trabajo para revisar sobre la revocatoria
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Revocatoria en ColombiaTRANSCRIPT
ACCIÓN REVOCATORIA EN LOS PROCESOS CONCURSALES EN
COLOMBIA
GLORIA ANDREA CORTÉS DUARTE
JESSICA PAMELA CORTÉS DUARTE
JUAN MANUEL SERRANO LÓPEZ
UNIVERSIDAD DE LA SABANA
FACULTAD DE DERECHO
CHÍA, PUENTE DEL COMÚN
28 de Octubre de 2008
ACCIÓN REVOCATORIA EN LOS PROCESOS CONCURSALES EN
COLOMBIA
GLORIA ANDREA CORTÉS DUARTE
JESSICA PAMELA CORTÉS DUARTE
JUAN MANUEL SERRANO LÓPEZ
TRABAJO DE GRADO
JUAN PABLO GIRALDO PUERTA
ASESOR
UNIVERSIDAD DE LA SABANA
FACULTAD DE DERECHO
CHÍA, PUENTE DEL COMÚN
28 de Octubre de 2008
DEDICATORIA
A lo largo de nuestra carrera, son pocos los momentos en los que hemos
podido agradecer a todos nuestros seres queridos por el apoyo y dedicación
que nos han brindado a lo largo de nuestras vidas, por lo que nos permitimos
dedicarles este pequeño esfuerzo a ustedes que nos ayudan a ser cada día
mejores personas.
AGRADECIMIENTOS
Después de lo que ha representado este trabajo de grado para nosotros,
queremos agradecer: Primero, a Dios por habernos permitido nacer y crecer en
cada una de nuestras familias, como también de habernos permitido tener la
educación que recibimos. Segundo, agradecerles a nuestras familias por toda
la paciencia y dedicación que nos han ofrecido no sólo a lo largo de este
trabajo sino a lo largo de estos años. Tercero, agradecerle al Doctor Juan
Pablo Giraldo por habernos permitido trabajar bajo su dirección, por habernos
guiado con sus valiosos consejos y conocimientos en esta investigación, por la
paciencia que nos tuvo durante las entregas y sobre todo por el tiempo que
dedicó para ayudarnos con nuestro trabajo. Cuarto, agradecerle a la Doctora
Diana María Gómez por estar pendiente no sólo de cada uno de los que
participamos en este trabajo sino también de los avances de esta investigación,
por resolver cada una de nuestras dudas sin importar la hora ni el medio en el
que le enviáramos la pregunta, de una manera rápida, eficiente y sobre todo
amable. Por último, queremos agradecer a todas aquellas personas que nos
colaboraron para la realización de este trabajo.
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 1
1. GENERALIDADES 4
1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA ACCIÓN REVOCATORIA
CONCURSAL
4
1.1.1 Acción Pauliana 4
1.1.2 Acción Revocatoria 6
1.2 GENERALIDADES DE LOS PROCESOS CONCURSALES 9
1.2.1 Evolución 9
1.2.2 Concepto 12
1.2.3 Principios 13
1.2.3.1 Universalidad 13
1.2.3.2 Igualdad 14
1.2.3.3 Oficiosidad 14
2. ACCIÓN REVOCATORIA CONCURSAL 19
2.1 ASPECTOS GENERALES 19
2.1.1 Definición 20
2.1.2 Elementos de la acción 21
2.1.2.1 Eventus damni 21
2.1.2.2 Consilium fraudis 22
2.1.3 Principios 23
2.1.3.1 Igualdad 23
2.1.3.2 Universalidad objetiva 25
2.1.4 Características 26
2.1.5 Período de sospecha 28
2.1.5.1 Determinación del período de sospecha 30
2.2 DESARROLLO NORMATIVO 31
2.2.1 Las acciones revocatorias en la Ley 222 de 1995 31
2.2.1.1 Legitimación por activa 33
2.2.1.2 Juez competente y procedimiento 38
2.2.1.3 Período de sospecha 40
2.2.1.4 Caducidad 42
2.2.1.5 Actos revocables 43
2.2.1.6 Medidas cautelares 47
2.2.1.7 Recompensa 48
2.2.1.8 Alcance de la sentencia 49
2.2.2 Las acciones revocatorias en la Ley 550 de 1999 53
2.2.2.1 Legitimación por activa 55
2.2.2.2 Juez competente y procedimiento 57
2.2.2.3 Período de sospecha 58
2.2.2.4 Caducidad 59
2.2.2.5 Actos revocables 60
2.2.2.6 Medidas cautelares 63
2.2.2.7 Recompensa 64
2.2.2.8 Alcance de la sentencia 64
2.2.3 Las acciones revocatorias en la Ley 1116 de 2006 65
2.2.3.1 Legitimación por activa 69
2.2.3.2 Juez competente y procedimiento 72
2.2.3.3 Período de sospecha 74
2.2.3.4 Caducidad 75
2.2.3.5 Actos revocables 77
2.2.3.6 Medidas cautelares 80
2.2.3.7 Otorgamiento de la caución 80
2.2.3.8 Recompensa 81
2.2.3.9 Alcance de la sentencia 82
3. ESTUDIO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
85
3.1 JURISPRUDENCIA 85
3.1.1 Sentencia del 7 de mayo de 2003 85
3.1.1.1 Identificación de la sentencia 85
3.1.1.2 Hechos 85
3.1.1.3 Problema jurídico 88
3.1.1.4 Tesis 88
3.1.1.5 Fuentes 89
3.1.1.5.1 Legales 89
3.1.1.6 Extracto 89
3.1.1.7 Consideraciones 89
3.1.2 Sentencia del 5 de abril de 2004 91
3.1.2.1 Identificación de la sentencia 91
3.1.2.2 Hechos 91
3.1.2.3 Problema jurídico 93
3.1.2.4 Tesis 93
3.1.2.5 Fuentes 93
3.1.2.5.1 Legales. 93
3.1.2.5.2 Jurisprudenciales. 94
3.1.2.5.3 Doctrinales. 94
3.1.2.6 Extracto 94
3.1.2.7 Consideraciones 95
3.1.3 Sentencia del 3 de mayo de 2004 97
3.1.3.1 Identificación de la sentencia 97
3.1.3.2 Hechos 97
3.1.3.3 Problema jurídico 98
3.1.3.4 Tesis 99
3.1.3.5 Fuentes 99
3.1.3.5.1 Legales 99
3.1.3.5.2 Jurisprudenciales 99
3.1.3.5.3 Doctrinales 99
3.1.3.6 Extracto 100
3.1.3.7 Consideraciones 101
3.1.4 Sentencia del 02 de septiembre de 2004 102
3.1.4.1 Identificación de la sentencia 102
3.1.4.2 Hechos 103
3.1.4.3 Problema jurídico 103
3.1.4.4 Tesis 104
3.1.4.5 Fuentes 104
3.1.4.5.1 Legales 104
3.1.4.5.2 Jurisprudenciales 104
3.1.4.5.3 Doctrinales 104
3.1.4.6 Extracto 105
3.1.4.7 Consideraciones 105
3.1.5 Sentencia del 20 de diciembre de 2004 107
3.1.5.1 Identificación de la sentencia 107
3.1.5.2 Hechos 107
3.1.5.3 Problema jurídico 109
3.1.5.4 Tesis 109
3.1.5.5 Fuentes 110
3.1.5.5.1 Legales 110
3.1.5.5.2 Jurisprudenciales 110
3.1.5.5.3 Doctrinal 110
3.1.5.6 Extracto 110
3.1.5.7 Consideraciones 111
3.1.6 Sentencia del 4 de abril de 2008 112
3.1.6.1 Identificación de la sentencia 112
3.1.6.2 Hechos 113
3.1.6.3 Problema jurídico 115
3.1.6.4 Tesis 115
3.1.6.5 Fuentes 115
3.1.6.5.1 Legales 115
3.1.6.5.2 Jurisprudenciales 115
3.1.6.5.3 Doctrinales 116
3.1.6.6 Extracto 116
3.1.6.7 Consideraciones 117
3.2 CUADRO COMPARATIVO DE LAS LEYES 222 DE 1995, 550 DE
1999 Y 1116 DE 2006
119
3.3 CUADRO DE CONCEPTOS SUSPERINTENDENCIA DE
SOCIEDADES
132
4. DERECHO COMPARADO 137
4.1 LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS EN ARGENTINA 137
4.1.1 Características 141
4.1.2 Legitimación por activa 143
4.1.3 Juez competente y procedimiento 143
4.1.4 Caducidad 144
4.1.5 Período de sospecha 144
4.1.6 Actos revocables 144
4.1.7 Medidas cautelares 146
4.1.8 Recompensa 146
4.1.9 Alcance de la sentencia 146
4.2 ACCIONES DE REINTEGRACIÓN EN ESPAÑA: LEY 22 DE 2003
147
4.2.1 Características 149
4.2.2 Legitimación por activa 150
4.2.3 Juez competente y procedimiento 152
4.2.4 Caducidad 153
4.2.5 Período de sospecha 154
4.2.6 Actos revocables 155
4.2.7 Medidas cautelares 157
4.2.8 Recompensa 158
4.2.9 Alcance de la sentencia 158
CONCLUSIONES 162
BIBLIOGRAFÍA 166
INTRODUCCIÓN
Para nadie es desconocida la importancia que tienen las empresas en nuestro
país, ya que estas no sólo ofrecen trabajo a una gran cantidad de personas de
forma directa o indirecta, sino que también permiten a otros empresarios
comerciar, suministrar, vender, comprar y transformar bienes o servicios. Los
beneficios no sólo son para los trabajadores y empresarios, sino también para
el Estado, el cual percibe parte de las ganancias de las empresas por medio de
tributos, lo que le permite financiar el pago de los servicios que día a día le
presta a los ciudadanos, como son la salud, la seguridad, la libre competencia,
entre otros.
El problema se presenta, cuando una empresa entra a lo que se denomina
“cesación de pagos”, esto es “la impotencia, no momentánea, del patrimonio
del deudor para hacer frente, con medios normales a las obligaciones
exigibles”1. Cuando esto sucede se pone en riesgo una gran cantidad de
intereses, debido a que no sólo estamos hablando de la imposibilidad del
empresario de hacerle frente a sus obligaciones, sino también de la posibilidad
que la empresa deba liquidarse y como consecuencia de ello incrementar el
número de desempleados del país, al igual de presentarse una disminución en
la cantidad y calidad de servicios que el Estado podría otorgarle a los
ciudadanos.
Por este motivo, fue necesario crear normas que regularan las crisis de las
empresas, ya que el Estado cuando intenta salvar una empresa viable está
salvaguardando los intereses de muchos colombianos. La acción revocatoria
concursal, es un mecanismo procesal con el que cuentan los acreedores para
que los bienes que hayan salido del patrimonio del deudor en perjuicio de ellos
1 CUBEROS GÓMEZ, Gustavo. Insolvencia: Evolución de un concepto. En: Revista de Derecho Privado, No. 34, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. 2005; Pág. 32.
(de los acreedores), sean de nuevo restituidos a la masa de proceso; la
finalidad de estos es trabajar con ellos para salvar la empresa (Proceso de
Reorganización Empresarial) o volverlos líquidos y repartirlos si la única
solución es liquidarla (Proceso de Liquidación Judicial).
Como lo que se busca es preservar las empresas, esto requiere el compromiso
principalmente de quienes participan dentro del proceso, es decir, por parte de
los deudores se les exige una total transparencia en los estados financieros y
en el proyecto de graduación y calificación de créditos, y por parte de los
acreedores se les pide paciencia al momento de recibir sus pagos y solidaridad
que se ve reflejada en el otorgamiento de quitas, descuentos o inyectando
capital a la empresa en Reorganización Empresarial.
El Estado consciente del esfuerzo que esto representa para los acreedores, ha
implementado herramientas jurídicas que les permita hacer menos gravosa su
situación frente al proceso concursal. Es decir, cuando la prenda general de los
acreedores se vea desmejorada por causas imputables al deudor, por ejemplo,
cuando se presenta la exclusión de bienes del inventario o el favorecimiento a
unos acreedores en desmedro de los demás. Frente a esto el instrumento
otorgado a los acreedores, recibe el nombre de acción revocatoria siendo este
último nuestro tema de estudio.
Por lo anterior, y como nuestro interés es el análisis de las acciones
revocatorias hemos estructurado el escrito de la siguiente forma: primero, se
encontrará un pequeño estudio de los antecedentes de la acción revocatoria y
de los procesos concursales, segundo, los aspectos generales de la acción,
tercero, el desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinario en los últimos 12
años, y cuarto, el tratamiento de estas acciones en otros países. Sobre este
último punto, consideramos necesario aclarar que el estudio que se presenta
es un pequeño abrebocas de cómo es el tratamiento de las acciones
revocatorias en países que han tenido una gran experiencia en materia de
procesos concursales, como lo son España y Argentina.
Para realizar este trabajo no sólo se tuvieron en cuenta las normas que han
regulado esta materia los últimos doce años y los pronunciamientos de
importantes doctrinantes nacionales e internacionales, sino también todas las
sentencias y conceptos que han sido proferidos por la Superintendencia de
Sociedades hasta la fecha de presentación de este trabajo de grado.
Elegimos las acciones revocatorias en los procesos concursales como trabajo
de grado porque consideramos que es un tema de gran impacto social y
económico en la vida de los empresarios colombianos, y con el ánimo de
conocer e investigar esta herramienta que la ley le otorga a los acreedores
concursales, para proteger sus derechos de crédito.
1. GENERALIDADES
1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA ACCIÓN REVOCATORIA
CONCURSAL
1.1.1 Acción pauliana. El origen de la acción revocatoria podemos ubicarlo
en Roma. Es una institución que surgió para evitar la insolvencia de los
deudores, a través de la transferencia de sus bienes a título oneroso o gratuito
a terceros para evadir el pago de las obligaciones contraídas anteriormente con
sus acreedores.
Por esta razón el Derecho Romano desarrolló una institución para proteger a
los acreedores, conocida como acción pauliana que facultaba “a los acreedores
para hacer rescindir los actos que hubiese realizado fraudulentamente el
deudor en su perjuicio.”2 Es de resaltar que esta acción recibió su nombre en
alusión al pretor Paulo quien fue el encargado de evolucionar y “fusionar dos
instituciones la “in integrum restitutio y el interdictum fraudatorium”3
concretando de este modo una garantía a favor de los acreedores.
Para contextualizar la acción pauliana vemos necesario definir las instituciones
que se fusionaron para dar los cimentos a dicha herramienta. La institución “in
integrum restitutio era considerada la decisión en virtud de la cual el pretor,
teniendo por no sucedida la causa del perjuicio, destruía los efectos poniendo
las cosas en el estado en que estaban antes.”4 Esta decisión era causada
debido a que “una persona era lesionada por la realización de un acto jurídico o
la aplicación de un principio de derecho civil y este resultado era contrario a la
2 PETIT Eugene, Tratado Elemental De Derecho Romano. (s.c.): Abogados Asociados Editores, 9º edición, (s.a.); Pág. 668. 3 JARAMILLO Hernando V., La Acción Pauliana Resolución Contractual por el Incumplimiento. Bogotá: TEMIS, 1986; Pág. 4. 4PETIT Eugene, Op. Cit.; Pág. 692.
equidad.”5 Y el interdictum fraudatorium sobre el cual citando al profesor
Eugéne Petit en su Tratado Elemental de Derecho Romano, no existe ningún
indicio aunque ha sido mencionada dicha institución por el pretor Papiniano.
Retomando la definición atrás expuesta, podemos ver que los requisitos para
ejercer la acción pauliana eran las siguientes:
- Se consagra como una acción colectiva por lo que esta “debía intentarse por
el curator bonorum, equivalente a una especie de síndico de la quiebra en el
derecho moderno, y en favor de todos los acreedores.”6
- Se impone contra cualquier acto que haya disminuido su patrimonio
excluyendo aquellos por los cuales se hubiera podido enriquecer el deudor.
- Los acreedores anteriores al acto fraudulento como colectividad debían
demostrar el fraude realizado por el deudor en perjuicio de sus acreedores que
debía comprender dos elementos distintos. El primero de ellos es un elemento
material u objetivo el cual era denominado eventos damni es decir que era
necesario que el acto fraudulento generara o aumentara la insolvencia del
deudor; y en segundo lugar el elemento subjetivo cosilium fraudis en el cual
solo es necesario que el deudor y el adquiriente tengan el conocimiento o la
intención de lesionar o causar un perjuicio a los acreedores.
- Esta acción se interponía en contra del deudor pero se hacia extensiva a
terceros adquirentes y subadquirentes que se hayan aprovechado del acto, sin
embargo en las adquisiciones a título oneroso se debía demostrar si eran
cómplices del fraude para que dicha acción prosperará, en cuanto a las
adquisiciones a título gratuito sucumbían ante dicha acción.
5 Ibíd. 6 JARAMILLO, Hernando V, Op. Cit.; Pág. 6.
Desde la época Romana hasta nuestros días la acción pauliana conserva sus
elementos esenciales los cuales son eventos damni y el cosilium fraudis”
Según el profesor Fernando Jaramillo V. en su Monografía Jurídica sobre la
acción pauliana, en Colombia esta institución tomada del Código Chileno, el
cual siguió la tradición Romana y Francesa ha sufrido unos cambios que no
alteraron su esencia, sino las condiciones para ejercerla entre ellas
encontramos, primero la potestad que tiene cada acreedor de ejercer esta
acción independiente de los demás, beneficiándose solamente el acreedor o
acreedores que la interpusieron, y en segundo lugar los actos contra los que se
puede interponer se extendió a aquellos que hubiera podido enriquecer el
deudor.
Por último podemos destacar las características principales de la acción
pauliana los que se conservan en su esencia desde el derecho romano,
siguiendo los planteamientos del profesor Álvaro Isaza Upegui, en su trabajo
Las Acciones revocatorias en el nuevo Régimen Concursal recopilado por el
libro Evolución del Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Medellín:
1. Autónoma: Debido a que esta consagrada en la doctrina y en la ley. 2. Conservatoria: Esta acción se interpone para conservar el patrimonio del deudor. 3. Facultativa: el acreedor puede o no ejercerla. 4. Patrimonial: Recae sobre actos valorables económicamente. 5. Protectora de la buena fe: Castiga los actos defraudatorios del deudor en beneficio de los derechos de los acreedores. 6. Subsidiaria: Solo se puede interponer en el caso de que el patrimonio del deudor no goce de la solvencia suficiente para satisfacer el crédito cuyo pago se exige. 7. Personal: Se fundamenta en un derecho personal del crédito. 8. Relativa: Solo aprovecha al acreedor que la impetra.
1.1.2 Acción revocatoria. Después de haber esbozado de forma general la
acción pauliana, empezaremos a estudiar la acción revocatoria como especie
de está tal y como se demostrara más adelante.
En la legislación comercial colombiana la acción revocatoria empezó a regir con
la adopción del Código de Comercio de Panamá de 1869 a través de la Ley 57
de 1887 por la cual se adoptan códigos y se unifica la legislación. En el artículo
162 de dicho código disponía “Todo contrato hecho por el quebrado dentro de
los cuatro años anteriores a la quiebra en que se pruebe cualquiera especie de
suposición o simulación hecha en fraude de sus acreedores, se podrá revocar a
instancia de estos.”7
Consagrando desde su inicio como elemento característico de estas acciones,
el período de sospecha. Posteriormente el Decreto 750 de 19408, modificó el
anterior régimen, en su artículo 369 consagró como anulables todos los actos
de disposición y administración de los bienes del deudor después de declarada
la quiebra sin hacer referencia al eventos damni y al cosilium fraudis, y en los
actos a título gratuito un año antes de la misma, y conserva el período de
sospecha de 4 años anteriores de los actos realizados en fraude de los
acreedores.
7EL CONSEJO NACIONAL LEGISLATIVO. DECRETA: LEY 57 DE 1887 (Abril 15) Diario Oficial No. 7.019 del 20 de abril de 1887, Sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional. Disponible en: http://www.dafp.gov.co/leyes/L0057887.HTM. Última fecha de consulta 23 de noviembre de 2007. 8 Este decreto fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 29 de mayo de 1969, por consideraciones formales. 9 Artículo 36: Son anulables: a) Todo acto de disposición y administración que ejecute el quebrado sobre cualquier especie o porción de sus bienes, después de la declaración de quiebra. b) Todo acto a título gratuito celebrado por el quebrado después de la fecha de cesación de pagos o dentro del año anterior a la misma. c) Los pagos de deudas no vencidas hechos con posterioridad a la fecha de cesación de pagos. d) Las daciones en pago por deudas vencidas después de la fecha de cesación de pagos con objetos distintos de dinero o efectos de comercio. e) Los contratos celebrados por el quebrado con posterioridad a la fecha de cesación de pagos con su cónyuge o con parientes comprendidos dentro del segundo grado de afinidad, cuarto de consanguinidad, o algún consocio del quebrado que no lo sea en compañía anónima. f) Los contratos de sociedad, fusión, absorción, transformación o enajenación de establecimientos mercantiles celebrados por el quebrado después de la fecha de cesación de pagos. g) las cauciones que haya constituido el quebrado con posterioridad a la fecha de cesación de pagos. h) Todos los actos de dominio y administración que haya ejecutado el quebrado sobre cualquier especie o porción de sus bienes después de la cesación de pagos si se han celebrado con conocimiento, por parte de quien contrato con el quebrado, de dicha cesación de pagos. Se presume el conocimiento en los empleados de este. i) Son así mismo anulables todos los actos de disposición o administración celebrados por el deudor dentro de los cuatro años anteriores a la cesación de pagos en que se probare cualquier connivencia entre las partes, consumada en menoscabo de la prenda general de los acreedores.
Con posterioridad, el Decreto 410 de 197110 por el cual se expide el actual
Código de Comercio, consagraba la acción revocatoria, de la cual se resalta la
insuficiencia de bienes de la masa del deudor para cubrir las acreencias y el
entorpecimiento por parte del deudor del pago de sus deudas, consagrando
como período de sospecha los dos años anteriores a la cesación de pagos de
los actos onerosos de disposición, limitación, gravamen o administración de
sus bienes. Dejando de lado el criterio de nulidad que consagraba el anterior
régimen y acogiendo el de oponibilidad, tesis expuesta en diferentes
sentencias de la Corte Suprema de Justicia, tales como la del 26 de agosto de
1938, del 15 de febrero de 1940 y del 28 de agosto de 1967. Otro aspecto
relevante fue el desarrollo por parte de esta legislación del concordato
preventivo sobre el cual no procede la acción revocatoria.
El Decreto 350 de 198911 deroga la anterior disposición en materia
concordataria, estableciendo en su artículo 1912 las acciones revocatorias para
el concordato preventivo ya sea potestativo u obligatorio, y acoge como
período de sospecha el término de 18 meses anteriores a la providencia que
admita el concordato, protegiendo siempre a los terceros de buena fe. Del
mismo modo la Ley 222 de 1995, deroga la anterior disposición pero mantiene
10 DECRETO 410 DE 1971 (marzo 27) Por el cual se expide el Código de Comercio. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/C_COMERC.HTM. Última consulta 27 de noviembre de 2007. 11 DECRETO 350 DE 1989 (febrero 16) Por el cual se expide un nuevo régimen de los concordatos preventivos. NOTA: Derogado por la Ley 222 de 1995, ARTICULO 242.El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales, en especial las que le confiere la Ley 51 de 1988.DECRETA: REGIMEN DE LOS CONCORDATOS PREVENTIVOS. Disponible en: http://www.consultoriolegal.com/legislacion.htm. Última consulta 20 de noviembre de 2007. 12 Artículo 19. Cuando aparezca que los bienes de la empresa son insuficientes para cubrir el total de las créditos reconocidos, o que el cumplimiento de las obligaciones a cargo del empresario se ha entorpecido por actos del deudor, el contralor o cualquier acreedor podrá solicitar la revocación de los siguientes actos realizados por el empresario dentro de los dieciocho meses anteriores a la providencia que admita el concordato, siempre que el acto no se haya celebrado con buena fe exenta de culpa. 1o) Los de disposición a título gratuito; 2o) El pago de deudas no vencidas; 3o) Toda dación en pago perjudicial para el patrimonio de la empresa; 4o) Todo contrato celebrado con su cónyuge, compañera o compañero permanente, con sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, único civil o con algún consocio en sociedad distinta de la anónima;
la postura del Decreto 350 de 1989, frente a la acción revocatoria; sin
embargo, esta ley estableció un solo proceso para el concordato y la
liquidación obligatoria.
Por otro lado en la Ley 550 de 1999 se consagró una importante novedad en
cuanto al órgano competente para resolver las acciones revocatorias,
asignándole competencia a la Superintendencia de Sociedades tal y como lo
dispone el artículo 39 parágrafo primero de la mencionada ley. Dicha ley
sanciona a los contratantes de mala fe dejándolos sin posibilidad de reclamar
el crédito, mientras que respecto de los contratantes de buena fe deberán
restituir los bienes y pueden también reclamar su crédito como acreedores
quirografarios. Igualmente, consagra las acciones revocatorias laborales.
Lo anterior, es la evolución general de la acción revocatoria en la legislación
comercial colombiana. Siendo preciso indicar que las disposiciones 222 de
1995, 550 de 1999 y 1116 de 2006 tendrán un análisis más profundo debido a
que son el objeto de este trabajo y no se podrían agotar en este punto.
1.2 GENERALIDADES DE LOS PROCESOS CONCURSALES
En aras de ubicar al lector en las generalidades del proceso concursal,
expondremos brevemente el desarrollo de este tema en Colombia.
1.2.1 Evolución. Es importante aclarar que dentro de los procesos
concursales podemos encontrar diferentes aspectos o facetas, como lo son los
procesos recuperatorios y los procesos liquidatorios; resaltamos que no es
necesario que el segundo se de como consecuencia inmediata del fracaso del
primero, ya que en muchas ocasiones no se hace necesario recurrir a éste.
Encontramos como denominación más lejana a la institución concursal la
palabra concordato, la cual proviene del latín concordatum y esta a su vez de
concordare la cual significa convenirse13, tendremos que diferenciar que el
concepto de concordato hace alusión a la incapacidad de pago que tiene una
persona y que el término convenirse se refiere a “la falta de dinero fácilmente
convertibles en dinero”14. Esta diferencia la encontramos en las ordenanzas de
Bilbao, y en el Código Español de 1929 el cual “aplicaba la quiebra para la
insolvencia, y la cesación de pagos para la iliquidez”15.
El primer esbozo de una institución concursal en Colombia lo podemos ubicar
bajo la óptica del derecho Comercial ya que lo encontramos en el Decreto 750
de 1940 pero la declaración de inexequibilidad de este dio lugar al Decreto
2264 de 1969, donde por primera vez en Colombia se incluye el proceso de
concordato preventivo. Esta institución se vio abolida por la expedición del
Código de Comercio en cual en su libro sexto mantenía dos trámites diferentes,
uno para la quiebra y otro para el concordato preventivo, pero después con la
promulgación del Decreto 350 de 1989 se reguló de forma exclusiva el
concordato preventivo en sus dos modalidades: potestativo y obligatorio.
Bajo el régimen del Decreto 350 de 1989 a los únicos a quienes era aplicable el
régimen de concordato preventivo potestativo y de quiebra eran a aquellos
comerciantes que se encontraban sometidos al control gubernamental por
parte de las Superintendencias Bancaria y de Sociedades. Cabe resaltar que el
régimen concordatario preventivo era aplicable sólo a aquellos deudores de
buena fe, es decir, aquellos que cumplieran con sus obligaciones de
comerciantes como lo era llevar una contabilidad, el registro mercantil y otras
de carácter formal y ético, lo cual representó un beneficio para el comerciante
honesto que corrió con mala suerte en los negocios.
13 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Madrid: Editorial Espasa-Calpe, 20º Edición, 1984. 14 Ibíd. 15 CUBEROS GOMEZ Gustavo, Comentarios Al Régimen de Concordatos Comerciales Decreto 350 de 1989. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2º Edición actualizada, 1993; Pág. 13.
La figura del concordato preventivo obligatorio no era una “opción” para el
empresario sino una “obligación” ya que el Estado no tenía interés en que
empresas con gran influencia en el mercado entraran en crisis y que de esta
forma generaran inestabilidad en la economía. Por esa razón, esta figura sólo
era aplicable a grandes empresas, ya qué existían ciertos requisitos
contenidos en el artículo 48 del mencionado Decreto, con el fin de que
pequeñas empresas no pudieran acceder a este mecanismo, estableciéndose
un filtro, por lo que era necesario que estas tuvieran al menos 100
trabajadores a sus servicio y que el valor de sus pasivos excediera la tercera
parte de sus activos, para poder aspirar al concurso.
