo 393.1.26

19 MORALES VARGAS, Alberto J. “Nuevo Código de Procedimiento Penal: Redefinición y Fines del Proceso Penal”.En Implementando el Nuevo Proceso Penal en Ecuador: Cambios y Retos, publicado por Fundación para el Debido Proceso Legal y Fundación Esquel – www.dplf.org, pp. 48 – 65.20 SCHÖNBOHM, Horst y LÖSING, Norbert. “El proceso penal, principio acusatorio y oralidad en Alemania”. En Un nuevo sistema procesal penal en América Latina. Buenos Aires: CIEDLA, 1998, p.39.21 Ibid, p.40.22 ORE GUARDIA, Arsenio. “Panorama del proceso penal peruano”, Artículo publicado en el Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano, Año 1, Nº 4, Lunes 14 de junio de 2004. 23 Ibid.24 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, op cit, p.25.25 TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal, Lima: Grijley, 2004, p. 13.26 Ibid.

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Así, se reestructura el proceso penal estableciendo un procedimiento común u ordinario, que se desarrolla conforme a los principios de contradicción e igualdad de armas, bajo la vigencia de las garantías de la oralidad, inmediación y publicidad.En ese sentido, el nuevo sistema presenta como principales características las siguientes:

La separación de funciones de investigación y de juzgamiento. El desarrollo del proceso conforme a los principios de contradicción e igualdad. La garantía de oralidad como la esencia del juzgamiento. La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso. El proceso penal se divide en 3 fases: Investigación Preparatoria, Fase Intermedia y

Juzgamiento.27

Con la adopción del sistema procesal acusatorio y la estructura del proceso penal común, tanto el Ministerio Público cuanto los órganos jurisdiccionales deberán asumir plenamente las competencias exclusivas y excluyentes que la Constitución les asigna. El nuevo Código contiene una amplia regulación de las garantías procesales. Se regula integral y sistemáticamente en un solo cuerpo normativo la actividad procesal, el desarrollo de la actividad probatoria, las medidas de coerción real y personal.28

Es del caso mencionar que, el nuevo Código regula también procedimientos especiales como el aplicable al principio de oportunidad29 (artículo 2), juzgamiento de acusado confeso (artículo 372.2), proceso inmediato (artículo 446), proceso de terminación anticipada (artículo 468) y proceso de colaboración eficaz (artículo 472).

II.- El Principio de Oportunidad y la Terminación Anticipada en el Nuevo Código Procesal Penal

2.1 Definición del Principio de OportunidadEl principio de oportunidad es una excepción al carácter obligatorio de la acción penal, pues autoriza al Ministerio Público y al Juez Penal, a disponer de la acción penal en los casos expresamente contemplados en la Ley Procesal.30

En este sentido, es un mecanismo procesal a través del cual se faculta al Fiscal titular de la acción penal para decidir sobre la pertinencia de no dar inicio a la actividad jurisdiccional penal, o en caso a solicitar el sobreseimiento cuando concurran los requisitos exigidos por ley.31

Representa un mecanismo de simplificación del procedimiento, es decir una opción para la obtención de una solución para el caso a través de procedimientos menos complejos que el procedimiento común.32 Con la introducción de este principio se deben evitar, por ejemplo

27 Conforme al Código de Procedimientos Penales de 1940, vigente a la fecha el proceso penal se divide en dos etapas: la instrucción(reservada y escrita) y el juzgamiento(público y oral). 28 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, op cit, p.27.29 Este principio fue incorporado en el Código Procesal Penal de 1991, que asume el sistema acusatorio garantista.30 BURGOS MARIÑOS, Víctor. La Implementación del Nuevo Código Procesal Penal en la Ciudad de Trujillo y sus Retos. Publicado en el Anuario de Derecho Penal- Coordinador Dr. José Hurtado Pozo- Universidad de Friburgo en: http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm. pp. 1-19.31 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal, p.133.32 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, op cit, p.125.

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numerosos procesos por delitos de bagatela, que irremediablemente tienen que ser procesados distrayendo recursos y tiempo que son necesarios para tramitar casos más importantes.

Así, respecto al principio de oportunidad, en doctrina se distinguen dos sistemas de regulación: el de oportunidad libre y el de oportunidad reglado:

a. Sistema de oportunidad libre: Este sistema es seguido por los países de tradición jurídica anglosajona, principalmente el modelo norteamericano. La característica fundamental de este sistema consiste en que el Fiscal puede ejercer la acción penal o determinar el contenido de la acusación con amplios márgenes de discrecionalidad, lo que sí resulta contrario al principio de legalidad, debido a que no se sujeta a ninguna regla persistente.

b. Sistema de oportunidad reglado: El sistema de oportunidad reglado rige en países europeos como Alemania, Italia, Francia, Holanda, Portugal, España entre otros. Este sistema es el que sigue el Nuevo Código Procesal Penal. La característica fundamental de este sistema está en que la ley prevé los supuestos bajo los cuales el Fiscal puede no ejercitar la acción penal, es decir que esta oportunidad se convierte en plenamente legal pues es la propia ley la que la autoriza y fija sus límites.

En efecto, el principio de oportunidad reglado a decir de Roxin es aquel mediante el cual se autoriza al Fiscal a optar, entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo archivando el proceso, cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado, con gran probabilidad, ha cometido un delito.33

2.2 El principio de oportunidad y sus efectos en el Nuevo Código Procesal PenalEn el marco de un nuevo sistema penal que propicie la sustanciación de procesos conforme a los principios de celeridad y eficacia procesal, resulta indispensable la regulación e impulso de instituciones procesales que coadyuven a este fin.Así, la correcta aplicación del principio de oportunidad contribuirá sin duda al descongestionamiento de la carga procesal existente en los despachos judiciales, pues se faculta al Ministerio Público para abstenerse de ejercitar la acción penal bajo dos criterios generales: Falta de Necesidad de Pena y Falta de Merecimiento de Pena.

El principio de oportunidad se encuentra actualmente regulado en el artículo 2 del Código Procesal Penal,34 según el cual se permite su aplicación sólo con el consentimiento expreso del imputado, el cual no implica necesariamente la aceptación de su culpabilidad. El NCPP coincidentemente también regula dicho principio en su artículo 2, sin embargo otorga mayores facultades al Ministerio Público para su aplicación. En efecto, el artículo 2 del NCPP permite que el Ministerio Público pueda ejercer el principio de oportunidad de oficio o a pedido del imputado, cuando concurran las circunstancias previstas para su aplicación.Así, se prevé como primera circunstancia: “Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso (…)”. Esta precisión (que no existe en la regulación actual) permite aplicar el principio en función a la afectación grave del agente por las consecuencias de su delito sin importar la intencionalidad en su comisión. Otra diferencia con la regulación actual del principio de oportunidad, radica en la segunda circunstancia que faculta su aplicación: “Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo”. Así, ya no se habla de delitos insignificantes como ocurre en la regulación actual sino de aquellos que no afecten gravemente el interés público, con lo cual se evita la aplicación del poder penal allí donde otros métodos pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicación, y la

33 MAVILA LEON, Rosa, op cit, p.114.34 Principio incorporado por el Decreto Legislativo Nº 638 de fecha 27 de abril de 1991, posteriormente modificado según Ley Nº 27664 de fecha 8 de febrero de 2002.

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contribución a la eficacia del derecho penal en aquellas zonas o para aquellos hechos en que resulta indispensable su actuación como método de control social.35 Por su parte, en el artículo 2 literal b se establece que no será posible aplicar el principio de oportunidad cuando el “extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de la libertad”. Sin embargo en el literal c, se establece que: “No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo”.

De la lectura se desprende que los delitos que pueden ser objeto del principio de oportunidad son aquellos que tengan como marco legal entre 2 a 4 años de PPL salvo que se trate de funcionarios públicos. Sin embargo, ¿que pasa si se trata de un delito conminado con una sanción no superior a 4 años de PPL, pero que aplicándole las circunstancias generales de atenuación y especialmente valoradas señaladas en el literal c, resulta que la pena a imponerse es inferior al mínimo legal, aunque este sea superior a 2 años de PPL?. En ese caso, se podría argumentar que es posible aplicar el principio de oportunidad al amparo del literal a pero no sería posible según el literal b, por tanto habría una contradicción.

En lo referente a la regulación actual del principio de oportunidad, cabe mencionar que mediante el artículo 3 de la Ley Nº 28117 “Ley de Celeridad y Eficacia Procesal Penal”, se incorporó un párrafo al artículo 2 del Código Procesal Penal, facultando la aplicación de un acuerdo reparatorio en los procesos por comisión de delitos de lesiones leves, hurto simple y apropiación ilícita de los artículos 122, 185 y 190 del Código Penal y en los delitos culposos, en los que no haya pluralidad de víctimas o concurso con otro delito.

La aplicación de los acuerdos reparatorios ha sido reconocida en la legislación comparada como el artículo 241 del Código Procesal Penal de Chile y el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal que estipulan el acuerdo reparatorio como una forma de compensar a la víctima por el daño ocasionado. Asimismo, en Venezuela, los acuerdos reparatorios constituyen un acuerdo entre víctima e imputado otorgando al Fiscal facultades de conciliador. Sin embargo, estos acuerdos tienen un alcance limitado ya que son acuerdos voluntarios entre víctima e imputado. Ejemplo: prestación de servicios a la comunidad.Estos acuerdos voluntarios, implican a nuestro parecer una forma de reparación no sólo pecuniaria para la víctima del delito, medida que sin embargo sólo podrá ser aplicada en delitos de mínima lesividad o dañosidad social y en aquellos en los que la acción penal sólo pueda iniciarse a pedido de parte, es decir sobre bienes jurídicos disponibles. Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 14 de marzo de 2001 sobre el caso Barrios Altos marcó un precedente al establecer como reparación a las víctimas, medidas no sólo de carácter pecuniario sino también: “la adopción de medidas para garantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, así como establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados”.

En relación a este tema, recientemente se emitió en el distrito judicial de Huaura la primera sentencia aplicando el nuevo Código Procesal Penal, en virtud de este cuerpo normativo, bastó una sola audiencia de apenas 90 minutos, para que el Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Huaura dicte sentencia contra el inculpado a cuatro años de prisión efectiva, por delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado36. Para la pronta culminación de este proceso, se llegó a un acuerdo, en el que incluso llegó a participar el agraviado, se acordó imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión suspendida por el período de prueba de tres años, más el pago de una reparación civil de 500 nuevo soles y el cumplimiento de determinadas reglas de conducta.

Por último, en el artículo 2 numeral 6 del NCPP se establece la procedencia del acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A primer 35 PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Terminación Anticipada del Proceso. Lima: Jurista Editores. 2003, p.281.36

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párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.

2.3 La Terminación Anticipada en el Nuevo Código Procesal Penal2.3.1 Definición y antecedentesLa Terminación Anticipada implica un procedimiento especial, que se rige por sus propias disposiciones y las concurrentes de la ley procesal penal ordinaria. Aparece como un mecanismo de simplificación del procedimiento, acorde con las nuevas corrientes doctrinarias y legislativas contemporáneas. Se sustenta en el llamado derecho procesal penal transaccional, que busca evitar un procedimiento penal innecesario obteniendo el procesado un beneficio de reducción de la pena mediante una fórmula de acuerdo o de consenso realizado entre el imputado y el Fiscal, con la aprobación necesaria del Juez.37

El proceso de terminación anticipada fue introducido en nuestro país por la ley 26320 para determinados delitos de tráfico de drogas y luego para la totalidad de los delitos aduaneros tipificados en la ley 26421. Según el artículo 2 (primer párrafo) de la Ley 26320, el proceso de terminación anticipada sólo era aplicable en los artículos 296, 298, 300, 301 y 302 del Código Penal.En el contexto en el que fue aprobada esta norma, se advierte que tuvo como finalidad político criminal racionalizar la respuesta penal del Estado en los supuestos de delitos de tráfico ilícito de drogas considerados de menor afectación social. Esta reorientación de la lucha contra este tipo de criminalidad parte pues de la idea de que la represión de los microcomercializadores o de los agentes de menor entidad no justifica el despliegue de todo el aparato jurisdiccional, que más bien debe estar dirigido a la persecución de los principales agentes productores y cabecillas de las organizaciones delictivas que por lo demás cuentan con los suficientes recursos para poder burlar la acción de la justicia.38

En la legislación comparada, este procedimiento tiene como fuente los Códigos de Procedimientos Penales italiano y colombiano. En efecto, el Código de Procedimiento Penal colombiano en su artículo 37 (modificado por Ley 365/97, art. 11) regula la conclusión anticipada en los siguientes términos:

“Ejecutoriada la resolución que defina la situación jurídica y hasta antes de que se cierre la investigación, el procesado podrá solicitar que se dicte sentencia anticipada”.“También se podrá dictar sentencia anticipada, cuando proferida la resolución de acusación y hasta antes de que se fije fecha para la celebración de la audiencia pública el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados. En este caso la rebaja será hasta de una octava (1/8) parte de la pena”.

En nuestra legislación, se exige la posibilidad de acuerdo entre el imputado y el Fiscal sobre el delito y la pena. En este sentido, cabe la fórmula de consenso sobre las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas del hecho punible, o sobre la forma de participación en el mismo, o sobre el supuesto de tentativa. Por ello y a fin de evitar que la diligencia de audiencia especial cumpla con sus objetivos, es que también se posibilita la realización de acuerdos preliminares.39

2.3.2 Terminación Anticipada versus Conclusión Anticipada

37 SANCHEZ VELARDE, Pablo. Comentarios al Código Procesal Penal. Lima: Editorial Moreno S.A, 2004, p. 922.38ESPINOZA GOYENA Julio César. La Terminación Anticipada del Proceso Penal, pp.10-11.

39 Ibid, p.926.

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Es importante señalar que, la terminación anticipada es diferente a la conclusión anticipada regulada actualmente en la ley N° 28122 intitulada “Ley sobre conclusión anticipada de la instrucción en procesos por delitos de lesiones, hurto, robo y microcomercialización de droga, descubiertos en flagrancia con prueba suficiente o imputados sometidos a confesión sincera” , según su articulado se refiere a dos tipos de situaciones. Así, los artículos 1 al 4 se refieren a la “Conclusión Anticipada de la Instrucción Judicial” y el artículo 5 a la “Conclusión del Debate Oral” por conformidad del procesado con la acusación. La Conclusión Anticipada de la Instrucción Judicial, es aplicable a los siguientes delitos: Lesiones (arts. 121-122 CP),Hurto ( arts. 185.186 CP),Robo (arts. 188-189 primera parte) y Microcomercialización (art. 298 C.P).

Asimismo, la Conclusión Anticipada de la Instrucción Judicial para su aplicación requiere la concurrencia de los siguientes supuestos regulados en el artículo 1:

1. Cuando el imputado hubiese sido descubierto en flagrancia, conforme a la definición establecida en el artículo 4 de la Ley Nº 27934.

2.Si las pruebas recogidas por la autoridad policial, siempre que en ellas haya intervenido el Ministerio Público, o por el propio Ministerio Público, presentadas con la denuncia fiscal, fueren suficientes para promover el juzgamiento sin necesidad de otras diligencias.

3. Si el imputado hubiese formulado confesión sincera ante el Juez conforme al artículo 136 del Código de Procedimientos Penales.

Por su parte la Conclusión Anticipada del Debate Oral está regulada en el artículo 5 de la ley y establece como reglas las siguientes:

1. La Sala, después de instalada la audiencia, preguntará al acusado si acepta ser autor o partícipe del delito materia de la acusación y responsable de la reparación civil.

2. Si se produce la confesión del acusado, el juzgador preguntará al defensor si está conforme con él. Si la respuesta es afirmativa, se declara la conclusión anticipada del debate oral. La sentencia se dictará en esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarenta y ocho (48) horas, bajo sanción de nulidad.

3. Si el defensor expresa su conformidad, pero condicionándola a la oralización de algún medio probatorio, se atenderá el pedido así como se permitirá argumentaciones y refutaciones sobre la pena o la reparación civil. Seguidamente, se suspenderá la sesión para expedir sentencia, la que se dictará ese mismo día, o en la sesión siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarenta y ocho (48) horas, bajo sanción de nulidad.

4. Si son varios los acusados y solamente confiesa una parte de ellos, con respecto a éstos, se aplicará el trámite previsto y se expedirá sentencia, prosiguiéndose la audiencia con los no confesos, salvo que la Sala estime que se afectaría el resultado del debate oral.

El NCPP regula la Conclusión Anticipada en el Artículo 372 “Posición del acusado y conclusión anticipada del juicio”. Este artículo es similar en su contenido al artículo 5 de la Ley 28122, requiere la conformidad del acusado con la autoría o participación con el delito materia de acusación y la reparación civil. Antes de expresar su conformidad el procesado puede consultar con su abogado y también por su intermedio o directamente puede llegar a un acuerdo con el Fiscal sobre la pena a imponerse. Esta posibilidad es permitida en el marco de un nuevo sistema acusatorio y el Juez controla la legalidad del acuerdo en cuanto a la pena y la reparación civil. En lo demás es semejante a la regulación actual, será aplicable sólo para los acusados que la soliciten.

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La regulación de la terminación anticipada, conocida también como admisión de culpabilidad del procesado, como expresión del principio de oportunidad40 está comprendida en los arts. 468-471 y puede formularse antes de la acusación a pedido del imputado o a iniciativa del Fiscal. Se requiere la presentación de solicitud conjunta del fiscal y el imputado (opcional). Asimismo, el acuerdo provisional sobre pena y reparación civil y demás consecuencias accesorias. El Juez de la investigación preparatoria en este caso, en el marco de un proceso acusatorio garantizará la legalidad del acuerdo propuesto.

La terminación anticipada es un proceso simplificado porque permite, mediante la negociación y transacción, que éste termine antes de la duración legalmente prevista para el proceso penal.41

Es importante mencionar que, a quien se acoja al proceso de terminación anticipada se le reconocerá como beneficio la reducción de la pena en una sexta parte. Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión. Como se puede apreciar, el NCPP extiende el ámbito de aplicación de esta institución procesal a todos los delitos, con lo que es posible contar con un eficaz instrumento de celeridad procesal que al mismo tiempo permitirá alcanzar la descongestión del sistema judicial.42

III.- La Detención Preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal

3.1 Plazo razonable en la detención El derecho al plazo razonable se encuentra estipulado en importantes instrumentos internacionales sobre el tema como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Estos instrumentos señalan que: “Toda persona tiene derecho a ser oída y juzgada en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas”.