Después el Decreto 2155 de 199216 dispuso en el artículo 53 que este
mecanismo se extendería a todo tipo de sociedades comerciales que
cumplieran con los dos requisitos ya mencionados y que sus activos fueran
superiores a diez salarios mínimos legales mensuales.
Vemos que la orientación del Decreto 350 de 1989 se encontraba fuertemente
influenciado por las tendencias económicas de Europa, donde se daba una
prelación a las fuentes que generaban las riquezas más que a su finalidad que
en este caso sería el crédito; por eso en numerosas ocasiones se presentaron
casos de empresas que de antemano se sabía que era imposible su salvación
pero que por virtud de la ley se veían obligados a tramitar un concordato,
constituyéndose en un desgaste innecesario para el deudor y para sus
acreedores, lo que dio lugar a la creación del concordato liquidatorio, que como
bien menciona el doctrinante Francisco Reyes Villamizar17 reunía dos
finalidades contradictorias entre sí, la primera de ellas, la parálisis de la
sociedad y la respectiva enajenación de los activos sociales con el fin de
16DIARIO OFICIAL. AÑO CXXVIII. N 40704. 31 de diciembre 1992. Decreto número 2155 De 1992 (Diciembre 30), Ministerio de Desarrollo Económico por el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades. EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo transitorio 20 de la Constitución Política y teniendo en cuenta las recomendaciones de la Comisión que trata el mismo artículo. 17 Confróntese REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá, 1995; Pág. 320.
satisfacer los pasivos externos y la segunda, la recuperación de la empresa al
ser ésta una unidad de explotación económica.
1.2.2 Concepto. Después de haber realizado una breve mención de la
evolución del trámite concursal en Colombia, entraremos a definir qué se
entiende por derecho concursal. Dentro de la doctrina encontramos diferentes
posiciones, para explicar la naturaleza jurídica del derecho concursal, las que
traen como consecuencia diferentes concepciones del tema. Así entonces para
la teoría procesalista “el acuerdo entre deudor y acreedores es apenas un
presupuesto o requisito de la aprobación, ya que esta es la fuente de la
obligación para disidentes y ausentes”18. Por otro lado, encontramos los
defensores de las teorías contractuales quienes consideran que “la aprobación
como una condición de eficacia del acuerdo celebrado entre el deudor y los
acreedores“19
Nosotros analizaremos la definición de derecho concursal del autor argentino
Pablo Garaguso Horacio20 quien lo define como una disciplina autónoma, ya
que esta rama del Derecho ofrece soluciones diferentes a las ofrecidas por
otras ramas del ordenamiento como lo son la civil o la comercial, teniendo en
cuenta que esta rama del derecho ha sido edificada para dar respuestas a
situaciones anormales que se presentan a diario, siendo así como se espera
del legislador una respuesta especial a través de la modificación de algunas
normas civiles o comerciales con la finalidad de dar una solución oportuna y
justa al problema presentado, el cual no es otro que la imposibilidad del deudor
de pagarle a sus acreedores.
De acuerdo a lo anterior y a otros aspectos, podemos aventurarnos a dar una
definición propia de él proceso concursal, el cual lo entendemos como: Una
18 PEREIRA PEREIRA, Rudy. Manual de Derecho Concursal, de los Concordatos y los Acuerdos de Reestructuración. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2006; Pág 40. 19 Ibíd. 20 Confróntese GARAGUSO HORACIO, Pablo. Fundamentos de Derecho Concursal. Buenos Aires: (sin e.), 2001; Pág. 25.
rama del derecho autónoma, que busca darle soluciones a los problemas que
se presentan en el momento en que un deudor se encuentra en “cesación de
pagos”21.
Estas soluciones que otorga el legislador son innovadoras porque no las
ofrece el ordenamiento jurídico tradicional que se encuentra estructurado para
situaciones de normalidad. Pero, podríamos preguntarnos ¿Qué interés tiene el
Estado con estas soluciones? Y podemos responder, sin temor a equivocarnos,
que busca proteger el sistema económico directamente e indirectamente el
régimen contributivo, el nivel de desempleo y muchos otros aspectos positivos
que generan las empresas, por lo que las soluciones a sus problemas deben
propender a su recuperación, y de no ser esto posible ser ordenado su
liquidación.
1.2.3 Principios. Ahora bien, entendiendo el derecho concursal como una
rama autónoma del derecho que funcionalmente comprende los procesos de
recuperación y de liquidación, vamos a entrar a estudiar sus principios que son
los de todo proceso concursal:
1.2.3.1 Universalidad. Este principio comprende dos aspectos:
- Subjetivo: También conocido como de colectividad, ya que en este proceso
es necesario que todos los acreedores del deudor concurran al concurso,
siendo esta la única vía para que sus acreencias sean pagadas, pues de lo
contrario deberá soportar las consecuencias legales adversas que su
incumplimiento podría llegar a generarle, y que van desde la ineficacia del pago
hasta su postergación después de todos los demás, acreedores dependiendo
de las sanciones previstas en cada ordenamiento.
21 Se entiende como la impotencia, no momentánea, del patrimonio del deudor para hacer frente con los medios normales a las obligaciones exigibles.
- Objetivo: Hace referencia al patrimonio del deudor, que es considerado la
prenda general de los acreedores, siendo necesario que se involucre todo el
patrimonio del deudor, para lo cual deberá presentar un inventario de sus
bienes y un avalúo de sus activos, con el fin de determinar la totalidad de los
bienes que conforman su patrimonio.
1.2.3.2 Igualdad. A todos los acreedores se les debe prodigar un trato por
igual, no sólo en la satisfacción de su deuda, la cual se hará según la
clasificación establecida por el Código Civil, sino también en cuanto que
ninguno puede pagarse en condiciones y tiempos distintos a los otros
acreedores de la misma clase. Esto para que en el momento de honrar estas
obligaciones todos soporten el mismo grado de pérdida que produce un pago
en condiciones distintas a las originalmente pactadas, y con el propósito de
evitar discriminaciones al pagar anticipadamente ciertas acreencias,
vulnerando así el derecho de los demás acreedores teniendo en cuenta que su
deuda no sea saldada de la misma forma y en el mismo momento que se
acordó, como atrás se indicó.
1.2.3.3 Oficiosidad. Al ser la empresa considerada por el legislador como una
unidad económica fundamental para la sociedad, en tanto que su crisis afecta
directamente las estabilidad económica del conglomerado social, el juez de
oficio tiene la capacidad de decretar la apertura del concurso, de impulsarlo, y
adoptar según cada ordenamiento medidas de protección del patrimonio del
deudor y otras afines sin que para ello sea necesario petición alguna de los
interesados. Además de los principios anteriormente mencionados, el actual
Régimen de Reestructuración Empresarial, en su artículo 422 incluye otros
principios los cuales para algunos doctrinantes son de suma importancia, ya
22 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 1116 de 2006 (27 de Diciembre 2007) “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.” Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/L1116_06.HTM. Última fecha de consulta 30 de marzo de 2008.
que estos deberán ser tenidos en cuenta en el momento de realizar cualquier
interpretación del ordenamiento, así por ejemplo, para el doctrinante Juan José
Rodríguez Espitia,23 los nuevos principios incluidos son:
- Eficiencia: El cual consiste en aprovechar de la mejor manera los recursos
existentes en la empresa y darles la mejor administración de acuerdo con la
información disponible.
- Información: El deudor y sus acreedores deben estar dispuestos a
proporcionar la información de manera oportuna y transparente en cualquier
momento del proceso.
- Negociabilidad: La negociación sobre las diferentes actuaciones en relación
con las deudas y bienes del deudor, entre las partes interesadas en el proceso
deben hacerse de forma no litigiosa, proactiva, informada y buena fe.
- Reciprocidad: En los casos de insolvencia transfonteriza se debe dar un
reconocimiento, colaboración y coordinación mutua con las autoridades
extranjeras.
- Gobernabilidad económica: Uno de los objetivos del proceso de insolvencia
es obtener una dirección gerencial definida por medio de la cual se logré que el
manejo y destinación de los activos logren los propósitos de pago y la
reactivación de la empresa.
De lo hasta aquí expuesto, es importante colegir que los procesos concursales
en Colombia tanto en su aspecto recuperatorio como liquidatorio han recibido
diferentes denominaciones según la ley que regía en cada momento, veamos:
“Concordato” con la Ley 222 de 1995, “Acuerdo de Reestructuración
empresarial” en la Ley 550 de 1999 o como actualmente se le denomina con la
nueva Ley 1116 de 2006 “Régimen de Reorganización”. A pesar de tener 23 Confróntese RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José, Nuevo Régimen de Insolvencia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1º Edición, 2007; Pág. 67.
diferentes denominaciones, todas han perseguido el mismo fin, que es el de
ayudar al empresario en crisis para superar su mal estado en los negocios ya
sea por “iliquidez”24 o cesación de pagos, debido a que como hemos
mencionado antes, la empresa constituye una unidad económica fundamental
para la sociedad. Y respecto a los concursos liquidatorios, encontramos solo
desde 1995 en adelante la liquidación obligatoria en la Ley 222 de 1995 y la
liquidación judicial con la Ley 1116 de 2006.
Con el fin de dar una visión más amplia al lector sobre la regulación que ha
tenido el proceso concursal, y debido a que “el proceso de reorganización
contiene claros lineamientos heredados de la Ley 550 de 1999, al igual que la
liquidación judicial, en buena parte, sigue la orientación contenida en la Ley 222
de 1995”25, expondremos de una manera breve los principales rasgos que en
nuestro criterio caracterizaron a estas leyes (Ley 222 de 1995 y la Ley 550 de
1999), las cuales que según vemos fueron de vital importancia para la
evolución de este hasta la actualidad.
Frente a la Ley 222 de 199526 podemos resaltar las siguientes características
generales:
- Unificó el concurso, es decir este se vuelve aplicable para toda clase de
deudores, tanto para personas jurídicas como para personas naturales,
cambiando únicamente el juez competente en cada caso
- Flexibilizo los presupuestos de admisión para los deudores.
- No era posible modificar o flexibilizar la prelación de créditos, ya que se
respetaba la regulación establecida por el Código Civil.
24 “La falta de dinero en caja o de bienes fácilmente convertibles en dinero”, lo que significa una situación meramente coyuntural y por ende, fácilmente superable. Definiciones de CUBEROS GÓMEZ, Gustavo, Insolvencia: Evolución de un concepto, Op. Cit.; Pág. 30. 25 ISAZA UPEGUI, Álvaro, LONDOÑO RESTREPO, Álvaro; Comentarios Al Régimen De Insolvencia Empresarial, Ley 1116 De 2006. Bogotá: Editorial Legis, 1º edición, 2007; Pág 17. 26 Confróntese, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 222 de 1995 “Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio se expide el nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.” Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/L0222_95.HTM. Última fecha de consulta 10 de abril de 2008.
- Reguló adecuadamente el sistema de notificación y aviso a los acreedores
que quisieran ser parte del concurso.
- Estableció en el concordato una audiencia preliminar en la cual se debía
calificar y graduar los créditos.
- No establecía en relación con el concordato, un término para la celebración
del acuerdo el cual debía suscribirse en una audiencia presidida por el juez,
quien era el responsable de la legalidad del mismo.
- Introduce la liquidación obligatoria en Colombia sustituyendo así a la quiebra,
por lo que despenaliza algunas conductas que tipifican el delito de quiebra.
- En caso de fracaso del trámite concordatario daba lugar a la apertura de la
liquidación obligatoria, esta solicitud podía ser realizada por el deudor o de
oficio por parte del juez del concurso.
- Las acciones revocatorias y de simulación estaban previstas tanto para el
caso de liquidación obligatoria como para el concordato, y se le permitía al juez
competente decretar medidas cautelares.
- En el proceso de la liquidación obligatorio se introduce una recompensa del
10 % del valor del bien para quien haya interpuesto la acción revocatoria
siempre y cuando prosperara.
Y en la Ley 550 de 199927 resaltamos las siguientes características generales:
- Reguló de forma exclusiva los acuerdos de naturaleza recuperatoria dejando
el proceso liquidatorio con las normas establecidas en la Ley 222 de 1995.
- Su aplicación era solo para aquellas personas jurídicas que tuvieran todavía
una empresa viable.
- Una de sus características más peculiares, es que entró a regir con una
vigencia temporal de cinco años, pero esta luego fue renovada por otros dos
años más.
27 Confróntese, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 550 de 1999 “Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.” Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/L0550_99.HTM. Última fecha de consulta 26 de marzo de 2008.
- Los acuerdos de reestructuración se celebraban con el voto de los acreedores
internos y externos.
- Era posible la modificación de la prelación de créditos incluyendo medidas
que tendían a su flexibilización.
- No hubo modificación con respecto a la Ley 222 de 1995, en cuanto permitía
en la liquidación la venta de los activos en subasta pública, y en el caso que no
fuera posible su venta se entregaban a los acreedores en dación en pago.
- Incluye para el proceso recuperatorio el tema de la recompensa siempre y
cuando la acción revocatoria prosperara.
- El juez competente para conocer de las acciones revocatorias y de simulación
era la Superintendencia de Sociedades y extendió el período de sospecha por
el término de 18 meses.
- Se limito el voto de los grupos económicos y establecieron derechos de veto
en defensa de los trabajadores y asociados en asuntos como el derecho de
preferencia y enajenación de bienes del deudor.
2. ACCIÓN REVOCATORIA CONCURSAL
2.1 ASPECTOS GENERALES
En esta sección se hará una breve introducción acerca de las acciones
revocatorias concursales, sus principios, elementos, características y por
último, explicaremos qué es el período de sospecha y cómo se determina.
Antes de decretarse el inicio del proceso concursal o de insolvencia, el deudor soporta un período preliminar en donde la actividad por él desplegada no es normal, esta llena de preocupaciones y angustias generadas por la imposibilidad o el temor de no contar con los recursos suficientes para pagar las obligaciones contraídas.28
Diana Lucía Talero considera que en la etapa previa al inicio del proceso
concursal el deudor pasa por una serie de preocupaciones fruto de su crisis
económica en donde puede intentar salvar su empresa o insolventarse. Por lo
que realiza una serie de actos jurídicos (tales como vender, hipotecar o
permutar bienes y/o pagar o refinanciar obligaciones), tendientes a cumplir con
cualquiera de los dos cometidos.
Ahora bien, ante esta situación se hace necesario reintegrar el patrimonio del
deudor para que los acreedores no vean vulnerado su derecho de prenda29 y
puedan cobrarse con todos los bienes que entraron en el concurso y con los
bienes que debieron entrar.
28 Disponible en: http://www.udem.edu.co/NR/rdonlyres/43E8D25B-8931-466A-BF94-F86720E06D00/0/DIANATALERO.pdf. Última fecha de consulta 19 de enero de 2008. 29 El artículo 2488 del Código Civil Colombiano estipula que: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677”.
De acuerdo con lo anterior, cabe preguntar ¿Cómo un acto legal, válido y
oponible a terceros, se puede revocar? La respuesta la encontramos en la
crisis 30 del deudor, donde este, pudo tomar decisiones perjudiciales para sus
acreedores por lo que el legislador colombiano expidió normas que buscan la
revocación de ciertos actos, cumpliendo con algunos requisitos para su
protección.
2.1.1 Definición. La jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades 31
y doctrinantes cómo Jorge Cubides Camacho, han considerado la acción
revocatoria, como un derecho auxiliar de los acreedores, definiendo estos
derechos como “algunas prerrogativas de que disponen los acreedores para
asegurar el ejercicio de su derecho de crédito, que se concreta en el
cumplimiento de la obligación original o en la indemnización de perjuicios”32.
Luego podríamos afirmar que la acción revocatoria como derecho auxiliar de
los acreedores se ve reflejada en una garantía que la ley otorga a estos dentro
del proceso concursal, para “reintegrar al patrimonio del deudor, bienes
enajenados en perjuicio de los acreedores, durante el denominado período de
sospecha.”33
30 Notas tomadas de la Conferencia realizada por el Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, Capítulo Colombia “Las Acciones Revocatorias Concursales en el Derecho Colombiano.” Realizada el pasado 31 de enero de 2008. En la cual el doctrinante Juan José Rodríguez Espitia, (quien fue el expositor) explicó que, es la crisis la que permite poner en tela de juicio esos actos legales válidos y oponibles. 31 La SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso verbal sumario artículo 39 ley 550 de 1999. Juan Pablo Vargas G. Vs. Acerías Paz del Río S.A. y otros. Del 7 de mayo de 2003, Superintendente de Sociedades: Rodolfo Danies Lacouture. Dijo: “Las acciones revocatorias dentro del trámite de un acuerdo de reestructuración es un derecho auxiliar a favor de los acreedores, como lo es, la ACCIÓN PAULIANA que permite atacar los actos o negocios realizados por el empresario en detrimento de los intereses de los acreedores por expreso mandato del artículo 39 de la ley 550 de 1999”. 32 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Bogotá: Edición Pontificia Universidad Javeriana, 5º edición, 2005; Pág. 359. 33 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Bogotá: Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos, Op. Cit.; Pág. 471.
2.1.2 Elementos de la acción. En el capítulo dedicado a la acción pauliana
se indicó que sus elementos son el Eventus Damni y el Consilium Fraudis.
También se subrayó como el antecedente directo de la acción revocatoria por
lo que sus elementos aún subsisten en esta acción aunque con algunas
variaciones.
En razón de lo anterior consideramos necesario, estudiar y analizar tales
elementos, desde la perspectiva de la acción revocatoria concursal, porque
como bien veremos en este caso el perjuicio “esta evidenciado en la situación
propia del concurso, y de otra, es suficiente la realización de la operación en el
período de sospecha”34 para que se presuma la mala fe por parte del deudor:
2.1.2.1 Eventus damni. Este hace referencia al perjuicio de los acreedores.
“Consiste en que el acto que se ataca determinó o agravó la insolvencia
patrimonial del deudor, entendida ésta como el equilibrio entre el activo y el
pasivo.”35 Esto lo vemos reflejado cuando el deudor antes de que inicie el
concurso le paga a un acreedor con uno de sus mejores bienes para que no
entre en el concurso, en trasgresión directa del principio de la universalidad
objetiva.
Así entonces el eventus damni se concreta en que los acreedores no podrán
cobrarse con ese bien y los bienes que se encuentran en el concurso, porque
no son suficientes. Por lo que la ley lo faculta para interponer la acción.
Encontramos dos36supuestos para interponer la acción los cuales encuadran
perfectamente en el eventus damni. El primero de ellos son los actos llevados
a cabo por el deudor que hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o
34 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso verbal sumario artículo 39 ley 550 de 1999. de Edgar José Namen Ayub VS Sociedad Autos Marca limitada y financiera. Op. Cit.; Pág. 66. 35 ISAZA UPEGUI, Álvaro, LONDOÑO RESTREPO, Álvaro. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial, Ley 1116 de 2006. Op. Cit.; Págs 343 y 344. 36 Ibíd.
afectado el orden de prelación de pagos. Y el segundo de ellos es que “los
bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el
total de los bienes reconocidos.”37
Estos dos enunciados hacen referencia a los perjuicios que pueden sufrir los
acreedores, el primero, es que con el acto celebrado por el deudor se
perjudique de manera directa al acreedor o modifique el orden de prelación de
pagos (por ejemplo, que se le pague a un acreedor quirografario antes que un
prendario). El segundo, se refiere a que una vez iniciado el concurso no hay
suficientes bienes para pagarle a los acreedores.
Sobre el primer punto debemos mencionar que los doctrinantes Álvaro
Londoño Restrepo y Álvaro Isaza Upegui no están de acuerdo en que se
establezca como supuesto el orden de prelación de pagos porque este orden
sólo se da cuando el deudor está dentro del concurso y dicen en su libro
Comentarios al Nuevo Régimen de Insolvencia Empresarial que “en su vida
cotidiana ningún deudor está obligado a respetar dicho orden (…). Por eso se
puede afirmar que, cuando no se está sujeto a proceso concursal, el orden de
prelación no tiene aplicación alguna.”38
2.1.2.2 Consilium fraudis. Este requisito hace referencia al fraude, pero no
visto como “toda maquinación realizada con el propósito de obtener una
ventaja ilícita, un perjuicio injusto a terceros o la evasión del imperio de una
norma legal.”39 Para que hablemos de fraude en esta acción “es suficiente la
realización de la operación en el período de sospecha, presumiéndose por
tanto el conocimiento de la mala situación de los negocios del deudor.”40
37 ISAZA UPEGUI, Álvaro, LONDOÑO RESTREPO, Álvaro. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial, Ley 1116 de 2006, Op. Cit.; Pág. 360. 38 Ibíd. 39 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones, Op. Cit.; Pág. 222. 40 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso verbal sumario artículo 39 de la ley 550 de 1999. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN vs. Inversiones Betancourt Martínez y Compañía Ltda. y otros. Del 20 de diciembre de 2004, Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles: Juan José Rodríguez Espitia; Pág 23
Por lo que se deja de lado la intención del deudor, no importa si el deudor lo
hizo con la intención41 o sin la intención de causarle un perjuicio a sus
acreedores, solamente es necesario que el deudor haya realizado el acto en el
lapso de tiempo que señale la ley en el momento que se abra el concurso. “La
acción revocatoria sanciona la mala fe de los terceros que participan en
negocios con el deudor (adquirentes, arrendatarios o comodatarios,
acreedores, asociados), a sabiendas, en actos o contratos en perjuicio de los
acreedores,”42 y no la mala fe del deudor.
2.1.3 Principios. De los principios vistos en el capítulo dedicado a los
Procedimientos Concursales, es preciso subrayar dos de ellos43, que se
relacionan íntimamente con las acciones revocatorias concursales, estos son:
2.1.3.1 Igualdad. Este principio “se traduce en que todos los acreedores del
deudor falente concurren en igualdad de condiciones jurídico procesales al
trámite liquidatorio, sin perjuicio de las prerrogativas y privilegios que concede
la naturaleza de los respectivos créditos.”44
Aunque, la definición sólo habla del trámite liquidatorio, también tiene
aplicación en los concursos recuperatorios la esencia del principio consiste en
que todos los acreedores lleguen en las mismas condiciones al proceso
concursal. La jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades ha
41 Más adelante veremos, que contrario a lo que podría pensarse, el deudor de acuerdo a la definición del doctrinante Rodríguez Espitia de período de sospecha, el deudor no realiza estos actos con la intención de causarle un perjuicio a sus acreedores sino como una solución para salir de sus apuros económicos, que luego se convertirá en una bola de nieve que lo va a llevar a necesitar el Proceso Concursal. 42 Disponible en: http://www.udem.edu.co/NR/rdonlyres/43E8D25B-8931-466A-BF94-F86720E06D00/0/DIANATALERO.pdf, Última consulta del 19 de Enero de 2008. 43 Notas tomadas de la Conferencia realizada por el Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, Capítulo Colombia “LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES EN EL DERECHO COLOMBIANO.”, Op. Cit.; En la cual el doctrinante Rodríguez Espitia, explicó que, la Universalidad Objetiva y la Igualdad son los principios que se presentan en la acción revocatoria. 44 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Oficio 220-70062 del 6 de diciembre de 2002.
explicado este punto así: “Todos los acreedores del concursado deben hacer
valer su acreencia dentro del trámite, pues sólo sujetos todos a éste, puede
realizarse dicha igualdad. Considerar, entonces, que un determinado grupo de
acreedores pudiera válidamente sustraerse del concurso, comportaría una
discriminación.”45 Porque le permitiría válidamente a un acreedor pagarse su
deuda sin necesidad de entrar al concurso perjudicando de esta forma a los
demás acreedores, que no recibirán el pago de la misma, ya sea porque no hay
más bienes o porque se alteró el orden de prelación legal.
Por lo que cuando un bien sale del patrimonio del deudor antes del concurso, y
este acto le genera un perjuicio a los acreedores dentro del concurso, en virtud,
del principio de igualdad este acto debe ser revocado y el bien debe regresar al
patrimonio del deudor que en ese momento es la masa del concurso, para que
de esta forma todos los acreedores soporten “en un mismo grado e intensidad
la pérdida que produce la falencia del deudor”46.
Para el doctrinante Rodríguez Espitia este principio “busca impedir que los
acreedores conociendo la crisis del deudor satisfagan su acreencia de manera
anticipada, sustrayéndose del concurso y cercenando el derecho de los demás
a pagarse con cargo al bien que sale del patrimonio del deudor”47
Con esto puede percibirse que lo que se busca es que todos los acreedores
lleguen al concurso, para que se puedan cobrar de la misma forma. Aunque,
debemos tener en cuenta que la igualdad para la satisfacción de las
obligaciones, dependen de la clase y grupo del acreedor.
Puede haber diferencias entre clases, pero dentro de un mismo grupo se les
debe pagar de la misma forma a todos los acreedores. A menos que
45 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso verbal sumario artículo 39 de la Ley 550 de 1999. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN vs. Inversiones Betancourt Martínez y Compañía Ltda. y otros. Del 20 de diciembre de 2004, Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles: Juan José Rodríguez Espitia; Pág. 19. 46 Ibíd. 47 RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia. Op. Cit.; Pág. 524.
“voluntariamente un acreedor acepta ser tratado de manera diferente al resto,
dentro del ámbito de libre disposición de su crédito, no se podría alegar con
posterioridad vulneración al derecho a la igualdad con las quitas o plazos
impuesto de forma diferente”48
2.1.3.2 Universalidad objetiva. Este principio “garantiza el derecho de los
acreedores a que el patrimonio del deudor no se menoscabe y que todos sus
bienes sean destinados a satisfacer todas sus obligaciones”49
A través de este principio se busca que todos los bienes del deudor se
encuentren dentro de la masa del concurso, para que los acreedores puedan
con estos bienes o con los frutos de estos cobrar sus acreencias. La acción
revocatoria, les permite a los acreedores devolver aquellos bienes que han
salido del patrimonio del deudor dentro del período de sospecha, para que
tengan la oportunidad de cobrarse con estos.
Es decir, si el concurso involucra todos los acreedores del deudor y éstos por consiguiente pierden el derecho de ejecución individual o separada, en contraprestación, los acreedores cuentan con un respaldo, consistente en que todo el patrimonio del deudor y no una parte de él está comprometido, involucrado y resguardado en el proceso.50
Al otorgarle al acreedor la seguridad que todo el patrimonio del deudor está
dentro del proceso, le da a los acreedores garantía de que el deudor no se va
a insolventar. Porque una vez iniciado el concurso se les prohíbe a los
deudores efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos,
48 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-441 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 49 RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia. Op. Cit.; Pág. 524. 50 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso verbal sumario artículo 39 de la Ley 550 de 1999. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN vs. Inversiones Betancourt Martínez y Compañía Ltda. y otros, Op. Cit.; Pág 19.
allanamientos, terminaciones unilaterales, entre otras. Para que todo el
patrimonio entre dentro del proceso.
Ahora bien, en caso que estos actos defraudatorios se hayan realizado antes
de la solicitud de admisión o dentro del concurso mismo, la ley le otorga una
acción al acreedor para que este proteja su derecho de crédito,
recomponiendo el patrimonio de su deudor, y esta es la acción revocatoria.
Para muchos, este principio sólo se ve en los procesos concursales
liquidatorios pero para la jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades
es perfectamente admisible incoar la acción revocatoria concursal en
concursos recuperatorios:
Si bien este principio tiene mayor fuerza cuando el concurso es liquidatorio por la conformación de la masa, el mismo no es ajeno a los mecanismos recuperatorios, existiendo varias reglas que lo ponen en evidencia, como el decreto y práctica de medidas cautelares en el concordato, la restricción de la capacidad del deudor a aquellas operaciones que correspondan al giro ordinario de sus negocios y la acción revocatoria.51
2.1.4 Características. Las acciones revocatorias concursales tienen unas
características especiales que la diferencian de la acción pauliana, estas han
sido decantadas a través de la jurisprudencia de la Superintendencia de
Sociedades52 convirtiéndolas en doctrina.
51 Ibíd. 52 Estas sentencias son: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso verbal sumario artículo 39 de la Ley 550 de 1999. Juan Pablo Vargas G., y otros vs. Acerías Paz del Río S.A. y otros. Del 3 de mayo de 2004, Superintendente de Sociedades: Rodolfo Danies Lacouture. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso verbal sumario artículo 39 de la Ley 550 de 1999. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN vs. Inversiones Betancourt Martínez y Compañía Ltda. y otros. Del 20 de diciembre de 2004, Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles: Juan José Rodríguez Espitia. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso verbal sumario artículo 39 de la Ley 550 de 1999. De Edgar José Namen Ayub vs. Autos Marca Limitada y Financiera Mazdacrédito S.A. Compañía de Financiamiento Comercial. Del 5 de abril de 2004.
a. Es dependiente. Al igual que la acción pauliana clásica tiene fuente legal, no obstante es importante tener en cuenta que la misma depende de que exista previamente un juicio concursal o un proceso de estas características. Es decir, esta acción requiere la apertura previa de un concurso, como signo indicador de la crisis patrimonial y del perjuicio de los acreedores. b. Es reintegradora. El objeto de la acción es reintegrar el patrimonio del deudor, y asegurar el derecho de la prenda pretoria a favor de todos los acreedores. c. Facultativa-Obligatoria. Si bien esta acción protege los derechos de los acreedores, es importante tener en cuenta que ante la situación de crisis del deudor, la ley no solo legitima a éstos, sino que en algunos casos legitima al juez que conoce del proceso. En efecto, en derecho colombiano tanto el artículo 146 de la ley 222 de 1995 como el artículo 71 de la ley 550 de 1999, facultan a la Superintendencia de Sociedades para ejercer la acción revocatoria, en un claro reconocimiento que el interés tutelado es público y por tanto está por encima de los derechos de los acreedores. Bajo esta perspectiva, es importante destacar que la ley también legitima a los órganos del concurso, como el contralor y el Liquidador. Al ordenamiento le interesa que este tipo de acciones se ejerzan y por ello, ha estimulado su ejercicio con el establecimiento de recompensas para los acreedores. d. Patrimonial. Tiene por objeto revocar aquellos actos que afectan el patrimonio del deudor, ocasionen la insolvencia, la agraven o comporten una alteración al principio de igualdad entre los acreedores. En atención a su objeto, tienen un mayor alcance que la pauliana clásica, pues comprende igualmente otros tipos de actos como reformas estatutarias, mejoramiento de garantías, etc. e. Protectora de la buena fe. Sanciona los actos del deudor con tinte defraudatorios y por tanto protege la buena fe. No obstante, y frente a la situación de crisis propia de la concursalidad varían los elementos estructurales y se atenúa la exigencia probatoria. f. Subsidiaria. Al igual que la pauliana parte del supuesto de un perjuicio para los acreedores, consistente en que el patrimonio del deudor no sea suficiente para honrar sus obligaciones o que les ocasione un daño. A diferencia de la pauliana clásica, el perjuicio no está referido al acreedor sino a la masa de acreedores.
g. Personal. Es propia del derecho de crédito, pero a diferencia de la pauliana ordinaria exige que ese derecho de crédito esté comprometido en un juicio concursal. En atención al interés público y a la tutela del derecho de crédito que le es ajena, la ley faculta a otros sujetos distintos a los acreedores para su ejercicio.
h. Absoluta-Favorece a todos los acreedores. En atención al carácter universal de los concursos no solo beneficia al acreedor demandante, sino a la masa.53
2.1.5 Período de sospecha. Uno de los elementos necesarios para entender
la acción revocatoria concursal es el período de sospecha, porque como se
verá más adelante el lapso otorgado por la ley será diferente dependiendo si
nos encontramos bajo la Ley 222 de 1995, la Ley 550 de 1999 o la Ley 1116 de
2006. Pero su definición y significado es el mismo, por lo que creemos
necesario estudiarlo en este capítulo de generalidades.
“La Revocatoria concursal tiene una delimitación en el tiempo, pues el
legislador conciente de la necesidad de salvaguardar el tráfico jurídico se ha
encargado de definirle término dentro del cual pueden ser atacados
determinados actos celebrados por el deudor”54. Esta delimitación es necesaria
porque el legislador debe velar por los intereses de los acreedores dentro del
concurso sin dejar de lado los intereses de los comerciantes que negocian
todos los días con sus pares, nuestro sistema normativo debe darle la
tranquilidad a esos comerciantes que si una de las personas con las que
contrató entró un proceso de reorganización o liquidación judicial obligatoria no
sólo por ese hecho se van a revocar todos los negocios que hizo con este
comerciante, sino para que esto suceda es necesario cumplir con todos los
requisitos para interponer la acción, entre ellos el factor temporal.
Después de esta breve introducción, procederemos analizar algunas
definiciones del período de sospecha. Para luego, examinar sus características
comunes y a partir de estas proponer una definición.
53 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso verbal sumario artículo 39 de la Ley 550 de 1999. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN vs. Inversiones Betancourt Martínez y Compañía Ltda. y otros. Op. Cit.; Págs 38 – 40. 54 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso verbal sumario artículo 39 de la Ley 550 de 1999. De Edgar José Namen Ayub vs. Autos Marca Limitada y Financiera Mazdacrédito S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, Op. Cit.; Pág. 69.
Para el profesor Francisco Reyes Villamizar lo define como “un lapso
comprendido entre la fecha de iniciación del concurso y aquel momento
antecedente en el que se presume que ha debido iniciarse la crisis del
deudor.”55 El doctrinante habla, que la denominación del período de sospecha
obedece a que la ley da por sentado que “en el lapso anterior a la apertura del
concurso han podido realizarse por parte del deudor actos contrarios a la buena
fe, que puedan perjudicar a la masa de bienes afecta al concurso, mediante
enajenaciones, cauciones o arreglos que por esta causa, quedan sujetos al
escrutinio judicial.”56
El doctrinante Juan José Rodríguez Espitia define el período de sospecha
como:
Aquel lapso previo, inmediato y antecedente a la apertura del concurso, en el cual el deudor angustiado por la mala situación de sus negocios, por su situación patrimonial crítica ejecuta actos que merman su capacidad económica, busca salidas a la crisis como refinanciación de obligaciones, extinción de obligaciones con daciones en pago, capitalización de intereses, etc., es decir, celebra actos perjudiciales para sus acreedores que evidencian el estado de crisis patrimonial, bien por una cesación de pagos o por una insolvencia. En esta etapa, por razón de la crisis que padece cree estar en la posibilidad de solucionarla y esa convicción lo lleva paulatinamente a ejecutar actos que perjudican a sus acreedores, acrecentando sus dificultades económicas, evidenciándose un proceso de deterioro, que casi siempre desemboca en una impotencia generalizada para honrar sus obligaciones líquidas exigibles y pendientes de pago57.
Como características comunes entre las dos definiciones, tenemos que el
período de sospecha es anterior a la apertura del concurso, en el que se
presume que el deudor realizó actos en perjuicio de los acreedores por la crisis
55 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario en los Estados Unidos. Bogotá: Editorial Legis, 2006; Pág. 325. 56 Ibíd. 57 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso verbal sumario artículo 39 de la Ley 550 de 1999. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN vs. Inversiones Betancourt Martínez y Compañía Ltda. y otros. Op. Cit.; Pág. 37.
en la que se encontraba. Encontramos como diferencia entre las dos
definiciones, el enfoque que cada autor le da al período de sospecha, vemos
como Juan José Rodríguez Espitia explica este término desde el punto de vista
del deudor, y como la angustia lo lleva a tomar decisiones erróneas que sólo va
evidenciar su situación de crisis. Mientras, que Francisco Reyes Villamizar lo
analiza sin tener en cuenta las razones que llevan al deudor a realizar actos
perjudiciales para los acreedores.
Otra diferencia que podemos destacar es que Francisco Reyes Villamizar habla
de actos contrarios a la buena fe. Mientras, que Juan José Rodríguez Espitia
no la menciona. La buena fe es parte fundamental en nuestro ordenamiento,
tan es así que nuestra Constitución en el artículo 83 establece: “Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a
los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas.”58
Teniendo en cuenta las características comunes y las diferencias de las dos
definiciones, proponemos una definición de período de sospecha:
El período de sospecha, es un lapso de tiempo anterior al inicio del concurso,
en el que la ley permite revocar actos realizados por el deudor en perjuicio de
sus acreedores. Estos actos pudieron ser realizados por dos razones: La
primera, es que el deudor debido a la mala situación de su empresa y
angustiado por sus deudas, realizó negocios, pagó o refinanció obligaciones
pensando que la situación se mejoraría, pero lo único que hacen es mermar su
situación económica lo que lo llevan al inicio del proceso de reorganización o
de liquidación judicial. La segunda razón, es porque el deudor consciente de su
situación de crisis realiza actos contrarios a la buena fe, prefiriendo pagar unos
acreedores que a otros o regalando sus bienes para no pagar sus deudas.
58 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, artículo 83. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/leyes.HTM. Última fecha de consulta 10 de febrero de 2008.
2.1.5.1 Determinación del período de sospecha. Para efectos de fijar el
período de sospecha, existen tres mecanismos que usualmente los
ordenamientos han utilizado para el efecto:
Plazo fijado judicialmente, no limitado por la ley: en este caso el juez tiene suficientes atribuciones para fijar la fecha de cesación de pagos o insolvencia, sin otros límites que la seguridad jurídica y la prescripción de las acciones. Plazo fijado por el juez y limitado por la ley: en este caso se faculta al juez para que con la valoración de las pruebas determine el inicio de la cesación de pagos, pero dentro del plazo que fija el legislador. Este sistema fue acogido por el artículo 1949 del Código de Comercio, en la quiebra. Plazo fijo de origen legal: en este sistema, a diferencia de los dos anteriores, el legislador suprime la atribución del juez para fijar el período y directamente lo establece, dependiendo del tipo o acto de que se trate. Este sistema fue adoptado en el Decreto 350 de 1989, la Ley 222 de 1995, la Ley 550 de 1999 y la Ley 1116de 200659. (Las negrillas son nuestras)
Como bien observamos el criterio usado por nuestra legislación es el criterio
de Plazo de origen legal.
2.2 DESARROLLO NORMATIVO
2.2.1 Acciones revocatorias en la Ley 222 de 1995. Para empezar, tenemos
que precisar que en la Ley 222 de 199560 se consagró dos tipos de procesos
que tienen propósitos diferentes: el primero es el trámite concordatario61 y el
segundo es el proceso liquidatorio. Procesos que tienen su propia regulación y
59 RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia, Op. Cit.; Pág. 526. 60 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 222 de 1995, Op. Cit. 61 No obstante, al implantar las acciones revocatorias en el concordato se rectifica yerros del pasado, debido a que esto apunta a la defensa de los derechos que tienen los acreedores desde el concordato, ya que de lo contrario habrían quedado sujetos exclusivamente a la eventualidad del éxito del proceso concordatario.
en el tema que analizamos no es su excepción, lo anterior se debe a que los
procesos tienen diferentes fundamentos. En el primer proceso, la acción
revocatoria se fundamenta en los actos que hayan perjudicado a cualquiera de
los acreedores o afectado el orden de prelación de pagos, siempre y cuando
los actos sean realizados injustificadamente. Mientras que en la liquidación
obligatoria la acción se invoca cuando los bienes que componen el patrimonio
liquidable, son insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos.
La inclusión de la acción revocatoria en el proceso concordatario, la cual no se
había consagrado inicialmente en el proyecto de ley presentado ante el
Congreso de la República, se incorporó posteriormente por solicitud del
Ministro de Desarrollo Económico ante la Comisión Tercera del Senado de la
República;62 lo cual no fue bien visto por parte de algunos tratadistas entre
ellos el doctor Álvaro Izasa Upegui quien afirma: “es así como el artículo 146,
en mi criterio en forma equivocada le confiere viabilidad a la acción revocatoria
bajo el supuesto de que el deudor haya realizado actos injustificados (…)”63
Creemos que la postura doctrinal atrás expuesta se justifica porque considera
que hay una desnaturalización de la finalidad de cada uno de los concursos,
por lo cual la acción revocatoria fue inicialmente encaminada a la restitución del
patrimonio del deudor cuando este fuere insolvente y por ende garantizaba a
los acreedores el pago de sus créditos con los bienes del cesante bajo el
principio de la par condictio creditorum lo cual se denomina proceso de
Liquidación Obligatoria; por otra parte el proceso Concordatario tiene una
finalidad muy distinta, ya que este busca la recuperación de la empresa y con
los réditos que se causen por la viabilidad del negocio pague a sus acreedores.
Teniendo en cuenta lo anterior, nos dispondremos a estudiar las diferencias
que se suscitan en la doble regulación de las acciones revocatorias en la Ley
62 Confróntese, ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, ISAZA UPEGUI, Álvaro y otros. Evolución del Derecho Comercial. Medellín: Colegio de Abogados de Medellín y Biblioteca Jurídica Diké, 1997; Pág. 217. 63 Ibíd.; Pág. 227.
222 de 1995, en relación a los siguientes puntos: legitimación por activa; juez
competente y procedimiento; período de sospecha; término de caducidad de la
acción; actos revocables; medidas cautelares; recompensas y alcance de la
sentencia.
2.2.1.1 Legitimación por activa. Siguiendo con lo atrás mencionado, el
artículo 146 de la Ley 222 de 1995, dispone qué en los concordatos la
legitimación para instaurar la acción revocatoria recae en: el contralor,
cualquiera de los acreedores y por último en la Superintendencia de
Sociedades, como a continuación explicaremos:
- El contralor, quien según el artículo 108 es un auxiliar de la justicia, que debe
analizar el estado patrimonial del deudor y los negocios que hubiere realizado
dentro de los últimos tres años, evaluando la fórmula de arreglo presentada con
la solicitud de concordato y conceptuando sobre la viabilidad de la misma. 64
Sobre el particular es preciso referirnos a dos aspectos. En primer lugar,
teniendo en cuenta que por contralor puede entenderse quien vigila o
desarrolla funciones de control en la compañía, siendo posible que los mismos
acreedores, o los socios designen personas que ejerzan tales funciones se
impone distinguir en este caso, como quiera, que él auxiliar de la justicia solo
es quien designe la Superintendencia de Sociedades65, estando en este y no
en los demás contralores la titularidad de la acción revocatoria concursal; y en
segundo lugar, es que dicha facultad sólo la podrá ejercerla durante el trámite
del concordato.66
64 Confróntese, CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, Ley 222 de 1995, Op. Cit., artículo 108. 65 Aunque en el artículo 98 de la Ley 222 de 1995, solo menciono a la Superintendencia de Sociedades como el ente encargado de nombrar el contralor, consideramos que se debe entender como el juez del concurso; debido a que el juez civil del circuito es el encargado de conocer el trámite del concurso en las personas naturales, procesos que se rigen por las mismas reglas de la presente ley. 66 Confróntese, SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Boletín Jurídico No. 11 publicado el 12 de octubre de 1997. Disponible en
Un punto interesante, que merece rescatarse por su coherencia en la Ley 222
de 1995, es que él contralor debe inspeccionar los negocios realizados dentro
de los 3 últimos años.67 De esta forma, el auxiliar de la justicia tiene el
suficiente conocimiento de la evolución de la crisis y la actitud del deudor con
respecto a ella, al poder comparar las distintas operaciones en momentos
diferentes como lo son el antes y el durante el período de sospecha, lapso en el
cual el legislador presume que se gestaba la crisis del deudor. Por lo anterior, y
al ser el contralor quien conoce la crisis del deudor a fondo, la ley le otorga
legitimación para ejercer dicha acción. Es así, como diferimos del profesor
Álvaro Isaza Upegui quien afirma que no hay “concordancia en que si a este
se le impone el deber de estudiar y analizar los negocios celebrados por el
deudor durante los tres últimos años, la acción revocatoria que el puede
interponer solo cobija un período de 18 meses (…)”68
- El artículo 146 de la Ley 222 de 1995 dispone igualmente que cualquiera de
los acreedores podrá incoar la acción, “siempre y cuando se haya hecho parte
oportunamente dentro del trámite del concordato, pues si se trata de un
acreedor extemporáneo el mismo no tendrá derechos dentro del trámite, salvo
que dentro de las oportunidades definidas por la ley su acreencia haya sido
admitida.”69 De esta forma “los que no han sido reconocidos ni admitidos
carecerán obviamente en causa para actuar en el proceso.”70 Incluyendo aquí
a los acreedores cuya acreencia ha sido rechazada en la providencia
ejecutoriada de calificación y graduación de créditos. Sin embargo, hay que
agregar que el acreedor reconocido y admitido, para poder ejercer la acción no
debe haber “perdido su condición, pues debe tener al menos un saldo insoluto
de su acreencia.”71
http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=43&id=781&m=td&a=td&d=depend. Última fecha de consulta 29 de marzo de 2008. 67 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 222 del 20 de 1995, Op. Cit., artículo 108. 68 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, ISAZA UPEGUI, Álvaro y otros. Evolución del Derecho Comercial, Op. Cit.; Pág. 232. 69 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Boletín Jurídico No. 11 publicado el 12 de octubre de 1997, Op. Cit. 70 PEREIRA PEREIRA, Rudy, Op. Cit.; Pág. 490. 71 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, ISAZA UPEGUI, Álvaro y otros. Evolución del Derecho Comercial, Op. Cit.; Pág 233.
- En tercer lugar, a la Superintendencia de Sociedades se le otorga la
legitimación de la acción siempre y cuando esté en trámite el concordato, ya
que terminada esta etapa cesa la función como juez del concurso y se limita a
verificar el desarrollo del acuerdo,72 por este motivo se trae a colación dos
interrogantes ¿Cuándo la norma se refiere a la Superintendencia de
Sociedades, debe entenderse que actúe como juez del concurso? ¿Es
incompatible que la Superintendencia como juez del concordato pueda
demandar a una de las partes en el proceso? En los dos casos planteados la
respuesta es no, según lo dispone la Corte Constitucional en sentencia C-1143
de 2000. Para el primer caso:
La facultad que la norma asigna a la Superintendencia se deriva de sus funciones de inspección, vigilancia y control, en la medida en que en ejercicio de tales atribuciones, la entidad puede reunir elementos de juicio para concluir que, en el contexto de la crisis empresarial, ciertos actos del deudor resultan sospechosos, y deben ser objeto de una verificación judicial.73 (Subrayado fuera del texto)
Excluye así la competencia del Juez Civil de Circuito, en la medida en que la
Superintendencia de Sociedades no realiza esta función como juez de concurso
sino por el contrario, esta facultad se le confiere con respecto a su catalogo
legal de atribuciones principales74 que son inspección, vigilancia y control.
En el segundo interrogante, la misma sentencia zanja la discusión suscitada en
cuanto a la incompatibilidad de que la superintendencia como juez del concurso
pueda demandar a una de las partes, en el siguiente tenor:
En este sentido, no le asiste razón al demandante cuando considera que la independencia e imparcialidad de la Superintendencia resultan
72 Confróntese, SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Boletín Jurídico No. 11 publicado el 12 de octubre de 1997, Op. Cit. 73 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-1143 de 30 de agosto de 2000; M.P. Carlos Gaviria Díaz. 74 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 222 de 1995, Op. Cit, artículo 82 y s.s.
lesionadas por ser ésta juez y parte en el mismo proceso, ya que el escenario en el cual la acción revocatoria se habrá de resolver escapa a su órbita de competencia, y en todo caso, la interposición de dicha acción no la realiza en su calidad de juez del concordato, sino como ente de inspección, vigilancia y control.75 (Subrayado fuera del texto)
Por lo anteriormente expuesto diferimos del profesor Álvaro Isaza Upegui quien
menciona “este error se hace mas ostensible cuando se trate de concordato de
persona natural, en el cual la competencia no la tiene la superintendencia de
sociedades sino que ella recae sobre los jueces del circuito (…)”76 así como de
la doctora Rudy Pérez manifiesta que “el juez civil del circuito sería juez y parte
en el tramite de la acción revocatoria (…)”77 Acusación que no comprendemos
debido a que la norma claramente menciona que esta facultad es de la
Superintendencia de Sociedades y no por el contrario del juez del concurso,
debido a las funciones que ejerce según lo expuesto por la corte en la sentencia
atrás citada y el artículo 2 numeral 7 del Decreto 1080 del 19 de Junio de
1996.78
Por otro lado, la legitimación para incoar la acción revocatoria en la liquidación
obligatoria solo estaba consagrada en un principio para el liquidador79 o
cualquier acreedor reconocido,80 tal y como lo disponía el artículo 185 de la Ley
222 de 1995. En cuanto al liquidador según el artículo 166 numeral 15 de la
citada ley, consagraba como función suya realizar las acciones necesarias para
conservación y reintegro de los bienes que conforman el patrimonio, de modo
75 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-1143 de 2000, Op. Cit. 76 , ISAZA UPEGUI, Álvaro PAUCAR, Jaime Alberto y otros. Evolución del Derecho Comercial, Op. Cit.; Pág. 233. 77 PEREIRA PEREIRA, Rudy, Op. Cit.; Pág. 492. 78 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, Decreto 1080 del 19 de Junio de 1996, Por el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades y se dictan normas sobre su administración y recursos. 79 Artículo 166 de la Ley 222 de 1995, define al liquidador como: “El Cuidador tendrá la representación legal de la entidad deudora y como tal desempeñará las funciones que adelante se le asignan, y en ejercicio de ellas deberá concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la apertura del trámite (...)”. 80 Para ello el crédito del acreedor debe ser admitido y reconocido tal y como se adujo para el concordato.
que se desarrolle el principio de Universalidad Objetiva, previa autorización de
la Junta Asesora. Aunque la ley guarde silencio respecto a si su cargo es
auxiliar de la justicia, pensamos que tiene este carácter, según lo dispuesto por
la Superintendencia de Sociedades:
Sin menoscabo de los citados efectos, debe recordarse que el auxiliar de la justicia, entre otras funciones, (i) "deberá concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la apertura del trámite(6)", (ii) "Gestionar el recaudo de los dineros y la recuperación de los bienes que por cualquier circunstancia deban ingresar al activo a liquidar(7)" y (iii) "Ejecutar los actos necesarios para la conservación de los activos y celebrar todos los actos y contratos requeridos para el desarrollo de la liquidación (…),81
Años después y con la entrada en vigor de la Ley 550 de 1999, está
legitimación activa en el proceso liquidatorio se amplio solo a la
Superintendencia de Sociedades en virtud del artículo 71 de la Ley 550 de
1999 limitándola a su campo de acción.82 Esta decisión es concordante con el
criterio expuesto posteriormente por la Corte Constitucional en sentencia C-
1143 de 2000, atrás mencionada, el cual determina que es solo a la
Superintendencia de Sociedades debido a que está es la encargada de
inspeccionar, vigilar y controlar a las personas jurídicas de su competencia.
2.2.1.2 Juez competente y procedimiento. En cuanto al juez competente
para conocer de las acciones de los dos procesos que regula la Ley 222 de
1995, el artículo 146 parágrafo 1º y el artículo 187, le asignan la competencia
al Juez Especializado de Comercio si lo hubiere o al Juez Civil del Circuito del
domicilio del deudor. Debido a que los Jueces especializados en Comercio
81 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Circular Externa No. 08 del 03 de mayo de 2004. Disponible en: http://www.supersociedades.gov.co. Última fecha de consulta 20 de enero de 2008. 82 Solo a las persona jurídicas sobre las cuales ejerza las funciones de inspección, vigilancia y control.
hasta el día de hoy no existen, la competencia es asumida por los Jueces
Civiles de Circuito. No obstante ser el mismo Juez competente en ambos
trámites concursales, el tipo de proceso varia según las normas anteriormente
expuestas. El trámite para el ejercicio de la acción revocatoria en el Concordato
es un proceso abreviado83 el cual debe ser preferente de los demás procesos
salvo la acción de tutela, mientras que en la Liquidación Obligatoria se tramita
mediante un proceso verbal de mayor y menor cuantía,84 el cuál tendrá
prelación a los demás procesos.
El proceso abreviado al igual que el verbal de mayor y menor cuantía, son
procesos de índole declarativa; sin embargo la duración de cada uno varía
sustancialmente debido a que en el primer proceso regulado por los artículos
408 subsiguientes y concordantes del Código de Procedimiento Civil,85
presentada la demanda se dará traslado a los demandados por término de 10
días para contestar la demanda y proponer excepciones previas y de merito, en
este ultimo caso86 se correrá traslado por 3 días al demandante para pedir
pruebas sobre los hechos en los que se funden, y en caso de haber demanda
de reconvención según lo previsto en el artículo 40087 de Código de
Procedimiento Civil, se proveerá traslado al demandante por un término igual
para la contestación de la demanda. Seguido de esto se realiza la audiencia del
artículo 10188 de la misma disposición, surtida la audiencia en un término no
mayor a 20 días para practicar las pruebas y vencido este término las partes
tiene 5 días para alegar con lo cual al finalizar esta etapa el proceso entrara al
despacho para dicta sentencia.
83 El Proceso abreviado se encuentra regulado en los artículos 408 al 414 del Código de Procedimiento Civil. 84 El Proceso verbal de mayor y menor cuantía se encuentra regulado en los artículos 427 al 434 del Código de Procedimiento Civil. 85 PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, Decreto 1400 del 06 de agosto de 1970 y 2019 del 26 de Octubre de 1970 “Por el Cual se expide el Código de Procedimiento Civil”. Modificado por el Decreto 2282 del 07 de octubre de 1989 "Por el cual se introducen algunas modificaciones al Código de Procedimiento Civil." 86 Si el demandado propone excepciones de mérito. 87 PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, Decreto 1400 de 1970 y 2019 de 1970, Op. Cit. 88 Ibíd.
En el proceso verbal de mayor y menor cuantía el cual esta regulado por los
artículos 42789 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, el término
para contestar la demanda y el traslado de excepciones previas no varía con
respecto al proceso abreviado.90 Sin embargo, en este proceso se prohíbe la
demanda de reconvención salvo los asuntos del numeral 1 del artículo 42791
del Código en mención, los cuales no son tema de nuestro estudio; por otra
parte las excepciones previas son resueltas antes de la audiencia,92 por lo cual
se le correrá traslado al demandante por 3 días y en caso de ser necesario
practicar pruebas se realizaran dentro de los 10 días siguientes a la
terminación del traslado; finalizada esta etapa, el juez decidirá las excepciones
las cuales podrán ser apelables en los términos del artículo 429 del Código de
Procedimiento Civil.93 Vencido la anterior etapa se fijara fecha para audiencia
el décimo día siguiente en la cual se decretara las pruebas, y en caso de
negarlas la apelación la decidirá con la sentencia, la cual se dictara al finalizar
la audiencia de ser posible o se suspenderá por diez días y en su reanudación
decidirá.
Consideramos personalmente que el proceso que resuelve la acción
revocatoria en el tramite liquidatorio, tiene un mayor desarrollo del principio de
la concentración, lo que a su vez reflejaría una mayor inmediación del juez. De
está forma, el juez estará al tanto del proceso y podrá revelar una mayor
congruencia entre lo que demuestre las pruebas practicadas, lo pedido y lo
decidido, al intentar decidir todo en una misma audiencia. Caso contrario es el
proceso abreviado que cada etapa se realiza en momentos diferentes y
distanciados, lo que en la práctica podía llevar una menor inmediación del juez
con respecto al proceso verbal de mayor y menor cuantía. Creemos que la
inmediación y la concentración los cuales son aspectos muy importantes para
89 Ibíd. 90 Ibíd., artículos 409 y 410. 91 “1. Nulidad, y divorcio de matrimonio civil y separación de cuerpos o de bienes cuando no es por mutuo consentimiento.” 92 Audiencia en la que se surtirá la conciliación, el saneamiento del proceso, fijación de hechos, pretensiones y excepciones de mérito, decreta y practicara pruebas, se surtirán los alegatos y al finalizar dictara sentencia, condenara en costas, resolverá sobre la apelación y la consulta. 93 PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, Decreto 1400 de 1970 y 2019 de 1970, Op. Cit.
fundamentar un fallo no son tan evidentes en el proceso abreviado aunque sea
preferente con lo demás. Igualmente no encontramos razón para que estas
acciones sean tramitadas por diferentes procesos, probablemente se debió a la
inclusión de ultimo momento del artículo 146 de la Ley 222 de 1995 como
anteriormente se advirtió.