Este derecho ha sido reconocido también como un derecho fundamental integrante del derecho al debido proceso, en diversas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, como por ejemplo la Sentencia del expediente 177-2002-HC/TC, publicada el 16 de agosto de 2002, en la que el Tribunal señala en su fundamento 4 que: “al conocer un caso de hábeas corpus, constató que un procesado estuvo detenido por más de treinta meses sin haber sido sentenciado . A juicio del Tribunal, ello significó la vulneración del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable; reconocido en el artículo 9°, numeral 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y por el Artículo 7°, numeral 5, de la Convención Americana de Derechos Humanos”.

Asimismo, tenemos la Sentencia del expediente 309-2002-HC/TC, publicada el 16 de agosto de 2002, en la cual como se indica en su fundamento 2: “El Tribunal Constitucional, al conocer caso de hábeas corpus, consideró que a la persona agraviada se le había vulnerado su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable; pues estuvo detenido por más de quince meses, sin que el correspondiente órgano jurisdiccional hubiese dictado auto de prórroga de su detención. Para fundamentar su decisión el Tribunal señaló que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable se encuentra reconocido en el artículo 9°, numeral 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y por el Artículo 7°, numeral 5, de la Convención Americana de Derechos Humanos.”

En ese sentido, en opinión de Asencio Mellado: “La prisión preventiva debe siempre sujetarse a plazos máximos no mínimos, cuyo cumplimiento origine la inmediata puesta en libertad, debiendo el Estado correr con los riesgos derivados de un defectuoso funcionamiento de la justicia o de su falta de diligencia en la investigación de los hechos”.43

40 CACERES JULCA, Roberto E. Código Procesal Penal comentado. Lima: Jurista Editores, 2005, p. 512.41 MAVILA LEON, Rosa, op cit, p.211.42 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, op cit, p.136.

43 ASCENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”, op cit. p.505.

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Así, para determinar el “plazo razonable” de duración de la prisión preventiva, el Juez no debe ceñirse sólo a la norma, debe valorar simplemente los aspectos procesales vinculados al imputado o debe realizar un análisis normativo-valorativo.

Con el objeto de precisar el plazo razonable, los ordenamientos jurídicos de España, Alemania e Italia parten de la regla “rebus sic stantibus” según la cual y de conformidad con el carácter provisional de todas las medidas cautelares, la prisión provisional puede prolongarse en el tiempo únicamente si subsisten todas y cada una de las circunstancias que fundamentaron la necesidad de ordenarla. Desaparecido alguno de sus requisitos el encarcelamiento debe cesar inmediatamente. Así, la fijación legal del plazo máximo de duración es fundamental para garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos.

Desde esta perspectiva, el Juez para determinar el “plazo razonable” de prisión preventiva debe realizar un análisis normativo-valorativo ya que, lo razonable no es el transcurso del plazo automáticamente, sino el enjuiciamiento concreto sobre la procedencia o no de mantener la medida. Así, el Juez deberá tener en cuenta que la medida impuesta cumpla sus fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso y el cumplimiento de la pena a imponerse.

Por tanto si se desvanece el peligro procesal en aplicación del criterio de razonabilidad, el Juez deberá dictar la libertad provisional porque ya no sería razonable que el imputado siguiera en prisión y constituiría una violación de su derecho a la libertad personal. Asimismo, si no existen los indicios razonables sobre la responsabilidad del imputado en un ilícito penal debe ser puesto en libertad, pues no sería razonable la prolongación de la medida impuesta. Se debe tener en cuenta que, las medidas cautelares no son en ningún caso penas que se imponen anticipadamente y aún atendiendo a su carácter preventivo hace imposible realizar con el interno actividades resocializadoras propias de una estancia en prisión, ya que le asiste la presunción de inocencia.

Es importante que, el Juez realice el análisis normativo-valorativo porque de lo contrario se desnaturalizaría la medida cautelar trayendo consigo una situación de inseguridad jurídica para los demás ciudadanos. La prisión preventiva es una medida excepcional y su duración debe establecerse de acuerdo al caso concreto.

En este sentido, la medida preventiva de la libertad no debe durar más del tiempo que sea necesario para el logro de los objetivos de la investigación judicial, debiendo ser aplicada con humanidad y respeto por la dignidad del ser humano, como lo establece los artículos 1 y 2 inciso 24 literal h de la Constitución Política del Estado, que señala, que la limitación de la detención judicial tiene como principales fundamentos el derecho de presunción de inocencia y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.44

Así, respecto al plazo razonable Florencio Mixán opina:

“Es contrario a la exigencia de celeridad que el procedimiento tenga una duración prolongada más de lo razonable; dilación que convierte al procedimiento en un quehacer de plazo indefinido, pues el procedimiento penal significa una limitación, en mayor o menor grado, del ejercicio de algunos derechos fundamentales del procesado. De allí que el Estado asume el deber de tener que resolver el caso con la debida celeridad. Es verdad que el Estado tiene la potestad (el imperium) de someter a su súbdito a procedimiento penal; pero a la vez el ejercicio de esa potestad le vincula al deber jurídico y moral de resolver la situación jurídica del procesado en el plazo estrictamente necesario para el caso.”“(…) uno de los medios determinantes para la concreción del plazo razonable es la realización de la actividad probatoria con la debida acuciosidad selectiva e integral y en el menor tiempo posible”. 45

44 CACERES JULCA, Roberto E, op cit, p.337.45 MIXÁN MASS, Florencio. Teoría de la prueba. Trujillo: ediciones BLG, 1992, pp.50-51.

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Considerando, el derecho al plazo razonable entre otros derechos fundamentales que deben garantizarse a todos los procesados, el Decreto Legislativo N° 959, publicado el 17 de agosto de 2004 introdujo importantes modificaciones al Código de Procedimientos Penales de 1940, pues resultaba indispensable modificar la legislación procesal penal vigente con la finalidad de adaptar determinadas instituciones a las exigencias del NCPP a modo de facilitar la transición entre ambos sistemas.

El Decreto Legislativo N° 959 en reconocimiento del derecho al debido proceso reconocido en el artículo 139 inciso 3 de nuestra Carta Magna así como en diversos tratados internacionales en materia de derechos humanos tiene como objetivo garantizar la celeridad en el juicio oral, especialmente cuando se trata de delitos complejos, consagrando el derecho de todo ciudadano a ser juzgado sin dilaciones indebidas o a que su causa sea oída en un plazo razonable o sin retraso. Este derecho no se identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales sino que su vulneración se produce siempre como consecuencia de una omisión que realiza un órgano jurisdiccional sobre aquella obligación constitucional de resolver dentro de los plazos previstos las pretensiones que se formulen. Una de las condiciones que fundamenta la vulneración de este derecho es el indebido retraso, sin embargo, para acreditar el mismo, debe tenerse en cuenta apreciando las diversas circunstancias del caso como por ejemplo la complejidad del asunto o la causa. Asimismo, introduce modificaciones respecto al desarrollo mismo del juicio oral en el proceso penal.

Es importante mencionar que, por primera vez el Código Procesal Penal en su artículo I del Título Preliminar reconoce expresamente el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Asimismo, la primera disposición final establece los criterios que deberán ser tomados en cuenta por la jurisdicción para fijar el plazo razonable en la duración de las medidas coercitivas como:

“a)la subsistencia de los presupuestos materiales de la medida; b) la complejidad e implicancias del proceso en orden al esclarecimiento de los hechos investigados; c) la naturaleza y gravedad del delito imputado; d) la actividad desarrollada por el órgano jurisdiccional; y, e) la conducta procesal del imputado y el tiempo efectivo de privación de libertad.”

Similares criterios fueron establecidos por el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 23 de noviembre de 2004- exp. N.º 2915-2004-HC/TCL , en la que establece tres criterios fundamentales: a)  Actuación de los órganos judiciales: “Prioridad y diligencia debida”, b)  Complejidad del asunto y c)  La    actividad procesal del detenido.

3.1.1 La Acumulación de procesos como criterio de celeridad vinculado al cumplimiento del plazo razonableEl Decreto Legislativo N° 959 introduce la modificación al artículo 20 del Código de Procedimientos Penales referido a la Acumulación de procesos. La modificación que se planteó al artículo 20 tuvo como base el artículo 51 del Proyecto de Código Procesal Penal de noviembre de 2003 teniendo como fin facilitar el juzgamiento, sobre todo en los procesos complejos en los que existe pluralidad de imputados y en los que suele demandarse una amplia actividad probatoria.

En efecto, la estricta aplicación de las reglas de acumulación previstas en los artículos 20 y 21 del Código de Procedimientos Penales, si bien permitía orientar el proceso penal hacia un juzgamiento sistemático y uniforme de los múltiples hechos y/o imputados, tales ventajas colisionaban con la realidad de los procesos complejos en nuestro país. Así por ejemplo, el concurso de múltiples imputados en los que algunos enfrentan hechos muy concretos, daba lugar a que éstos últimos tuvieran que esperar al pleno juzgamiento de todos los hechos atribuidos a los otros procesados,

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retrasándose indebidamente el juzgamiento de hechos concretos que en ocasiones puede requerir una menor actividad probatoria.A estas desventajas que derivan de la propia aplicación de las reglas de acumulación, cabe sumar otras de diverso signo. Por ejemplo, el juzgamiento conjunto de una gran cantidad de procesados, solía reproducir la posibilidad de maniobras dilatorias cuando se perseguía la impunidad o sencillamente dificultar la expedición de una sentencia definitiva para lograr la excarcelación de uno o más procesados.

Cabe señalar que, una de las razones que motivaron la dación del Decreto Legislativo N° 959 respecto a la acumulación y/o separación de procesos fue la coyuntura política del país luego de la caída del régimen de Fujimori-Montesinos. En efecto, luego de culminado el gobierno anterior, el Poder Judicial recibió una serie de denuncias por delitos contra la administración pública así como por delitos contra la humanidad cometidos por funcionarios públicos que involucraban a una gran cantidad de procesados en concurso de delitos, que encuentran conexión al tratarse de una organización delictiva. Esta situación dio lugar a la creación de un sistema anticorrupción y a la necesidad de introducir modificaciones urgentes que contribuyeran directamente a la celeridad de los procesos.

En este sentido, los jueces que tramitaban procesos por delitos de corrupción o lesa humanidad generalmente por criterios de conexión acumulaban procesos a fin de evitar pronunciamientos contradictorios; sin embargo, en la práctica la acumulación de procesos contribuyó en hacer más densa la investigación judicial, generando mayor actividad procesal y dificultando con ello la formación de los expedientes al aumentar el volumen, el seguimiento de las actuaciones procesales y el debido control de los plazos, que en varios casos tuvo como consecuencia que un proceso sumario durara hasta tres años. Así, algunos juristas estaban convencidos que este obstáculo procesal sería superado en parte si se permitía a los jueces optar por la separación de procesos.

Así las cosas, la situación especial de un gran número de acusados libres comprendidos en un mismo proceso con unos pocos acusados en cárcel, hacía necesario que los jueces pudieran optar por la separación de los procesos acumulados o de imputaciones o delitos conexos que requirieran de diligencias especiales o plazos más dilatados para su sustanciación, salvo que se considere que la unidad es necesaria para acreditar los hechos.

La Acumulación procesal se encuentra prevista en el NCPP en los artículos 46 al 52. Se contempla la acumulación facultativa y obligatoria, esta última ocurre en el supuesto del artículo 31 numeral 2 del mismo cuerpo de leyes, es decir cuando existe conexión de procesos debido a que varias personas aparecen como autores o partícipes del mismo hecho punible. En los demás casos es aplicable la acumulación facultativa. Es importante señalar que, en el artículo 51 se estipula la separación de procesos acumulados e imputaciones conexas, en aras de lograr la celeridad en la tramitación de los procesos, permitiendo la formación de cuadernos separados para simplificar el procedimiento y decidir con prontitud, siempre que existan elementos suficientes para conocer con independencia cada uno de los procesos desacumulados.

3.2 Algunos alcances sobre Detención PreventivaEl NCPP contiene una amplia regulación de las medidas de coerción, entre las que encontramos tanto las medidas de coerción personal (detención, prisión preventiva, incomunicación, comparecencia, detención domiciliaria, impedimento de salida del país, etc) como real, tales como la incautación, el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria, la interceptación de las comunicaciones y documentos privados, medidas que actualmente en el mejor de los casos, estaban reguladas en leyes especiales.Las medidas coercitivas son medios de naturaleza provisional para asegurar los fines del proceso penal; su duración está en función del peligro procesal, y para concretarlas se puede recurrir al

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empleo de la fuerza pública, en forma directa, como en los casos de detención, o en forma de apercibimiento.46

Respecto a los principios de aplicación de las medidas coercitivas, el artículo 253 establece que los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los tratados relativos a derechos humanos ratificados por el Perú solo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal con las garantías previstas en la ley. Así, la adopción de las medidas coercitivas requiere tomar en cuenta los siguientes principios: Legalidad, Proporcionalidad, Prueba Suficiente, Necesidad, Provisionalidad y Judicialidad.47

En esta línea de argumentación, y siendo numerosas las medidas de coerción previstas en el NCPP vamos a referirnos a la detención preventiva como medida de coerción personal. Así, estas medidas se imponen para prevenir los riesgos de fuga, ocultamiento de bienes o insolvencia sobrevenida, impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva.En efecto, las medidas de coerción responden a una finalidad cautelar para hacer posible tanto el enjuiciamiento penal como el cumplimiento de la sentencia condenatoria que se dictare.48

La prisión preventiva, consiste en la total privación del imputado de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación de un proceso penal.49 Sin embargo, no debe atribuirse a la prisión preventiva la función de anticipar la pena, pues ello implicaría el quebrantamiento de la presunción de inocencia.

El NCPP a diferencia del Código Procesal Penal de 1991 añade como presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma. 50 Así también el cambio más relevante que trae el Código en materia de prisión preventiva está constituido por la obligatoria realización de una audiencia previa antes de decidir el encarcelamiento de un imputado, en la que el Fiscal tenga que solicitar la medida y la defensa, como el imputado, contradecirla. 51

Al respecto, la legislación procesal penal española prevé la realización de una audiencia previa a la adopción de una medida cautelar como la detención. Esta medida es relevante pues, la audiencia previa permite en primer lugar el contacto directo entre el acusado y el Juez, ya que a la realización de la audiencia deben comparecer necesariamente el Juez, imputado, Fiscal y abogado. Asimismo, en esta etapa se permiten alegaciones de las partes, proposición de prueba, práctica de la prueba, estos actos procesales permiten al Juez crear un criterio de conciencia más acertado sobre la responsabilidad penal del imputado, la cual no quedará determinada sólo en base a indicios razonables.Por otro lado, la audiencia cuya característica principal es la oralidad le permite al imputado además del contacto directo con el Juez(inmediación) esgrimir las razones por las cuales no le sería aplicable el presupuesto del peligro procesal. Así, el Juez no dictaría una medida preventiva en base a presupuestos abstractos que lo llevarían a concluir que existe peligro de fuga o de entorpecimiento de pruebas en el caso concreto en base a criterios como gravedad del delito, posesión de un pasaporte o situación económica o peligrosidad del inculpado.

La audiencia previa da como resultado el auto de prisión, el cual debe ser debidamente motivado, y ponerse en conocimiento del Ministerio Fiscal así como del querellante particular (si lo hubiere) y del procesado, el cual sino está de acuerdo puede hacer uso de su derecho a pedir la palabra o de

46 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, op cit, p.79. 47 Ibid, p.80. 48 GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMINGUEZ, Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal, Madrid: Colex, 2003, p.282.49 Ibid, p.290.50 TALAVERA ELGUERA, Pablo, op cit, p. 43. 51 Ibid.

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pedir por escrito la reposición del auto. Si el auto no contiene estos elementos se produce una grave indefensión del imputado, vulnerándose su derecho al proceso con todas las garantías.

La audiencia previa a la adopción de una medida cautelar resulta conveniente en nuestro sistema porque contribuirá a evitar o disminuir el número de detenciones arbitrarias, las cuales son dictadas muchas veces en base a la sola imputación de un procesado como ocurrió en la década de los 90 en la que muchas personas eran detenidas y procesadas en base a la sindicación de un inculpado que se acogía a los beneficios de la ley de arrepentimiento y como ocurre actualmente con quienes se han acogido a la ley de colaboración eficaz. Es de destacar que, el solo dicho de otro inculpado no constituye prueba ni indicio razonable que fundamente la vinculación del imputado con el hecho delictivo, el cual es uno de los requisitos para imposición de una medida cautelar personal.

Por su parte, la StPO alemana establece la posibilidad de dictar automáticamente prisión provisional sin necesidad de que concurran los otros presupuestos (peligro de fuga o de destrucción de pruebas) cuando se trate de determinados delitos considerados graves. Sobre el particular, no estamos de acuerdo con esta regulación porque los presupuestos propios de toda medida cautelar son el “fumus boni iuris” y “periculum in mora”. El primero de ellos se refiere a la existencia de fundada sospecha de que el inculpado ha tomado parte en el hecho delictivo que se investiga.Por su parte, el “periculum in mora” viene determinado en el proceso penal por el peligro de fuga o de ocultación personal o patrimonial del imputado.

Cabe señalar que, la imposición de una medida cautelar en base únicamente a la gravedad del delito trastoca la presunción de inocencia y es incompatible con el fin de la medida preventiva que es asegurar la presencia del imputado y la ejecución de la pena.

Por otro lado, la gravedad del delito es a nuestro parecer un término demasiado amplio y subjetivo porque cuáles serían los criterios objetivos para determinar la gravedad del delito, el resultado, la pena privativa de libertad a imponerse, la magnitud del daño causado o por causarse. Una norma de este tipo implicaría la desnaturalización de la medida cautelar que resulta excepcional en la medida que, constituye una vulneración al derecho a la libertad como derecho fundamental. Por tanto, la gravedad del delito no justifica una medida de coerción.

Cabe mencionar que, el Tribunal Constitucional en jurisprudencia del 4 de enero (Sentencia 010-2002-AI/TC) admite la reincidencia como causal de detención, y más aún establece que para imponer la detención se debe tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado.