2.2.1.3 Período de sospecha. Para las acciones revocatorias del concordato
el artículo 14694 de la Ley 222 de 1995 ha fijado un período de sospecha de 18
meses anteriores a la solicitud de apertura del trámite concursal, término en el
cual los actos que se hayan celebrado ya sean a título gratuito u oneroso
pueden ser revocados, siempre y cuando sean actos injustificados que afecten
el orden de prelación de créditos o perjudiquen a cualquiera de los acreedores,
al ser considerados estos actos como sospechosos de agravar y/o fomentar la
crisis del deudor. Por otro lado, debemos aclarar que los actos que se realicen
con posterioridad a la apertura del proceso son ineficaces de pleno derecho sin
necesidad de declaración judicial, sin embargo hay un vacío legal con respecto
a los actos realizados entre la solicitud del concordato y la declaratoria del
mismo.
Por lo anterior y teniendo en cuenta que no hay ninguna regulación con
respecto a los actos realizados entre la solicitud del concordato y el auto de
apertura del mismo, consideramos que durante este lapso, todos los actos se
deben desarrollar bajo el principio de la ubérrima de buena fe, respetando en
todo momento las prelaciones de los créditos y cuidando en todo caso la
prenda pretoria, aún más si fue el mismo deudor quien solicitó el trámite
concordatario. Igualmente hay que tener en cuenta que el proceso
recuperatorio de esta ley puede iniciarse tanto por la Superintendencia de
Sociedades de oficio, así como, a petición de un acreedor según lo dispuesto
94 Artículo 146. ACCIÓN REVOCATORIA. El contralor, cualquier acreedor o la Superintendencia de Sociedades, podrá incoar la acción revocatoria concursal de los actos realizados injustificadamente por el deudor dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de la solicitud del trámite concursal, cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación en los pagos.
en el parágrafo primero del artículo 97,95 en estos casos el deudor y/o sus
órganos directivos deberán obrar con ubérrima buena fe cuando sean
notificados de la solicitud de apertura del proceso, evento que se da mediante
el requerimiento que le hará el juez competente, al ordenar anexar la
documentación respectiva. Por este motivo el deudor y/o sus órganos tendrán
conocimiento de dicha solicitud y por ende serán responsables tanto civil como
penalmente, si se encontrare un posible perjuicio para los acreedores por los
actos que realicen en detrimento de los mismos y/o transgrediendo los
principios del derecho concursal.
Por el contrario, en el trámite liquidatorio el factor temporal del período de
sospecha varía dependiendo a que título se realice el acto, pero siempre están
referenciados a un término anterior a la apertura del mismo.96 En el evento que
el acto fuere celebrado a título oneroso el período será de 12 meses, en el caso
de los actos a titulo gratuito será de 24 meses,97 y las reformas de los estatutos
sociales o la liquidación social realizada dentro de los seis meses anteriores a
la apertura del concurso siempre que hayan disminuido el patrimonio social.
Evitando así el vacío que generó el artículo 146 de la Ley 222 de 1995 con
respecto a los actos que se realicen entre la solicitud y la providencia de
apertura. Después de la apertura del proceso liquidatorio y debido a que todos
los bienes del deudor quedan por fuera del comercio, y además en algunos
casos habrá remoción de los administradores, 98 los actos celebrados después
de está fecha no obligan al deudor debido a que adolecerían de objeto ilícito y
además de falta de capacidad para enajenar.
Igualmente la acción revocatoria en el tramite liquidatorio tiene un requisito
adicional, y consisten en la insuficiencia de los bienes del deudor para cubrir
todos los créditos,99 o según la Corte Suprema de Justicia, requerirá “la
prueba de la carencia de bienes de la masa de la quiebra para cubrir los
95 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 222 de 1995, Op. Cit. 96 Ibíd., artículo 157. 97 Ibíd., artículo 183. 98 Ibíd., artículo 157. 99 Ibíd., artículo 183.
créditos reconocidos (…)”100 créditos que deberán haber sido presentados y
aprobados en el tramite liquidatorio, para luego estar relacionados en el pago
de acreencias en la liquidación obligatoria.
2.2.1.4 Caducidad. El artículo 185 de la Ley 222 de 1995 dispone que el
término para interponer la acción revocatoria en el proceso liquidatorio es de 1
año contado a partir de la fecha en que quede en firme la graduación y
calificación de créditos. En contraste con el artículo 146 de la misma ley y que
regula la acción revocatoria en los concordatos, no consagra término dentro del
cuál se puede interponer. Sin embargo, se han fijado algunos parámetros
dentro de los cuales se limita la potestad de incoar la acción al contralor y a la
Superintendencia de Sociedades, facultad que pueden ejercer siempre y
cuando, el concordato este en etapa de tramite. Culminada está, la legitimación
para interponer la demanda termina.101 Si bien, no es un término dentro del
cual se puede interponer la acción, si es un limite temporal diferente en cada
caso en particular para ejercer dicha acción.
Pero en el caso de los acreedores no hay pauta o término alguno, razón por la
cual consideramos que es preciso remitirse al artículo 822 del Código de
Comercio que le da carácter comercial y de aplicación directa a las normas del
Código Civil, y en este caso en particular al libro cuarto, título cuarenta y uno,
capitulo tercero, el cuál consagra la prescripción como medio de extinguir las
acciones judiciales, especialmente en los artículos 2535 y 2536 de la misma,
que indicaba el término de 20 años para prescribir las acciones ordinarias y 10
años para el ejercicio de las acciones ejecutivas, términos que por disposición
legal se redujeron a la mitad.102
100 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia del 24 de Noviembre de 1992, M.P. Héctor Marín Naranjo. 101 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Boletín Jurídico No. 11 de 1997, Op. Cit. 102 El artículo 2536 del Código Civil fue modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, el cual redujo a la mitad los términos de prescripción.
Por lo anterior, y personalmente sostenemos, que los términos dentro los
cuales se pueden interponer las acciones revocatorias tanto del concordato
como de la liquidación obligatoria, corresponden a términos de caducidad,103 y
no a términos de prescripción104 como lo menciona el Código Civil, por lo
siguiente: el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil en su inciso tercero
dispone que la demanda, que es el mecanismo por medio del cual se
materializa la acción, será rechazada de plano si existe término de caducidad
para instaurarla, concordante con el artículo 6 de la misma disposición que
consagra las normas procesales como de orden público y por lo tanto de
obligatorio cumplimiento. Caducidad que puede ser mayor o menor al término
de prescripción del derecho sustancial.105
2.2.1.5 Actos revocables. Encontramos que los actos que son objeto de las
acciones revocatorias en el concordato, se encuentran regulados de forma
taxativa en la Ley 222 de 1995, en el siguiente tenor:
1. Los actos de disposición a título gratuito. 2. El pago de deudas no vencidas. 3. La constitución de patrimonios autónomos. 4. La enajenación de bienes no destinados al giro normal de los negocios, cuyo producido se haya destinado al pago de pasivos no exigibles. 5. Las daciones en pago por deuda vencidas realizadas con bienes que representen más del 30% de los activos del concursado.
103 La caducidad es la perdida de la facultad por el transcurso de un lapso de tiempo, para el ejercicio de una acción por medio de la cual se exige el derecho. Caducidad que no necesita declaración judicial sino por ministerio de la ley, previo cumplimiento del requisito temporal. 104 La prescripción es la adquisición o perdida de un derecho por el paso del tiempo siempre y cuando haya sido alegada en un juicio o ejercida mediante una acción, ejemplo de ello es la declaración de pertenencia. 105 Hay que aclarar que los términos de prescripción no siempre son mayores al termino de caducidad, lo anterior depende en cada caso en concreto, como ejemplo tomaremos la acción ejecutiva la cual caduca en 5 años pero el derecho incorporado en el documento que presta merito ejecutivo prescribe en 10 años y el cual puede ser ejercido mediante una acción ordinaria. Por el contrario la acción reivindicatoria tiene un termino de caducidad de 10 años, sin embargo puede verse inoperante si se alegare la prescripción adquisitiva de dominio ordinaria la cual necesita de un termino de 5 años para prosperar, termino menor a la caducidad de la acción reivindicatoria.
6. Todo contrato celebrado con su cónyuge, con sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil, segundo de afinidad o con consocios en sociedades, distintas de la anónima, o con sociedades en que tenga participación el deudor o control administrativo de las mismas o cuando los parientes o cónyuges sean dueños en más de un 50% del capital social. 7. La liquidación de bienes de la sociedad conyugal hecha por mutuo acuerdo o pedida por uno de los cónyuges con aceptación del otro. 8. La constitución de gravámenes, hipotecas, prendas o cauciones para garantizar deudas originalmente no caucionadas. 9. La transferencia a cualquier título del o establecimientos de comercio del deudor con lo cual se haya disminuido considerablemente el patrimonio y la capacidad productora de la empresa deudora. 10. Las reformas de los estatutos de la sociedad deudora cuando con ella afecte el patrimonio social, la responsabilidad de los socios o la garantía de los acreedores.106
Pese a que los actos revocables están mencionados taxativamente, hay que
recordar que para ser revocados deben ser estos actos injustificados y
realizados en perjuicio de cualquier acreedor o que afecten el orden de
prelación de créditos. Por este motivo consideramos que, no todos los actos a
título gratuito y el pago de deudas no vencidas, que trata los numerales 1 y 2
atrás mencionados, son susceptibles de ser revocados, como quiera que de
representar el acto dispositivo a título gratuito un beneficio mayor para los
acreedores ejemplo un beneficio tributario, no habrá sido celebrado
injustificadamente y tampoco atentaría contra la prelación de créditos. Así
mismo, el deudor podría pagar deudas no vencidas cuando el crédito tenga una
prelación privilegiada y el pago de la misma reporte un beneficio mayor para los
acreedores y el deudor. Los anteriores actos, para no ser considerados como
revocables tuvieron que ser pagados con la enajenación de bienes destinados
al giro ordinario de los negocios.
En cuanto a los numerales 3, 4 y 9 de la misma disposición, es evidente que el
desmembramiento del patrimonio del deudor para el pago de deudas no
exigibles, la constitución de patrimonios autónomos a cualquier título, la
106 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 222 de 1995, Op. Cit., artículo 146.
enajenación del establecimiento de comercio que disminuya considerablemente
el patrimonio y la capacidad productora del deudor, produce en primera medida
un perjuicio a los acreedores afectando la prenda pretoria, y que por un acto
dispositivos anterior al concurso llegue de alguna manera a limitar la capacidad
empresarial del deudor impidiendo o dificultando aún mas la recuperación y
eventualmente generando la liquidación de la actividad económica, y por ende
originar una crisis en cadena con los demás empresarios. Pese a esto en los
términos del artículo 146 de la citada ley no es revocable por si sólo la
enajenación de un activo que entorpezca o dificulte ostensiblemente la
capacidad productora de la empresa, lo cual es un punto desfavorable para los
acreedores.
Con respecto al numeral 5 que dispone “Las daciones en pago por deuda
vencidas realizadas con bienes que representen más del 30% de los activos
del concursado.”107 Creemos oportuno aclarar que la norma se refiere al total
de las daciones en pago que superen el 30% de los activos, ya que, al
considerar este porcentaje para cada una de las daciones en pago, se llegaría
al absurdo de realizar cuatro daciones en pago por parte del deudor que
represente cada una el 25% de su patrimonio, sumando así el 100% del
mismo, dejando insolutos los demás créditos. Por ese motivo las daciones en
pago a revocar son todas aquellas que sobrepasen el límite del 30% del
patrimonio del deudor, teniendo en cuenta factores temporales.
En cuanto a los numerales 6 y 7 de la misma disposición, va implícita la
presunción de que en los actos celebrados con los parientes, consocios,
sociedades en las que tenga participación o con el cónyuge, siempre se
buscará beneficiarlos. Así mismo, se considera la liquidación de la sociedad
conyugal por mutuo acuerdo o pedida por uno de los cónyuges con aceptación
del otro. Las anteriores medidas son con el fin de evitar que el patrimonio del
deudor no se disperse con fines defraudatorios y por ende sea más difícil su
cobro.
107 Ibíd.
Con respecto al numeral 8 el cual tiene como finalidad velar por el principio de
la par condictio creditorum, evitando que una deuda inicialmente no
caucionada, sea caucionada sin motivo aparente, con el fin de buscar una
mejor prelación de crédito en perjuicio de los acreedores; diferencia evidente
con la ampliación del crédito que otorga uno de los acreedores, la cuál si
tendría como fundamento buscar una garantía mayor.
Por último, el numeral 10 prevé, que el deudor pueda a través de reformas
estatuirás defraudar a los acreedores, no solo por reformas que afecten el
patrimonio social, sino que también disminuya la responsabilidad de los socios
o la garantía de los acreedores, impidiendo así un perjuicio mayor a los
mismos. Pese a ello, creemos desafortunado que en la acciones revocatoria de
la liquidación obligatoria artículo 183 de la Ley 222 de 1995, solo se halla
dispuesto la afectación del patrimonio como causal de revocación en la
liquidación obligatoria, ya que hay otras reformas como la limitación de la
responsabilidad social que afectan a los acreedores del concursado.
Por el contrario el artículo 183 de la misma ley hace referencia a los actos de
manera general, dividiéndose según nuestro criterio en tres grupos: El primero
de ellos los actos onerosos, en segundo lugar los actos gratuitos y en tercer
lugar encontramos las reformas estatutarias. Encontramos en primer lugar los
actos onerosos los cuales de acuerdo al numeral 1 de la misma disposición,
están constituidos por:
1. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago, y en general, todo acto que implique disposición, constitución o cancelación de gravamen, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de los intereses o derechos de los acreedores108
Estos actos revocables además de requerir que los bienes fueran insuficientes
para el pago de las acreencias del deudor, debieron ser celebrados en
108 Ibíd., artículo 183.
detrimento de los intereses o derechos de los acreedores. Por otro lado,
creemos que los actos a los que se refiere este numeral y que implican la
revocación de los mismos, debían haberse celebrado a título oneroso, porque
los actos a título gratuito se enunciaban de manera general en el numeral 2 de
la misma norma.
Por otro parte, al hablar del segundo grupo de actos, encontramos que el
término para la revocación de todos los actos celebrados a título gratuito se
amplia a 24 meses los cuales debían ser anteriores a la apertura del trámite
concursal, tal y como lo dispone el numeral segundo del mismo artículo “Todo
acto que a título gratuito se hubiere celebrado dentro de los veinticuatro meses
anteriores a la apertura de trámite concursal.”109 Y por último, las reformas
estatutarias y/o liquidaciones sociales que se realizarán voluntariamente por los
socios dentro de los 6 meses anteriores a la apertura del concurso, siempre
que hayan causado una disminución del patrimonio social.
2.2.1.6 Medidas cautelares. En cuanto a la normatividad de las medidas
cautelares también encontrábamos diferencias en su regulación en los dos
procesos, a consecuencia que, en el tramite de la liquidación obligatoria se
consagraba expresamente una medida especial en esta materia dispuesta en
los artículos 188 y 190 de la Ley 222 de 1995, y en la cual no se requiere
caución para la interposición de dichas medidas. Asimismo encontramos que
estas disposiciones, le otorgan la facultad de decretar las medidas cautelares
de oficio al juez competente, e igualmente a petición de parte.
En contraste, en el proceso concordatario la regulación de este tema tuvo dos
momentos diferentes, antes y con la entrada en vigor de la Ley 550 de 1999. El
artículo 146 de la Ley 222 de 1995 el cual regula la acción revocatoria en el
proceso concordatario no hace referencia a un tramite especial para las
medidas cautelares, por este motivo debíamos remitirnos a la regulación
109 Ibíd.
general que existe en está materia en el Código de Procedimiento Civil
especialmente en sus artículos 678 y subsiguientes, por lo cual, al solicitarlas
se deberá prestar caución con base en la expresa remisión del artículo 6110 de
la misma regulación, las cuáles está consagrada como normas de orden
público.
Igualmente estas medidas sólo podían decretarse en la acción revocatoria del
concordato si eran solicitadas a petición de parte, siguiendo con lo ya
mencionado por el profesor Álvaro Izasa Upegui “el concordato se debe
adelantar por el procedimiento abreviado y en este proceso no existe un
régimen propio de medidas cautelares,”111 por este motivo no había disposición
expresa y especial que autorizara al juez a decretarlas de oficio. Sin embargo,
con la entrada en vigor del artículo 71 de la Ley 550 de 1999, y la cual
determino que será aplicable la normatividad de las medidas cautelares del
proceso de liquidación obligatoria a las que se pretendan en el proceso
concordatario, se zanja por completo está disyuntiva y a consecuencia de ello,
dichas medidas podrán ser interpuestas de oficio o a petición de parte y sin
necesidad de caución.
2.2.1.7 Recompensa. Ya como venimos repitiendo los regímenes que
regulan la acción revocatoria en cada proceso concursal de la Ley 222 de 1995
son muy diferentes, e igualmente en materia de recompensas varían. En el
tramite liquidatorio el beneficio que recibe el acreedor o acreedores que
instauran dicha acción es del 10% del valor comercial del bien que se recupere
para el patrimonio a liquidar, o del beneficio que directa o indirectamente se
reporte, siempre y cuando la acción revocatoria haya tenido éxito parcial o
totalmente.
110 ARTÍCULO 6o. OBSERVANCIA DE NORMAS PROCESALES. Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. 111 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, ISAZA UPEGUI, Álvaro y otros, Evolución del Derecho Comercial Op. Cit.; Pág. 252.
Por el contrario en el concordato no se dispuso ningún incentivo para los
acreedores, hecho que trajo críticas en su época por parte de importantes
tratadistas como lo es el profesor Francisco Reyes Villamizar quien dice: “es
desafortunado el hecho de que en la regulación de la acción revocatoria en el
concordato preventivo, no se haya previsto el mecanismo de recompensas
contemplado en el artículo 186 del mismo estatuto, para las mismas hipótesis
en los casos de concurso liquidatorio.”112
2.2.1.8 Alcance de la sentencia. En cuanto al alcance de la sentencia en la
que se revoquen los actos realizados durante el período de sospecha, la Ley
222 de 1995 tiene regulaciones diferentes para ambos procesos. Mientras en
las acciones revocatorias del trámite concordatario, se dispone en el artículo
146 parágrafo segundo de la misma disposición, lo siguiente “El adquirente de
buena fe participará en el trámite concordatario como acreedor quirografario,
los de mala fe perderán todo derecho a reclamar.”113
Podemos ver de esta forma, que la acción esta encaminada directamente
contra la persona que contrato con el deudor concursal, sin importar si el
contratante actuó de buena114 o mala fe; sino que por el contrario, tiene un
sustento objetivo el cual es un acto injustificado que cause perjuicio a cualquier
acreedor o afecte la prelación de créditos. Por el contrario en la acción
revocatoria de la liquidación obligatoria regulada en el numeral primero del
artículo 183 de la Ley 222 de 1995, dispone que el acto será revocable siempre
y cuando no aparezca probada la buena fe exenta de culpa, buena fe que
según el artículo 835 del Código de Comercio colombiano se presume.
112 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos, Op. Cit.; Pág. 471. 113 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 222 de 1995, Op. Cit., artículo 146. 114 La buena fe se presume artículo 769 del Código Civil y artículo 835 del Código de Comercio.
Por lo anterior y para este último caso, creemos que el análisis se debe remitir
a la prueba de la diligencia realizada en el negocio jurídico por parte del
adquirente según las reglas del Código Civil colombiano, en especial las
dispuestas en el artículo 1604 concordante con el artículo 63 de esta
normatividad las cuales realizan tres distinciones de la diligencia a emplear. En
primera medida se refiere a la culpa lata en los casos que solo benefician al
acreedor, culpa que por equiparase al dolo se tendrá que probar según el
artículo 1516 de la misma disposición; en los casos de beneficio mutuo la culpa
asumida será la leve, que se asimila a la diligencia que se debe emplear por un
padre de familia en materia civil o como un buen hombre de negocios en
materia comercial; y por ultima esta la culpa levísima en el caso de que el acto
solo le reporte beneficios al deudor, que se traduce en la máxima diligencia a
emplear.
De este modo y siguiendo con lo expresado por la Corte Constitucional sobre el
tema de la buena fe, expresa que se “impone al adquirente la obligación de
asumir una conducta diligente, oportuna, activa, libre de culpa”115 con el fin de
evitar que sean revocados los actos mencionados en el numeral primero del
artículo 183116 de la Ley 222 de 1995. Así, la diligencia empleada “debe ser
más exigente, diligente y cuidadoso que el ciudadano común y corriente al
desarrollar actividades jurídicamente relevantes, pues a él se le exige no sólo
obrar con lealtad y honradez sino también un comportamiento más detallado
que el requerido para otras actividades” de esta forma creemos que se debe
exigir la máxima diligencia, sin importar que en el caso a revocar las partes
hayan pactado una menor responsabilidad conforme a lo estipulado en la ley.
115 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-963 de 1 de diciembre de 1999; M.P. Carlos Gaviria Díaz. 116 1. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago, y en general, todo acto que implique disposición, constitución o cancelación de gravamen, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de los intereses o derechos de los acreedores, durante los doce meses anteriores a la apertura del trámite concursal, cuando no aparezca que el adquirente obró con buena fé exenta de culpa.
Por otra parte, la norma expresa “cuando no aparezca que el adquirente obro
de buena fe exenta de culpa”117 da a entender de una u otra forma que se debe
probar la diligencia del contratante en la realización de sus negocios para que
el acto no sea revocado, y en caso de ser de buena fe pero no haber podido
probar la diligencia, el acto será revocado pero tendrá derecho el adquirente a
reclamar lo pagado en el proceso liquidatorio. En caso de ser de mala fe, el
adquirente pierde el derecho a reclamar en la liquidación.118
Otro punto que abordaremos es el tema de los subadquirentes, el cual creemos
que la ley no facultó en ninguno de los dos procesos concursales a
perseguirlos mediante la imposición de la acción revocatoria, sin embargo,
conceptuamos que el adquirente podrá denunciar el pleito llamando de esta
forma a los subadquirentes al litigio. Así mismo, debemos tener en cuenta que
la ley no puede amparar a los subadquirentes que han obrado de mala fe para
causarle daño a un tercero, en este caso los acreedores del deudor concursado
podrán ejercer en contra del subadquirente las acciones civiles, comerciales y
penales a que hayan lugar, en todo caso se tramitaran mediante un proceso
diferente al de las acciones revocatorias.
Con lo anterior se busca la reconstitución del patrimonio ya sea con el bien
enajenado más los frutos que se debieron percibir y los deterioros sufridos, o el
pago del valor de la cosa al momento de la sentencia. Aquí debemos
diferenciar el pago de los frutos en cuanto a si es un adquirente de buena fe119
o de mala fe, ya que en el primer caso “Si el adquirente vencido es declarado
de buena fe, está obligado a devolver los frutos recibidos después de la
notificación de la demanda, pues a partir de dicha notificación se considera
como un tercero de mala fe”120 y en cuanto a los deterioros nos remitimos al
artículo 963 del Código Civil colombiano el cual indica que solo son
117 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 222 de 1995, Op. Cit., artículo 183. 118 Lo cual deja insoluto los créditos en caso de sociedades, porque en el caso de una persona natural el artículo 222 de la Ley 222 de 1995 faculta el pago de estos con los bienes futuros, mediante el ejercicio de las acciones correspondientes. 119 Excluyendo a los adquirentes de buena fe exenta de culpa del trámite liquidatorio. 120 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, ISAZA UPEGUI, Álvaro y otros, Evolución del Derecho Comercial, Op. Cit.; Pág. 248.
responsables de ellos en la medida que se hubiere aprovechado. En el caso de
los adquirentes de mala fe, estos deberán restituir todos los frutos que hayan
percibidos y los que estén pendientes, al igual será responsable de los
deterioros que por su hecho o culpa se hubieren producido.
En caso de no poder restituir el bien objeto de la acción, el adquirente queda
obligado a la restitución de su valor al momento de la sentencia, deduciendo
las mejoras útiles y necesarias plantadas por el poseedor de buena fe, según lo
contenido en el artículo 189 de la Ley 222 de 1995 que regula los procesos
liquidatorios. Lo anterior consideramos que se debe aplicar por analogía en el
concordato, debido a que no existe norma general en este tema, e igualmente
lo menciona Francisco Reyes Villamizar en las siguientes palabras “La
mencionada omisión deberá, por tanto, suplirse mediante aplicación del
principio de la analogía en relación con la disposición prevista para el trámite
liquidatorio.”121
Otro tema a analizar, es el efecto que tendría la cosa juzgada de la acción
revocatoria en el proceso liquidatario cuando en el trámite concordatario ya se
hubiere interpuesto la misma y esta no haya prosperado. Esta respuesta la
encontramos en palabras del doctor Álvaro Izasa Upegui, al disponer que dicha
acción no tendría efecto de cosa juzgada en el proceso liquidatario cuando este
haya sido a consecuencia de la terminación del proceso concordatario por
incumplimiento o falta de acuerdo de los acreedores, 122 debido a que no reúne
los requisitos de cosa juzgada, la identidad del objeto, la identidad de la causa
y la identidad de las partes, elementos que se deben cumplir para dicho efecto
según el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil.
Lo anterior, se fundamenta en las diferentes causas que generan dicha acción
que en caso del concordato es la celebración de actos injustificados que
121 REYES VILLAMIZAR, Francisco, Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos, Op. Cit.; Pág. 472. 122Confróntese, ISAZA UPEGUI, Álvaro PAUCAR, Jaime Alberto y otros, Evolución del Derecho Comercial Op. Cit.; Págs. 253 y 254.
afecten la prelación de créditos o perjudiquen al acreedor, por el contrario en la
liquidación obligatoria es la insuficiencia del activo, de este modo ”no se puede
hablar de identidad de causa, y sin este elemento esencial la cosa juzgada no
es aplicable.”123
2.2.2 Las acciones revocatorias en la Ley 550 de 1999. Después de haber
abordado la naturaleza y las características de las acciones revocatorias a la
luz de la Ley 222, continuaremos nuestro estudio de tales acciones, siguiendo
los lineamientos de la Ley 550124 de 1999. La Ley 550 fue expedida “en medio
de la profunda crisis económica que empezó por entonces a azotar el país, con
el propósito de recuperar las empresas que se veían arrastradas en cadena por
tal fenómeno”125. Es importante mencionar que la Ley 550 sólo reguló el
proceso de reestructuración, dejando el proceso de liquidación en los mismos
términos previstos por la Ley 222 de 1995126.
Para dar inicio a nuestro estudio es necesario mencionar que esta ley fue
expedida con un término de vigencia limitado (5 años prorrogada por dos años
más, debido a las necesidades de orden público del momento), esta significó
un gran avance en materia concursal, ya que creó escenarios más prácticos y
ágiles en su aplicación para los empresarios; en ella sobresale el principio de
igualdad entre acreedores, ya que tanto acreedores internos como externos
tienen “decisión de acuerdo a la unidad monetaria donde por así decirlo cada
peso es igual a un voto”127. Lo anterior marca una notoria diferencia frente a la
Ley 222 de 1995, toda vez que en esta última se le otorgaban prerrogativas y
ventajas para determinados acreedores, aunque es pertinente aclarar que, a
pesar de que todos se encontraban bajo una igualdad jurídica, existían aquéllos
123 Ibíd.; Pág. 254. 124 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 550 de 1999, Op. Cit. 125 PEREIRA PEREIRA, Rudy, Op. Cit.; Pág. 29. 126 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 222 de 1995, Op. Cit. 127 ROA REYES, Nelson. Recuperación Empresarial Reestructuración Ley 550 de 1999 Comentarios, Jurisprudencia y Modelos, Estudio Teórico y Práctico. Bogotá: Ediciones librería del Profesional, (sin. a.); Pág. 9.
acreedores que tendrían un mayor o menor número de votos de acuerdo al
monto de su acreencia.
De igual forma, la Ley 550 trajo consigo diferentes innovaciones, entre las
cuales podemos resaltar: La ampliación de su ámbito de aplicación a actos de
comercio electrónico (regulados en artículo 2 de la Ley 527 de 1999), la
inclusión de empresas industriales y comerciales del estado, sociedades de
economía mixta, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, y una mayor
flexibilidad en la participación de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales ya que se eliminó la renta presuntiva de aquellos empresarios que
se sometían al acuerdo de reestructuración.
Por otra parte, se adicionó a la Ley 222 de 1995 en el sentido, que permitía la
venta de los activos en subasta pública, con el objeto de saldar las deudas
pendientes con los acreedores y, en caso que no fuera posible su venta, éstos
podrían ser ofrecidos a los acreedores con el fin de cancelar su deuda.
Igualmente, abrió la posibilidad de que se efectuaran “capitalizaciones de
pasivos o convirtiendo estas en unos bonos especiales denominados, bonos de
riesgo. Esta capitalización se realizaba mediante la suscripción de cada uno de
los acreedores interesados”128. Las enajenaciones provenientes de estas
capitalizaciones les proporcionaban una posición preferencial a los socios que
lo realizaban. En el caso de los créditos laborales, éstos podían ser
capitalizados siempre y cuando los titulares hubieran convenido “individual y
expresamente las condiciones, proporciones, cuantías y plazos en que se
mantenga o modifique total o parcialmente la prelación que legalmente les
correspondía como acreencias privilegiadas” 129
Otra de las innovaciones de la Ley 550 fue la introducción de la figura del
promotor, quien actuaba como amigable composición entre el empresario y sus
128 ROA REYES, Nelson Op. Cit.; Pág. 7. 129 LEAL PÉREZ, Hildelbrando. Los Procesos Concursales y los Acuerdos de Reestructuración Empresarial. Bogotá: Leyer, 6º Edición, 2005; Pág. 286.
acreedores, dada su idoneidad y profesionalidad. Además, se encontraba una
verdadera representación de cada uno de los acreedores, debido a la
clasificación entre pasivos internos y externos. En otros términos, se creó una
“adecuada representación de cada uno de ellos haciendo que preponderará
que quienes participen en el acuerdo fueran llamados a ser sus protagonistas,
que fueron quienes definieron la suerte del acuerdo como titulares del capital
social, en lugar del empresario en proceso de reorganización130”.
Por último, resaltamos que, durante su vigencia, esta ley evitó que muchas
empresas tuvieran que entrar a liquidación obligatoria; en consecuencia, “la Ley
550 dejó un balance positivo durante sus ocho años de vigencia. Al finalizar
2007, el número de firmas que recurrió a este mecanismo como una forma de
encontrarle salida a sus problemas financieros ascendió a 1.300.”131 Así, esta
ley fue una verdadera alternativa para los empresarios que se encontraban
enfrentándose a la crisis económica del país. Los datos manejados por la
Superintendencia de Sociedades muestran que, “además, que de las 1.300
compañías que se acogieron a la Ley 550, un total de 1.054 celebró un acuerdo
de pagos (…) 444 compañías que tienen su sede en Bogotá aplicaron a la
norma, mientras que las de Antioquia suman 236, las de Valle 154 y las de
Atlántico 69”132, como vemos esta ley se consolidó como una verdadera
herramienta de ayuda para aquellos empresarios en crisis.
A continuación, estudiaremos diferentes aspectos previstos por la ley 550 de
1999, sobre las acciones revocatorias concursales, a saber: la legitimación por
activa, qué actos son revocables, quién es competente para conocerla, el
período de sospecha, entre otros.
130 Confróntese, ROA REYES, Nelson, Op. Cit.; Pág. 8. 131 Disponible en: http://www.elpais.com.co/historico/ene102008/ECO/eco07.html. Última fecha de consulta 25 de febrero de 2008. 132 Ibíd.
2.2.2.1 Legitimación por activa. El primer tema a tratar es lo relativo a quién
se encuentra legitimado para interponer la acción. A este respecto, observamos
que el artículo 39 de la Ley 550 menciona que cualquier acreedor podrá
intentar la acción revocatoria, no obstante lo anterior, surgen algunos
interrogantes tendientes a precisar ciertos aspectos de dicha legitimación: ¿es
sólo para acreedores anteriores o también para acreedores posteriores al inicio
del acuerdo de reestructuración?, y si esta ¿es procedente para ambos?
Para resolver tales dudas, es pertinente mencionar que aquellos acreedores
posteriores al acuerdo de reestructuración eran tratados de forma diferente,
debido a que sus acreencias no se encontraban sometidas al acuerdo de
reestructuración, sino que éstas eran tratadas con preferencia, puesto que, a
medida que éstas se fueran causando debían ser canceladas, por tal razón,
aquéllos no se veían afectados por el acuerdo y, en consecuencia, no podían
verse interesados en cuestionar los actos ejecutados por el deudor anteriores a
ellos.
Los acreedores anteriores, quienes sí se encontraban sometidos al acuerdo
que suscribieron, podían verse gravemente afectados si el patrimonio de su
deudor disminuía, ya que perdían “el derecho de ejecución individual o
separada y sus acreencias sólo podrán ser satisfechas en los términos y
condiciones convenidos en el acuerdo”133, es decir, que son ellos los
legitimados para incoar esta acción. Es igualmente necesario precisar si
“cualquier acreedor podrá intentar ante la acción revocatoria o de simulación de
los siguientes actos y contratos realizados por el empresario”134, o si es
necesario que el acreedor que pretenda incoarla debe contar con un crédito
respaldado con garantías reales o personales, pero la ley no mencionaba
requisito alguno en relación con esto, por lo que podemos concluir que no era
necesario que el acreedor contara con un crédito con preferencia, sino que
133 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso Verbal Sumario artículo 39 Ley 550 De 1999. De Edgar José Namen Ayub vs Sociedad Autos Marca Limitada y Financiera Mazdacrédito S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, Op. Cit.; Pág. 74. 134 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 550 de 1999, Op. Cit., artículo 39, parágrafo 1.
cualquier clase de acreedor como uno quirografario, o uno que cuente con
garantías para respaldarlo podía iniciar la acción.
De igual forma, podemos resaltar una clara diferencia entre la acción pauliana y
la acción revocatoria concursal, en el sentido de que en la primera es necesario
que el acreedor que intenta la acción, fuera anterior al acto que pretende
revocar, pero en el caso de la segunda esto no es necesario “ya que no se trata
de una acción en beneficio individual sino de la masa de acreedores que
esperan al deudor”135. La razón para esto es que “el interés que protege la
revocatoria reglada por el artículo 39 de la Ley 550 de 1999, no es el de un
acreedor, sino el interés público de todos y cada uno de los acreedores, es
decir la tutela del crédito propia de los juicios concursales.”136 En conclusión,
vemos que cualquier acreedor del concurso podía ser parte del acuerdo de
reestructuración y para ello sólo debía acreditar dicha condición por medio de
cualquier prueba, sin importar si su acreencia fue en el tiempo, anterior del acto
que se pretende revocar.
2.2.2.2 Juez competente y procedimiento. Ahora bien, con la Ley 550 de
1999 vemos que el juez competente para conocer las acciones revocatorias
concursales es la Superintendencia de Sociedades, en única instancia, a
través del procedimiento verbal sumario, como lo previó el parágrafo 1 del
artículo 39 de esta ley, donde se mencionaba que era la Superintendencia, el
ente competente para conocer de las acciones revocatorias y de simulación
que se interpusieran a los actos realizados por el deudor dentro del período
de sospecha, determinado en 18 meses anteriores al inicio del acuerdo de
reestructuración.
135 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso Verbal Sumario artículo 39 de la Ley 550 de 1999. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN vs Inversiones Betancourt Martínez y Compañía Ltda. y Otros; Pág. 43. 136 Ibíd.
Percibimos ya una diferencia con la Ley 222 de 1995, como lo es que con esta
ley quien tenía competencia para conocer de las acciones revocatorias era la
jurisdicción ordinaria.
De la lectura del mencionado artículo se infiere como la parte que iniciará el
proceso debía ser un acreedor interno o externo del deudor en acuerdo de
reestructuración, siendo la contraparte en el proceso, el empresario sujeto del
acuerdo y el tercero que intervino en el acto atacado, de esta forma
“integrándose la relación procesal entre el acreedor como parte actora
(acreedor interno o externo), el empresario y el tercero como partes
demandadas”.137
2.2.2.3 Período de sospecha. Teniendo en cuenta los actos que son
revocables, entraremos a analizar cuál era el término previsto para que estos
fueran revisados. Como sabemos el período de sospecha es aquel “lapso
previo, inmediato y antecedente a la apertura del concurso, en el cual el deudor
angustiado por la mala situación de sus negocios, por su situación patrimonial
crítica, ejecuta actos que merman su capacidad económica”138, es decir, que
con la celebración de actos en el término de tiempo anterior al inicio del
acuerdo de reorganización podían afectar a los acreedores, debido a que era
posible que el patrimonio del deudor se viera disminuido, lo cual repercutía en
el hecho de que este no podía atender las demás obligaciones
Como mencionamos en el capítulo de las acciones revocatorias concursales
existen tres tipos de criterios, la Ley 550 de 1999 y la Ley 222 de 1995
adoptaron el criterio donde el término de sospecha es de origen legal, ya que el
artículo 39 de la Ley 550 de 1999 impuso como un período único de sospecha
de 18 meses, y esta no exigía que los bienes del deudor fueran insuficientes
137 Superintendencia de Sociedades, Proceso verbal Sumario,., de Edgar José Namen Ayub vs Sociedad Autos Marca Limitada y otros, Op. Cit.; Pág. 9. 138 RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Las Acciones Revocatorias Concursales en el Derecho Colombiano, Revista de los Andes, Op. Cit.; Pág. 18.
para cubrir el pasivo para iniciar la acción, la única limitación se encontraba en
el numeral 1 del mismo artículo, el cual exigía que los actos onerosos
enunciados causaron un daño directo y cierto sin importar que este sea futuro a
los acreedores. El término estipulado por la Ley 550 de 1999 18 meses eran
anteriores al inicio del acuerdo de reestructuración. La razón de este término,
es que como bien sabemos la crisis por la que atravesaba el deudor no era una
situación que se generara en un solo día, semana o mes, sino que esta era un
proceso que se desarrollaba durante meses y es por eso que el legislador
decidió establecer un período en el que se limito algunos de los actos que se
veían vinculados (a pesar de ser anteriores) a la crisis.
La importancia del período de sospecha se da ya que en este se “presume que
la situación de crisis del deudor existía o era predecible y en esa medida la
extinción de obligaciones y la ejecución de ciertos actos, no puede ser vista de
manera aislada”139 y es por eso que esto debía ser visto de forma unida con el
concurso. Debido a que desde un principio cobraba importancia ya que cuando
el empresario quería iniciar un proceso de recuperación se le pedía que
elaborara un recuento de la situación desde el inicio de la crisis, para que de
esta forma los acreedores se informaran de cómo fue que se origino la crisis.
2.2.2.4 Caducidad. Sobre este aspecto debemos tener en claro que pesar
que la Ley 550 de 1999 introdujo ciertas modificaciones a los procesos
concursales mantiene aspectos iguales a los regulados en la Ley 222 de 1995,
entre ellos encontramos el término de caducidad, y es por eso que “a diferencia
de la regla consagrada por el Código Civil, el artículo 146 citado no establece
término dentro del cual deba interponerse la acción”.140 En el trámite previsto
para esta acción lo encontramos en el artículo 146 de la ley 222 de 1995, y
remitiéndonos a este artículo observamos que este no contempló ningún 139 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso Verbal Sumario Articulo 39 De La Ley 550 de 1999. Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales DIAN vs Inversiones Betancourt Martínez y Compañía Ltda. y otros, Op. Cit.; Pág. 44. 140 PÉREZ LEAL, Hildebrando, Los Procesos Concursales y los Acuerdos de Reestructuración Empresarial, Op. Cit.; Pág. 383.
término para interponerla y la Ley 550 de 1999 de igual forma tampoco incluyo
un lapso de tiempo en especial, por lo que era posible interponerla en
cualquier momento cuando se estaba frente a la reestructuración económica.
Pero es importante mencionar que en cuanto a la liquidación obligatoria “el
artículo 185 de la Ley 222 de 1995 sí contempló un término de caducidad, pues
permite que ella se instaure dentro del año siguiente a la fecha en que quedó
en firme la providencia de graduación y calificación de créditos”.141 Resaltamos
esta diferencia ya que acá observamos un término de caducidad de un año
para interponerla he ahí la importancia de su mención.
2.2.2.5 Actos revocables. Teniendo claro quienes podían incoar la acción,
procederemos a mencionar cuáles actos eran susceptibles de ser revocados,
encontramos que en el artículo 39 de la Ley 550 se regulan tres clases de
operaciones por separado, los actos onerosos, gratuitos y otros, los cuales
explicaremos a continuación:
- El primero de ellos, denominados actos onerosos, se encuentran consignados
en el numeral primero del artículo mencionado, el cual prevé:
La extinción de obligaciones, daciones en pago, otorgamiento de cauciones, contratos de garantía, contratos de fiducia mercantil, ventas con pacto de recompra, contratos de arrendamiento financiero que involucren la transferencia de activos de propiedad del empresario (leaseback) y, en general, todo acto que implique disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del empresario, que causen un daño directo cierto, incluso futuro, a los acreedores.142
141 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 11 de noviembre de 2004, No. 220-59616 Caducidad de la acción revocatoria en diferentes escenarios. Disponible en: http://www.supersociedades.gov.co. Última fecha de consulta 26 de Diciembre de 2007. 142 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 550 de 1999, Op. Cit.
- Los actos gratuitos, los cuales conforme al numeral segundo del artículo 39,
son revocables todos los actos a título gratuito que demeriten el patrimonio
afecto a la empresa. Debemos resaltar, que este numeral conserva la
tendencia del Decreto 350 de 1989 y de la Ley 222 de 1995, en donde se
exigía que se presentara un perjuicio a los acreedores, es decir, que a pesar de
encontrarnos frente un acto gratuito esto no significaba que fuera posible incoar
la acción revocatoria, sino que era necesario que este acto lesionara el
patrimonio de la empresa.
A diferencia del primer numeral, observamos que frente al daño “la
disposición no alude al perjuicio de los acreedores como sucede con los actos
onerosos, sino que utiliza un parámetro distinto a saber: demeritar el
patrimonio de la empresa”.143 Es por ello, que el análisis de la tasación del
daño por parte del juez, debía ser realizada teniendo en cuenta cual grande
fue el deterioro que sufrió la empresa, porque no todo acto gratuito perjudicaba
a la empresa por lo que era necesario que el juez tuviera en cuenta hechos
tales como el momento en que el acto fue ejecutado, sus circunstancias y las
consecuencias del mismo frente a la situación de los acreedores. Es decir que
si efectivamente el mencionado acto les generaba un perjuicio, donde se
evidenciara un deterioro en el patrimonio de la empresa, porque “no parece
razonable que la empresa haga actos a título gratuito, en este tipo de
situaciones solo se espera maximizar los ingresos y reducir los costos.”144
- Dentro de la tercera clase “Los actos contratos celebrados o ejecutados con
los administradores de cualquier empresario, de forma societaria o no a que
hace referencia el artículo 22 de la ley 222 de 1995, con los socios, los
controlantes y las personas que hacen referencia los literales a), b), c) y d) del
inciso 3º del artículo 20 (…)”145
143 RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Las Acciones Revocatorias Concursales en el Derecho Colombiano, Op.Cit; Pág. 18. 144 Ibíd., Pág. 18. 145 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 550 de 1999, Op. Cit., artículo 39, inciso 3º.
Atendiendo lo anterior vemos que podían ser objeto de revocatoria los actos y
contratos celebrados o ejecutados entre el empresario y parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil; con socios o
accionistas comunes de los últimos 5 años, con administradores o
representantes comunes y aquellas personas que tengan algún vinculo de
subordinación (como contratos de trabajo) o pertenecientes a un grupo
empresarial.
A pesar que en este numeral no se mencionan los actos que podían ser objeto
de revocación, debemos tener en cuenta que la finalidad de las acciones
revocatorias consiste en recuperar los bienes que salieron del patrimonio del
deudor, causándole un perjuicio a sus acreedores, para que entren a la masa
concursal y puedan cobrarse en igualdad de condiciones todos los acreedores.
Es por esto, que los actos celebrados por el deudor deben generar un deterioro
en el patrimonio de este en perjuicio de los acreedores.
Habrá que tener en cuenta que a los acreedores que se les pagaba con
privilegio podían tener o tenían conocimiento de la situación de insolvencia por
la que atravesaba el deudor y como bien menciona Juan José Rodríguez
Espitia “el daño no puede exigirse con la misma intensidad que en los dos
numerales ya estudiados y el consilium fraudis está por descontado. El daño
debe evaluarse de una manera más tenue para el acreedor y más reprochable
para los demandados”146, siendo esto cierto para algunos casos, pero podían
presentarse eventos en los que los acreedores teniendo en cuenta la mala
situación económica del deudor decidan sacar provecho a esto, pueden ser
pocos los casos pero se podrían haberse presentado estos casos y es por eso
que se debía hacer un análisis calmado y profundo donde se analizaran todas
las circunstancias que rodearon y determinaron el acto, para que de esta forma
el daño sea evaluado de forma mas tenue o reprochable ya sea bien para el
acreedor o para el empresario.
146 RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Las Acciones Revocatorias Concursales en el Derecho Colombiano, Op.Cit; Pág. 19.
Como se observó, los tres actos mencionados en los numerales 1, 2 y 3 del
artículo 39 tenían en común que la afectación del patrimonio del deudor debía
generar un daño para sus acreedores. Sobre esto aclaramos “que en el artículo
183 de la Ley 222 de 1995 dispuso que la acción revocatoria en la liquidación
obligatoria tendrá lugar cuando los bienes que conforman el patrimonio sean
insuficientes para atender la totalidad de los pasivos reconocidos”147 frente a
esto la Ley 550 no consagraba un criterio similar del daño, sino que solamente
mencionaba que el daño debía ser directo y cierto o incluso futuro. Con esto
podemos concluir que bajo la luz de la Ley 550, la acción revocatoria no sólo
procedía en los procesos liquidatorios donde los bienes no alcanzaran para
cubrir los pasivos del proceso, ya que esto significaba dejar sin efecto las
acciones revocatorias en los acuerdos de reestructuración, donde existía la
oportunidad de salvar la empresa y a la ves proteger los derechos de los
acreedores que podían verse afectados por actos del deudor es por eso preciso
estudiar cada caso y cada una de las partes que pueden afectarlo, ya que esta
permitió determinar si un acto generaba daño a los acreedores sin necesidad
de encontrarse incurso en un proceso liquidatorio.
2.2.2.6 Medidas cautelares. En aquellos casos en los que la
Superintendencia de Sociedades veía pertinente asegurar el bien, o el
resultado de la acción revocatoria la superintendencia de Sociedades podía por
petición de parte o de oficio, (también una de las innovaciones con esta ley)
decretar las medidas cautelares, destacamos en esta situación no era
necesario pagar caución alguna, solo era necesario que vieran pertinente
proteger el resultado de la acción y tal como consagraba el artículo 39148 en su
parágrafo 2, donde mencionaba que la Superintendencia podía valerse de
medidas tales como: embargo y secuestro de bienes, inscripción de la
demanda, ordenar la suspensión de pagos de acreencias y muchas otras
147 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Proceso Verbal Sumario artículo 39 de la Ley 550 de 1999. Dirección de Impuestos Y Aduanas Nacionales DIAN vs Inversiones Betancourt Martínez y Compañía Ltda. y otros, Op. Cit.; Pág. 47. 148 Confróntese, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 550 de 1999, Op. Cit.
medidas pertinentes con el fin de protegerlos bienes en disputa, de igual forma
estas medidas se encontraban sujetas a las disposiciones consagradas en el
Código de Procedimiento Civil.
2.2.2.7 Recompensa. Durante la vigencia de la Ley 550149 de 1999 al igual
que en la Ley 222150 de 1995 (frente a la liquidación obligatoria) se estipuló
una recompensa del 10% del valor comercial del bien, para aquellos casos en
los que la acción revocatoria prosperará total o parcialmente, donde se basará
en la recuperación de uno o varios bienes, o del beneficio que directa o
indirectamente se reporte de esta a los acreedores u acreedor que instauraron,
este pago debía ser cancelado con preferencia por parte del deudor. Pero en el
caso de no prosperar la acción revocatoria la Ley 550 de 1999 disponía en el
artículo 39 parágrafo 4 una fuerte sanción para los acreedores o acreedor que
impetraron la acción, ya que esta consistía en que el pago del crédito de los
demandantes, quedaría subordinado a la atención del resto del pasivo externo,
es decir, que el crédito del acreedor o acreedores demandantes pasaban a
ocupar el último lugar, perdiendo si es que alguna vez lo tuvieron su
preferencia en el pago.
2.2.2.8 Alcance de la sentencia. Como observamos en la Ley de 550 de
1999 en el artículo 39 en su parágrafo 3 tenía dos alcances, uno para aquel
que había contratado con el empresario de buena fe y otro para aquel que lo
había hecho de mala fe. Primero disponía que en los casos que se decretara la
revocación o la simulación del acto demandado, se debían disponer diferentes
medidas entre ella la cancelación de la inscripción de los derechos del
demandado vencido y los de su causahabientes, y en su lugar debían ser
inscritos el empresario como titular de esos derechos.
149 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 550 de 1999, Op. Cit., artículo 39 parágrafo 4. 150 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 222 de 1995, Op. Cit., artículo 186.
Aquellos demandados vencidos en el litigio pero que contrataron de buena fe
con el empresario, a pesar de verse obligados a restituir el bien o su valor,
tenían la oportunidad de entrar al acuerdo de reestructuración como un crédito
quirografario para reclamar el monto que le entregaron al empresario, como
contraprestación por el bien o el acto revocado. En los casos de los
adquirentes de mala fe, además de verse obligados a devolver el bien o su
valor, en el evento en que les fuera imposible devolverlo, perdían la posibilidad
de reclamar dentro del acuerdo de reorganización, el valor del bien o acto
objeto de revocación ya que la ley no les otorgaba esta opción.
2.2.3 Las acciones revocatorias en la Ley 1116 de 2006. La Ley 1116 fue
promulgada el 27 de diciembre de 2006, pero entró a regir el 28 de junio de
2007, esta ley ha sido fruto de las experiencias en los procesos concursales
con la Ley 222 de 1995 y la Ley 550 de 1999. Por lo que la norma trae
innovaciones que pretenden mejorar esta clase de procesos en Colombia un
ejemplo de esto, es la adopción de la Ley Modelo de Insolvencia
Transfronteriza de UNCITRAL151 (siglas en inglés correspondientes a la
Comisión de las Naciones Unidas para el Comercio Internacional) que nos sitúa
como el primer país en Latinoamérica152 en adoptar esta ley que muy
seguramente nos traerá ventajas en el comercio internacional.
Otro ejemplo, es la “exigencia al deudor en materia de definir un plan de
recuperación de la empresa, para permitirle el acceso al proceso”153, esta
exigencia la encontramos en el artículo 13 numeral 7 de la mencionada ley.
Debemos tener en cuenta que con los normatividades anteriores la persona
151 Disponible en: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/insolvency/1997Model.html. Última fecha de consulta 3 de febrero de 2008. 152 Los países que han adoptado esta Ley son: Colombia (2006), Eritrea, los Estados Unidos de América (2005), el Japón (2000), México (2000), Polonia (2003), Gran Bretaña (2006), el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte: Islas Vírgenes Británicas, territorio de ultramar (2005), Montenegro (2002), Nueva Zelandia (2006), Rumania (2003), Serbia (2004) y Sudáfrica (2000). 153 Disponible en: http://www.supersociedades.gov.co/web/documentos/Cartilla%20insolvencia.pdf. Última fecha de consulta 22 de febrero de 2008.
designada para realizar el proyecto de calificación y graduación de créditos era
el promotor, esta nueva exigencia es un aspecto positivo, porque quien
realmente conoce la situación de la empresa, a que personas se les debe y
cuánto se les debe a los acreedores es el deudor.
En la Cartilla del “Nuevo Régimen de Insolvencia, Ley 1116 de 2006”154
elaborada por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo y la
Superintendencia de Sociedades, trae un listado de aspectos positivos que se
introdujeron con esta Ley algunos ya mencionados y otros los cuales nos
limitaremos a señalar sin entrar a analizarlos debido a que no hacen parte de
nuestro objeto de estudio.
Exigencia al deudor en materia de definir un plan de recuperación de la empresa, para permitirle el acceso al proceso Obligatoriedad de estar al día en los pasivos fiscales y pensionales para acceder al proceso Los pasivos fiscales (DIAN, entre otros), pierden algunos privilegios de que gozaban en el nivel de acreencias Cambia el concepto de enfrentamiento dual: deudor v.s. acreedores. Ahora todos son acreedores (externos e internos) que se conjugan alrededor de la unidad productiva, y de su salvamento Temporalidad de la Ley 550 de 1999, legislación actual con vocación de permanencia: la vigencia de la Ley 550 de 1999 era de cinco años y fue prorrogada por dos años más. Su expedición obedeció a un momento de coyuntura económica (crisis). La vigencia de la Ley 1116 de 2007 es indefinida. Falta de medidas de protección sobre los bienes: en el caso de la Ley 550 de 1999, durante la negociación del acuerdo había restricciones para la enajenación de bienes, pero no era posible decretar medidas cautelares, las cuales sí pueden ser adoptadas en el proceso de reorganización. Se logró el equilibrio en el tratamiento de las partes, pues la Ley 550 de 1999 era claramente favorable al deudor. La Ley 550 preveía un proceso para cada objeción, mientras que en caso de la Ley 1116 de 2007 las objeciones a los créditos se resuelven todas en una audiencia prevista para el efecto.
154 Ibíd.
Sistemas con naturaleza diferente (Acuerdo de R. – Liquidación O.): el acuerdo de reestructuración no era un proceso judicial, el proceso de reorganización sí lo es. La liquidación obligatoria larga e inoperante. Los términos para el agotamiento de las etapas en la liquidación judicial son más breves y el procedimiento garantiza que tales términos se cumplirán.155
Pero no todos los cambios son positivos, hay algunos de estos que a nuestro
juicio no resultan tan beneficiosos como lo son, la exclusión para acogerse al
régimen de insolvencia a “las entidades de derecho público, entidades
territoriales y descentralizadas.”156 Esto no parece tan beneficioso, porque de
acuerdo con el artículo “El último balance de Ley 550 con 1300 firmas
vinculadas”157 publicado por la República.com.co se realiza un análisis sobre lo
beneficios de la Ley 550, y entre los aspectos destacados encontramos que 76
entes territoriales se hicieron parte dentro de estos procesos.
En nuestro criterio, este es un número importante de entidades que se
acogieron al régimen de reestructuración y que seguramente lograron
recuperarse, por lo que nos parece desafortunada su ausencia en la nueva
normatividad.
Ahora bien, atendiendo lo dicho sobre la Ley 1116 en estos días tenemos el
artículo de prensa escrito por Jaime Viana Rojas que fue publicado en los
periódicos, Portafolio158 y El Tiempo159.
155 Ibíd. 156 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1116 de 2006 Op. Cit., artículo 3 numeral 7. 157Disponible en: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll/El%20ultimo%20balance%20de%20la%20550.pdf?LO=01000000d9c8b7a606000000060000005b6610008c1eee71000000000100010000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000&type=application/pdf&FileName=El ultimo balance de la 550.pdf. Última consulta 25 de febrero de 2008. 158 Disponible en: http://www.portafolio.com.co/port_secc_online/porta_econ_online/2008-01-30/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR_PORTA-3764691.html. Última fecha de consulta 25 de febrero de 2008. 159 Disponible en: http://www.eltiempo.com/economia/2008-01-30/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR-3938031.html. Última fecha de consulta 25 de febrero de 2008.
En este artículo titulado “LA NUEVA LEY DE QUIEBRAS: MUY POCOS LA
CONOCEN”, menciona el hecho que sólo 33 empresas se han acogido a la
nueva Ley de Insolvencia en los siete meses que lleva esta de vigencia. “La
cifra de 33 no es tan alta si se tiene en cuenta que entre el 2005 y el 2006, bajo
la Ley 222, entraban en liquidación obligatoria unas 10 empresas cada mes, en
promedio.”160
En el artículo, el Superintendente de Sociedades Hernando Ruiz, explica que
existen tres fenómenos que explican esta situación:
El más importante, el auge económico que vive el país desde hace dos años y que ayuda a las empresas en estado de insolvencia a salir adelante. El segundo, la prevención y el poco conocimiento de la ley; y la otra, es que muchas compañias (sic) y sus acreedores se someten al mecanismo de liquidación voluntaria más frecuentemente, ya que es un tránsito pacífico ante la liquidación." 161
Aunque, muchas empresas no se hayan acogido a la norma contrario a lo que
pasó con las antiguas normatividades, no significa que la Ley sea deficiente o
de baja calidad, todo lo contrario, el Superintendente en el artículo resalta que
esta: “Es más exigente, más pertinente, tiene más calidad e incluso considera
la admisión de empresas que vengan de acuerdos de reestructuración que no
se hayan cumplido."162
Este artículo contrario a lo que podría pensarse con el título, no quiere hacer
una crítica de la Ley 1116 sino pretende mostrar sus bondades. Para esto, no
sólo encontramos explicaciones del Superintendente de Sociedades sino
también las de un abogado que maneja procesos concursales, el cual habla de
la celeridad que se presenta en estos procesos desde que entró a regir la
nueva Ley. Debemos tener en cuenta que este artículo es una invitación a
160 Ibíd. 161 Ibíd. 162 Ibíd.
conocer y a informarse un poco más de la nueva normatividad, para que las
personas estudien y si la necesitan se acojan a sus beneficios.