Esta postura del Tribunal, no nos parece acertada porque evitar la reiteración del delito, corresponde cumplir un fin de prevención especial que no le corresponde a la prisión provisional como medida cautelar sino a la pena. La admisión de esta finalidad implicaría dotar a la prisión provisional de una naturaleza de medida de seguridad predelictual que vulnera el principio de presunción de inocencia.La reincidencia como causal de detención conlleva un prejuicio en el juzgador de “presuponer” la culpabilidad de quien en alguna oportunidad ha delinquido, lo cual constituye un criterio subjetivo y parcial. En efecto, si una persona fue condenada en el año 97 por robo y en el año 2002 es vinculada a un delito de estafa, es dable que se le detenga en base a sus antecedentes penales, ¿constituye un criterio suficiente?. Que pasaría si se tratara de un caso de homonimia, ¿sería justo que se le detenga porque anteriormente delinquió?.

Por otro lado, no queda del todo claro si la reincidencia está vinculada a la comisión de delitos semejantes o sino importa la naturaleza del delito y solo cuenta la historia personal.

Lo señalado contradice abiertamente la presunción de inocencia del imputado que sea considerado peligroso antes del juicio, reduciendo a la acusación pública a funciones de defensa social y de

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policía de orden público, transformando el mandato de detención en una suerte de medida de prevención contra quienes se presume peligrosos y sospechosos.No obstante lo expuesto, mediante Ley Nº 28726 publicada el 9 de marzo en el diario Oficial “El Peruano” se modificó el artículo 135 numeral 2 del Código Procesal Penal incorporando la habitualidad del agente en el delito como un criterio a considerar por el Juez al momento de dictar el mandato de detención. La habitualidad se define según el artículo 46-C incorporado al Código Penal por la Ley Nº 28726 como la comisión de un hecho doloso por parte del agente siempre que se trate de al menos tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso de cinco años. Asimismo, se considera la habitualidad como circunstancia agravante.

Un tema que merece especial interés y que a nuestro criterio debería ser regulado con toda claridad y precisión sin dejar lugar a interpretaciones ambiguas, es el referido a los plazos de detención preventiva. Así, el numeral 3 del artículo 264 establece que: “Al requerir el Fiscal en los casos señalados en los incisos anteriores la prisión preventiva del imputado, la detención preliminar se mantiene hasta la realización de la audiencia en el plazo de cuarenta y ocho horas”. A partir del párrafo señalado se puede observar que existe un vacío respecto al plazo que media entre la detención preliminar y la prisión preventiva, ya que se establece que la detención preliminar se mantiene hasta la realización de la audiencia en el plazo de cuarenta y ocho horas. Respecto a este tema es posible plantear los siguientes cuestionamientos:

1. El artículo 264 establece el plazo de detención procesal o preliminar de 24 horas a cuyo término el Fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si comunica al Juez. Asimismo, se establece que la detención preliminar podrá durar hasta un plazo no mayor de 15 días naturales en los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.

2. Del artículo en mención, se puede inferir que el plazo para pasar de una detención a otra es de 48 horas adicionales al plazo máximo establecido en el mismo artículo.

3. Si ese fuera el caso, habría una contradicción entre este artículo y el 266 que establece que: “(…) vencido el plazo de la detención preliminar, el Fiscal, salvo los delitos de terrorismo (…) pondrá al imputado a disposición del Juez de la Investigación preparatoria (…)”

4. Esta situación podría dar lugar a la interposición de procesos por hábeas corpus al haberse vencido el plazo legal para la detención.

5. Se debe establecer que el plazo de cuarenta y ocho horas debe contarse antes del vencimiento del plazo inicialmente fijado.

Respecto a la convalidación de la detención considero que existe una contradicción entre el artículo 266 y el 264 que establece los plazos máximos de detención preliminar. En efecto, como se observa de los párrafos 1 y 2 de dicho artículo se estipula como plazo improrrogable 24 horas para la detención preliminar y 15 días para los delitos de terrorismo, tráfico de drogas y espionaje.Sin embargo, de la lectura del párrafo 1 del artículo 266 se podría entender que existe una prórroga tácita y automática para los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, que dilataría la puesta a disposición de los detenidos ante el Juez de la Investigación Preparatoria por los delitos antes mencionados. En el mismo sentido, en el párrafo 3 del artículo 266 se estipula el plazo de la detención convalidada en 7 días naturales. Respecto a ello, considero que existe una contradicción con el párrafo 1 del mismo artículo, por lo siguiente:

1. El plazo de detención preliminar estipulado en el artículo 264 es único y sólo vencido dicho plazo el Fiscal pondrá al detenido a disposición del Juez de la Investigación Preparatoria, requiriendo auto de convalidación de dicha detención.

2. El párrafo 3 del artículo 266 estipula un plazo adicional de 7 días naturales, como plazo de detención convalidada, de lo cual se puede inferir que existen 3 clases de detención: Detención Preliminar o Policial, Detención Convalidada y Prisión Preventiva.

3. El párrafo 3 del mismo artículo estipula que vencido el plazo de la detención convalidada se pondrá al detenido a disposición del Juez de la Investigación Preparatoria. Al respecto, surge la siguiente interrogante: Si terminado el plazo de la detención

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preliminar, se pone al detenido a disposición del Juez de la Investigación Preparatoria, entonces ¿porque se estipula que el detenido al vencimiento del plazo de la detención convalidada debe ser puesto a disposición del Juez de la Investigación.Preparatoria?. ¿No se supone que ya estaba a su disposición?.

4. La autora considera que, es una contradicción que exista una detención convalidada que de lugar a una puesta a disposición del detenido al Juez de la Investigación Preparatoria, cuando se supone que al terminar la detención preliminar ya había sido puesto a disposición del mismo, en todo caso una vez convalidada la detención y emitido el auto correspondiente, el Juez tendría que dictar de inmediato el mandato de prisión preventiva o comparecencia de ser el caso pues el plazo de la detención preliminar es suficiente para determinar si concurren o no los requisitos para dictar la prisión preventiva.

En lo referente a la duración de la detención preventiva, consideramos que existe un vacío al estipular que la prisión preventiva no durará más de 9 meses en el primer caso y en procesos complejos 18 meses pues, el plazo establecido en este artículo constituye el plazo máximo para la realización de las diligencias tendientes a determinar la responsabilidad penal del detenido y no un plazo único. En efecto, tal como se encuentra actualmente redactado el artículo 272 se podría entender que tanto los 9 como los 18 meses constituyen plazos únicos para la detención preventiva, es decir que siempre van a durar o tienen que durar 9 ó 18 meses de ser el caso, pues así lo ha venido determinando la práctica judicial.Por ello, creo que se debería estipular que la prisión preventiva durará hasta 9 meses o hasta 18 meses.

De igual manera, existe un vacío en el artículo 274 toda vez que, debería establecerse el término de 3 días antes del vencimiento del plazo de la prisión preventiva para solicitar la prorroga correspondiente, pues de lo contrario se excedería el plazo de detención establecido en el artículo 272. En efecto, pues si el Fiscal solicita la prorroga el último día del vencimiento del plazo sumado al plazo de 72 horas (3 días) que el Juez tiene para resolver se excedería en este término. En ese sentido, considero que atendiendo al principio de celeridad y a fin de no lesionar aún más el derecho de libertad individual del procesado, el Juez debería resolver la prolongación de la prisión preventiva en el mismo acto o a más tardar al día siguiente de su realización bajo responsabilidad.Por su parte, el artículo 271 establece como plazo para la realización de la audiencia que determina la procedencia de la prisión preventiva, 48 horas después del requerimiento del Ministerio Público. Sin embargo, el artículo 274 establece un plazo de 3 días después del requerimiento del Ministerio Público para la prolongación de la prisión preventiva, creo que existe una contradicción entre ambos artículos al estipular plazos distintos, debería considerarse el mismo plazo para ambas actuaciones procesales.

CONCLUSIONES

1. La oralidad en el caso de los procesos que no llegarían a juicio oral bajo el nuevo sistema estaría dada en las diferentes audiencias fijadas en el NCPP.

2. El sistema adoptado por nuestra legislación en materia procesal penal es un sistema mixto. Hasta antes de la dación del Decreto Legislativo Nº 959 publicado el 17 de agosto de 2004 que introdujo importantes modificaciones al Código de Procedimientos Penales de 1940, impulsando la oralidad en las audiencias, se puede sostener que el juicio oral era meramente simbólico.

3. El modelo procesal penal propuesto, se caracteriza por afirmar los principios básicos de un proceso penal respetuoso de los derechos humanos y protector de la seguridad ciudadana. Se propone en el NCPP el modelo acusatorio.

4. En el NCPP se precisa que la aplicación del principio de oportunidad será para delitos culposos o dolosos. Esta precisión (que no existe en la regulación actual) permite aplicar el principio en función a la afectación grave del agente por las consecuencias de su delito sin importar la intencionalidad en su comisión.

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5. Otra diferencia con la regulación actual del principio de oportunidad, radica en la segunda circunstancia que faculta su aplicación, ya no se habla de delitos insignificantes como ocurre en la regulación actual sino de aquellos que no afecten gravemente el interés público, con lo cual se evita la aplicación del poder penal allí donde otros métodos pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicación.

6. Quien se acoja al proceso de terminación anticipada se le reconocerá como beneficio la reducción de la pena en una sexta parte. Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión.

7. Como se puede apreciar, el NCPP extiende el ámbito de aplicación de la terminación anticipada a todos los delitos, con lo que es posible contar con un eficaz instrumento de celeridad procesal que al mismo tiempo permitirá alcanzar la descongestión del sistema judicial.

8. Por primera vez el Código Procesal Penal en su artículo I del Título Preliminar reconoce expresamente el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Asimismo, la primera disposición final establece los criterios que deberán ser tomados en cuenta por la jurisdicción para fijar el plazo razonable en la duración de las medidas coercitivas como: a)la subsistencia de los presupuestos materiales de la medida; b) la complejidad e implicancias del proceso en orden al esclarecimiento de los hechos investigados; c) la naturaleza y gravedad del delito imputado; d) la actividad desarrollada por el órgano jurisdiccional; y, e) la conducta procesal del imputado y el tiempo efectivo de privación de libertad.

9. El cambio más relevante que trae el Código en materia de prisión preventiva está constituido por la obligatoria realización de una audiencia previa antes de decidir el encarcelamiento de un imputado, en la que el Fiscal tenga que solicitar la medida y la defensa, como el imputado, contradecirla.

10. Existe un vacío respecto al plazo que media entre la detención preliminar y la prisión preventiva, ya que se establece que la detención preliminar se mantiene hasta la realización de la audiencia en el plazo de cuarenta y ocho horas.

HABILIDADES QUE DEBEN DEMOSTRARSE EN EL INTERROGATORIO DIRECTO Y CONTRAINTERROGATORIO

El nuevo código procesal penal permitirá la utilización de las técnicas de litigación oral, dentro de

las cuales el interrogatorio directo y el contra-interrogatorio son piezas fundamentales. Aquí

trataremos sobre algunas habilidades que deben tener quienes realizan los interrogatorios y que

deben ser apreciadas por los magistrados. Este tema es de radical importancia ya que la

apreciación que el magistrado pueda hacer de los testimonios dependerá de las habilidades de la

defensa y la acusación para hacer preguntas así como de su responsabilidad para haberse

preparado previamente y de manera adecuada a fin de lograr un interrogatorio adecuado. Como

afirma al profesor argentino Alberto BINDER : “En el debate principal se organiza la producción de

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la prueba. Producir la prueba significa que los distintos canales vuelcan su información específica,

en presencia de todos los intervinientes en el debate (…)Todos los sujetos procesales y el propio

tribunal tienen amplias facultades para extraer toda la información que crean necesaria para

comprobar las distintas hipótesis. Esta extracción de información se realiza a través de

interrogatorios, de informes de los peritos, de exhibición y análisis de los documentos, etc.” 52 Que

el interrogatorio aparezca primero en la lista de herramientas descrita por Binder para “extraer

información” no es causal, obedece a que es la herramienta principal en la litigación oral para

“producir la prueba”.

¿Qué es el interrogatorio? BAILEY, F. Lee nos brinda una apreciación del valor que posee la

técnica de litigación: “Se le ha descrito como el ataque frontal que asegura el triunfo de la verdad y

la justicia. Algunas personas dicen que es el arma más devastadora que haya inventado el

hombre, incluyendo las nucleares.53” Para hacernos una mejor idea del interrogatorio debemos

reconocer que este forma parte de nuestra vida cotidiana, por ejemplo al adquirir un producto y

desear descubrir si la propaganda no exagera y que problemas puede tener, interrogamos al

vendedor. Cuando los políticos exponen sus programas de gobierno aun auditorio, la forma de

saber su viabilidad es interrogando al expositor. Cuándo los periodistas entrevistan a una persona

o cuándo los padres quieren saber qué han hecho los hijos, el medio es el interrogatorio. Pero para

interrogar se necesita talento y los jueces deben apreciar cuándo un interrogatorio esta sirviendo

para aportar prueba y cuándo no aporta nada.

¿Qué habilidades debe apreciar el magistrado en quien interroga? No existe un catalogo uniforme

así que expondremos cuatro perspectivas: de un bogado americano, de un fiscal y de los

manuales de reforma de México y Colombia.

BAILEY afirma que las cualidades de quien interroga deben ser: control, velocidad, memoria,

sintaxis, lógica, momento oportuno, actitud y conclusión.

1. Control: El interrogatorio no pueda hacerse a ciegas, debe existir un estudio profundo del caso

de modo que al momento de realizarse el interrogatorio se pueda controlar al testigo a fin que este

no divague o se pierda con descripciones inútiles. Si el que interroga hace preguntas que permiten

respuestas que no llevan a nada estamos ante actores procesales que no están cumpliendo su rol.

52 BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal, 2da. Ed. Actualizada y ampliada. Ed. Ad. Hoc Buenos Aires, 19 p{ag. 26453 BAILEY, F. Lee Cómo se ganan los juicios. El Abogado Litigante. Editorial Limusa, México, 11995. pág. 155

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2. Velocidad: las preguntas deben ser rápidas pues caso contrario se esta dando tiempo para

elaborar respuestas, lo cual ya quita espontaneidad.

3. Memoria: Quien interroga no puede estar con las manos ocupadas en notas, perderá tiempo,

es decir, velocidad. Pero la información que debe retener en la memoria debe ser suficiente para

que pueda encontrar relaciones entre lo afirmado por el testigo con otros testigos, pericias,

declaraciones, documentos.

4. Sintaxis – La claridad y corrección de las preguntas permiten una respuesta rápida y además no

invalidan el interrogatorio.

5. Lógica: las preguntas deben guardan coherencia en una secuencia que permita descubrir lo que

ocurrió primero y sus consecuencias u ordenando las declaraciones desde los mas importante a lo

menos importante.

6. Momento oportuno. El testigo puede darse cuenta que esta en aprietos, por lo que asumirá

una actitud de defensa y podrá ya no ser solo una persona que declare lo que pudo vivenciar, sino

que empezará a construir una historia defendible. Por ello, BAILEY afirma que “Se necesita

mucho tino para saber aprovechar las oportunidades que se presenten durante el interrogatorio.

Una vez que se ha arrinconado a su testigo, el golpe en la yugular debe darse antes de que el

testigo se haya pertrechado para repeler el ataque”54. Por tanto, el magistrado deberá evaluar

hasta que punto el testigo, por una impericia del interrogador, ha ya recompuesto su historia así

como también deberá discernir las tretas para desprestigiar aun testigo que sea lento para

responder.

7.Actitud: Se debe rechazar el menosprecio del testigo en el contrainterrogatorio, o actitudes que

pretendan intimidarlo o distraerlo.

8. Terininación. “ Un interrogador debe saber cuándo retirarse de la escena en el clímax sin insistir

en que se cubra exhaustivamente todo lo que dijo el testigo ni lo que podría ser de su

conocimiento”.55

Por otro lado Hector Quiñónez Vargas , en Las Técnicas de Litigación en el Proceso Penal

Salvadoreño 56 detalla varias habilidades fundamentales para interrogar:

54 BAILEY, F. Lee Op. Cit. Pág. 11255 BAILEY, F. Lee Op. Cit. Pág. 11356. 1a . ed. –

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1.- Confianza y seguridad: Quiñonez afirma que quien interroga: “Si quiere convencer al

juzgador….debe estar convencido primero o por lo menos parecer que lo está”. El lenguaje oral y

corporal deben expresar seguridad y confianza Si bien se reconoce que “ la inseguridad es

producto de la ignorancia y ésta a su vez es producto de la falta de preparación.” Tambien es

necesario dominar la expresión corporal y verbal, y eso requiere uhn entrenamiento especializado.

2.- Organización En el interrogatorio directo es fundamental la organización que se haga del relato.

Para decidir cómo organizarlo lo primero que hay que hacer es preguntarse de qué forma será más

omprensible e impactante para el juzgador..

3.- Descriptivo, sencillo e interesante : Quñones nos advierte que los relatos de los testigos, por

ser detallados y en ocasiones extensos, son generalmente aburridos, para evitar ello el mejor

recurso es haber preparado al testigo y enseñarle a utilizar diagramas, fotografías o pizarras.

4.- Ritmo y velocidad: Tan pernicios para el valor del testimonio es que sea demasiado lento o

rápido, en el primer caso irritara y en e segundo no permitirá apreciar el aporte.

• Efectividad. Para lograr comprobar la teoría del caso. Debe ser conciso, preciso y evitar toda

información innecesaria y superflua. Hay que dejar de lado todo asunto irrelevante.

• Lógica. Para obtener un relato coherente de los hechos, donde se destaquen

los puntos claves del testimonio, a fin de fijarlos claramente en la memoria

del juzgador.

• Persuasión. Porque es el convencimiento del juez el fin del proceso oral a través de los testigos

se logra el relato veraz de los hechos. Un interrogatorio

no es persuasivo si suena improbable o entrenado.

CONCLUSIÓN:Debe quedar claro para el lector que las nuevas técnicas encierran nuevas competencias,

que deben ser aprendidas por todos los que intervengan en un proceso, a fin de calificarlas adecuadamente, por cierto esta exigencia se agrava en el caso de los magistrados quienes deben apreciar una sincera búsqueda de la verdad en un interrogatorio y una manipulación,

quienes deben apreciar si un testimonio es aproximadamente veraz o ya se encuentra deteriorado voluntaria o involuntariamente por el testigo o la influencia de terceros.

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El Sistema Acusatorio en el Nuevo Código Procesal PenalJorge Rosas Yataco.Ha sido Fiscal Provincial Coordinador de Huaura.Ex Profesor de la Universidad de San Pedro-Huacho.Egresado de Maestría en Ciencias Penales-UNMSM.Sumario: I. Preliminar. II. Panorama del nuevo modelo procesal penal.a) Insuficiencias del antiguo modelo procesal. b) Razones que justificanel nuevo modelo procesal. c) Líneas rectoras del nuevo sistemaprocesal. d) Rol fundamental del Ministerio Público. III. Problemasgenerales detectados. a) Ministerio Público. b) Poder Judicial. c) PolicíaNacional. d) Defensoría. IV Problemas específicos. a) Con la PolicíaNacional del Perú. b) Con el Poder Judicial.I.- PRELIMINAR.El presente trabajo responde a una apreciación panorámica del nuevo modeloprocesal penal. Así destacaremos las insuficiencias del sistema mixto, las razonesque justifican este nuevo cambio y las líneas rectoras que informan el sistemaacusatorio.Este nuevo Código Procesal Penal, viene aplicándose en el distrito judicial deHuaura desde el primero de julio del 2006 y desde el primero de abril del 2007 en el distrito judicial de La Libertad, y es a raíz de la experiencia en el primer distritojudicial mencionado donde se pueden anotar algunos inconvenientes y problemas,

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sugiriéndose algunas propuestas de solución.Veamos pues, una breve apreciación panorámica de los principalesproblemas detectados y las soluciones que a corto, mediano o largo plazo, deben de tenerse en cuenta.II- PANORAMA DEL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL.Tal como se ha señalado líneas arriba, vamos a desarrollar un estudiopanorámico del sistema penal adoptado por el Código Procesal Penal, pero para ello es necesario recordar y hacer un repaso breve de las insuficiencias del antiguo molde procesal, así como los motivos y las razones que han empujado a incorporar el sistema acusatorio en nuestro sistema procesal penal, para culminar con los principios o líneas rectoras que informan o sustentan el nuevo modelo.a) Insuficiencias del antiguo modelo procesal1.- Modelo procesal penal mixto, predominantemente inquisitivo ymínimamente acusatorio. No obstante que se establece esta mixtura en el Código de Procedimientos Penales de 1940, sin embargo, el modelo que predomina y resalta es el inquisitivo. Así podemos mencionar, entre otras, el culto a los formalismos, ritualismos, a la escrituralidad, la adopción del secreto de lainvestigación incluso para las partes involucradas, y la conducción de lainvestigación por el juez. Por su parte en el tema acusatorio sólo se vislumbra en el acto del Juicio Oral, los principios de la publicidad, contradicción e inmediación, pero con ciertas limitaciones y problemas que por el mismo sistema adoptado no se cumplen a cabalidad. Como bien anota Arsenio ORÉ GUARDIA (Manual deDerecho Procesal Penal, Lima 1996, p.16), el proceso penal mixto quedóestructurado en dos etapas principales: el sumario o instrucción, de corte inquisitivo; y el plenario o juicio, de corte acusatorio.2.- Se contempla como proceso penal tipo al ordinario y por excepción,el sumario, siendo que en la práctica ocurre todo lo contrario. Pues, más delnoventa por ciento de los delitos del Código Penal se tramitan vía proceso sumario, siendo en la realidad esta la generalidad, y la excepción, los procesos ordinarios. De esta forma, la mayoría de los procesos penales, son conocidos y resueltos por el Juez penal que al mismo tiempo investiga y falla en un caso en concreto, contraviniendo el principio de la imparcialidad. Es interesante citar al profesor Juan MONTERO AROCA (Principios del proceso penal, Valencia 1997, ps.86-87) cuando argumenta que la esencia de la potestad jurisdiccional consiste en que el titular de la misma no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. En toda actuación del Derecho por la jurisdicción han de existir dos partes enfrentadas entre sí, que por lo mismo son parciales, las cuales acuden a un tercero imparcial que es el titular de la potestad jurisdiccional, es decir, el juez o magistrados. Este proceso penal ordinario tiene tres etapas: la instrucción, la etapa intermedia y el juzgamiento. La instrucción o investigación judicial que es dirigida por el Juez o ad quo, y la segunda y tercera fases, sobreseimiento y/o acusación, ofrecimiento de medios de prueb as y otros, la conducción del debate oral y el fallo la corresponde a la Sala Superior o ad quem. Bien explica el maestro César SAN MARTIN CASTRO (Derecho Procesal Penal, Vol. I, Lima 2003, p. 430) que en la primera etapa se reúne el material fáctico necesario que, en su momento, merecerá ser juzgado en la segunda etapa, determinándose –por un lado- si existen bases suficientes para calificar la antijuricidad penal del hecho y –por otro lado- si pueden ser imputados o acusados a una persona individualizada. En la segunda etapa o fase, la intermedia, de naturaleza eminentemente crítica, que es la que se concentra en el análisis del material recopilado en la instrucción a fin de determinar el archivo sobreseimiento de la causa o la procedencia del juicio oral. En la etapa o fase de enjuiciamiento, una vez que se ha decidido que existen bases para acusar y juzgar una persona, se procede al juicio oral y público que termina con la expedición de una sentencia. Esta vía ordinaria, sin embargo, con su problemática y limitaciones, es de mínima aplicación.3.- Este sistema procesal se elaboró pensando en otro tipo decriminalidad. En efecto, debemos tener en cuenta que si bien se han realizado una serie de sucesivas modificaciones al Código de Procedimientos Penales de 1940, sin embargo su elaboración y construcción se cimentó considerando en los tipos de criminalidad de esa época, por lo que el cambio total, y no parcial era una realidad patente. Pues con el correr del tiempo –más de sesenta años-, el avance y desarrollo de la cultura de los países, de su industria y tecnología ha motivado un nuevo cambio en las costumbres y modo de vida de las personas y por ende esto ha influido también en las organizaciones delincuenciales, siendo que en la actualidad su organización, su estructura y su modus operandi ha cambiado radicalmente en un mundo globalizado, tomando hoy la denominación de “criminalidad organizada”. De ahí que con razón el profesor Fidel ROJAS VARGAS (Presentación del Código de Procedimientos Penales, Lima 2003, p.07), señalara que el Código de Procedimientos Penales, hito importante en el desarrollo del sistema acusatorio, expresa hoy así dos momentos distintos de lectura. Augural y novedoso en los años cuarenta del siglo precedente. Arcaico

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y desfasado en el presente, por lo mismo ineficaz y motivo ideal para dirigir hacia él todas las limitaciones y perversiones de la justicia penal. Finalmente, en este tema es necesario anotar que la criminalidad organizada significa la criminalidad de varios miembros de la sociedad, que más que para un hecho en concreto, se asocian generalmente por un tiempo indeterminado y organizan su actividad criminal como si fuera un proyecto criminal (Wilfried Bottke, Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania, Revista PenalN°02, Barcelona, p.02) y que el instrumento principal de la mafia y de las demásOrganizaciones criminales no es la violencia, sino la corrupción, pues esta última es por naturaleza propia silenciosa, favorece la mimetización, permite conseguir elobjetivo deseado con menores riesgos y mina las instituciones desde su interior(Luigi Foffani, Criminalidad organizada y criminalidad económica, Revista PenalN°02, Barcelona, p.59).4.- En el proceso penal sumario se obvian los principios de la publicidad,oralidad, inmediación y otros. La determinación de la sentencia se realiza en base a la apreciación de las diligencias practicadas en la investigación judicial así como el mérito de la documentación acompañada en los actuados, prescindiéndose de la aplicación efectiva de los principios indicados. Ya el profesor Víctor BURGOS MARIÑOS (El proceso penal peruano: una revisión sobre su constitucionalidad, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº03, Lima 2002, p. 91 y ss.)había señalado las diversas razones de la inconstitucionalidad del proceso sumario: la reunión en una sola mano de las funciones de investigación y juzgamiento, la delegación de funciones, la sentencia se expide sin la previa realización de un juicio, así como se obvia la publicidad.5.- La investigación del hecho conducida por el Ministerio Público, perosólo como función pre procesal. El Fiscal dirige la investigación preliminar perosolo en lo que constituye los actos iniciales de la investigación, esto es, previo a laapertura de la investigación judicial, luego de ello pierde toda dirección. Esimportante lo expuesto por el doctor José Antonio PELÁEZ BARDALES (ElMinisterio Público. Historia, balance y perspectivas, Lima 2003, ps. 187-188) que se ha cuestionado mucho la introducción de este nuevo proceso acusatorio, aduciendo, entre otras razones, que el Ministerio Público no está capacitado ni profesional, ni estructuralmente para afrontar una efectiva y real conducción de la investigación en su etapa preliminar. Consideramos, sin embargo, -nos aunamos a la posición asumida por el autor mencionado-, que tales críticas carecen por completo de asidero, pues, recientes actuaciones del Ministerio Público, a raíz de las denuncias de los sucesos de corrupción del anterior régimen, han demostrado que esta institución y sus Fiscales están suficientemente preparados, con la ayuda y aporte de competentes asesores y de los cuerpos técnicos de la Policía, para afrontar este gigantesco reto.6.- Culto a la escrituralidad y donde el eje central constituye elExpediente. En contravención al sistema de la oralidad se privilegia todas lasdiligencias transcritas en las actas y la documentación que constituyen el legajo delos Expedientes. Esto conlleva a decidir o fallar en mérito a lo que se encuentra sólo en el Expediente -y no en una apreciación directa, inmediata, oral y contradictoria de la prueba-, en los casos de los procesos sumarios, y porqué no decir también los ordinarios.b) Razones que justifican el nuevo modelo procesalParafraseando al profesor Alex AROCA PÉREZ (El nuevo sistema procesalpenal, Santiago de Chile 2003, p.09) la reforma procesal penal en Chile (en Perú)constituye, en esencia, una respuesta integral, coherente, frente a la impostergable necesidad de adaptar el sistema de justicia penal a los requerimientos de la sociedad actual Ya la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Código Procesal Penal de abril de 2004 señalaba que “Son varias las razones que justifican que nuestro país cuente con un nuevo Código Procesal Penal. Desde un punto de vista del derecho comparado casi todos los países de nuestra región cuentan hace ya algunos años con códigos de proceso penal modernos; es el caso de Argentina, Paraguay, Chile, Bolivia, Venezuela, Colombia, Costa Rica, Honduras, El Salvador y Ecuador. Esta tendencia en la legislación comparada tiene su razón de ser en la necesidad de que los países de este lado del continente adecuen su legislación a los estándares mínimos que establecen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos(Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención Americana deDerechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En elorden interno la opción asumida por la Constitución de 1993 al otorgarle la titularidad de la persecución penal al Ministerio Público obliga adecuar el proceso penal a dicha exigencia constitucional. De otro lado la

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permanente fragmentación de la legislación procesal penal ocurrida en las dos últimas décadas convierte en imperiosa la necesidad de organizar toda la normativa en un cuerpo único y sistemático y bajo la lógica de un mismo modelo de persecución penal”.De allí que Víctor CUBAS VILLANUEVA (Apuntes sobre el nuevo CódigoProcesal Penal, El nuevo Proceso penal, Lima 2004, p. 7) sostenga que son variasrazones que justifican que nuestro país cuente con un nuevo Código Procesal Penal,destacando tres:1) Desde el punto de vista del Derecho comparado casi todos los países de nuestra región cuentan hace ya algunos años con códigos de proceso penalmodernos; es el caso de Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Chile,Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Paraguay y Venezuela.2) La necesidad de adecuar la legislación a los estándares mínimos queestablecen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos(Declaración Universal de los Derechos humanos, Convención Americana deDerechos humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y alas normas contenidas en la Constitución Política del Estado que otorgan latitularidad de la persecución penal al Ministerio Público.3) La imperiosa necesidad de organizar toda la normatividad procesal en un cuerpo único y sistemático, bajo la lógica de un mismo modelo de persecuciónpenal.Desde nuestro punto de vista queremos agregar una razón más a las yaexpuestas y creemos es también importante. Se trata de que con la incorporación a nuestro sistema penal del sistema acusatorio, con sus bondades y defectos, constituye hoy por hoy un modelo procesal penal que introduce y respeta los principios procesales que tanto se pregona. De modo que era inevitable insertar este sistema, de lo contrario el colapso en la justicia penal peruana se va agudizar. Ahora depende de los operadores de justicia penal para que esto funcione, el Juez controlando que se respeten las garantías y derechos de los sujetos procesales; el Fiscal controlando y conduciendo el trabajo policial; y, la defensa a la expectativa del cumplimiento del debido proceso.c) Líneas rectoras del nuevo sistema procesalEl nuevo modelo procesal así como sus instituciones se edifican sobre la basedel modelo acusatorio cuyas grandes líneas rectoras a considerarse son:1.- Determinación de los roles: separación de funciones de investigacióny de juzgamiento, así como de la defensa. La distribución de este trabajo en elsistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamentoconstitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, ya que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor el más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01,Lima 2000, p.252) que la existencia de la investigación preliminar a cargo delMinisterio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en elprincipio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción deaquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función requeriente dela persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (órgano natural paraejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventualejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requeriente.2.- Rol fundamental del Ministerio Público. De allí que en el trabajodesarrollado y elaborado por el Ministerio Público (Propuesta del Ministerio Públicopara la implementación del nuevo Código Procesal Penal. Diseño del nuevo sistemade gestión fiscal, Lima en abril del 2005, p. 34) que fuera preparado silenciosamentepor un equipo de Fiscales bajo la presidencia de la doctora Gladys Echaíz Ramos,se señale expresamente que en su nuevo rol, la figura del fiscal se fortaleceasumiendo una acción protagónica como director de la investigación, que liderará

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trabajando en equipo con sus fiscales adjuntos y la Policía, diseñando lasestrategias a ser aplicadas para la formación del caso y, cuando así corresponda,someterlo a la autoridad jurisdiccional, esta nueva actitud conlleva a que en elproceso ya no se repitan las diligencias. El nuevo Despacho Fiscal toma elementosdel modelo corporativo de trabajo, el mismo que permite la gestión e interacción desus actores, incluyendo criterios importantes para el control y seguimiento de susservicios; recogiendo la valiosa experiencia de veintitrés (ahora veintiséis) años defuncionamiento del Ministerio Público en el Perú, en la formulación de una propuestaacorde con nuestra realidad, considerando la diversidad geográfica y multicultural delpaís.3.- El Juez asume unas funciones, entre otros, de control de garantías delos derechos fundamentales de los sujetos procesales. Efectivamente, el nuevoCódigo Procesal Penal le encomienda el control de la investigación realizada por elFiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a lasnormas procesales de los sujetos procesales. De modo que la víctima o imputadoque cree se han vulnerado sus derechos procesales en la investigación, de cuyadirección le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de acuerdo aley. Es interesante mencionar lo advertido por el profesor español ManuelMIRANDA ESTRAMPES (El juez de garantías vs. El juez de instrucción en elsistema procesal penal acusatorio, Revista Peruana de Ciencias Penales, N°17,Lima 2005, p.456) que el ejercicio de las funciones del juez no debe limitarse aconvalidar formalmente las solicitudes del Ministerio Público, sino que debe asumirun papel activo en defensa de los derechos del imputado y de las demás partes. ElJuez de la Investigación Preparatoria no puede convertirse en un simple Juezestampillador. El control judicial de la investigación llevada a cabo por el fiscal debeser efectivo para que realmente cumpla con la función de garantía que tieneencomendada y para que el nuevo sistema procesal sea operativo.4.- El proceso penal común se divide en tres fases: investigaciónpreparatoria, etapa intermedia y juzgamiento. La primera fase la conduce elMinisterio Público. La segunda y tercera le corresponde su dirección al Juez. Estemodelo de proceso penal llamado común es el proceso único que contempla elCódigo Procesal Penal.5.- El Fiscal solicita las medidas coercitivas. A diferencia del anteriorsistema procesal, en el sistema acusatorio que imprime este nuevo Código ProcesalPenal, se faculta al Ministerio Público a requerir las medidas coercitivas, sean estaspersonales o reales.6.- El juzgamiento se desarrolla conforme a los principios decontradicción e igualdad de armas. Esta fase la conduce el Juez y permite que elFiscal sustente su acusación, permitiendo asimismo que la defensa puedacontradecir dicho argumento en un plano de igualdad procesal, equilibrando labalanza, demostrando el juzgador su absoluto respeto y cumplimiento al principio dela imparcialidad. Manuel JAÉN VALLEJO (Los principios de la prueba en el procesopenal, Colombia 2000, p.21) explica que aparte de la oralidad e inmediación, elprincipio de contradicción, inherente al derecho de defensa, es otro principio esencialen la práctica de la prueba, al permitir a la defensa contradecir la prueba. El profesorFlorencio MIXAN MAS (Juicio Oral, Trujillo 1996, p.99) ha señalado que elcontradictorio en audiencia se concreta –entre otras modalidades- poniendo enconocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de pruebapresentado por alguno de ellos; por ejemplo, la oportuna y eficaz práctica delprincipio del contradictorio entre el acusador y el acusado hace necesario que éstetenga un defensor versado en las ciencias penales, para que le orienteadecuadamente durante la audiencia y pueda contraponer argumentos técnicos jurídicosa los que esgrima el acusador. Finalmente, Kai AMBOS (Principios delproceso penal europeo, Colombia 2005, p. 67) ha referido que según la concepciónmoderna, la igualdad de armas exige que las partes puedan presentar el caso bajocondiciones que no impliquen ninguna posición desventajosa respecto de la