Después de esta breve introducción sobre la Ley 1116, abordaremos lo que
corresponde a nuestro tema de estudio, frente a este se dieron importantes
cambios como lo es la unificación del régimen de las acciones revocatorias
para el proceso de reorganización como para la liquidación judicial, “con lo cual
se evidencia el interés del legislador en superar las deficiencias de la dualidad
de regímenes concretadas en supuestos, competencias, trámites y actos
revocables, de distinta índole”163
A continuación, estudiaremos los cambios en materia de acciones revocatorias,
que serán desarrollados de la siguiente forma: Legitimación por activa, juez
competente y procedimiento, período de sospecha, actos revocables,
caducidad, recompensas y el alcance de la sentencia.
2.2.3.1 Legitimación por activa. El artículo 75 de la Ley 1116, permite
interponer esta acción a: el promotor, liquidador, cualquier acreedor y a la
Superintendencia de Sociedades, como a continuación explicaremos:
-Promotor: Es un auxiliar de justicia, elegido por el Juez del Concurso mediante
sorteo público de la lista de personas inscritas para desempeñar este cargo en
la Superintendencia de Sociedades.
Los doctrinantes Álvaro Isaza Upegui y Álvaro Londoño Restrepo señalan como
unas de las funciones generales del promotor el manejo de la negociación del
acuerdo, y el plan de reorganización de la empresa con miras a determinar si
ésta última es viable o no164.
163 RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia, Op. Cit.; Pág. 527. 164 Confróntese, ISAZA UPEGUI, Álvaro y LONDOÑO RESTREPO, Álvaro Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial, Ley 1116 de 2006, Op. Cit.; Página 159.
La norma le asigna al promotor muchas funciones debido a que desempeña
uno de los papeles más decisivos dentro del concurso. Entre las funciones se
encuentra fijar el aviso del inicio del proceso, realizar el proyecto de graduación
y calificación de créditos teniendo en cuenta el proyecto presentado por el
deudor165, actuar como conciliador, presentar al juez el texto del acuerdo de
reorganización, e interponer las acciones revocatorias y de simulación, entre
otras funciones. La norma legitima al promotor para que ejerza las acciones
anteriormente señalas cuando se den los supuestos que se señalan en la ley.
- Liquidador: “Es un auxiliar de la justicia que tiene la representación legal de la
persona deudora. Su designación se hace por el juez del concurso mediante
sorteo público de la lista de personas idóneas que para tal fin debe tener
actualizada la Superintendencia de Sociedades.”166
La función principal del liquidador es “volver líquidos los activos del deudor para
cancelar sus pasivos mediante el pago directo o a través de la adjudicación de
los bienes a los acreedores.”167
Ahora bien, los doctrinantes Álvaro Isaza Upegui y Álvaro Londoño Restrepo
enmarcan las funciones del liquidador en tres actividades: La de administración,
la de gestión y la de pago y adjudicación.
Como nuestro objeto de estudio son las acciones revocatorias, la actividad que
nos interesa resaltar es la de gestión, porque es mediante esta actividad que el
liquidador debe recuperar los bienes y los dineros para que con estos pueda
realizar el pago directo o la adjudicación de los bienes a los acreedores. Esta
función la puede realizar de dos formas: Primero, por la vía directa o amigable
165 Consideramos afortunada la inclusión de esta obligación para el deudor de presentar el proyecto de graduación y calificación porque es él quien conoce de primera mano los acreedores de la empresa y cuánto se les debe a estos. 166 ISAZA UPEGUI, Álvaro, LONDOÑO RESTREPO, Álvaro. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial, Ley 1116 de 2006, Op. Cit.; Pág. 181. 167 Ibíd. Pág. 182.
o, segundo, por medio de la interposición de procesos como lo son las acciones
revocatorias y de simulación.
-Cualquier Acreedor: Vemos pertinente aclarar que “aquí el acreedor, al actuar
en su condición de tal, no está buscando su propio beneficio, como lo hace
cuando interpone la acción pauliana ordinaria, sino que actúa en beneficio
común de todos aquellos que se encuentran reconocidos en el concurso”.168
Porque lo que se logre recuperar entra a la masa para beneficiarlos a todos y al
acreedor que interpuso la acción se le otorgará una recompensa
correspondiente al 40% del valor comercial del bien que se logró recuperar.
Como el bien que ingrese al patrimonio beneficiará a todos los acreedores, esta
razón legitima a todos para actuar, porque a todos se les causa un perjuicio,
debido a que el bien que salió de la masa patrimonial puede afectar el
patrimonio del deudor, de tal manera que puede este ser insuficiente para
cubrir el total de los créditos reconocidos, o bien porque con ese acto se afectó
el orden de prelación de créditos o el tiempo en el cual pueda ser canceladas
las acreencias.
- Superintendencia de Sociedades: El artículo 5 de la Ley 1116 menciona las
Facultades y atribuciones del Juez del Concurso, en el numeral 2169
encontramos como la norma faculta al Juez a tomar medidas que busquen
proteger, custodiar y recuperar los activos que hacen parte del patrimonio del
deudor, entre estas se encuentran pedir la revocatoria de algunos actos que se
hayan realizado en perjuicio de los acreedores.
168 Ibíd. Pág. 537. 169 Artículo 5. Facultades y atribuciones del Juez del concurso. Para los efectos de la presente ley, el juez del concurso, según lo establecido en el artículo siguiente de esta ley, tendrá las siguientes facultades y atribuciones sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones: 2. Ordenar las medidas pertenecientes a proteger, custodiar y recuperar los bienes que integran el activo patrimonial del deudor, incluyendo la revocatoria de los actos y-o contratos efectuados en perjuicio de los acreedores, con excepción de: a) Aquellas transacciones sobre valores u otros derechos de naturaleza negociable que hayan recibido una orden de transferencia aceptada por el sistema de compensación y liquidación de que tratan los artículos 2°, 10 y 11 de la Ley 964 de 2005; b) Los actos y contratos que tengan como objeto o por efecto la emisión de valores u otros derechos de naturaleza negociable en el mercado público de valores en Colombia.
Como vemos la legitimación para interponer esta acción no sólo se la otorga el
parágrafo del artículo 75 de la Ley 1116 de 2006 sino también el artículo 5 de la
misma. No obstante lo anterior, está legitimación ha traído bastantes críticas
por parte de la doctrina que ha considerado su inclusión como
inconstitucional170.
Aunque, la Superintendencia como juez del concurso sólo se encuentra
legitimada para iniciar la acción de manera oficiosa contra daciones en pago y
actos a título gratuito.
2.2.3.2 Juez competente y procedimiento. Con las normatividades
anteriores existía una dualidad como lo era en el caso de la Ley 222 de 1995,
en materia de competencia de las acciones revocatorias, “pues en algunos
casos conocía la Superintendencia de Sociedades (acuerdo de
reestructuración), mientras que en otros conocía los jueces civiles del circuito
(concordato y liquidación obligatoria).”171 Actualmente el juez del concurso es el
competente para conocer de la acción revocatoria, esta facultad se la otorga el
artículo 5 de la Ley 1116 en su numeral 2.
Este cambio ha sido aceptado con bastante agrado por parte de la doctrina,
quienes dicen que la “modificación resulta bastante útil, entre otras razones
porque el juez del concurso tiene mayores elementos de juicio derivados de los
procesos de insolvencia, y puede con mayor destreza ocuparse de este tipo de
asuntos.”172 En la Conferencia realizada por el Instituto Iberoamericano de
Derecho Concursal, Capítulo Colombia, se habló de las ventajas de esta
medida, entre las que encontramos, que al ser el juez del concurso
competente, ya no es necesario empaparlo de la situación de insolvencia y de
170 Juan José Rodríguez Espitia en su libro Nuevo Régimen de Insolvencia, página 543 dice: “El parágrafo contiene una norma que en opinión del autor tiene vicios de constitucionalidad, y que consiste en la posibilidad de que el juez del concurso inicie de manera oficiosa la acción revocatoria (...). En este caso la acción sería promovida por el mismo sujeto que debe ocuparse del asunto de fondo, lo que compromete la imparcialidad”. 171 RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia. Op. Cit.; Pág. 527. 172 Ibíd.
las razones que pueden haber llevado al deudor a actuar de esa forma, porque
esta situación la sabe el juez del concurso. El juez al conocer el caso, tiene
conocimiento si la decisión que tomó el deudor modifica la prelación de pagos o
dejó sin suficientes bienes a los acreedores para que se puedan pagar.
Como mencionamos al principio de este capítulo, la Ley 1116 introdujo varios
cambios, entre estos encontramos el procedimiento a seguir en las acciones
revocatorias. Esto lo vemos reflejado en la unificación de este, ya que con las
leyes pasadas veíamos como el procedimiento para las acciones revocatorias
en los procesos de reestructuración era diferente al que se tramitaba cuando la
acción se ejercía en un procedimiento de liquidación obligatoria. Sin importar
que la acción fuera la misma, se tramitaba de diferente forma sólo porque la
acción se ejercía durante procedimientos distintos.
Ahora bien, el legislador colombiano ha querido que la acción se trámite como
proceso abreviado173 para la reorganización como para la liquidación judicial.
Juan José Rodríguez Espitia menciona que uno de los aspectos que generará
controversia es “el que tiene que ver con el hecho de si el trámite de acciones
revocatorias es de única o de doble instancia”174. Debido a que la respuesta
será diferente dependiendo del juez que conozca el proceso concursal, si es de
conocimiento de un juez civil del circuito “la acción revocatoria tendrá dos
instancias, ya que la Constitución establece el principio de doble instancia.”175
Si el proceso lo conoce la Superintendencia de Sociedades, podría pensarse
que es de única instancia debido a que esta “no tiene superior jerárquico, pues
si bien cumple funciones jurisdiccionales, no forma parte de la rama judicial.” 176
Por lo que se daría un trato distinto a un mismo caso, es decir que se le
negaría la oportunidad de apelar a una persona, sólo por el hecho que el juez
173 El Procedimiento abreviado, está regulado en el Código de Procedimiento Civil en los artículos 408 al 414. 174 RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia, Op.Cit; Pág. 544. 175 Ibíd. 176 Ibíd.
que conoce su caso no tiene superior jerárquico. Debemos tener en cuenta,
que no es el particular quien escoge el juez del concurso, sino que se le asigna,
por lo que se le estaría negando un derecho por una situación que no depende
de él.
La Ley 1116 señala en su artículo 6 que el proceso de insolvencia es de única
instancia, pero nada menciona sobre la acción revocatoria. Por lo que para el
doctrinante “la discusión se traslada a establecer si las acciones revocatorias
forman parte del proceso de insolvencia y por tanto si deben tramitarse también
en única instancia.”177
En nuestro concepto, el proceso debería ser de doble instancia, porque si bien
la acción revocatoria es dependiente del proceso de insolvencia, la acción se
tramita por un proceso distinto que tiene características distintas, lo que le
permitiría al particular pedir una doble instancia para que sea tratado en
igualdad de condiciones a aquellos particulares que tiene un juez del circuito
como juez del concurso.
2.2.3.3 Período de sospecha. En el capítulo de generalidades observamos
que existen tres criterios para determinar el período de sospecha, estos son:
Primero, el plazo fijado judicialmente, segundo, el plazo fijado por el juez y
limitado por la ley y tercero, el plazo fijo de origen legal. El criterio que fue
elegido por la Ley 1116 de 2006, fue este último el plazo de origen legal178
La mencionada Ley planteó términos diferentes dependiendo del “tipo de acto
que se trate, del daño que le pueda causar a los acreedores y de los sujetos
que intervienen,”179 por lo que se encuentran tres grupos:
177 Ibíd. 178 Recordemos, que el doctrinante Rodríguez Espitia, en su libro Nuevo Régimen de Insolvencia define el Plazo de origen legal como aquel en el que “el legislador suprime la atribución del juez para fijar el período y directamente lo establece, dependiendo del tipo de acto que se trate”. 179 RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia. Op. Cit.; Pág. 528.
- Actos onerosos. El legislador determinó que el término fuera de “dieciocho
(18) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización o del proceso de
liquidación judicial”180.
- Actos gratuitos. Para estos es necesario que los actos se hayan celebrado
“dentro de los veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del proceso de
reorganización o del proceso de liquidación judicial.”181
- Reformas Estatutarias. Estas reformas deben ser “acordadas de manera
voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil
dentro de los seis (6) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización o
del proceso de liquidación judicial”182.
2.2.3.4 Caducidad. Una de las innovaciones de la Ley 1116 de 2006, es que
incluye en su articulado un término de caducidad, en él artículo 75 de esta ley
estipula que “las acciones revocatorias y de simulación podrán establecerse por
cualquiera de los acreedores hasta dentro de los 6 meses siguientes a la fecha
en que quede en firme la calificación y graduación de créditos y derechos de
voto.”183
Aunque la Ley habla de caducidad, los doctrinantes Álvaro Londoño Restrepo y
Álvaro Isaza Upegui en su libro Comentarios al Nuevo Régimen de Insolvencia
Empresarial no hablan de caducidad sino de prescripción. Por lo que
podríamos preguntarnos si el espíritu de la norma realmente se refiere a la
caducidad o a la prescripción. Para resolver este interrogante escogimos
analizar las definiciones de la Sentencia C-832 de 2001, ya que consideramos
que estas explican mejor el tema.
180 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 1116 de 2006. Op. Cit., artículo 74. 181 Ibíd. 182 Ibíd. 183 Ibíd., artículo 75.
La prescripción es un modo para el surgimiento de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva), o para extinguir obligaciones (prescripción extintiva). Esta institución jurídica otorga derechos con base en la ocurrencia de hechos. No opera por el simple paso del tiempo, sino que tiene en consideración elementos subjetivos como el ejercicio o inactividad de un derecho subjetivo. De la definición anterior se desprende su carácter renunciable y la necesidad de ser alegada por quien busca beneficiarse de ella. De la misma manera, puesto que se trata de un modo para el surgimiento de derechos subjetivos, es viable su interrupción y suspensión en consideración a especiales circunstancias de las personas involucradas dentro de la relación jurídica (incapacidad relativa o absoluta, fuerza mayor), que impidan su ejercicio o la defensa frente la posible extinción del derecho. La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.184
De acuerdo con las dos definiciones anteriores, vemos que las diferencias
entre las dos instituciones saltan a la vista. Por un lado, la prescripción sólo se
ocupa de derechos subjetivos, teniendo esto como consecuencia que la
prescripción es renunciable. Mientras que la caducidad, es una institución que
se ocupa del interés general, es de orden público y por lo tanto irrenunciable.
Otras diferencias que tienen estas dos instituciones, es que en la prescripción
para que se otorgue debe ser alegada por quien busque beneficiarse, mientras
que en la caducidad puede ser otorgada de oficio.
Así las cosas, nos parece que el término prescripción utilizado por los
doctrinantes Álvaro Londoño Restrepo y Álvaro Isaza Upegui no es el correcto.
184 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Primero, porque el legislador habla de caducidad, y segundo, porque cuando la
norma establece 6 meses después de la graduación y calificación de créditos,
lo que pretende es dar seguridad jurídica al acuerdo de reorganización y al
tráfico comercial. Por lo que pensamos, que el interés que busca proteger el
legislador, en este punto, es el general ya que no protege el interés de una
persona en particular sino el del conglomerado, por lo que la institución jurídica
procesal adecuada es la caducidad.
En el libro Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial, sus autores
explican porque el término de prescripción185 se inicia a partir de que queda
en firme el auto de calificación y graduación de créditos. Ya que es a partir de
esta fecha porque “sólo mediante el auto de calificación y graduación de
créditos queda establecido con certeza a cuánto asciende el pasivo que se
debe cancelar, para saber si se da o no la insolvencia patrimonial como
supuesto necesario para que la acción proceda.”186
Es decir que los futuros demandantes de la acción, deberán esperar al auto de
calificación y graduación de créditos para lograr demostrar que los bienes que
componen el patrimonio no son suficientes para cubrir el total de las
acreencias reconocidas o que se afecto el orden de prelación de créditos.
Porque solo hasta ese momento el juez podrá tener certeza que se le causó un
daño a los acreedores y a la masa del concurso.
2.2.3.5 Actos revocables. Los actos revocables los encontramos en el
artículo de la 74 de la Ley 1116 de 2006, estos son:
1. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique transferencia, disposición,
185 Aunque los autores hablen de prescripción, debemos entenderla como caducidad por los argumentos expuestos con anterioridad. 186 ISAZA UPEGUI, Álvaro, LONDOÑO RESTREPO, Álvaro. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial, Ley 1116 de 2006. Op. Cit.; Pág. 367.
constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho (18) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando no aparezca que el adquiriente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe. 2. Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los veinticuatro meses (24) meses anteriores al inicio del procesote reorganización o del proceso de liquidación judicial. 3. Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil dentro de los seis (6) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando ellas disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de los acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados.
Del primer numeral podemos hacer varias anotaciones, la primera es, que la
doctrina lo ha dividido en dos bloques:
- El primer bloque comprende desde la extinción de las obligaciones hasta
todos aquellos actos realizados en detrimento del patrimonio del deudor. Éste
“se trata de actos típicos de revocatoria que desconocen el principio de
igualdad, la prelación legal y el principio de universalidad.”187
- El segundo bloque abarca aquellos actos que no se encontraban en las
antiguas normatividades, ya que al tratarse de actos no traslaticios de dominio,
“se consideraba que no lesionaban al deudor, pero que en la práctica se
demostró que si perjudicaban a los acreedores.”188 El profesor Juan José
Rodríguez Espitia explica en su libro como esto se evidenció en el ejercicio de
los procesos concursales:
Era frecuente que días antes del inicio del concordato, del acuerdo de reestructuración o de la liquidación obligatoria, algunos empresarios celebraban contratos en condiciones leoninas y por términos tan largos que frustraban los derechos de los acreedores. Asimismo, se
187 RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia. Op. Cit.; Pág. 529. 188 Confróntese, Ibíd.
incluían sanciones por terminación anticipada tan drásticas que impedían al liquidador impetrarla.
La inclusión de estos actos es afortunada en nuestro parecer, ya que gracias a
estos será permitido atacar todos aquellos actos que habían demostrado ser
perjudiciales para los acreedores pero que a su vez no podían ser atacados
porque no habían sido considerados como dañinos por las antiguas normas.
La segunda anotación que podemos hacer es, que para que la acción prospere
“se requiere que el demandante demuestre que el adquiriente no obró de
buena fe, o sea que éste tenía la convicción de que no estaba obrando
conforme a derecho.”189 Es decir que quien tiene la carga de la prueba es el
demandante según lo estipula el artículo 835190 del Código de Comercio.
El numeral 2, hace referencia a los actos realizados a título gratuito, para que
sean revocables es necesario “demostrar la ausencia de onerosidad del acto y
que éste se realizó dentro de los 24 meses anteriores al auto que admite o
decreta la apertura del concurso.”191 Por lo que a diferencia del numeral
anterior, para que el acto sea revocable no es necesario probar la mala fe.
El numeral 3 menciona las reformas estatutarias, pero no las abarca en todos
los casos sino solo en aquellos casos en que estas causen un perjuicio a los
acreedores ya sea, disminuyendo el patrimonio del deudor, o modificando la
responsabilidad de los asociados. Un ejemplo de esto es en “los casos que se
suprime la responsabilidad solidaria, como ocurre en el evento de la
transformación de sociedad colectiva en limitada”192
189 ISAZA UPEGUI, Álvaro, LONDOÑO RESTREPO, Álvaro. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial, Ley 1116 de 2006. Op. Cit.; Pág. 361. 190 Artículo 835. – Se presumirá la buena fe, aún exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo. 191 ISAZA UPEGUI, Álvaro, LONDOÑO RESTREPO, Álvaro. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial, Ley 1116 de 2006. Op. Cit.; Pág. 362. 192 Ibíd.
Ahora bien, la ley plantea unas excepciones para interponer la acción
revocatoria, sin importar que el acto se encuentre en alguno de los numerales
del artículo 74 de la Ley 1116, estas excepciones son:
a) Aquellas transacciones sobre valores u otros derechos de naturaleza negociable que hayan recibido una orden de transferencia aceptada por el sistema de compensación y liquidación de que traten los artículos 2°, 10 y 11 de la Ley 964 de 2005; b) Los actos y contratos que tengan como objeto o por efecto la emisión de valores u otros derechos de naturaleza negociable en el mercado público de valores en Colombia.193
2.2.3.6 Medidas cautelares. El artículo 75 de la Ley 1116 señala “cuando
fuere necesario asegurar las resultas de las acciones revocatorias o de
simulación de actos del deudor, el juez de oficio o a petición de parte y previo
otorgamiento de caución que fijare, decretará el embargo y secuestro o la
inscripción de la demanda.”194
En este caso dependerá del criterio195 del juez, si decreta el embargo y
secuestro o la inscripción de la demanda. Estamos de acuerdo con el
doctrinante Rodríguez Espitia cuando señala que no comparte la tesis “según
la cual la solicitud del demandante es vinculante para el juez.”196 Porque es el
juez, quien debe decidir si la solicitud del demandante es excesiva o no, y en
caso de serlo imponer una medida que le parezca acorde a la necesidad de las
circunstancias del proceso.
2.2.3.7 Otorgamiento de la caución. “Una de las innovaciones es que el
decreto de la medida cautelar requiere el otorgamiento previo de la
193 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 1116 de 2006, Op. Cit., artículo 5, numeral 2. 194 Ibíd., artículo 75. 195 RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. En su libro Nuevo Régimen de Insolvencia dice que “La norma no indica cuándo el juez debe optar por determinada medida cautelar, lo que exige (…) un examen acerca de uno de los elementos clásicos de las cautelas: la verosimilitud del derecho.” 196 Ibíd.; Pág. 542.
caución.”197Debido a que con las antiguas normatividades, se habían
presentado muchos abusos por parte de los demandantes y poco estudio por
parte de los jueces como señala Juan José Rodríguez Espitia en su libro.
En la Conferencia realizada por el Instituto Iberoamericano de Derecho
Concursal, Capítulo Colombia198 cuando se abarcó el tema de cauciones el
doctrinante Juan José Rodríguez Espitia explicó, que ante la posibilidad de ser
decretadas las medidas cautelares por el juez a petición de parte o de oficio,
esta dará lugar a que muchos demandantes, con el fin de no pagar la caución
soliciten al juez decretar de oficio la medida cautelar, para que de esta forma
no tengan que pagar la caución.
2.2.3.8 Recompensa. Con la Ley 1116 de 2006 se ve una importante
diferencia frente a las normatividades anteriores199 y esta radica en que esta le
reconoce el 40% del valor comercial del bien recuperado, para el patrimonio del
deudor a título de recompensa al acreedor si prospera la acción, como se
estipula en el parágrafo del artículo 74200 de la norma. Sin embargo, esta no
menciona ninguna sanción para los acreedores que a pesar de interponer la
acción esta no prospere.201 Diferencia que es muy ventajosa (la de la
recompensa) debido a que la ley está premiando con un mayor porcentaje al
197 Ibíd. 198 Notas tomadas de la Conferencia realizada por el Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, Capítulo Colombia “Las Acciones Revocatorias Concursales en el Derecho Colombiano.”, Op. Cit. 199 En los análisis de las leyes 222 y 550 vimos que los artículos 186 de la primera ley y 39 de la segunda le otorgaba una recompensa del 10% de las sumas recuperadas, al acreedor que le prospere la acción. 200 Artículo 74. Acción Revocatoria y de Simulación. Parágrafo. En el evento que la acción prospere, total o parcialmente, el acreedor demandante tendrá derecho a que la sentencia reconozca a título de recompensa, una suma equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor comercial del bien recuperado por el patrimonio del deudor, o del beneficio que directa o indirectamente se reporte. 201 En el libro Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial, Ley 1116 de 2006 sus escritores Álvaro Isaza Upegui y Álvaro Londoño Restrepo dicen en la página 357 que si el acreedor: “no prospera en su pretensión deberá someterse a la sanción de pagar las costas y los perjuicios que le hubiere causado al demandado”. Sanciones que están previstas para todos los procesos cuando una de las partes pierde, sin consagrar la norma una sanción especial.
acreedor juicioso y pendiente que instaura la acción, con esto la ley busca que
en realidad el verdadero patrimonio del deudor se encuentre en el proceso.
Pero este incremento no fue visto con buenos ojos por parte de la doctrina, un
ejemplo de esto, es el doctrinante Juan José Rodríguez Espitia señala que:
“Este aumento es desproporcionado y generará una cacería de brujas y una
avalancha de demandas, en especial si se tiene en cuenta que el acreedor que
inicie la acción no enfrentará consecuencias por el fracaso distintas de la
condena en costas.”202
La caución era una medida necesaria y por esta razón fue introducida en este
normatividad, ya dependerá del juez del concurso no permitir que esta medida
sea burlada por parte de los demandantes. Se debe tener en cuenta al
momento de fijar la medida cautelar, el daño que se le puede causar al
demandado, y teniendo esto en cuenta fijar la caución. La doctrina frente a este
punto menciona que: “Los jueces deberán ser especialmente cautos de manera
que la caución no impida el decreto de la cautela pero que tampoco resulte
irrisoria frente a los perjuicios que pudieran irrogarse.”203
2.2.3.9 Alcance de la sentencia. Con esta Ley se aplican reglas generales
del Código Civil en relación con este tema, por ejemplo, encontramos las reglas
de las obligaciones de cuerpo cierto204 y de género.205
Lo anterior, lo vemos reflejado en la doctrina nacional cuando los escritores
Álvaro Isaza Upegui y Álvaro Londoño Restrepo mencionan que “si el objeto de
la revocación (…) recae sobre un cuerpo cierto, éste se reintegra al patrimonio
en beneficio de todos los acreedores. Si el objeto consiste en una cosa de
202 RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia. Op. Cit.; Pág. 530. 203 Ibíd.; Pág. 542. 204 El doctrinante Jorge Cubides Camacho en su obra OBLIGACIONES señala que hay una obligación de especie o cuerpo cierto “cuando su objeto se encuentra debidamente individualizado.” 205 El Código Civil en el artículo 1565 dispone: “Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado.”
género, lo que se debe restituir es otra cosa del mismo género y cantidad”206.
Otro ejemplo, de esto es la aplicación de las normas del Estatuto Civil en
materia de mejoras, frutos y deterioros, porque la norma no las señala.
Ahora bien, en la norma los efectos de la sentencia los encontramos regulados
en el artículo 75 numeral 4 cuando esta dispone:
Todo aquel que haya contratado con el deudor y sus causahabientes, de mala fe, estará obligado a restituir al patrimonio las cosas enajenadas en razón de la revocación o la declaración de simulación, así como, sus frutos y cualquier otro beneficio percibido. Si la restitución no fuere posible, deberá entregar al deudor el valor en dinero de las mencionadas cosas a la fecha de la sentencia.207
Como vemos, los deudores de mala fe están obligados a restituir el patrimonio
de las cosas enajenadas, así como los frutos que haya percibido mientras
estos fueron titulares del bien.
En relación con los terceros de mala fe observamos una diferencia con las
normativas anteriores ya que en las respectivas leyes se señalaba que “el
tercero que hubiere actuado de mala fe no tenía derecho de participar en el
concurso”,208 expresión que no se encuentra regulada en la normatividad
actual. Compartimos las tesis de los autores del libro de COMENTARIOS AL
RÉGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL anteriormente citados quienes
indican que la ley 1116 sigue los lineamientos del Código Civil, así:
La Ley 1116 de 2006 sigue los lineamientos del Código Civil en esta materia, al proteger a quienes actúan de buena fe, lo cual es además, un ejemplo de aplicación práctica de lo dispuesto en su artículo 1.º en
206 ISAZA UPEGUI, Álvaro, LONDOÑO RESTREPO, Álvaro. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial, Ley 1116 de 2006, Op. Cit.; Pág. 471. 207 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1116 de 2006, Op. Cit.; artículo 75 numeral 4. 208 ISAZA UPEGUI, Álvaro, LONDOÑO RESTREPO, Álvaro. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial, Ley 1116 de 2006, Op. Cit.; Pág. 471.
el sentido de que el Régimen de Insolvencia Empresarial es protector de la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales. En consecuencia, creemos que si protege a quien contrató de buena fe, y que, en sentido contrario, esta protección no beneficia a quien haya actuado de mala fe así sea subadquiriente.