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contraparte. Ello depende tanto de la apariencia exterior como de la elevadasensibilidad respecto de una equitativa administración de justicia.7.- La garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento: estagarantía de la oralidad permite que los juicios se realicen con inmediación ypublicidad. Alberto M. BINDER (Introducción al Derecho Procesal Penal, BuenosAires 200, p.100-101) expone que la oralidad es un instrumento, un mecanismoprevisto para garantizar ciertos principios básicos del juicio penal. La oralidadrepresenta, fundamentalmente, un medio de comunicación: la utilización de lapalabra hablada, no escrita, como medio de comunicación entre las partes y el juez ycomo medio de expresión de los diferentes órganos de prueba.8.- La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso, siendo laexcepción la privación de la libertad del imputado. En el marco de un auténticoEstado de Derecho, la privación de la libertad ambulatoria anterior a la sentenciacondenatoria, sólo puede revestir carácter excepcional. Junto al derecho a lapresunción de inocencia y como lógica consecuencia de éste aparece que la prisiónpreventiva debe regirse pro el principio de excepcionalidad. A la vez, laexcepcionalidad emerge de la combinación entre el derecho a la libertad y laprohibición de aplicar una pena que elimine totalmente dicho derecho (JamesREÁTEGUI SÁNCHEZ, En busca de la prisión preventiva, Lima 2006, p.153.)9.- Diligencias irrepetibles, excepcionalmente es permitido cuando lasrazones así lo justifican. En el sistema anterior había toda una repetición dediligencias, desde manifestación policial, indagación fiscal e instructiva, tratándosedel imputado.10.- Se establece la reserva y el secreto en la investigación. Entendemoscomo reserva de la investigación cuando esto implica el mantenimiento en la esferaparticular de los sujetos procesales del contenido de la investigación, con exclusiónde los demás que no son considerados como sujetos procesales, mientras que elsecreto de la investigación significa el desconocimiento de una diligencia odocumento de la investigación de los sujetos procesales por un tiempo prudencial(Jorge ROSAS YATACO, Derecho procesal penal, Lima 2005, p.559).11.- Nueva organización y funciones de los Jueces y Fiscales. Este nuevomodelo implementado por el Código Procesal Penal ha modificado sustancialmentela estructura, organización y funciones del sistema de justicia penal. Así, -como severá más adelante- la Fiscalía de la Nación ha incorporado la Fiscalía Corporativa,como la figura del Fiscal Coordinador. Ocurre lo mismo en el Poder Judicial con losJueces de la Investigación Preparatoria, Unipersonal y Colegiado.d) Rol fundamental del Ministerio PúblicoSiguiendo las enseñanzas del profesor chileno MAURICIO DUCE (El MinisterioPúblico en la reforma procesal penal en América Latina: visión general acerca delestado de los cambios, en Revista Vista Fiscal, Nº03, Lima 2005, p.09 y ss.) nosdescribe la siguiente problemática:1) Colaboración en forma decisiva para la abolición del sistema inquisitivo:En una importante medida la sobrevivencia del sistema inquisitivo se explicapor la falta de transformación de la etapa de instrucción criminal la queconstituye el corazón del sistema. A decir de Alberto Binder una contribuciónfundamental del Ministerio Público para lograr la abolición de la manerainquisitiva de ejercer el poder penal es a través del desmantelamiento de laestructura del actual sumario criminal o etapa de investigación; esto debierallevar a recuperar la centralidad del juicio oral y consiguientemente a lareestructuración completa del sistema; este objetivo se logra mediante ladesformalización de la etapa de instrucción y la liberación de laresponsabilidad persecutoria del juez que interviene durante la investigación.En efecto, el papel que debe desempeñar el Fiscal es fundamental para elcambio de mentalidad y funcional acorde al nuevo modelo.2) Constituirse en el motor que impulsa el trabajo medular del nuevosistema: La lógica del nuevo sistema opera en base a la idea de que una

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institución fuerte estará a cargo de conducir la investigación, formular cargosen contra de los acusados y representar a la sociedad en los juicios orales.Este nuevo modelo requiere que el Ministerio Público asuma un ritmo detrabajo del sistema para que éste funcione óptimamente. De allí que elMinisterio Público se convierte en una especie de motor del nuevo sistema.Hay dos áreas:o Es una institución clave para desformalizar la etapa deinvestigación criminal, lo que ha demostrado ser uno de los aspectosmás deficitarios del modelo inquisitivo vigente antes de la reforma en lamayoría de los países de la región. Esta etapa era burocrática,ritualista y excesivamente formalizada. El nuevo sistema requiere, queel Ministerio Público sea capaz de dinamizar el proceso deinvestigación criminal dotándolo de mayor flexibilidad, desarrollandotrabajo en equipos multidisciplinarios, coordinando más eficientementeel trabajo policial, en fin, constituyéndose en un puente decomunicación entre el mundo de la actividad policial y el trabajo judicialdinámico. El Fiscal del nuevo modelo tiene que ser dinámico y flexibleen su actuación, diseñando su estrategia de investigación desde elinicio del conocimiento del hecho, para lo cual podrá constituirse en ellugar de ocurrencia para tener un conocimiento cabal del suceso ytomar las decisiones adecuadas.o La actuación del Ministerio Público es fundamental para el diseñode una política de control de la carga del trabajo que no sóloposibilite a la institución funcionar dentro de parámetros de eficiencia ycalidad óptimos, sino también al sistema de justicia criminal en suconjunto. El Ministerio Público es la institución que dispone de lasherramientas idóneas para establecer una política de este tipo ysuperar así uno de los males endémicos de la justicia criminal enLatinoamérica: la sobrecarga de trabajo de sus distintos operadores.Es por ello que, en la mayoría de los procesos de reforma, seentregaron importantes facultades a los fiscales para que no ejercieranla acción penal y recurrieran, en cambio, a diversas manifestacionesdel principio de oportunidad, a salidas alternativas del sistema(acuerdos reparatorio, terminación anticipada) y la aplicación demecanismos de simplificación procesal (proceso inmediato,colaboración eficaz, etc.). En efecto, el Código Procesal Penal ofreceuna serie de mecanismos procesales al Fiscal para contribuir a ladescarga procesal, decidiendo los casos tempranamente.3) Asumir el liderazgo en la promoción y protección de los intereses de lasvíctimas: La víctima, actor tradicionalmente olvidado en la configuración delos sistemas inquisitivos, adquiere un nuevo protagonismo con los procesosde reforma traducidos en la consagración normativa de un conjunto dederechos a su favor, buena parte de los cuales deben ser articulados por elMinisterio Público, quien asume la obligación de promoverlos y tutelarlos.Entre ellos se incluyen derechos tales como: el derecho a la información,reparación, protección y asistencia. En efecto el testigo para el Fiscal essumamente importante en un juicio oral.Los problemas más importantes que se han advertido se centran básicamente enlas fases de la investigación preliminar (diligencias preliminares), así como en lainvestigación preparatoria propiamente dicha, de los Casos presentados ante elMinisterio Público, que se analizarán a continuación.III-PROBLEMAS GENERALES DETECTADOSLos temas de carácter general que se pueden advertir con ocasión de laimplementación del Código Procesal Penal en los integrantes del sistema de justiciapenal son los siguientes:a) MINISTERIO PÚBLICO

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Los Fiscales deben entender y aprehender este nuevo sistema procesal penalque involucra en primer lugar, un cambio de mentalidad (de la inquisitiva a laacusatoria), y en segundo lugar, un cambio de actitud (corporativización). Bienseñala el profesor Pablo SÁNCHEZ VELARDE (Manual de Derecho Procesal Penal,Lima 2004, p.235) que se debe tomar conciencia que la reforma de la justicia, sobretodo, la penal, además de requerir un cambio de mentalidad, necesita ser asumidocomo un problema cultural.El sentido de la corporativización implica que los Fiscales deben asumir su rolen dicho sentido, esto es, compartir el trabajo, las preocupaciones, inquietudes y lasresponsabilidades, en suma, un trabajo en equipo, dejando de lado el equivocadoconcepto de que uno es “dueño” de su despacho y jefe único de las personas a sucargo, así como conocedor único e insustituible de los casos asignados. Estacorporativización tiene sentido también si se llega a una standarización de lasdecisiones fiscales, esto es unificar criterios.Para ello es necesario la reunión plenaria periódica donde se debatan yanalicen temas y Casos. Luego de ello las reuniones con los Jueces, Policía yAbogados defensores, en procura de una mejor operatividad del Código ProcesalPenal.Finalmente, en los fiscales debe haber un cambio de actitud frente a los otrosoperadores de justicia penal, sobre todo, con la Policía ya que de la relación que seestablezca entre ambos va a depender el éxito o fracaso de una investigación.b) PODER JUDICIALSuperar algunos rasgos de la tradición inquisitiva e insertarse en este nuevomolde procesal, asumiendo su rol de fallo y de control de las garantías procesalesfundamentales. El Juez debe entender que ya no es más el “amo y señor” de lainvestigación y que existe un organismo autónomo e independiente como elMinisterio Público que ha sido creado y encargado, entre otros, para la investigación.Bien anota Pablo TALAVERA ELGUERA (El nuevo Código Procesal Penal, Lima2004, p.12) que una de las características de la asunción de un modelo acusatorio oadversativo es el abandono del Juez como órgano de investigación, el mismo queconcentraba en su persona las funciones de averiguación y las de decisión sobremedidas restrictivas o limitativas de derechos.En Huaura no existe un Juez Penal Coordinador, como si ocurre en elMinisterio Público, para que, entre otras funciones realice una labor eficiente demonitoreo y seguimiento de los despachos y de los problemas surgidos con ocasiónde la implementación del Código Procesal Penal.c) POLICÍA NACIONALFalta de apoyo presupuestario, logístico, personal humano y tecnológico. Estasituación incide en el personal policial.Asimismo, la Policía debe de interiorizarse con el nuevo modelo procesalpenal. Pues, el éxito o fracaso de una investigación depende de la relación obinomio policía-fiscal, y ambos deben estar compenetrados con este sistema dejusticia penal. Tal como expone Lorena GAMERO CALERO (La Policía Nacional yla conducción de la investigación del delito, Actualidad Jurídica Nº140, p.105) elcomplejo escenario ofrecido hasta el momento por el modelo inquisitivo, varíasustancialmente con la vigencia del nuevo Código Procesal Penal, puesto que, seconfiere por un lado, el monopolio del ejercicio de la acción penal al MinisterioPúblico, y por otro lado, se le permite al fiscal asumir, en términos fácticos, ladirección funcional de la investigación en la denominada etapa preparatoria. De estamanera, se establece claramente que la policía constituye un auxiliar –en funciónjudicial- importante para la labor del Ministerio Público en la definición y ejecución deestrategias de la investigación del delito.d) DEFENSADefensa de Oficio: falta de apoyo logístico en cuanto a la comunicación ydesplazamiento en horas de la noche, así como incremento de personal.Defensa privada: es necesario una capacitación gremial, así como en forma

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conjunta con los demás operadores judiciales del sistema penal.Los abogados también deben cambiar de mentalidad e insertarse en estemodelo acusatorio, porque depende de la asesoría que brinde a sus patrocinados yla orientación legal para terminar rápidamente un caso determinado. El abogado nopuede ni debe mirar al Policía y al Fiscal como un “enemigo” y viceversa, es decirque la Policía y el Fiscal tampoco aprecien de que el abogado viene a entorpecer lainvestigación, por el contrario que todos los operadores de justicia penal van acumplir con su rol y de no hacerlo así se adviertan y se tomen las medidas del caso.IV PROBLEMAS ESPECÍFICOSA. CON LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ1) En la investigación policial.Casos de flagrancia: no hay uniformidad de criterios con relación a las detencionesque efectúan los policías en situaciones de flagrancia, originando que muchasveces se detenga sin la concurrencia de los requisitos que se exigen, lo cualdetermina que el Fiscal disponga su inmediata libertad con el subsiguientemalestar de las víctimas y de la ciudadanía en general, dándose la impresiónde que se estaría avalando la impunidad. La ciudadanía no entiende o nocomprende los casos en que la Constitución establece cuando procede ladetención de una persona. Recordemos que el artículo 259º. 2 del CódigoProcesal Penal establece tres tipos de flagrancia: Flagrancia propiamentedicha: esto es cuando el hecho punible es actual y en esa circunstancia elautor es descubierto, es lo que comúnmente se conoce como, con las “manosen la masa”; Cuasi flagrancia: cuando el autor es perseguido y capturadoinmediatamente de haber cometido el hecho punible. El ejemplo, del quearrebata una cartera a una dama y emprende la fuga, siendo que se inicia lapersecución policial o por parte de la misma víctima y es aprehendido; y,Presunción legal de flagrancia: se presenta cuando el autor es sorprendidocon los objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. El caso de quese encuentra al agente llevando en su poder un aparato electrodoméstico queacaba de sustraerlo de una vivienda.SugerenciaLa sugerencia en este tema es la de propiciar una capacitación conjunta (Fiscal,Policía, Jueces, Abogados y la sociedad civil) a fin de concordar y unificarcriterios y pautas en la determinación de los delitos en flagrancia, evitando deesta forma algunas detenciones arbitrarias e ilegales, así como informando loscasos expresos y permitidos para una detención.a) Utilización de los formatos: la Policía utiliza los formatos que han sidopreparados y elaborados por su Comando lo que obliga conforme a susdisposiciones jerárquicas a utilizarlas, mientras que el Ministerio Público tienetambién sus propios formatos, aprobados por Resolución de Fiscalía de laNación, en algunos formatos con un margen de diferencia y en otros con ciertasimilitud. Por ahora se están utilizando indistintamente, siempre y cuandocumplan con los requerimientos que establece el Código Procesal Penal.SugerenciaSe propone que en la Comisión de Alto Nivel de estas instituciones se reúnan afin de concordar en la utilización de los formatos donde se unifique la aplicaciónde los mismos, reuniendo los requisitos necesarios que exige el Código ProcesalPenal, y de esta manera evitar duplicidad de formatos con el riesgo de quepuedan ser contradictorios.b) Solicitud de detención preliminar judicial: existe una arraigada costumbre enla policía de solicitar la detención preliminar judicial en todos los casos dondese ha identificado al presunto autor, sin tener en cuenta los requisitosnecesarios para su concesión, como el peligro de fuga, prognosis de pena, loque genera un trabajo innecesario para el Fiscal.SugerenciaDebe establecerse un nivel adecuado de coordinación entre Policía, Fiscal y

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Juez a fin de establecer criterios en la solicitud y concesión de la detenciónpreliminar judicial, y sean los casos estrictamente necesarios que tengan queutilizarse esta medida coercitiva.c) Comunicación tardía de la noticia criminal con detenido: en algunos casoslos efectivos policiales han comunicado la detención de personas con variashoras de retraso, luego de efectuada la detención, lo que impide el buenejercicio de defensa por parte del imputado, así como una buena laborinvestigativa por parte del Fiscal para diseñar su estrategia de investigación,pues el plazo de veinticuatro horas es perentorio y la pérdida de algunas horasva en detrimento en el esclarecimiento de los hechos. Lo primero que deberealizar el efectivo policial es comunicar inmediatamente la detención de unapersona al Fiscal de turno, a fin de que éste disponga las diligencias a efectuary cumpla con la conducción de la investigación tal como así lo establece elartículo 60º del Código Procesal PenalSugerenciaLo primero que debe establecerse es un nivel de coordinación con los Jefes decada Comisaría a fin de que las comunicaciones se efectúen inmediatamente y/oen el más breve plazo. De no ser así, el Fiscal levantará un Acta y debecomunicar a las instancias respectivas sobre dicho incumplimiento a fin de que setomen drásticamente las medidas correctivas. En todo caso detectar el problemaen la Policía de esta deficiencia.d) No comunicación de la noticia criminal: señala el artículo 67º del CódigoProcesal Penal que la Policía Nacional en su función de investigación debe,inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuentainmediata al Fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia eimprescindibles para impedir sus consecuencias... Este incumplimientoobstaculiza el esclarecimiento debido de los hechos toda vez que el Fiscalcomo director de la investigación, al desconocer los hechos no va a elaborar suestrategia de investigación en forma oportuna y adecuada.SugerenciaCoordinación y Capacitación con el personal policial a fin de subsanar esteincumplimiento y en todo caso detectar el motivo del efectivo policial al nocomunicar la noticia criminal con desmedro del cumplimiento de la normaprocesal.2) La determinación de determinadas pericias...a) Precisión en la cadena de custodia: sobre este punto, la policía no tienenociones muy claras, en el seguimiento que debe realizarse, pues es necesario eimportante cumplir con las normas en esta diligencia que empieza con la Policía yaque de lo contrario podría ser susceptible del planteamiento de una nulidad. Pues, lacadena de custodia de los elementos probatorios presentados ante el Juez, es unaherramienta que permite garantizar su autenticidad, preservación e integridad,mediante la aplicación de una correcta recolección, descripción, cuantificación,individualización, embalaje y transferencia de custodia de una evidencia.SugerenciaLa cadena de custodia debe ser efectuada por el pesquisa que realizó el recojo ola incautación de las evidencias, de allí que es necesario que se emitan lasdirectivas de ambas instituciones que unifiquen las pautas necesarias para eldebido cumplimiento de las normas de cadena de custodia.b)Tardía remisión de las pericias: esto dificulta la aplicación de los procesos dedecisión temprana y en las instituciones de simplificación procesal, en donde serequiere con urgencia el resultado de una pericia.SugerenciaQue en este distrito judicial exista una Oficina donde se realicen las pericias másimportantes, necesarias y urgentes de criminalística y no en la ciudad de Lima, loque va a facilitar que se tenga en breve término la pericia requerida.3) Serias dificultades de la policía en su labor policial por la falta de logística infraestructura y de personal.

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a) Falta de logística: esto repercute en la emisión rápida de los Informespoliciales en su labor diaria, toda vez que no cuentan con el material deescritorio adecuado, así como para el desplazamiento no tienen la movilidadnecesaria ni adecuada. Peor aún cuando el pesquisa acude en compañía delFiscal en horas de la noche y falta linterna de mano, cámara fotográfica,precinto para acordonar el lugar, etc.b) Infraestructura inadecuada: Las diversas unidades policiales especializadascomparten una sola infraestructura, lo que dificulta su labor, ya que cada unarealiza una labor diferente.c) Falta de Personal: no existe el personal suficiente, que permita enfrentaradecuadamente el tema del delito en flagrancia. Asimismo, dicho personal nodebe ser rotado o desplazado a otro lugar constantemente, por lo que debehaber cierta permanencia, así también debe ser personal calificado y deconfiabilidad, esto con la finalidad de que la defensa no cuestione la idoneidady profesionalismo del efectivo policial en el caso de que se encuentre comotestigo. Es por ello necesario contar con policías profesionales y conocedoresde su trabajo.B. PODER JUDICIALLos problemas advertidos con los señores Jueces son básicamente deinterpretación de normas procesales de las que existen algunos temas que elMinisterio Público no comparteAsí se ha encontrado una problemática con los Jueces de la InvestigaciónPreparatoria al tener un criterio diferente a la de los Fiscales en los temas de prisiónpreventiva, detención preliminar judicial, así como de los procesos inmediatos y determinación anticipada, entre otros, que gracias a las reuniones periódicas que sevienen realizando en el distrito judicial de Huaura, se están solucionando algunos deellos al considerarse pautas para unificar algunos criterios de interpretación.Por ejemplo, el Juez considera que sólo procede la Prisión Preventiva cuando elimputado se encuentra físicamente privado de su libertad ambulatoria, de locontrario, se tendría que requerir previamente la detención preliminar judicial paradicho efecto.El respeto al principio de imparcialidad por parte del mismo Juez, así como lademora de las Audiencias, ello como consecuencia de la elaboración de las Actas,más que la sustentación oral de los sujetos procesales. Estos temas se vienesuperando en la actualidad.SugerenciaSe sugiere que exista una capacitación conjunta a fin de unificar y concordaralgunos criterios de interpretación en la aplicación de los temas antes mencionados,ello con la finalidad de evitar la utilización constante de los medios impugnatorios,pues de ser así se estaría contribuyendo con el incremento de la carga procesal enla superioridad, así como con la celeridad que se hace mención.

PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

Víctor Cubas Villanueva

Como lo hemos sostenido en múltiples oportunidades nosotros pese a la regulación normativa, nos encontramos frente a un modelo procesal penal básicamente inquisitivo, caracterizado por la concentración de facultades en el juez penal, con facultades para instruir y resolver conflictos penales; por el culto al expediente y la escrituralidad, las serias restricciones al derecho de defensa, la reserva que en muchos casos se convierte en secreto de las actuaciones sumariales, el reconocer valor a los actos de investigación para fundamentar la sentencia, omitiendo la realización del juicio o etapa del juzgamiento. En suma, violaciones flagrantes a la imparcialidad judicial, al Juicio Previo, al Derecho de defensa, al Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional Efectiva, todos estos reconocidos por la Constitución Política como principios y derechos de la función jurisdiccional, expresamente previstos en los artículos 138º y 139º.

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En nuestro país desde 1980 en que por mandato constitucional art. 250º) se crea el Ministerio Público como un órgano constitucional autónomo cuya función es la persecución del delito y se reconoce el Derecho al Juicio previo y a la inviolabilidad de la defensa (art. 233.9) se sentaron las bases para el establecimiento de un sistema procesal de carácter acusatorio. Lamentablemente la ley de desarrollo constitucional dictada en 1991, esto es el Código Procesal Penal no entró en vigencia.

El Sistema Procesal Penal Acusatorio es antagónico al Sistema Inquisitivo, aquél se condice con un sistema republicano y con la vigencia del Estado de Derecho, está regido por sólidos principios, conforme a lo que está expresamente previsto en el art. I del Titulo Preliminar del CPP: “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio… Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la constitución en este Código. Los jueces preservaran el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”; tales principios son entre otros los siguientes:

1. Principio Acusatorio.- Esta previsto por el inciso 1 del art. 356º “El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusación, sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú”. Consiste en la potestad del titular del ejercicio de la acción penal de formular acusación ante el órgano jurisdiccional penal, con fundamentos razonados y basados en las fuentes de prueba válidas, contra el sujeto agente del delito debidamente identificado. La dimensión práctica del acusatorio se concreta mediante el acto procesal penal que se denomina acusación. Sin acusación previa y valida no hay juicio oral. El órgano jurisdiccional no puede iniciar de oficio el juzgamiento. “La acusación válidamente formulada y admitida produce eficacia (efecto) vinculante. Su fundamento es la idea rectora de que sin previa acusación es imposible jurídicamente el advenimiento del juzgamiento oral, público y contradictorio” . En virtud del Principio Acusatorio se reconoce nítidamente la separación de funciones para el desarrollo del proceso penal: al Ministerio Público le corresponde la función requirente, la función persecutoria del delito, por ello es el titular del ejercicio de la acción penal pública y de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio y está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado, con esa finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional. En tanto que al órgano jurisdiccional le corresponde la función decisoria, la función de fallo; dirige la etapa intermedia y la etapa de juzgamiento; le corresponde resolver los conflictos de contenido penal, expidiendo las sentencias y demás resoluciones previstas en la ley. Todo esto está previsto por los artículos IV y V del Título Preliminar. Este esquema supone la intervención de un acusador activo que investiga y requiere y de un tribunal pasivo, un arbitro entre las partes que controla y decide, preservando la efectiva vigencia de la imparcialidad judicial. Con esto se debe poner fin a la situación de caos procesal creado por la confusión de roles existente actualmente. Un fiscal que investiga sólo en la etapa preliminar, sin regulación alguna y en plazos indeterminados y que tiene que acusar en base a electos de convicción que él no ha logrado; un juez instructor que por estar pretendiendo investigar, no cumple su función esencial: juzgar, pero que sentencia e impone penas sin previo juicio en un sin número de procesos de trámite sumario. El principio de división de poderes restringe la tarea de los jueces a funciones estrictamente decisorias, propias del Poder Judicial, en este esquema el Juez asume su rol de garante de la vigencia plena de los derechos humanos. Como lo sostiene Alberto Bovino el principio acusatorio “es un principio estructural del derecho positivo, de alcance formal en los supuestos de persecución penal pública, este principio tiene como finalidad principal realizar la garantía de imparcialidad del tribunal, esto es la actuación objetiva del tribunal, limitada a las tareas decisorias que no se comprometen con la hipótesis persecutoria” . El contenido intrínsico al principio acusatorio, es la necesidad del requerimiento del Ministerio público para iniciar el procedimiento, se trata de una exigencia que impide que el tribunal inicie de oficio a la investigación o someta a proceso al imputado de oficio. El juez por iniciativa propia no puede investigar o poner en marcha o impulsar el proceso. En consecuencia, el Principio Acusatorio implica la necesaria diferencia entre el ejercicio de la acción penal y el ejercicio de la potestad jurisdiccional, aunque ambas tienen una finalidad convergente: aplicar la ley penal en forma justa y correcta. Hay una diferenciación teórica, normativa y práctica entre la potestad persecutoria y la potestad jurisdiccional, por ello el titular de la potestad persecutoria del delito, de la pena y del ejercicio público de la acción penal es el Ministerio Público; en tanto que al Poder Judicial le corresponde exclusivamente dirigir la etapa intermedia y la etapa procesal del juzgamiento.

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2. El principio de Igualdad de Armas.- Como lo sostiene el Profesor San Martín, es fundamental para la efectividad de la contradicción y “consiste en reconocer a las partes los mismos medios de ataque y de defensa, es decir idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación . En el actual sistema, en el mejor de los casos, es decir, en el proceso ordinario con etapa de juzgamiento el imputado está en una situación de desventaja frente al Fiscal y a los Jueces que pueden interrogar directamente y solicitar la actuación de pruebas, en tanto la defensa lo hace a través o por intermedio del tribunal; en tanto que en el proceso sumario el imputado es procesado y sentenciado sin haber tenido contacto con un defensor, es decir, en total estado de indefensión. El CPP garantiza expresamente este principio como norma rectora del proceso al disponer en el numeral 3 del Art. I del Título Preliminar: “Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la constitución y en este Código. Los jueces preservaran el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”. Vicente Gimeno Sendra sostiene que en su opinión “el principio de igualdad de armas es una proyección del genérico principio de igualdad que reconoce la Constitución española y del derecho a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 el cual hay que estimarlo vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna o bien el legislador, o bien el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria…” . Todos los ciudadanos que intervengan en un proceso penal, recibirán idéntico tratamiento procesal por parte de los órganos de la jurisdicción penal. Este principio es esencial en un sistema acusatorio adversarial cuyo desarrollo depende las partes y en el que la imparcialidad del juez esta garantizada; aquí se nota con nitidez la neutralidad al punto que no puede disponer de oficio la realización del proceso, ni la realización de pruebas, salvo las excepciones previstas en la ley.

3. El Principio de Contradicción.- Está plenamente reconocido en el Título Preliminar y en el art. 356º del CPP, consiste en el recíproco control de la actividad procesal y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto. Se concreta poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos; así el acusado podrá contraponer argumentos técnico jurídicos a los que exponga el acusador. El contradictorio sustenta la razón y conveniencia del interrogatorio cruzado en la audiencia y el deber de conceder a cada sujeto procesal la potestad de indicar el folio a oralizar. Este principio rige el desarrollo de todo el proceso penal, pero el momento culminante del contradictorio acontece en la contraposición de los argumentos formulados en la requisitoria oral del Fiscal (acusación) y los argumentos de la defensa del acusado y ello nos permite conocer la calidad profesional del acusador y de los defensores. El principio de contradicción rige todo el debate donde se enfrentan intereses contrapuestos y se encuentra presente a lo largo del juicio oral, lo cual permite que las partes tengan: i) El derecho a ser oídas por el tribunal ii) El derecho a ingresar pruebas iii) El derecho a controlar la actividad de la parte contraria y iv) El derecho a refutar los argumentos que puedan perjudicarle. Este principio exige, que toda la prueba sea sometida a un severo análisis de tal manera que la información que se obtenga de ella sea de calidad a fin de que el Juez pueda tomar una decisión justa. Por tal razón quienes declaren en el juicio (imputados, testigos, peritos) y en general en las audiencias orales, serán sometidos a interrogatorio y contra interrogatorio. Además permite que la sentencia se fundamente en el conocimiento logrado en el debate contradictorio, el cual que ha sido apreciado y discutido por las partes.

4. El Principio de Inviolabilidad del Derecho de Defensa.- Es uno de los principios consagrados por el art. 139º inc. 14 de la Constitución está formulado en los siguientes términos: “… no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”, además toda persona será informada inmediatamente y por escrito de las causas o razones de su detención y tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. El artículo IX del TP del Código establece que “Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formula en su contra y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad” es decir que garantiza el derecho a contar con un abogado defensor, un profesional en Derecho que ejerza la defensa técnica. Esta disposición tiende a superar las restricciones al ejercicio de este derecho en el vigente sistema predominantemente inquisitivo en el que no sólo se restringe la defensa, convirtiéndola en un derecho opcional (art. 121º del Código de Procedimientos Penales), sino que se imposibilita su ejercicio a través del ocultamiento de la información contenida en el cuaderno o expediente, al amparo de una mal entendida reserva de las actuaciones del sumario. El nuevo Código configura el derecho

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de defensa desde una perspectiva amplia; es esencial garantizar este derecho porque así se posibilita el ejercicio de los demás derechos reconocidos por la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las normas procesales (ver art. 71º, 80º y siguientes del CPP). Para promover la efectiva vigencia de este derecho, se garantiza la asistencia de un traductor o interprete cuando no se habla el idioma del tribunal, la información del hecho, la libertad que tiene el imputado para decidir si declara o si guarda silencio; la posibilidad real y concreta que pueda comunicarse con su defensor y de contar con el tiempo suficiente para preparar su defensa y ofrecer medios probatorios y la posibilidad de recurrir.

5. El Principio de la Presunción de Inocencia.- Constituye una de las conquistas esenciales del movimiento liberal que consistió en elevar al rango constitucional el derecho de todo ciudadano sometido a un proceso penal a ser considerado inocente (Art. 2º inciso. 24 literal e). Es uno de los pilares del proceso penal acusatorio, reconocido como el derecho de toda persona a que se presuma su inocencia en tanto no recaiga sobre ella una sentencia condenatoria. Este principio está vigente a lo largo de todas las etapas del proceso y en todas las instancias. “La presunción de inocencia ha de desplegar, pues, sus efectos en la fase instructora, impidiendo que los actos limitativos de los derechos fundamentales, en general, y la prisión provisional, en particular, no puedan ser adoptados sin la existencia previa de fundados motivos de participación en el hecho punible del imputado y tras una resolución motivada en la que se cumplan todas las exigencias del principio de proporcionalidad” . Este principio solo puede ser desvirtuado a través de la actividad probatoria con las siguientes notas esenciales: i) la carga de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora (Ministerio Público) y no a la defensa; aquél ha de probar en el juicio los elementos constitutivos de la pretensión penal ii) la prueba debe practicarse en el juicio oral bajo inmediación del órgano jurisdiccional, con las debidas garantías procesales. El juez penal que juzga, solo queda vinculado a lo alegado y probado en el juicio oral iii) Las pruebas deben ser valoradas, con criterio de conciencia por jueces ordinarios, competentes, independientes e imparciales. Este principio está en íntima relación con el Derecho a la Libertad que la Constitución garantiza a toda persona (art. 2º inciso 24), por ello en el marco de un proceso acusatorio todas las medidas coercitivas en general y la prisión preventiva en particular, tienen carácter excepcional y provisional, sólo podrán imponerse cuando haya peligro procesal, es decir, peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria.

6. El Principio de Publicidad del juicio.- Se fundamenta en el deber de que asume el Estado de efectuar un juzgamiento transparente, esto es facilitar que la Nación conozca por qué, cómo, con qué pruebas, quiénes, etc. realizan el juzgamiento de un acusado. El principio de publicidad está garantizado por el inciso 4 del artículo 139 de la Constitución Política, por los tratados internacionales, el inciso 2 del artículo I del Título Preliminar y el art. 357º del CPP. “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio…”. Este principio de vital importancia es una forma de control ciudadano al juzgamiento. HASSEMER señala, además, que este principio es una forma de auto legitimación de las decisiones de los órganos que administran justicia . Consiste en garantizar al público la libertad de presenciar el desarrollo del debate y en consecuencia de controlar la marcha de él y la justicia de la decisión misma. La publicidad es considerada como una garantía del ciudadano sometido a juicio y a la vez como un derecho político del cualquier ciudadano a controlar la actividad judicial. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (S. 8-12-83) ha señalado que, “la función política de control del poder judicial que cumplen los particulares, a través de su presencia en un acto judicial público, consiste, precisamente, en la verificación del cumplimiento de las condiciones, requisitos y presupuestos jurídicos por parte de quienes desempeñan la tarea de administrar justicia”. La finalidad de la publicidad es que el procesado y la comunidad tengan conocimiento sobre la imputación, la actividad probatoria y la manera como se juzga, así la comunidad podrá formarse un criterio propio sobre la manera como se administra justicia y la calidad de la misma. La regla general es que los juicios deben ser públicos, salvo cuando sea necesario para preservar los intereses de la justicia, de este modo ha sido recogido en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8 inc. 5). Nuestra Ley señala la excepción al Principio de Publicidad cuando se trate de tutelar intereses superiores, tal es el caso del derecho al honor de una persona y en los casos de delitos contra la libertad sexual. Los juicios por responsabilidad de los funcionarios públicos, por los delitos cometidos por medio de la prensa y por la afectación de derechos fundamentales, siempre serán públicos. La publicidad de los juicios está también referida a la facultad de los medios de comunicación de poder informar sobre el desenvolvimiento de un juzgamiento y hacer efectivo el derecho de control ciudadano; pero la información propalada debe ser objetiva e imparcial, el medio de comunicación no debe convertirse en medio de presión o de sensacionalismo. Sin embargo, la difusión por estos medios no deja de presentar algunos problemas, por lo que algunas legislaciones han previsto

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restricciones para la prensa cuando se colisiona con otros intereses que deben ser igualmente protegidos. Así el art. 357º ha previsto esta restricción autorizando al Juez para que mediante auto especialmente motivado pueda disponer que el acto oral se realice total o parcialmente en privado en los casos expresamente previstos en dicha norma.

7. El Principio de Oralidad.- Está plenamente garantizado por el CPP en las normas antes citadas. Quienes intervienen en la audiencia deben expresar a viva voz sus pensamientos. Todo lo que se pida, pregunte, argumente, ordene, permita, resuelva, será concretado oralmente, pero lo más importante de las intervenciones será documentado en el acta de audiencia aplicándose un criterio selectivo. La Oralidad es una característica inherente al Juicio Oral e “impone que los actos jurídicos procesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalización del juicio se realicen utilizando como medio de comunicación la palabra proferida oralmente; esto es, el medio de comunicación durante el juzgamiento viene a ser por excelencia, la expresión oral, el debate contradictorio durante las sesiones de la audiencia es protagonizado mediante la palabra hablada” . La necesidad de la Oralidad de la audiencia es indiscutible, en tanto se requiere el debate entre los intervinientes, por ello está íntimamente ligado al llamado principio de inmediación. La Oralidad determina una directa interrelación humana y permite un mayor conocimiento recíproco y personal entre quienes intervienen en el juicio oral. SCHMIDT ha señalado con acierto que la aplicación de estos principios, “es la única forma por medio de la cual se puede obtener una sentencia justa (...) que el debate oral como procedimiento principal, permita que la totalidad de los miembros del tribunal cognitivo puedan obtener una comprensión inmediata de todas las declaraciones y demás medios de prueba” . La oralización de los medios probatorios es el corolario del Principio de Oralidad.

8. El principio de Inmediación.- Como dijéramos anteriormente, este principio se encuentra vinculado al Principio de Oralidad, la inmediación es una condición necesaria para la Oralidad. La inmediación impone, según señala MIXÁN MASS, que el juzgamiento sea realizado por el mismo tribunal desde el comienzo hasta el final. La inmediación es el acercamiento que tiene el juzgador con todo los elementos que sean útiles para emitir sentencia . Rige en dos planos: i) En la relación entre quienes participan en el proceso y el tribunal, lo que exige la presencia física de estas personas. La vinculación entre los acusados y la Sala Penal que juzga, es una inmediatez que se hace efectiva a través de la Oralidad. El Principio de Inmediación impide junto al principio contradictorio, que una persona pueda ser juzgada en ausencia ii) En la recepción de la prueba, para que el juzgador se forme una clara idea de los hechos y para que sea posible la defensa se requiere que la prueba sea practicada en el juicio. La inmediación da lugar a una relación interpersonal directa, frente a frente, cara a cara, de todos entre sí: acusado y juzgador, acusado y acusador, acusado y defensores, entre éstos con el juzgador y acusador, el agraviado y el tercero civil. El juzgador conoce directamente la personalidad, las actitudes, las reacciones del acusado, así como del agraviado, del tercero civil, del testigo o perito. En consecuencia, la inmediación es una necesidad porque es una de las condiciones materiales imprescindibles para la formación y consolidación del criterio de conciencia con el que será expedido el fallo.

9. El Principio de Identidad Personal.- Según este principio, ni el acusado, ni el juzgador pueden ser reemplazados por otra persona durante el juzgamiento. El acusado y el juzgador deben concurrir personalmente a la audiencia desde el inicio hasta la conclusión. El juzgador viendo, oyendo, preguntando, contrastando, analizando la actitud y el comportamiento del acusado, agraviado, testigo y perito, podrá adquirir un conocimiento integral sobre el caso. Este conocimiento directo e integral no sería posible si durante el juicio oral se cambiara al juzgador, pues el reemplazante no tendrá idea sobre la parte ya realizada y su conocimiento será fragmentario e incompleto. Por eso, los integrantes de la Sala Penal deben ser los mismos desde el inicio hasta el final del juicio oral.