Con lo anterior, podemos ver que los efectos de la sentencia variaran
dependiendo de si estamos frente a un tercero de buena fe o de mala fe.
Porque en el primer caso, la normatividad protegerá a quien contrató de buena
fe con el deudor, protección de la que no podrá gozar quien haya conocido el
mal estado de los negocios del deudor.
3. ESTUDIO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SUPERINTENDENCIA
DE SOCIEDADES
3.1. JURISPRUDENCIA
A continuación realizaremos un estudio de los fallos realizados por la
Superintendencia de Sociedades sobre nuestro objeto de estudio, las acciones
revocatorias en los procesos concursales. Para realizar el mencionado estudio
nos guiamos por un formato utilizado por el CISFADER.
3.1.1 Sentencia del 7 de mayo de 2003.
3.1.1.1 Identificación de la sentencia.
-Partes: Juan Pablo Vargas G. vs Acerías Paz del Río S.A. y otros
- Entidad: Superintendencia de Sociedades.
- Fecha: Siete (7) días del mes de mayo de 2003.
-Magistrado Ponente: Rodolfo Danies Lacouture (Superintendente de
Sociedades).
3.1.1.2 Hechos. El 26 de septiembre de 2000 el señor Juan
Pablo Vargas Gallo presento demanda para que previo el trámite de un
proceso verbal sumario (acción revocatoria artículo 39 Ley 550 de 1999) dentro
de su petitorio se encontraba:
- Que declaren sin efectos legales las daciones de pago realizadas por Acerías
Paz del Río S.A. para cancelar obligaciones con Sociedad Fiduciaria Industrial
S.A., FIDUIFI S.A. consistentes en la entrega de lotes ubicados en la ciudad
de Bogotá.
-Que se revoquen las daciones en pago debido a que estas causaron un daño
directo cierto e incluso futuro a los acreedores preferenciales (pensionados de
Acerías Paz del Río S.A.) y otros acreedores.
-Ordenar la devolución de estos bienes a su verdadero propietario Acerías Paz
del río S.A.
-Reconocer a título de recompensa el pago preferente por parte del empresario
de una suma equivalente al 10 % del valor comercial de los bienes
recuperados.
La parte demandada recibió notificación del auto admisorio de la demanda,
contestando la demanda negando todas las pretensiones y formulando las
siguientes excepciones de mérito:
-Falta de causa: La Fiduciaria Industrial S.A. – FIDUIFI S.A., nunca
recibió en dación en pago dichos inmuebles, el contrato en cuestión se
celebró teniendo en cuenta la autorización otorgada por la junta
Concordataria a la administración de “ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A.”,
todo en desarrollo del acuerdo concordatario en el proceso concursal
de Acerías Paz del Río S.A., aprobado por la Superintendencia de
Sociedades.
La finalidad de vender los inmuebles transferidos al patrimonio
autónomo fue la de obtener los recursos que se necesitaban, como los
inmuebles no se pudieron vender y ante la urgencia de recursos
frescos, el IFI otorgo un crédito respaldado con la pignoración de los
derechos fiduciarios, que después recibió en pago quedando como
fideicomitente y beneficiario en el contrato de fiducia.
-Falta de legitimación en la causa por pasiva: Como se menciono al no
ser la Fiduaciaria demandada la que recibió en dación de pago ninguno
de los inmuebles relacionados en la demanda, esta no es la persona
que de acuerdo a los hechos y a la realidad quien esta obligada a
responder por la supuesta dación en pago a su favor, que no existió.
Por esta razón carece de legitimación pasiva.
- El 17 de diciembre de 2001 el despacho aplicando lo señalado en el artículo
83 del Código de Procedimiento Civil integra el contradictorio con Instituto De
Fomento Industrial- IFI, este en la oportunidad procesal concedida se opuso a
las pretensiones y propuso las siguientes excepciones:
- Prescripción de la acción: El Instituto de Fomento Industrial IFI no ha
recibido en dación en pago de la sociedad Acerías Paz del Río S.A.,
ningún bien inmueble relacionado con el contrato de fiducia.
El IFI recibió en dación en pago los derechos fiduciarios derivados del
citado contrato directamente de la sociedad Fiduciaria Industrial S.A. –
FIDUIFI, los cuales habían sido pignorados por Acerías Paz del Río
S.A. Debido a la apremiante necesidad de recursos por parte de
Acerías Paz del Río se convino que simultáneamente a la promoción
de la venta de los inmuebles transferidos al patrimonio autónomo, la
fiduciaria podía tramitar u obtener, previa conformidad del
fideicomitente, un crédito con un establecimiento de crédito con un
plazo hasta de 12 meses por la suma citada.
Fue la misma FIDUCIARIA INDUSTRIAL S.A. – FIDUIFI quien tramitó
el crédito con el IFI, quien lo otorgó previo visto bueno de la junta de
acreedores del concordato de Acerías Paz del Río S.A., una vez
vencido el plazo del préstamo el IFI recibió en dación en pago tales
derechos fiduciarios.
Además teniendo en cuenta que esto fue realizado el 30 de abril de
1998 hasta el 04 de septiembre de 2000, se supera el término
establecido por el artículo 39 de la Ley 550 el determina un lapso de
18 meses para interponer las acciones revocatorias, por lo que se
concluye que esta acción se encuentra prescrita.
-Ausencia de fraude: Los requisitos necesarios para que una acción
revocatoria prospere son dos: el primero de ellos, es que el acto se
haya efectuado dentro el plazo que señala la ley, y el segundo es que
en el mencionado acto exista dolo, con la intención de causar perjuicio
a los acreedores.
Para que la acción revocatoria prospere se debe referir a un acto que
se realiza con el fin de agravar o colocar la situación económica del
deudor, se debe actuar de mala fe tanto por parte del deudor como del
acreedor, se debe tener el ánimo fraudulento, que se busque evadir el
cumplimiento de una obligación del deudor en perjuicio de los
acreedores. Y en este caso no hay ningún daño cierto ni siquiera futuro
hacia los acreedores, ya que el mencionado préstamo le permitió a
Acerías Paz del Río seguir operando y de esta forma poder solicitar la
aceptación del proceso de reestructuración.
3.1.1.3 Problema jurídico. ¿Es procedente la acción revocatoria sobre actos
realizados por fuera del período de sospecha, así estos generen un daño cierto
a los acreedores?
3.1.1.4 Tesis. Con el fin de dar solución a esta pregunta es necesario tener
en cuenta el artículo 39 de la Ley 550 de 1999, el cual en su numeral primero
menciona que todo acto que implique disposición, constitución o cancelación
de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del
empresario, que causen un daño directo cierto, incluso futuro, a los acreedores,
da lugar a revocación. Pero a su vez establece el término dentro del cual es
posible incoar la acción revocatoria de los mencionados actos y contratos
realizados por el empresario, este término consiste en 18 meses anteriores a la
iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración.
3.1.1.5 Fuentes.
3.1.1.5.1 Legales. Artículos 75, 83, 101,187, 305, 409, 432, 435 y 439 del
Código de Procedimiento Civil, artículos 20 y 39 de la Ley 550 de 1999,
Decreto 1711 del 6 de julio 1984
3.1.1.6 Extracto. La Superintendencia menciona textualmente:
Si bien es cierto que, ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. realizó un acto dispositivo sobre bienes de su patrimonio que constituyen la prenda general de los acreedores, como es, la constitución de una fiducia mercantil (…), respecto de estos actos la actora no solicito la revocatoria y en el evento de haberla solicitado, la pretensión estaba llamada al fracaso al atacarse un acto realizado por fuera del período de sospecha de que trata el artículo 39 de la Ley 550 de 1999. La pretensión se dirigió únicamente a obtener la revocatoria de las daciones en pago hechas a FIDUIFI sobre unos bienes inmuebles, actos dispositivo que en ningún momento probó el actor con la correspondiente Escritura de venta y su registro en la oficina de instrumentos públicos y mal lo podría probar por cuanto las daciones sobre dichos inmuebles no se realizaron.209
3.1.1.7 Consideraciones. Frente a las pretensiones y excepciones planteadas
el despacho consideró: Cuando se habla de la legitimación por activa nos
referimos a la capacidad del extremo activo que de acuerdo a la Ley se
encuentra legitimada para que a través de sentencia se resuelva de fondo las 209 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso Verbal Sumario artículo 39 Ley 550 de 1999 Juan Pablo Vargas G. vs Acerías Paz Del Río S.A. y Otros, Op. Cit.; Págs 22 y 23.
pretensiones planteada, la legitimación por pasiva es aquella que conforme a la
Ley se encuentra legitimada para discutir u oponerse a las pretensiones
planteadas.
En este caso en concreto vemos que para la parte activa encontramos a Juan
Pablo Vargas como acreedor laboral de la empresa, y por la parte pasiva se
encuentran Acerías Paz del Río S.A., Fiduaciaria Industrial , FIDUIFI y el
Instituto de Fomento Industrial IFI, debido a que la primera de estas, fue
admitida a un acuerdo de reestructuración el 4 de Septiembre de 2000 y es a
quien se le imputan los actos cuya revocatoria se busca, y los demás se ven
llamados a intervenir por la relación contractual que los une.
Teniendo esto en cuenta, es pertinente mencionar que la acción revocatoria
dentro del trámite de un acuerdo de reestructuración, es un derecho auxiliar a
favor de los acreedores, y se encuentra regulado en el artículo 39 de la Ley
550 de 1999 y a través de sus lineamientos se deduce si es posible o no que
prospere esta acción, pero como condición indispensable para esta,
encontramos que el negocio o acto que busca revocar, cause un daño directo,
cierto o futuro a los acreedores.
Este despacho toma por daño “toda lesión a un interés legítimo”210 y
tratándose de acciones revocatorias, esto se ve reflejado con la disminución del
activo, lo que lleva al deterioro de la prenda general de los acreedores, es decir
el patrimonio del empresario.
Pero para que se genere un daño es necesario que se realice el acto que
disminuya el patrimonio del empresario como ya se ha mencionado por lo que
lo que es despacho observando que las daciones en pago mencionadas por la
parte actora, no fueron realizadas o por lo menos no con ninguna de las
empresas demandadas, no hay lugar a revocar un acto inexistente.
210 Ibíd., Pág. 21.
Por lo que el despacho teniendo en cuenta el principio de congruencia del
artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el cual delimita el contenido de
las providencias, las cuales deben proferirse en el sentido y alcance de las
peticiones formuladas por las partes, por lo que se falla de forma desfavorable
a las pretensiones de la parte actora y declara la excepción falta de causa
probada.
3.1.2 Sentencia del 5 de abril de 2004.
3.1.2.1 Identificación de la sentencia.
-Partes: Edgar José Namen Ayub Vs Autos Marca Limitada Y Financiera
Mazdacrédito S.A. Compañía de Financiamiento Comercial.
- Entidad: Superintendencia de Sociedades.
-Fecha: Cinco (5) días del mes de abril de 2004.
-Magistrado Ponente: Juan José Rodríguez Espitia (Superintendente
encargado de Sociedades).
3.1.2.2 Hechos. La Superintendencia de Sociedades el 8 de junio de 2000
acepta la promoción de un acuerdo de reestructuración de la empresa Autos
Marca Limitada.
- Dentro de los acreedores reconocidos en el trámite de la reestructuración se
encuentra la sociedad denominada Industrias Monkey LTDA. Pero la
mencionada sociedad cede al señor Edgar José Namen Ayub el día 26 de
octubre de 2000 su crédito.
- El día 10 de Noviembre de 2000 el señor Edgar José Namen Ayub presenta
demanda de acción revocatoria concursal en los términos del artículo 39 de la
Ley 550 de 1999. Admitida la demanda se corre traslado a las demandadas
Autos Marca LTDA y Financiera Mazdacrédito S.A. Compañía de
Financiamiento Comercial.
-Las pretensiones planteadas por la parte actora consistían en:
-Que se declare que las daciones en pago realizadas por la sociedad
Autos Marca LTDA, a favor de la sociedad Financiera Mazdacrédito
S.A Compañía de Financiamiento Comercial, causaron un daño
directo y cierto a los acreedores de la sociedad Autos Marca LTDA,
por cuanto esto produjo un desequilibrio en el patrimonio de esta
última.
- Se ordene la revocatoria de las daciones en pago efectuada por la
sociedad Autos Marca LTDA, a favor de la sociedad Financiera
Mazdacrédito S.A Compañía de Financiamiento Comercial.
- Se declare que tales daciones en pago quedarán sin valor ni efecto
a partir de la fecha de su celebración notarial e inscripción registral.
- Reconózcase a favor de la parte actora una suma de dinero en
moneda colombiana equivalente al 10% del valor comercial de los
inmuebles recuperados.
- El apoderado de la demanda Autos Marca LTDA, contesta la demanda y
propone como excepciones de fondo:
-Ausencia de daño o perjuicio para los acreedores, sino que por lo
contrario favorecieron a la compañía ya que redujeron los pasivos,
disminuyeron los costos financieros, y las obligaciones a corto plazo
pasaron a ser obligaciones de largo plazo.
- Improcedencia de la acción revocatoria.
-Viabilidad de daciones en pago previas a un proceso de
reestructuración.
-Obligatoriedad del acuerdo de reestructuración.
-El apoderado de Financiera Mazdacrédito S.A Compañía de Financiamiento
Comercial, por medio de apoderado adiciona la contestación de la demanda y
denuncia el pleito en los términos del artículo 1899 del Código civil a la
sociedad autos marca Ltda.
-El día 23 de Febrero de 2004 se da por cerrado el período probatorio, los
apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión. Y se señala
como día para proferir el fallo el 5 de Abril de 2004.
3.1.2.3 Problema jurídico. ¿Es posible aplicar el artículo 39 de la Ley 550 de
1999, si las daciones en pago se celebraron antes de la entrada a regir de la
mencionada ley? Y a su vez ¿Las daciones en pago lesionan los derechos de
los acreedores y por tanto son objeto de revocatoria?
3.1.2.4 Tesis. Con el fin de dar solución a esta pregunta es necesario tener en
cuenta que el artículo 39 de la Ley 550 de 1999, el cual en su numeral primero
menciona que todo acto que implique disposición, constitución o cancelación
de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del
empresario, que causen un daño directo cierto, incluso futuro, a los acreedores,
da lugar a revocación.
3.1.2.5 Fuentes.
3.1.2.5.1 Legales. Artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal,
artículos 29 y 39 de la Ley 550 de 1999; artículos 180, 181 y 183de la Ley
222 de 1995; artículos 31, 1964, 1670, 2488 y 2491 del Código Civil; artículo
161 del Código de Comercio.
3.1.2.5.2 Jurisprudenciales. Sentencia del 17 de abril de 1951, de la Corte
Suprema de Justicia; Sentencia del 24 de mayo de 1976 de la Corte Suprema
de Justicia, Magistrado Ponente: Humberto Murcia Ballén; Sentencia C-147 de
1997 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Barrera Carbonell;
Sentencia C- 4533 de la Corte Suprema de Justicia, del 12 de agosto de 1997,
sala de Casación Civil y Agraria, Magistrado Ponente: José Fernando Rámirez
Sentencia C-586 de 2001 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente:
Alvaro Tafur Galvis; Auto No 410-19118 del 10 de octubre de 2000 de la
Superintendencia de Sociedades; Auto No 410-3480 del 4 de junio de 1997 de
la Superintendencia de Sociedades; Auto No 410-12147 del 19 de julio de 2001
de la Superintendencia de Sociedades;
3.1.2.5.3 Doctrinales. Fundamentos de derecho Concursal, Garaguso Horacio
Pablo; Breccia Humberto y otros. Derecho Civil, Tomo I, Volumen I, Normas,
Sujetos y Relación Jurídica. Traducción Fernando Hinostroza, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1992, página 57; Conflicto de Leyes en el
Tiempo. Revista Universitas, Pontificia Universidad Javeriana, página 183 y
siguientes; Monroy Cabra Marco Gerardo. LA ACCIÓN PAULIANA. Bogotá.
1964, página 164; Álvaro Pérez Vives, Teoría General de las Obligaciones.
Volumen III, parte II, 1955, página 480; Estrada Gómez César, de los
principales contratos Civiles, Segunda edición, Bogotá 1987, página 82;
Quijano Parra Jairo, Los Terceros en el Proceso Civil. Ediciones Librería El
Profesional, Cuarta Edición. Bogotá. 1986, página 170; López Blanco Hernán
Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Colombiano, Parte General.
Tomo I, Editorial ABC, Bogotá, 1991, página 239.
3.1.2.6 Extracto. La Superintendencia menciona textualmente:
La norma no restringió su aplicación en el sentido que los dieciocho meses se contarán a partir del 30 de diciembre de 1999; al no efectuar distinciones la disposición, no le es dable al intérprete hacerlas.
(…) En atención a los términos y condiciones de la dación existe perjuicio para los acreedores, pues el valor por el cual el acreedor recibió los bienes ($1.686.167.512.00) corresponde a un 53% del valor en los libros, casi en los límites de una lesión enorme. Frente al avaluó realizado por la entidad escogida por el acreedor, los bienes fueron recibidos por el 75% de dicho valor. Cualquiera que sea el parámetro a considerar en esta materia, lo que es claro es, que los bienes no fueron recibidos por su valor, generando un deterioro para todos los acreedores, pues el valor de los bienes era mayor al monto de los pasivos a extinguir. De otra parte, Autos Marca asumió todos los costos de la dación en desmedro de los derechos de sus restante acreedores. (…) Las anteriores consideraciones, aunadas a las ya expuestas permiten concluir que sí existió un perjuicio para los acreedores y en consecuencia esta dado el supuesto objetivo de toda revocatoria, a saber: el daño para los acreedores.211
3.1.2.7 Consideraciones. El despacho teniendo en cuenta tanto las
pretensiones y excepciones, resuelve, primero que todo que es aplicable el
artículo 39 de la Ley 555 de 1999 debido a que el período de sospecha se
cuenta a partir de la fecha de iniciación de la negociación, sin importar que en
algunos eventos como este, el hecho objeto de revocación haya sido realizado
antes del 30 de diciembre de 1999. Y aludiendo al principio de universalidad
objetiva, se vela por proteger la masa de acreedores, ya que frente la acción
revocatoria concursal esta, además de proteger la masa de acreedores, tutela
el derecho de crédito que en cabeza de la colectividad de acreedores insolutos.
Con lo anterior, el despacho determinó que los acreedores sufrieron un
perjuicio con ocasión a la dación en pago, pues el endeudamiento de la
compañía aumentó considerablemente, por lo que la afirmación de los
demandados sobre que los acreedores preferentes no sufrieron deterioro, ya
que según ellos los bienes restantes alcanzaban para pagar sus acreencias, no
es cierta, ya que según se probó el nivel de endeudamiento subió, por lo que
no se favoreció los intereses de los acreedores de la compañía.
211 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso Verbal Sumario Artículo 39 Ley 550 De 1999. De Edgar José Namen Ayub Vs. Sociedad Autos Marca Limitada Y Financiera Mazdacrédito S.A. Compañía De Financiamiento Comercial, Op. Cit.; Págs 14, 118 y 119.
Ya que los bienes no fueron recibidos por su valor lo cual generó un deterioro
para todos los acreedores pues el valor de los bienes era mayor que el monto
de los pasivos a extinguir. Además que se muestra que el acreedor era
quirografario y aún así recibió los mencionados bienes a pesar de que existían
acreedores con mejor derecho y otros acreedores quirografarios.
Y en el momento que se realizó la dación en pago la sociedad se encontraba
incursa en causal de disolución por lo que era previsible la crisis para la
empresa que recibió los bienes. Según estas consideraciones se da por dado
para el despacho que el supuesto objetivo de toda revocatoria, el daño para los
acreedores.
El despacho no encontró, que el hecho de que el acreedor pretenda el pago de
la recompensa, se erija por sí solo en un abuso del derecho como lo
mencionan los demandados, o que esto sea una circunstancia que denote
anormalidad o disfunción en el ejercicio de su derecho, porque como bien
menciona el despacho este tipo de beneficios también existen en las acciones
populares y en las acciones revocatorias en la liquidación obligatoria y no ha
existido reparo con relación a su ejercicio. Ahora bien, en determinadas
condiciones es posible concluir que el interés del demandante sea la
recompensa sin que ellos pueda ser objeto de censura.
Atendiendo todo esto el despacho decide falla a favor del demandante, por lo
que próspera la acción revocatoria sobre los bienes dados en dación en pago,
debido a esto se ordena la cancelación de los instrumentos públicos en virtud
de los cuales se hace la transferencia de bienes entre las demandadas, ordena
la cancelación de la inscripción de las escrituras públicas en los folios de
matrícula inmobiliario, se da el reconocimiento de la recompensa de un valor
del 10% sobre el valor de la dación en pago, es decir un valor de ciento
sesenta y ocho millones seiscientos dieciséis mil setecientos cincuenta y un
pesos con veinte centavos, además de la cancelación de las medidas
cautelares que se solicitaron con el registro de la demanda.
3.1.3. Sentencia del 3 de mayo de 2004.
3.1.3.1 Identificación de la sentencia.
-Partes: Juan Pablo Vargas, Apasep, Aspentuval, Asociación de Profesionales
y Especialistas Pensionados de Acerías Paz del Río vs. Acerías Paz del Río
S.A., Inversiones la Merced S.A., Banco de Bogotá, Ex – IM Bank, Corporación
Nacional y Suramericana S.A. Corfinsura, Banco de Colombia S.A. Chemical
Internacional Banking Corp (The Chasse Manhatan Bank), Instituto de Fomento
Industrial IFI, The Chasse Manhatan Bank, Banco Ganadero, Compañía
Suramericana de Construcciones S.A., Nicanor Restrepo Santamaría, Empresa
de Energía de Boyacá, Banco Industrial Colombiano (Bancolombia),
Bancolombia Panamá, Escuela de Ingenieros de Antioquia, Banco Popular,
City Bank Colombia, Compañía Suramericana de Financiamiento Comercial
S.A., Sufinanciamiento Corporación Financiera de Colombia S.A.,
Corficolombiana, Banco Central Hipotecario en Liquidación y Corporación
Financiera del Valle S.A.
-Entidad: Superintendencia de Sociedades.
-Fecha: Tres (03) días del mes de mayo de 2004.
-Magistrado Ponente: Rodolfo Danies Lacouture (Superintendente de
Sociedades).
3.1.3.2 Hechos. -La Superintendencia de Valores aceptó la solicitud de un
acuerdo de reestructuración a la sociedad Acerías Paz del Río S.A., el día 18
de noviembre de 2002.
- El día 19 de julio de 1999 Juan Pablo Vargas y otros en su condición de
acreedores reconocidos interpusieron ante la Superintendencia de Sociedades
la acción revocatoria contemplada en el artículo 39 de la Ley 550 de 1999
contra la dación en pago de las acciones de Cemento Paz del Río S.A.
realizada por Acerías Paz del Río S.A. a Inversiones la Merced S.A. y otros.
- Mediante Auto 480-11787 del 16 de julio de 2001 fue admitida la demanda, la
cual les fue notificada a los demandados en debida forma y quienes
presentaron en tiempo, recurso de reposición contra el auto que admitía la
demanda, el cual fue resuelto confirmando el auto admisorio. Los demandados
contestaron la demanda oponiéndose a las pretensiones.
- Mediante auto 480-001892 del 19 de febrero de 2002, la Superintendencia de
Sociedades ordeno el embargo y secuestro de las acciones Cemento Paz del
Río S.A., los actores presentaron recurso de reposición contra dicha medida, la
cual fue resuelta el día 27 de octubre de 2003, confirmando la medida cautelar.
Igualmente algunos de los apoderados de los acreedores interpusieron
incidente de nulidad contra dicho auto, sin embargo, fue denegada la nulidad
impetrada.
- Los demandados interpusieron las siguientes excepciones de fondo:
Caducidad de la acción, inaplicabilidad del artículo 39 de la Ley 550 de 1999,
falta de jurisdicción y competencia, Improcedencia de la acción revocatoria
frente a decisiones judiciales en firme, ausencia de los elementos de la acción
revocatoria, cosa juzgada, validez de la dación en pago, irretroactividad de la
Ley 550 de 1999, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del
daño, violación al debido proceso e incumplimiento de los presupuestos
procesales.
- El día 01 de abril del año 2004 las partes presentaron alegatos de conclusión.
3.1.3.3 Problema jurídico. ¿Son revocables las daciones en pago efectuadas
dentro del período de sospecha mediante una fiducia mercantil constituida con
anterioridad, y con autorización de un juez competente, exactamente de un
juez de concurso anterior?
3.1.3.4 Tesis. Los bienes que han sido transferidos a una fiducia mercantil
para la realización del encargo fiduciario, dejan de estar en cabeza del
fideicomitente y pasan a ser parte del patrimonio autónomo el cual tiene un
encargo y unos beneficiarios, por lo tanto los actos que realice dicho
fideicomiso son propios de este y no del fideicomitente, por lo anterior no se
afecta el patrimonio del deudor por los actos del fideicomiso. Por el motivo
atrás expuesto se consagró dentro de los numerales del artículo 39 de la Ley
550 de 1999 la revocatoria de fiducias mercantiles constituidas dentro del
período de sospecha. Igualmente los actos realizados dentro de un proceso
concursal y los cuales han quedado en firme están amparados bajo el principio
de legalidad con el fin de otorgar seguridad jurídica a las decisiones judiciales,
de otro modo ningún proceso concursal quedaría en firme causando perjuicios
irremediables a los acreedores y al concursado en general.
3.1.3.5 Fuentes.
3.1.3.5.1 Legales. Artículo 39 de la Ley 550 de 1999; artículo 38 de la Ley
153 de 1887; artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal.
3.1.3.5.2 Jurisprudenciales. Sentencia C-147 de 1997, Corte Constitucional,
M. P. Barrera Carbonell; Sentencia del 24 de julio de 2002, Corte Suprema de
Justicia, M. P. Jorge Castillo Rugeles; Sentencia del 24 de mayo de 1976,
Corte Suprema de Justicia, M. P. Humberto Murcia Ballén; Sentencia del 05 de
Abril de 2004, Superintendencia de Sociedades.
3.1.3.5.3 Doctrinales. Fundamentos de Derecho Concursal, Garuso Horacio
Palacio, año 2001; Normas, Sujetos y Relación Jurídica, Humberto Breccia,
año 1992; Las Acciones Revocatorias Frente a la Quiebra – en Concordatos y
Quiebras de los Comerciantes, Fernando Ossa Arbelaez; Conflicto de Leyes en
el Tiempo, Rodríguez Noguera Laborde.
3.1.3.6 Extracto. La Superintendencia frente a esto considera textualmente:
Según las voces del artículo 1226 del Código de Comercio el contrato de fiducia mercantil, impone la transferencia de los bienes del fideicomitente al fiduciario con una finalidad especifica dentro del encargo fiduciario. (Subraya y negrilla fuera del texto).
(…)
Por tanto, el elemento transferencia de los bienes implica un verdadero desplazamiento del derecho de dominio sobre los bienes fideicomitidos.
(…)
[D]ebe anotarse que se trata de dos actos que se enmarcan en situaciones distintas, el primero se desarrolla con la constitución de la fiducia mercantil en garantía y fuente de pago, tal como quedo señalado, y el segundo es el cumplimiento de la finalidad para la cual se construyo la fiducia, el cual en el presente caso cumplió con la entrega de los bienes fideicomitidos en dación en pago, operación avalada por el juez de conocimiento.
(…)
Al no estar está operación dentro del período de sospecha, es decir, dentro de los dieciocho meses anteriores a la iniciación de la promoción del acuerdo de reestructuración por parte de la sociedad ACERIAS PAZ DEL RIO S.A. (23 de junio de 2000), por haber transferido las acciones emitidas por la sociedad CEMENTOS PAZ DEL RIO S.A. en el mes de julio, a la fiduciaria FIDUANGLO, cuando se constituyó el contrato de fiducia mercantil aludido, no es procedente la acción revocatoria impetrada y en consecuencia habrán de negarse las pretensiones de la demanda.