10. Principio de Unidad y Concentración.- La audiencia tiene carácter unitario. Si bien puede realizarse en diferentes sesiones, éstas son partes de una sola unidad. Esto debido a la necesidad de continuidad y concentración de la misma . La audiencia debe realizarse en el tiempo estrictamente necesario, las sesiones de audiencia no deben ser arbitrariamente diminutas ni indebidamente prolongadas. Así una sesión que termina es una suspensión, no una interrupción del juicio. La razón de este principio está en que el juzgador oyendo y viendo todo lo que ocurre en la audiencia, va reteniendo en su memoria, pero cuanto más larga sea la audiencia se va diluyendo dicho recuerdo y podría expedir un fallo no justo. El Principio de Concentración está referido, primero, a que en la etapa de juicio oral serán materia de juzgamiento sólo los delitos objeto de

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la acusación fiscal. Todos los debates estarán orientados a establecer si el acusado es culpable de esos hechos. Si en el curso de los debates resultasen los indicios de la comisión de otro delito, éste no podrá ser juzgado en dicha audiencia. En segundo lugar, el Principio de Concentración requiere que entre la recepción de la prueba, el debate y la sentencia exista la “mayor aproximación posible”. Este principio de concentración está destinado a evitar que en la realización de las sesiones de audiencia de un determinado proceso, se distraiga el accionar del Tribunal con los debates de otro. Es decir, que la suspensión de la audiencia exige que cuando los Jueces retomen sus actividades, continúen con el conocimiento del mismo proceso, a fin de evitar una desconcentración de los hechos que se exponen.

Estos principios rigen el desarrollo de todo el proceso penal, de la actividad probatoria y del juzgamiento. También rigen el desarrollo de otras audiencias, como aquellas en que se determinará la prisión preventiva, el control del plazo de la investigación preparatoria, el control de la acusación y del sobreseimiento, etc, a las que se refieren los artículos 271º, 343º, 351º del CPP: En suma estos son los principios rectores del sistema procesal penal acusatorio que posibilitan un proceso con la vigencias de las garantías procesales. Sólo un proceso genuinamente oral y público permitirá la efectiva vigencia de la imparcialidad de los jueces, de la igualdad de armas y de la contradicción. Todo lo que permitirá procesos más justos llevados a cabo con eficiencia y eficacia, desterrando el burocratismo, el secreto, la delegación de funciones, la indefensión. El reto está lanzado de nosotros depende hacerlo realidad.

EL DERECHO DE DEFENSA EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL

I.- CONCEPTO.

Por derecho de defensa, puede entenderse el derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su Abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instrucción y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación contra aquél existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulación e impugnación necesarios para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente. La vigencia del principio supone, como lo señala MORENO CATENA, el reconocimiento del ordenamiento jurídico a un derecho de signo contrario el derecho que tiene el imputado o procesado de hacer uso de una adecuada defensa. De tal manera que la defensa opera como un factor de legitimidad de la acusación y de la sanción penal. También confluyen en la defensa otras garantías y derechos como la audiencia del procesado, la contradicción procesal, el derecho a la asistencia técnica del abogado. El uso de medios de prueba, el derecho a no declarar contra sí mismo o declararse culpable.

II.- ÁMBITO LEGISLATIVO:

Los distintos ordenamientos jurídicos consagran este derecho. Las Constituciones lo regulan expresamente en concordancia con las normas contenidas en los Tratados y Convenios Internacionales.

La Declaración Universal de Derechos Humanos expresa, junto al derecho a la presunción de inocencia, el derecho de toda persona acusada de delito a un juicio público en el que le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. En el Convenio de Roma se establece mediante un texto más concreto el derecho a defenderse así mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para remunerar a un defensor, podrá ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio. Cuando los intereses de la justicia así lo exijan. En términos semejantes se reitera este derecho en el Pacto de Nueva York y en el Pacto de San José de Costa Rica, resaltándose la comunicación libre y privada con el defensor y la irrenunciabilidad del derecho a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado.

En la legislación peruana se recoge esta máxima cuando se establece como garantía de la Administración de Justicia, el no ser privado del derecho de defensa en cualquier estado del proceso. Correspondiendo al Estado proveer la defensa gratuita a las personas de escasos recursos (art. 233 inc. 9 Constitución de 1979) o cuando se prescribe el derecho del imputado a comunicarse y a ser asesorado por un defensor de su elección desde que es citado o detenido por la autoridad (art.2º inc. 20 ap h) Constitución 1979). La Constitución de 1993 reitera lo expresado (art.139 inciso 14). Pero reafirma el derecho de toda persona a “no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”. Estas normas se reproducen y especifican en el Código de

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Procedimientos Penales de 1940, referido al Ministerio de Defensa regulado en los artículos 67 a 71, modificado parcialmente por la Ley Nº 24388, en cuanto a la intervención de la defensa en las diferentes etapas del procedimiento penal .

El Código Procesal Penal reconoce expresamente el derecho a la defensa como uno de sus principios fundamentales en el artículo IX del Título Preliminar “toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un Abogado de oficio, desde que es citada o detenido por la autoridad.” El proceso penal garantiza el ejercicio de los derechos que corresponden a la persona agraviada por el delito.

Los Pactos internacionales también regulan la defensa oficial, como el “derecho irrenunciable” del imputado a ser asistido gratuitamente por un defensor proporcionado por el Estado, cuando no designare defensor.(1)

III.- LA AUTODEFENSA

El nuevo Código Procesal Penal reconoce el derecho a la autodefensa en su artículo 71, cuando dice “El imputado puede hacer valer por si mismo los derechos que la constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de la investigación hasta la culminación del proceso “. Sin embargo, no pone al alcance del imputado todos los medios suficientes para articular su autodefensa. Puede decirse que deja de un lado u olvida, este derecho, en la medida que, en cambio, pone de relieve, norma y potencia, el papel del Abogado defensor, que justamente se salvaguarda y se posibilita sin trabas, no puede. entre los derechos que se concede al imputado en el nuevo Código Procesal Penal tenemos:

a) El derecho al conocimiento de la imputación o intimación

Es obvio que nadie puede defenderse de algo que no conoce. Tiene que ponerse en su conocimiento la imputación correctamente deducida. Es lo que se conoce técnicamente bajo el nombre de intimación. Este derecho se halla contemplado en el art. 87, inciso 1), “antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual modo se procederá cuando se trate de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de convicción o de prueba.

El Derecho a ser oído

La base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación, agregando incluso todas las circunstancias de interés para evitar o aminorar la consecuencia jurídica posible, o inhibir la persecución penal.(2)

b) La incoercibilidad del imputado como órgano de prueba.

También se vincula al derecho de defensa la prohibición de obligar a declarar contra si mismo. Art. 71 inciso e). “Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley”.

c) El derecho a que se informe al imputado sobre los beneficios legales que puede obtener si coopera al pronto esclarecimiento de los hechos delictuosos. Art. 87 inciso 3), el imputado también será informado de que puede solicitar la actuación de medios de investigación o de prueba, a efectuar las aclaraciones que considere convenientes durante la diligencia, así como a dictar su declaración durante la Investigación Preparatoria.

d) El derecho a no declarar (art. 87 inciso 2), se le advertirá al imputado que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio. Asimismo, se le instruirá que tiene derecho

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a la presencia de un Abogado defensor, y que si no puede nombrarlo se le designará un defensor de oficio. Si el Abogado recién se incorpora a la diligencia, el imputado tiene derecho a consultar con él antes de iniciar la diligencia y, en su caso, a pedir la postergación de la misma.

e) Los casos de intervención del imputado son :

1.- Según la última parte del inciso 3) del artículo 68, el imputado puede intervenir en todas las diligencias practicadas por la policía y tener acceso a todas las investigaciones realizadas.

2.- Deducir medios de defensa.

3.- Ofrecer medios probatorios de descargo.

4.- Hacer uso de la palabra al final de los debates orales, para exponer lo que estime conveniente a su defensa.

5.- Interponer recursos impugnatorios..

IV.- LA DEFENSA TECNICA.

La Defensa Técnica , constituye una actividad esencial del proceso penal y admite dos modalidades: a) la defensa material que realiza el propio imputado ante el interrogatorio de la autoridad policial o judicial; y, b) la defensa técnica que está confiada a un abogado que asiste y asesora jurídicamente al imputado y lo representa en todos los actos procesales no personales. Los pactos internacionales también regulan la defensa oficial, como el “derecho irrenunciable” del imputado a ser asistido gratuitamente por un defensor proporcionado por el Estado, cuando no designare defensor.

El Abogado goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de sus funciones en defensa de su patrocinado. La ley reconoce expresamente su intervención desde que su defendido es citado o detenido por la policía a interrogar directamente al imputado, testigos o peritos a recurrir a un perito de parte, a participar en todas las diligencias de la investigación a aportar pruebas, presentar escritos tener acceso a los expedientes, recursos ingresar a establecimientos policiales y penales para entrevistarse con su patrocinado, en suma a expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, sea oralmente o por escrito siempre que no se ofenda el honor de las personas.

Es indudable que la defensa técnica es un presupuesto necesario para la correcta viabilidad del proceso. Aun cuando el imputado puede hacer uso de la autodefensa, resulta imprescindible la presencia y asistencia del abogado defensor en el curso del procedimiento.

En este sentido, es ilustrativo lo expresado por el Tribunal Constitucional de España. La asistencia de Letrado es en ocasiones un puro derecho del acusado, en otras además un requisito procesal por cuyo cumplimiento el propio órgano judicial debe velar cuando el encausado no lo hiciera mediante el ejercicio oportuno de aquel derecho informándole de la posibilidad de ejercerlo e incluso, cuando mantuviese una actitud pasiva procediendo directamente al nombramiento de abogado.

Principales características:

La defensa técnica es la de mayor relieve en el procedimiento penal, pudiendo resumirse en las siguientes características principales:

a) El derecho a la asistencia letrada consiste en la facultad que tiene el imputado de elegir un abogado de su confianza.

En virtud de esa misma facultad, puede también revocar el nombramiento del defensor y designar a otro.(3)

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b) La actuación del defensor no puede colisionar con la voluntad del defendido. El Abogado defiende los intereses del imputado y como tal se constituye en un alter ego procesal, algo así como el oído y la boca jurídica del inculpado.

c) El derecho de defensa es irrenunciable. Si el inculpado asume una actitud pasiva en el proceso y no quiere defenderse, manifestando su rechazo a la asistencia de letrado, el ordenamiento jurídico prevé la actuación del defensor quien aparece en legitimo mecanismo de autoprotección del sistema, para cumplir con las reglas del juego de la dialéctica procesal y de la igualdad de las partes, como lo expresa Moreno Catena.

d) La defensa técnica es obligatoria. Debe manifestarse cuando el imputado ha sido detenido por la policía o cuando no estando en dicha situación ha de producirse el primer interrogatorio. Pero sobre todo es obligatoria la defensa técnica en el procedimiento penal, aun cuando la ley considera posible la intervención de persona idónea para asumir el cargo en la declaración del imputado.

V.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE COMPRENDE EL DERECHO DE DEFENSA.

El Derecho de Defensa incorpora dentro de sí dos principios fundamentales del proceso penal. El de CONTRADICCIÓN, de carácter estructural al igual que la igualdad, y el ACUSATORIO, vinculado al objeto del proceso al igual que los de legalidad-oportunidad.(4)

A.- El Principio de Contradicción

Este principio se construye, en concepto de Gimeno Sendra, sobre la base de aceptar a las partes del proceso penal, acusadora y acusada, la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción a fin de poder hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la introducción de los hechos que las fundamentan y su correspondiente práctica de pruebas, así como cuando se le reconoce al acusado su derecho ha ser oído con carácter previo a la condena.(5)

La contradicción exige: 1.- la imputación; 2. la intimación; y, 3. el derecho de audiencia. Para que el imputado pueda defenderse es imprescindible la imputación, la cual importa una relación clara, precisa y circunstanciada de un delito formulada por el Ministerio Público. Esta imputación debe ser conocida por el procesado – que es lo que se denomina intimación-, quien además debe tener el derecho de audiencia. Una necesidad de justicia apremiante para el proceso penal es que nadie sea condenado, sin ser oído y vencido en juicio.

Expresa Maier, en primer lugar, que el derecho a ser oído es una condición previa al pronunciamiento por el órgano jurisdiccional no sólo de sentencias sino, inclusive, de decisiones interlocutorias que conforman la situación del imputado durante el procedimiento. En segundo lugar, que el derecho de audiencia constituye un presupuesto de validez y eficacia de las mismas. Y, en tercer lugar, que este principio se extiende: 1. al respeto a la integridad corporal del imputado: 2. al rechazo a los tormentos y a todo acto de interrogatorio que propenda al error (preguntas capciosas y sugestivas o amenazas o promesas previas); 3., A la facultad de abstenerse voluntariamente de declarar; y, 4.Al derecho de probar y controlar la prueba, en cuanto necesidad de equiparar las posibilidades del imputado respecto a las del acusador.

En conclusión, como postula de la Oliva Santos, el derecho de audiencia “trata de impedir que una resolución judicial puede infligir un mal a un sujeto jurídico que no haya tenido, dentro del proceso de que se trate, la oportunidad de decir y hacer en su defensa aquello que sea razonable y oportuno”. Su violación se presenta, al decir del mismo autor, cuando se imposibilite completamente de actuar al imputado o cuando se impongan limitaciones que sólo permitan una actividad inadecuada a la importancia de lo que ha de decidirse y a los posibles efectos perjudiciales de la decisión.

Contemporáneamente el principio de contradicción tiene una proyección inusitada y ha sido objeto de una profunda evolución, al punto que se le concibe como base de un nuevo modelo de proceso penal, que superaría la clásica confrontación entre los modelos impositivos y acusatorios. Se le entiende conectado a la

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inmediación, de la que deriva la actividad valorativa y consiguiente resolución judicial, y al principio de igualdad de armas, en cuanto implica la atribución a éstas de derechos y deberes procesales, a fin de prepararlas para la contienda judicial; y sus manifestaciones clásicas se ha realizado a través del principio de audiencias y el de defensa.

El inc. 2do. Del Art. 2 de la Constitución determina como derecho inalienable de toda persona a la igualdad ante la ley sin que sea discriminada por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, condición económica o de cualquier índole. Está disposición por su conceptualización genérica está tan alejada del Art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, donde se aprecia con precisión: a ser oído públicamente con justicia e igualdad por un Tribunal independiente e imparcial.

En tiempos como los de hoy de cambios y dinamismos civilizados es de esperar que el estado de derecho como garantía para las libertades de los ciudadanos sin la intervención autoritaria del Estado que vulnere los derechos inviolables de la persona, administre una autentica justicia basado en los principios de la legalidad.(6)

B. El principio acusatorio.

Este principio indica la distribución de roles y las condiciones en que se debe realizar el enjuiciamiento del objeto procesal penal .Al respecto, apunta Baumann, se entiende por principio acusatorio aquel según el cual no ha de ser la misma persona quien realice las averiguaciones y decida después al respecto. Tenemos –continúa explicando- una persecución de oficio del delito (Art.2 CPP de 1940 Y Art.1° del Nuevo Código Procesal Penal), pero con división de roles, lo que es fruto del derecho procesal francés. Está división, en primer lugar, impide la parcialidad del juez, pues la función persecutoria –investigación y acusación- se encuentra en el Ministerio Público (Art. 159° inciso 4 y 5, y 61 del Nuevo Código Procesal penal), que por lo demás, constituye un órgano público autónomo, separado de la organización judicial y regido por su propia Ley Orgánica; y, en segundo lugar, suprime la necesaria posición de objeto del acusado en el derecho procesal común.(7)

José María Asencio Mellado, señala que el principio acusatorio tiene tres notas esenciales:

a) Ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al Juez, así como la exigencia de una acción pública. Rige la máxima ne procedat iudex ex officio.

b) La división del proceso en dos fases y las tareas propias de cada una de ellas de investigación y decisión respectivamente, han de ser conferidas a órganos diferentes con el fin de evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador. Rige la máxima de la prohibición de la identidad entre instructor y decisor.

c) Relativa vinculación del órgano jurisdiccional a las pretensiones de las partes, en atención a la acusación fiscal. La vinculación del órgano jurisdiccional es de carácter temático, es decir, al hecho penalmente antijurídico, de suerte que sobre él órgano jurisdiccional tiene facultad para completarlo y resolverlo en toda su extensión. El Juez no está obligado a aceptar el título de condena ni la petición de pena, aunque la desvinculación no alcanza a los hechos imputados, que han de permanecer inmutables, sino a la calificación jurídico – penal siempre que respete el bien o interés jurídico vulnerado.

Una cuarta nota esencial del principio acusatorio, al decir de Gimeno Sendra, es la prohibición de la “reformatio in peius” o reforma peyorativa, .El Juez revisor, que conoce de un grado concreto, no puede agravar más a un apelante de lo que ya lo estaba por la resolución o sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne también independientemente la sentencia o se adhiera a la apelación ya iniciada. El Juez ad quem está vinculado por los límites objetivos y subjetivos de la impugnación, que de rebasarse afectaría irrazonablemente el derecho de defensa.

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Sobre el particular, Chiovenda sostiene que si el apelante recurre es porque se ve agraviado en su derecho y, por esa misma razón, si el apelado no recurre es porque no encuentra perjuicio en la sentencia que ha sido dictada por el juez; eso quiere decir que la sentencia para el apelado es correcta y debe quedar tal como estaba, de donde se infiere que no puede salir beneficiado por su inactividad procesal; si no ha querido impugnarla es porque consideraba que no le era perjudicial, de ahí que la sentencia dictada en segunda instancia no pueda concederse más de lo que le dio la sentencia de primera instancia ,o , dicho en otras palabras, no cabe empeorar la situación del apelante si es éste el único que recurre. (8)

VI. DESARROLLO DE UNA CONTRACULTURA ADVERSARIAL O ACUSATORIA.

En el proceso de implementación, del nuevo modelo procesal se trata, de desarrollar una contracultura. Si en la actual configuración de la justicia penal la cultura dominante es la inquisitorial. La nueva cultura adversarial se presenta como una contracultura que busca desplazarla. En este sentido no le alcanza al nuevo sistema que exista una subcultura adversarial, es decir, que algunos jueces y abogados actúen según las reglas adversariales sino que debe buscar que todo el sistema actúe conforme a esas reglas, pero ello no ocurrirá por sí solo. Existen ciertas instituciones y reglas de actuación a las que les debemos prestar mayor atención porque su efecto contracultural es mayor, en especial en la etapa de implementación. Entre ellas se encuentran las siguientes:

a.- Las audiencias públicas y contradictorias. Las decisiones deben ser tomadas en audiencias públicas y contradictorias. En ellas se debe llevar adelante el mayor trabajo del Juez. Claro está que esas audiencias se pueden desarrollar de un modo formalista, como simple “vista de causas” o “audiencias “in voce”, donde las partes se presentan pero no hay una verdadera discusión. El nuevo sistema busca que las decisiones judiciales se tomen en audiencias orales donde las partes litiguen y presenten, cuando sea necesario y según el tipo de decisión, su prueba y sus argumentos. La sala de audiencias es el lugar de trabajo del Juez y de las partes. Cuanto más se litiga en esas audiencias y cuando los jueces toman sus decisiones sobre la base de lo que se ha discutido delante de ellos en la Sala de audiencias, más avanza la cultura adversarial y se deja atrás las prácticas inquisitoriales.

b.- El control de la sobrecarga de trabajo. Uno de los factores que más influyen en el mantenimiento de la tradición inquisitorial es la sobrecarga permanente del sistema de justicia penal. El Nuevo Código procesal penal trae muchas nuevas instituciones que permiten regular la carga de trabajo con respuestas de alta calidad (reparación, conciliación, suspensión a prueba, procedimientos abreviados, etc). Una política de amplio uso de estas instituciones es una de las principales herramientas contraculturales.

c.- El uso de información. Otro de los elementos propios de la tradición inquisitorial es la preeminencia del trámite por sobre todas las cosas y, a consecuencia de ello, el hecho de que los operadores judiciales se desentienden de los resultados. Si bien no es algo que esté regulado expresamente en el Código Procesal una de las principales herramientas contraculturales es que los operadores judiciales, tanto como las autoridades de las instituciones tengan a la vista y utilicen información sobre el desempeño del sistema en su conjunto y de cada sector particular. Ello obliga, sin duda, a cambiar la poca atención que le prestamos a la información sobre el sistema y seguramente nos obligará a construir nuevas formas de presentación de la información, pero es un instrumento que poco a poco va gestando una nueva cultura de trabajo.

d.- La defensa pública. Dadas las condiciones socioeconómicas del país y las condiciones generales de la abogacía. El modo de actuación de la defensa pública, su fortaleza, organización, autonomía y preparación constituyen uno de los elementos dinamizadores del nuevo sistema, tanto por el valor que tiene su trabajo en sí mismo como en cuanto a los desafíos que les pone delante a los fiscales.(9)

e.- La participación de la víctima. Bajo todas sus formas, ya sea en su mudo papel de víctima o cuando asume su papel de acusador particular, la participación de la víctima empuja al sistema hacía sus formas adversariales, cambia la dinámica de trabajo de los fiscales. En contextos procesales en los que el Ministerio Público no tiene mucha práctica o no está suficientemente organizado, las posibilidades de que es muy grande. Uno de los mejores instrumentos para parar esa tendencia a la burocratización del Ministerio Público

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es el contacto de los fiscales con las victimas y que ellos asuman claramente un rol de defensa de sus intereses. Cuanto más estrecha es la relación victima-fiscales, más se puede contrarrestar las tendencias inquisitoriales de la persecución penal.

VII. ESTRATEGIAS DEL CAMBIO EN EL CAMPO DE LA JUSTICIA PENAL.

Cambiar la justicia penal no es cambiar un código por otro. Se trata de introducir en el campo de la justicia penal, algunas nuevas prácticas reactivas a la tradicional inquisitorial, que puedan debilitar la actual estructura de ese campo, debilitando también así las condiciones que pesan sobre los actores, que afecten las tradicionales alianzas existentes. Podemos seleccionar prácticas ineludibles que se deben introducir en el funcionamiento de la justicia penal si se quiere sustentar con fuerza una estrategia y no sucumbir rápidamente a la tradicional inquisitorial:

1.- el enjuiciamiento oral y público.

El juicio oral y público por más que se desarrolle en un porcentaje menor de casos constituye el eje de la estructuración política y técnica del proceso penal y extiende su s efectos hacía todas las instituciones procesales y judiciales. La necesidad e importancia de estas ideas, sabidas desde hace tiempo, han vuelto a aparecer en el centro de escena en las últimas investigaciones realizadas en el marco del seguimiento de los proceso de reforma, donde es posible observar como los sistemas judiciales que han incorporado recientemente el juicio oral y público tienden a descuidarlo o el es rápidamente atacado por la tradición inquisitorial, con graves consecuencias para todo el proceso de cambio. Por eso debemos tener en claro que reformar la justicia penal, antes que nada, es incorporar de un modo claro y sin ambigüedades el juicio oral y público, hacer todo lo posible, para que su realización no sea afectada por deficiencias administrativas, monitorear su evolución y sostenerlo políticamente para que extienda sus efectos sobre las demás prácticas y hábitos de los operadores judiciales.

2.- Las audiencias preparatorias y la oralización de los recursos

La incorporación de salidas alternativas, fórmulas resarcitorias, prácticas de conciliación, etc., también aumenta la cantidad y la calidad de los litigios que se deben resolver previamente a la realización del juicio oral y público o como alternativa a él en la solución del caso, la utilización de audiencias orales y públicas para resolver todos los litigios previos al juicio mismo es una de las mejores formas de introducir una práctica masiva totalmente contraria a la tradición inquisitorial, con gran beneficio para la celeridad y eficiencia del proceso penal mismo.

3.- Las formulas de reparación y conciliación.

Frente a sistemas judiciales sobrecargadas endémicamente y en los cuales la cantidad de casos sin respuesta es abrumadora, la introducción de estas respuestas, como son la conciliación que introduce un saludable principio de humanidad en la justicia penal, y la reparación, producen grandes efectos en términos de servicios a las personas, confianza y legitimidad del poder judicial, además de colaborar con el control de la sobrecarga de trabajo, lo que libera energía para otras tareas que no pueden ser afrontadas de este modo.

4.- el control del tiempo.

Práctica que necesita ser combatida, es aquella según la cual la administración de justicia penal no cumple con los plazos impuestos por ley y carece de todo tipo de control del tiempo; frente a esta vieja práctica de cuño inquisitorial es necesario incorporar nuevos y claros mecanismos de control del tiempo, ya sea restaurando la idea de perentoriedad, introduciendo formas de caducidad, incluso aplicable a los funcionarios públicos y extrayendo consecuencias del silencio del poder judicial, como ya hoy se hace respecto de la falta de respuesta en otras áreas contenciosas, en especial en el campo administrativo.

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5.- las salidas alternativas de baja punición.

Si se quiere revertir la tendencia del sistema a no prestar atención a sus condiciones de eficacia y, al mismo tiempo, se quiere aumentar la calidad de las respuestas de la justicia penal a las peticiones de las víctimas, es indispensable utilizar mecanismos de suspensión del proceso a prueba y la imposición de ciertas reglas de conducta, hasta la realización de juicios muy simplificados o la renuncia al juicio mediante un acuerdo sobre el hechos, la responsabilidad y la pena, aumentan la capacidad del sistema de justicia para brindar esas respuestas y se enfrentan a la tradición inquisitorial que utiliza instrumentos de castigo y tiene poca flexibilidad para enfrentarse a la variedad de casos que impone la vida.

6.- Las Medidas administrativas necesarias para la organización del juicio.

La falta de una organización que resuelva los problemas de concentración de recursos humanos y materiales, no puede debilitar más al juicio oral, testigos cuya citación no ha sido monitoreada con cuidado, objetos que no son asegurados en custodia y preservación para evitar su contaminación, imputados, que aún estando detenidos, no son llevados a la comparecencia en el juicio oral, fiscales, defensores o jueces que llegan tarde a las audiencias, provocando congestión en el trabajo de los demás, prácticas que hay que revertir para evitar la debilidad del juicio oral.

7.-La flexibilización de la organización judicial.

Cuando hablamos de flexibilización de la organización judicial nos estamos refiriendo a la ruptura de la idea de jerarquía a la separación tajante entre la estructura de gobierno y las competencias judiciales, sino más bien adoptar nuevas formas de democratización del Poder Judicial, la existencia de múltiples formas de integración de los tribunales, abandonar el modelo rígido y la estructura verticalizada y desencadenar procesos internos de democratización de la organización judicial introduce nuevas prácticas políticas genuinas al interior y exterior del Poder Judicial.

8.- La Defensa Pública.

La falta de defensa del imputado y la búsqueda de la confesión, son características centrales de la tradición inquisitorial, cierto es, que la mayoría de los imputados son pobres y carecen de la posibilidad real de nombrar un defensor privado, la creación de nuevos sistemas de defensas públicas, renovados en su organización, pensados desde la idea de lealtad y servicio al cliente y no sobre la de lealtad al sistema y a la carrera judicial, aparece como una herramienta esencial a la hora de introducir nuevas prácticas.

Por otra parte la estructura adversarial significa la primacía del litigio por sobre el trámite y el litigio presupone la “igualdad de armas” entre los contendientes. Esta igualdad de armas no sólo tiene un valor en sí misma sino que ella es condición para que la imparcialidad deje de ser una mera fórmula, muchas veces confundida con virtudes morales abstracta y no con una posición concreta frente al caso también concreto.(10)

9.- Una nueva organización de fiscales.

De la mano de las nuevas funciones del Ministerio Público así como de sus nuevos modelos organizativos es necesario diseñar nuevas formas de documentación de la actividad de investigación, introducir la idea de un Fiscal que ayude a las víctimas y fortalecer el principio de tutela efectiva, es una buena manera de romper la idea monolítica de los sistemas inquisitoriales donde finalmente todos son “auxiliares de justicia” y el propio sistema procesal expulsa a los protagonistas reales del conflicto y a quien ha sufrido el principal daño.

10.- Los jurados y la participación ciudadana.

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En América Latina se han rechazado las experiencias de jurados que se han dado en la historia, sin darles tiempo a consolidarse, escarbando las criticas a sus errores o generando una desconfianza general frente al pueblo que integraría esos tribunales, es un signo claro de la fuerte contradicción que existe entre la tradición que se debe combatir y la incorporación de los jurados. El sistema inquisitorial sabe que no tiene cabida en una organización judicial con participación ciudadana y sin embargo siempre va contar con una lealtad apreciable de los jueces profesionales permanentes. Lo mismo sucede con otras formas de participación ciudadana, ya sea en las querellas colectivas, en el diseño de la conciliación, en la ejecución de las reglas de conducta propias de la suspensión de la prueba, en definitiva, la incorporación de los jurados es un tema insoslayable a la hora de generar las condiciones de combate a la tradición inquisitorial

En suma, son estos algunos de los muchos cambios que serían de gran beneficio en el ámbito del nuevo modelo procesal penal, en su integridad será apreciado en la medida que nos despojemos de las prácticas del sistema mixto (inquisitorial), y optemos por un nuevo enfoque que es el que ha incorporado decida y progresistamente el Nuevo Código PDinámica y Lógica del Nuevo Modelo Procesal Penal Acusatorio para entender de manera adecuada la intervención policial.

Para entender correctamente el marco legal que rige el nuevo rol asignado a la intervención policial en la investigación del delito, es necesario establecer con precisión las características, dinámica y lógica del nuevo modelo procesal penal acusatorio que rige con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 957. Por ello es necesario establecer lo siguiente: El Nuevo Sistema Procesal Penal que rige en el Perú, ha separado las funciones de investigar, acusar y sentenciar que tenía el antiguo sistema judicial penal. El Fiscal investiga y acusa con el control previo de un Juez de la Investigación Preparatoria y luego un Juez distinto, al cual denominamos Juez Penal de Juzgamiento juzga y sentencia.

En primer lugar, vemos que el nuevo sistema penal se establece mediante la inmediatez y la concentración de tres etapas, la Investigación Preparatoria, la Etapa Intermedia y el Juzgamiento oral, público y contradictorio como la etapa central del proceso penal.

En segundo lugar, la etapa de Investigación Preparatoria adquiere el carácter de preámbulo de la acusación fiscal necesaria para el juzgamiento; o, de un sobreseimiento cuando exista mérito para ello según sea el caso. En esta etapa existe un primer momento previo denominado Investigación Preliminar, que es donde interviene la Policía Nacional, pudiendo hacerlo de oficio en los casos que corresponda, también interviene durante la Investigación Preparatoria cuando el Fiscal así lo determine, en ambos casos la investigación es conducida por el Fiscal del caso.

En tercer lugar, la etapa de la investigación del delito queda entregada al Ministerio Público, bajo la supervisión del Juez de la Investigación Preparatoria y la actividad propiamente judicial (juicio oral o juzgamiento) en manos de un Juez Penal de Juzgamiento que según corresponda puede constituirse en Juez Unipersonal o Juzgado Colegiado.

El Fiscal investiga y acusa y luego un Juez distinto, al cual denominamos Juez Penal de Juzgamiento juzga y sentencia.

Finalmente, el nuevo modelo de justicia criminal descansa sobre la base de buscar principalmente una solución penal del conflicto, respetando siempre la presunción de inocencia a favor de todo imputado.

En cuanto a la dinámica de este nuevo sistema procesal penal, se explica de la siguiente forma:

1. El Fiscal del Ministerio Público y los denunciantes (querellantes, victimas, agraviados) atacan.

2. Los Defensores de los imputados (Abogado de Oficio o Abogados particulares) defienden.

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3. Los Juzgados Penales o Juzgados Colegiados conocen y juzgan absolviendo o condenando al acusado en base a la prueba legalmente obtenida.

4. Los atacantes deben producir la convicción necesaria en el Juez Penal o Juzgado Colegiado para condenar.

5. Los defensores deben generar la duda razonable en el Juez Penal o Juzgado Colegiado para absolver.

6. La prueba legalmente rendida es valorada de manera libre por el Juez Penal o Juzgado Colegiado, pero ese razonamiento no puede contradecir las máximas de la experiencia, los conocimientos científicamente afianzados y los principios de la lógica.

El Nuevo Sistema Procesal Penal que rige en el Perú, ha separado las funciones de investigar, acusar y sentenciar que tenía el antiguo sistema judicial penal.

Es decir, un sistema de litigación judicial penal, esencialmente adversarial, continuo, público y transparente a través de las respectivas audiencias seguidas ante el mismo Juez Penal (Unipersonal) o Juzgado Colegiado que conoce y pondera de manera libre la prueba legalmente obtenida ante ellos como parte integrante de un justo y debido juicio tanto para la víctima como para los imputados, como para la sociedad toda.

Precisamente es que los tiempos y dinámica de esta nueva Justicia Penal, exigen del integrante de la Policía Nacional actuar siempre en forma inmediata y coordinada con el Fiscal, permitiéndole no sólo potenciar sus fortalezas y oportunidades, sino además, conocer y anticipar sus debilidades y amenazas, por lo que es necesario se capacite y mentalice en el nuevo esquema, para dejar de lado el sistema antiguo que ya se fue, y que operaba en la práctica bajo la presunción de culpabilidad desde que una persona era sindicada por el presunto agraviado, luego investigada por la Policía bajo los mismos presupuestos de culpabilidad, argumentos que le servían al Ministerio Público para formalizar denuncia ante el Juzgado Penal, lugar en donde el inculpado era sometido en la mayoría de veces, a proceso ante un mismo ?Tribunal Inquisitivo? que investigaba, juzgaba y sentenciaba absolviendo o condenando al acusado después de un largo e indefinido proceso judicial.

En el nuevo sistema acusatorio, el Juez que juzga no es el mismo que investiga, no puede eludir el principio de la presunción de inocencia, y conoce de principio a fin, de manera directa y personal dentro de un proceso oral, público, adversarial, racional, breve y determinado, toda la prueba que le son presentadas por las partes que intervienen y sobre esa base, se forma la convicción de condena, o bien, la duda razonable de la absolución.

El 1º de abril 2009 entró en vigencia el nuevo Código Procesal Penal en Tumbes, Piura y Lambayeque, rige también en otros distritos judiciales: Huaura, La Libertad, Moquegua, Tacna y Arequipa. El Art. IV del Titulo Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal dice que el Ministerio Público ?conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional?. Efectivamente, en el nuevo SPA no es la Policía la que investiga los delitos sino el Ministerio Público, y es el Fiscal del caso quien decidirá si la Policía Nacional realiza o no algún acto de investigación el cual se realizará bajo su conducción y control directo. La Policía Nacional, dando cuenta al Fiscal podrá realizar algunas diligencias de urgencia para asegurar los elementos de prueba, pero de ninguna manera investigar el delito, el cual ha pasado a ser responsabilidad del Ministerio Público, de allí que ya no existe el Atestado Policial.

En este orden, los funcionarios policiales deben ser cautelosos, muy profesionales y reservados en sus actuaciones, con la finalidad de no atentar contra el principio del debido proceso y la presunción de inocencia de todo imputado. Más aún, se trata de garantías, derechos y obligaciones de primer orden que precisamente, el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal consagra expresamente en favor y respecto de todos los que participan en un proceso penal investigativo. Por ejemplo, declaraciones de funcionarios policiales acerca del estado, diligencias y líneas de la investigación, eventuales sospechosos, posibles motivos o móviles de comisión del ilícito penal que se indaga, rasgos y tendencias u otros antecedentes de los involucrados en los hechos que se investigan, filmación y exhibición de los procedimientos de allanamiento,

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incautación, detención y otros, constituyen inobservancia de las reglas de garantía constitucional establecidas a favor del procesado; por tanto, no podrá hacerse valer en su perjuicio. Hasta antes de la sentencia, ningún funcionario policial puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido (Art. II, inciso 2º del Título Preliminar ? NCPP).

Es importante recalcar entonces, que quién dirige y conduce las investigaciones policiales en su calidad de persecutor penal, es el Ministerio Público y sobre esa base, la Policía siempre debe supeditar su actuar a esa premisa. De no ser asì, no sólo los policías obrarían mal y por ende, susceptibles de sanciones, sino que además, los fiscales legalmente tampoco estarían cumpliendo con su rol propio en relación con la autoridad e imperio que detentan como con sus funciones y atribuciones propias al que están llamados a desempeñar por expreso mandato constitucional y legal; esta situación de darse, entorpece el debido proceso y la adecuada seguridad jurídica que demanda la sociedad.

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