(…)
Es de anotar que para que proceda la acción revocatoria deben darse los elementos propios de la misma como son el eventus damni y el consilium fraudis, elementos que no se presentan cuando media la voluntad del juez.
(…) De este modo se entiende que los actos dispositivos efectuados por el empresario, avalados por el juez del concurso, no pueden ser objeto de acción revocatoria al hallarse protegidos por la presunción de la buena fe que ostentan las decisiones jurisdiccionales y que impide predicar defraudación alguna en las disposiciones de los bienes para la solución de obligaciones concordatarias.
(…) Tan cierto es lo dicho que la Ley 550 de 1999, es clara en su artículo 39, cuando señala las operaciones que pueden ser objeto de acción revocatoria, dentro de las cuales no se encuentra las decisiones tomadas por los jueces en desarrollo de sus funciones jurisdiccionales, por lo tanto no podrán impetrarse acciones revocatorias que no se encuentren enmarcadas dentro de las indicadas en el artículo 39, como lo son los actos dispositivos resultantes de la decisión jurisdiccional.212
3.1.3.7 Consideraciones. El despacho analizó cada una de las excepciones
presentadas por los distintos demandados con el fin de determinar si existía o
no lugar a la acción revocatoria.
La excepción de falta de jurisdicción y competencia basada en la inaplicabilidad
del artículo 39 de la Ley 550 de 1999 fue descartada debido a que la deudora
se acogió a todas las disposiciones de la mencionada ley incluyendo el
mencionado artículo, debido a que la aplicación de este artículo nace del hecho
que la sociedad el 23 de junio de 2000 fue admitida a la negociación de un
acuerdo de reestructuración.
Por su parte la excepción de incumplimiento de los presupuestos procesales,
determino el juzgador, que la legitimación activa solo la puede ejercer el señor
Juan Pablo Vargas como pensionado de la deudora y no las asociaciones de
pensionados debido a que esta calidad de acreedor no es transmisible a estas
asociaciones de pensionados de la entidad en mención. Del mismo modo se
rechazo la falta de legitimación pasiva por no ser actualmente los poseedores
de los bienes enajenados a reintegrar a la masa, debido a que estos fueron
quienes adquirieron los bienes en dación en pago en su calidad de acreedores
concordatarios de la citada sociedad deudora. Por último, el período de
sospecha comprende a los actos realizados entre el 23 de diciembre de 1998 al
23 de junio de 2000, sin embargo, como los bienes objetos a reintegrar fueron
transferidos anteriormente en el año de 1994 a la fiduciaria FIDUANGLO, por
212 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso verbal sumario artículo 39 ley 550 de 1999. Op. Cit.; Págs. 75-78.
este motivo al no estar comprendido dentro del período de sospecha es
improcedente la acción de reintegración.
La improcedencia de la acción revocatoria frente a decisiones judiciales en
firme (cosa juzgada), el superintendente dictaminó que esta excepción era
procedente debido a que las decisiones tomadas en los acuerdos
concordatarios obedecía a la voluntad no solo del empresario, sino de los
acreedores concordatarios, por lo cual estas decisiones quedaron en firme con
la aprobación del juez, dándole carácter de jurisdiccionales y siendo protegidas
por la presunción de buena fe que ostentan dichas decisiones. Debido a lo
anterior, el fallador condenó en costas a los demandantes debido a que
ninguna de sus pretensiones prosperaron.
Por lo ya expuesto se revocaron las medidas cautelares contra las acciones de
Cementos Paz del Río S.A. así como los dividendos obtenidos, al tener estas
medidas un carácter accesorio a las pretensiones impetradas en la demanda.
3.1.4 Sentencia del 2 de septiembre de 2004.
3.1.4.1 Identificación de la sentencia.
-Partes: ABN Amro Bank NV vs Teleglobe Colombia S.A. hoy Skyonline
Latinoamérica Colombia S.A. Y Telglobe INC.
-Entidad: Superintendencia de Sociedades.
-Fecha: Dos (02) días del mes de septiembre de 2004.
-Magistrado ponente: Juan José Rodríguez Espitia (Superintendente delegado
para los procedimientos mercantiles)
3.1.4.2 Hechos. - La Superintendencia de Sociedades aceptó la solicitud de
un acuerdo de reestructuración presentado por la sociedad Teleglobe Colombia
S.A., mediante Oficio 155-057434 del 18 de noviembre de 2002. En el cual
reconoce como acreedor a la Sociedad ABN Amro Bank NV.
- El día 04 de julio de 2003 ABN Amro Bank NV en su condición de acreedor
reconocido, interpuso ante la Superintendencia de Sociedades la acción
revocatoria contemplada en el artículo 39 de la Ley 550 de 1999, sobre los
siguientes pagos efectuados por Teleglobe Colombia S.A. a Teleglobe INC:
- La suma de US $259.000,oo efectuada el día 14 de noviembre de
2001.
- La suma de US $205.505,oo efectuada el día 24 de junio de 2002.
- La suma de US $380.000,oo efectuada el día 28 de mayo de 2002.
- La suma de US $23.348,oo efectuada el día 29 de mayo de 2002.
- Los demás pagos realizados en el período de sospecha.
- Mediante Auto 480-016454 del 07 de octubre de 2003 fue admitida la
demanda, la cual les fue notificada a los demandados en debida forma y
quienes presentaron en tiempo, recurso de reposición contra el auto que
admitía la demanda, el cual fue resuelto confirmando el auto admisorio. Los
demandados contestaron la demanda oponiéndose a las pretensiones.
- El día 27 de agosto del año 2004 se da por cerrado el debate probatorio, por
lo cual los apoderados de las partes presentaron alegatos de conclusión.
3.1.4.3 Problema jurídico. ¿Son revocables según el artículo 39 de la Ley
550 de 1999 los pagos realizados dentro del período de sospecha por la
Sociedad Teleglobe Colombia S.A. (en procesos de reestructuración) a su
socio Teleglobe INC.?
3.1.4.4 Tesis. Los pagos realizados dentro del período de sospecha a favor
del socio tienen una presunción del concilium fraudis, sin importar que dicho
acto sea a titulo onerosos; debido a que se presume que el deudor por razones
de vinculación con un acreedor le dará un trato privilegiado rompiendo con el
principio de la igualdad que rige a los procesos concúrsales e igualmente por
su vinculación se presume que este tiene conocimiento de la situación de
deudor, sin embargo se deberá demostrar el daño causado a los acreedores.
Lo anterior según lo contemplado en el numeral 3 del artículo 39 de la Ley 550
de 1999.
3.1.4.5 Fuentes.
3.1.4.5.1 Legales. Ley 550 de 1999; artículo 2488 del Código Civil.
3.1.4.5.2 Jurisprudenciales. Sentencia del 26 de agosto de 1938, Corte
Suprema de Justicia; Sentencia del 15 de febrero de 1940, Corte Suprema de
Justicia; Sentencia del 17 de abril de 1951, Corte Suprema de Justicia;
Sentencia del 22 de agosto de 1967, Corte Suprema de Justicia, M. P. Gustavo
Fajardo Pinzón; Sentencia C-586 de 2001, Corte Constitucional, M. P. Álvaro
Tafur Galvis; Sentencia del 24 de julio de 2002, Corte Suprema de Justicia, M.
P. Jorge Antonio Castillo Rugeles; Sentencia del 05 de Abril de 2004,
Superintendencia de Sociedades; Auto No. 410-3480 del 04 de julio de 1997,
Superintendencia de Sociedades; Oficio 100-26120 del 20 de junio de 2001,
Superintendencia de Sociedades.
3.1.4.5.3 Doctrinales. Fundamentos de Derecho Concursal, Garuso Horacio
Palacio, año 2001; Las Acciones Revocatorias en el Nuevo Régimen
Concursal. Ponencia presentada al XII Congreso Nacional de Derecho
Comercial, Álvaro Isaza Upegui; La Acción Pauliana, Hernando Jaramillo, año
1986; Teoría General de las Obligaciones, Volumen III, Álvaro Pérez Vives,
Año 1955; LA ACCIÓN PAULIANA, Marco Gerardo Monroy Cabra; Las
acciones revocatorias frente de la quiebra – en Concordatos y Quiebras de los
Comerciantes, Fernando Ossa Arbelaez.
3.1.4.6 Extracto. La Superintendencia frente a esto considera textualmente:
Es importante destacar que las operaciones previstas por el numeral tercero están referidas a personas que por su relación con la empresa o con sus administradores, tenían conocimiento exacto y preciso de la situación de insolvencia o por lo menos podía acceder a la situación que la pusiera de presente. Este hecho es suficiente para generar una postura distinta en cuanto al daño y descartar la necesidad de descartar el “consilium fraudis”. (...)
El despacho reitera lo dicho, en el sentido que también en este evento debe tratarse de actos que afecten el patrimonio del deudor o pongan en tela de juicio el principio de igualdad.
(...)
[I]mpone en cada caso concreto examinar otras circunstancias frente a las aristas propias de la concursalidad, como la acreencias insolutas al momento de la operación a revocar.
(…)
4. los pagos afectan a otros acreedores de TELEGLOBE COLOMBIA S.A. HOY SKYONLINE LATINOAMÉRICA COLOMBIA S.A., pues sus obligaciones quedaron sujetas al acuerdo de reestructuración, mientras que la obligación del socio fue satisfecha durante el período de sospecha.
(…)
Al encontrarse probados los supuestos legales, el despacho decretará la revocatoria de los pagos descritos en esta
213providencia.
en cada uno de los pagos impugnados a Teleglobe INC: Pago realizado el 14
3.1.4.7 Consideraciones. El despacho analizará la situación de la compañía
213 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso verbal sumario artículo 39 ley 550 de 1999. ABN Amro Bank NV (“ABN”) vs. Teleglobe Colombia S.A. y otro. Del 2 de septiembre de 2004, Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles: Juan José Rodríguez Espitia; Págs. 54 y 61.
de noviembre de 2001 por la suma de US $259.000,oo, el pago realizado el 24
de junio de 2002 por la suma de US $205.505,oo, pago realizado el 28 de
mayo de 2002 por la suma de US $380.000,oo, pago realizado el 31 de julio de
2002 por la suma de US $23.348,oo.
En efecto, mientras las obligaciones de Teleglobe INC fueron extinguidas, las
obligaciones de otros acreedores quirografarios, solo podrán ser satisfechas de
conformidad a lo pactado en el acuerdo, en un plazo de quince años, contados
a partir del mes de octubre de 2003, es decir hasta el 2018 y sin intereses,
configurándose un daño para los acreedores.
Los pagos del 7 de junio de 2001 por valor de US $28.071,oo y, el de los días
18 y 23 de agosto de 2001 por $US 35.635,58 realizados a Teleglobe INC, son
anteriores al crédito del demandante, pero estos actos son revocables debido a
que la acción se ejerce en beneficio de la masa activa y existía para esa época
una obligación de otro acreedor pendiente de pago.
Los pagos efectuados los días 7 de septiembre de 2001 por un valor de US
$332.318,oo; del 11 y 14 de octubre de 2001 por un valor de US $ 127.398,66;
y 20 de noviembre de 2001 por 31.293,oo realizados a Teleglobe INC, época
en la que existía una obligación con el demandante pero aún no exigible, son
revocables porque la acción se ejerce en beneficio de la masa activa y además
existía para esa época una obligación de otro acreedor pendiente de pago.
Si bien la satisfacción de las obligaciones en el caso del proceso de
recuperatorio dependen de los réditos que de la empresa, esto no obsta para
que en dichos procesos se cumpla con la universalidad objetiva, teniendo en
cuenta que en todo caso los bienes del deudor (Prenda Pretoria) es la principal
garantía de pago de los acreedores. Por ello, y siendo la universalidad objetiva
un principio de cualquier modalidad de proceso concursal encontramos aquí el
sustento de la acción revocatoria.
El daño en este caso no esta dado por la insuficiencia de activos sino por el
hecho de que acreedores anteriores a la operación de mejor o igual derecho
del socio, quedaron sujetos al concurso, mientras que este (Teleglobe INC)
procedió a recibir la satisfacción de su acreencia.
No resulta de recibo frente a los acreedores y mucho menos frente a la
disciplina concursal que las obligaciones adeudadas sean vitales para el
desarrollo del objeto, pues todos son iguales ante la ley, independientemente
de su origen, monto, vinculación o afinidad con el negocio y todos tienen su
derecho a que su prestación sea satisfecha en la forma convenida.
La condición de socio aparece probada dentro del proceso con la manifestación
del represéntate legal de Teleglobe Colombia S.A. en el sentido de que
Teleglobe INC era socio desde su constitución en el año 1997. E igualmente
que era socio en la fecha que se efectuaron los pagos descritos anteriormente
3.1.5 Sentencia del 20 de diciembre de 2004.
3.1.5.1 Identificación de la sentencia.
-Partes: Dirección de Impuestos Y Aduanas Nacionales (DIAN) vs Inversiones
Betancourt Martínez Y Cía LTDA y otros.
-Entidad: Superintendencia de Sociedades.
- Fecha: Veinte (20) días del mes de diciembre de 2004.
-Magistrado Ponente: Juan José Rodríguez Espitia (Superintendente delegado
para los procedimientos mercantiles).
3.1.5.2 Hechos. La Superintendencia de Sociedades por virtud de la solicitud
de la sociedad Inversiones Betancourt Martínez Y Cía LTDA, acepta la
promoción de un acuerdo de reestructuración de la mencionada empresa con
sus acreedores. Dentro los acreedores reconocidos en el trámite de
reestructuración se encontraba la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN).
- El día 16 de Abril de 2003 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
presentó demanda de acción revocatoria concursal en los términos del artículo
39 de la Ley 550 de 1999, teniendo como pretensiones de la demanda:
-Revocar el contrato de compraventa mediante la cual la sociedad
Inversiones Betancourt Martínez y Cía LTDA realizó a favor de las
sociedades Textura Limitada Y Textiles Absolut LTDA la venta de los
inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias 260-7613 y
260-70630 con todos los bienes muebles, enseres y electrodomésticos
que se encontraban en ellos, venta realizada en forma simulada.
-Ordenar que la sociedad Inversiones Betancourt Martínez y Cía LTDA
vuelva a figurar como propietaria de los inmuebles objetos de la venta.
-Revocar el contrato de arrendamiento de dos inmuebles ubicados en
la calle 11 y 12 de la ciudad de Cúcuta, departamento Norte de
Santander donde el canon pactado por las partes (las sociedades
Textura Limitada Textiles Absolut LTDA a favor de Inversiones
Betancourt Martínez y Cía LTDA) es de dieciocho millones ochocientos
mil pesos ($18.800.000) y ordenar la restitución de los dineros
entregados por la demandada a las sociedades Textura Limitada y
Textiles Absolut LTDA como consecuencia del contrato de
arrendamiento.
-Que se ordene en costas a la sociedad demandada.
- La providencia fue notificada personalmente al representante legal de
Inversiones Betancourt Martínez y Cía el 13 de agosto de 2003, quien no
contesta la demanda. Los litisconsortes necesarios pasivos fueron notificados
por conducta concluyente e interpusieron recursos de reposición contra el auto
admisorio de la demanda.
- Los litisconsortes necesarios pasivos contestaron la demanda y propusieron
como excepciones de fondo: Carencia de fundamento de legal, ausencia de
fraude pauliano, ausencia de concilio fraudulento, falta de legitimación en la
causa por pasiva y cualquier otra que resulte probada en el proceso.
- Llegado el día 9 de septiembre de 2004, los litisconsortes presentaron sus
alegatos de conclusión y el apoderado de la demandante no obstante
comparecer a la audiencia no presenta alegaciones a su favor de sus
pretensiones. Y se señala el 22 de diciembre fecha para proferir el fallo.
3.1.5.3 Problema jurídico. ¿Es procedente en este caso la acción revocatoria
concursal teniendo en cuenta que los actos realizados se encuentran durante
el período de sospecha determinado por el artículo 39 de la Ley 550 de 1999,
pero los cuales no afectan el patrimonio como prenda general de los
acreedores?
3.1.5.4 Tesis. En aras de responder esta pregunta es necesario recurrir
necesariamente al artículo 39 de la Ley 550 de 1999, en el cual menciona que
se podrá intentar la acción revocatoria o de simulación de los actos y contratos
realizados por el empresario dentro los dieciocho meses anteriores a la
iniciación de la negociación del acuerdo de reestructuración. Y al hablar sobre
los actos onerosos es preciso al mencionar que estos deben generar “un daño
directo, incluso futuro, a los acreedores”214
214 Ley 550 de 1999. Op. Cit. artículo 39 numeral 1.
3.1.5.5 Fuentes.
3.1.5.5.1 Legales. Artículo 29 de la Ley 550 de 1999; artículo 39 de la Ley 550
de 1999; artículo 180 de la Ley 222 de 1995; artículo 181 de la Ley 222 de
1995.
3.1.5.5.2 Jurisprudenciales. Auto 410-3480 de fecha 4 de junio de 1997 de la
Superintendencia de Sociedades; Oficio 100-26120 del 20 de junio de 2001 de
la Corte Constitucional; Sentencia C-586 de 2001 Corte Constitucional.
3.1.5.5.3 Doctrinal. Fundamentos de derecho Concursal, Garaguso Horacio
Pablo
3.1.5.6 Extracto. La Superintendencia frente a esto considera textualmente:
2. Las operaciones atacadas fueron realizadas dentro del período de sospecha. 3. No hay elementos contundentes para afirmar que la compraventa afecta la universalidad de los acreedores por cuanto: (…) 3.4 De acuerdo con los estados financieros la relación pasivo activo no indico un deterioro financiero, pues los activos resultaban suficientes para cubrir la totalidad de las acreencias. (…) Encuentra el despacho que no está probado dentro del proceso que el acto hubiera agravado la insolvencia o la hubiera ocasionado. La sola celebración de la compraventa no constituye por sí misma un perjuicio o desmedro para los acreedores, en especial cuando según la afirmación del promotor los dineros producto de la venta fueron destinados a la atención de obligaciones a cargo de la compañía y en
este proceso no se discuten los pagos efectuados con cargo al precio recibido.215
3.1.5.7 Consideraciones. El Despacho concluye después de un vasto
análisis que se esta frente un acreedor posterior razón por la cual este se
encuentra legitimado para poder ejercer la acción revocatoria sin embargo tiene
en cuenta que el demandante no prueba que su acreencia fuera anterior a la
operación a revocar no tampoco que existan otros acreedores anteriores a
esta.
Que si bien es cierto que la operación fue realizada durante el período de
sospecha establecido por la Ley 550 de 1999, tiempo determinado en 18
meses anteriores al inicio del acuerdo de reestructuración, no existe elementos
que logren confirmar que la compraventa afecte la universalidad de los
acreedores, debido a que el dinero recibido por esta venta fue destinado al
pago de de obligaciones vencidas, que los activos crecieron en mayor
proporción y que de acuerdo con los estados financieros los activos eran
suficientes para cubrir la totalidad.
Teniendo en cuenta que el artículo 39 de la Ley 550 de 1999 señalan que los
actos objeto de revocación deben ser actos de disposición, actos que impliquen
transferencia, debido que la Ley protege el patrimonio del deudor ya que este
se constituye como la prenda general de los acreedores, pero al encontrarnos
frente a un contrato de arrendamiento acto en el cual no se ve implicada la
disposición sino como bien menciona el despacho una acto de administración,
este último niega la tercera pretensión, y cuarta pretensión al ser esta última
consecuencia de la primera.
Frente las excepciones de mérito planteadas por los litisconsortes, el despacho
tiene en cuenta para la primera de ellas (carencia de fundamento legal), que a
215 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso verbal sumario artículo 39 ley 550 de 1999. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN vs Inversiones Betancourt Martínez y Compañía Ltda. y otros, Op. Cit.; Págs 51, 52 y 53.
pesar que la demandante hace referencia a la simulación este no es lo que
esta persigue sino la declaratoria de la revocatoria de la operación en mención,
ya que tiene en cuenta como lo hacen los excepcionantes, esta formula
consideraciones propias de la revocación y no de una simulación, motivo por el
cual el Despacho no entrar a analizarla ya que esta no es una pretensión
planteada, lo que lleva a concluir que la primera excepción no próspera.
Al analizar la segunda excepción (ausencia de fraude pauliano) el despacho
tiene en cuenta el elemento objetivo el cual consiste en que se genere un daño
o perjuicio a los acreedores y el elemento subjetivo en el cual se requiere el
conocimiento de la mala situación de los negocios del deudor. Teniendo en
cuenta esto el despacho considera que no esta probado del proceso que los
actos realizados por el demandado afecten la insolvencia o que estos lo
hubieran ocasionado. Y por este motivo esta excepción prospera.
Cuando los excepcionantes mencionan la ausencia de concilio fraudulento el
despacho tiene en cuenta que en las acciones revocatorias concursales el
concilio fraudulento es más flexible que el exigido por la acción pauliana, ya
que este no exige el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor, y
que se da la necesidad de demostrar la mala fe del adquiriente, cosa que no se
hizo en el proceso razón por la cual próspera la excepción propuesta.
El despacho teniendo en cuenta que ninguna de las pretensiones prosperaron
y algunas de las excepciones si lo hicieron condena en costas al demandante a
favor de las sociedades litisconsortes pasivas.
3.1.6 Sentencia del 4 de abril de 2008.
3.1.6.1 Identificación de la sentencia.
-Partes: ARFOR LTDA vs Compañía de Servicios Agropecuarios Limitada
“Coseagro LTDA” en acuerdo de reestructuración; Compañía Agrícola de
Colombiana LTDA y Cía. Sociedad en Comandita por Acciones COACOL.
-Entidad: Superintendencia de Sociedades.
- Fecha: Cuatro (4) de abril de 2008.
- Magistrado ponente: Arnulfo Rojas Pascua (Superintendente delegado
para los procedimientos mercantiles).
3.1.6.2 Hechos - ARFOR LTDA, como acreedora de la sociedad en acuerdo
de reestructuración Compañía de Servicios Agropecuarios Limitada
“COSEAGRO LTDA”, presenta demanda de acción revocatoria concursal en
los términos del artículo 39 de la Ley 550 de 1999.
- Se emitieron por parte de Almaviva dos certificados de depósito de
mercancías (CDM), identificados con los números 004567 y 004568 donde el
beneficiario era COSEAGRO LTDA, ambos con vencimiento del 5 de mayo de
2005.
- El día 3 marzo de 2005 el gerente de la sociedad COSEAGRO LTDA.
Remitió vía fax a la Compañía Agrícola Colombiana LTDA y Cía Sociedad en
comandita por acciones COACOL, una comunicación en la que se proponía la
dación en pago de arroz de que trataban los CDM y el saldo de ciento
cuarenta y dos millones cuatrocientos setenta y tres mil ciento diez mil pesos
moneda corriente ($142.473.110) debido a que el valor de los CDM superaba el
valor de la deuda.
- El 15 de abril de 2005 COACOL LTDA, hace llegar a ALMAVIVA S.A. la carta
contentiva del endoso en propiedad y una carta suya de fecha 5 de marzo para
que se tuviera como propietaria de los títulos, quedando como propietario
COACOL LTDA en los registros de ALMAVIVA S.A.
- Previa a la celebración de la audiencia de determinación de derechos de voto
y acreencias COACOL LTDA le confirma al promotor que COSEAGRO LTDA
no tenía deuda alguna a su favor, de acuerdo a la comunicación del 17 de
agosto de 2005, por lo que no le es asignado votos ni acreencia alguna a
COACOL LTDA.
- La obligación cancelada por COSEAGRO LTDA a COACOL LTDA antes de
la apertura de la promoción de acuerdo de reestructuración ascendía a mil
cuatrocientos tres millones veintiocho mil quinientos noventa pesos
($1.403.428.590), mientras que le valor de los CDM ascendía a la suma de mil
quinientos cuarenta y cinco millones novecientos un mil setecientos pesos
($1.545.901.700), sumando esto ciento cuarenta y dos millones y cuatrocientos
setenta y tres mil ciento diez pesos.
- Las pretensiones planteadas por la parte actora consistían en: Revocar la
dación en pago o cualquiera que sea el título que se le dio al acto en virtud del
cual, COSEAGRO transfirió a COACOL la propiedad de los CDM números
004568 y 004567, se ordenara al demandado al pago del valor de los CDM, se
condenara a COSEAGRO al pago de manera preferente a titulo de
recompensa de una suma equivalente al 10 % del bien, que se condenara a
costas al demandado.
- El demandado se opone a todas y cada de las pretensiones, presentando las
siguientes excepciones de mérito: La existencia de la deuda a cargo de
COSEAGRO y a favor de COACOL LTDA, la inexistencia de perjuicios a los
acreedores, la inexistencia de mala fe, fraude y daño por parte de COACOL y
de COSEAGRO, viabilidad de la empresa, que se declare probada toda
excepción derivada del debate procesal que demerite las pretensiones de la
demanda.
3.1.6.3 Problema jurídico. ¿Da a lugar a la revocación cualquier acto
celebrado por el empresario dentro el período de sospecha o solo aquellos que
generan daño a sus acreedores? ¿Se entiende configurado la existencia de un
daño cierto para los acreedores solo en aquellos eventos en que el patrimonio
del deudor no sea suficiente para cancelar las acreencias de estos?
3.1.6.4 Tesis. Con el fin de dar solución a esta pregunta es necesario tener
en cuenta el artículo 39 de la Ley 550 de 1999, el cual en su numeral primero
menciona que todo acto que implique disposición, constitución o cancelación
de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del
empresario, que causen un daño directo cierto, incluso futuro, a los acreedores,
da lugar a revocación. Pero no dan solución frente al aspecto sobre cuando se
entiende como un daño cierto.
3.1.6.5 Fuentes.
3.1.6.5.1 Legales. Artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal;
artículo 29 de la Ley 550 de 1999; artículo 39 de la Ley 550 de 1999; artículo
180 de la Ley 222 de 1995; artículo 181 de la Ley 222 de 1995; artículo 2488
del Código Civil
3.1.6.5.2 Jurisprudenciales: Sentencia del 17 de Abril de 1951, de la Corte
Suprema de Justicia; Sentencia del 24 de Mayo de 1976 de la Corte Suprema
de Justicia, Magistrado Ponente Humberto Murcia Ballén; Sentencia C-147 de
1997 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Barrera Carbonell;
Sentencia C-586 de 2001 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente
Alvaro Tafur Galvis; Auto No 410-3480 del 4 de Junio de 1997 de la
Superintendencia de Sociedades; Auto No 410-19118 del 10 de Octubre de
2000 de la Superintendencia de Sociedades; Auto No 410-12147 del 19 de
Julio de 2001 de la Superintendencia de Sociedades.
3.1.6.5.3 Doctrinales. Fundamentos de derecho Concursal, Garaguso
Horacio Pablo; Breccia Humberto y otros. Derecho Civil, Tomo I, Volumen I,
Normas, Sujetos y Relación Jurídica. Traducción Fernando Hinostroza,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, página 57; Conflicto de
Leyes en el Tiempo. Revista Universitas, Pontificia Universidad Javeriana,
página 183 y siguientes; Monroy Cabra Marco Gerardo. LA ACCIÓN
PAULIANA. Bogotá. 1964, página 164; Alvaro Pérez Vives, Teoría General de
las Obligaciones. Volumen III, parte II, 1955, página 480; Estrada Gómez
César, de los principales contratos Civiles, Segunda edición, Bogotá 1987,
página 82; Quijano Parra Jairo, Los Terceros en el Proceso Civil. Ediciones
Librería El Profesional, Cuarta Edición. Bogotá. 1986, página 170; López
Blanco Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Colombiano,
Parte General. Tomo I, Editorial ABC, Bogotá, 1991, página 239.
3.1.6.6 Extracto. La Superintendencia considera textualmente:
Un primer aspecto a dilucidar es el objeto de la revocación, es decir si de acuerdo con el tenor literal de la disposición son todos los actos o contratos celebrados por el empresario en el período de sospecha o sí recae sobre unos determinados y específicos contratos o negocios jurídicos. Sobre este particular, el Despacho advierte que no se trata de revocar o dejar sin efecto cualquier acto o contrato celebrado por el empresario en este término, sino que se debe ser un acto que perjudique – cause un daño directo cierto, incluso futuro- a los acreedores (…) A nuestro juicio, el daño directo, cierto, incluso futuro a los acreedores ha de ser entendido dentro del contexto teleológico de la Ley 550 de 1999, como aquel que se ocasiona cuando la operación realizada implique mengua de la capacidad operacional de la empresa, de tal manera que la misma se vea imposibilitada para lograr el fin pretendido con el proceso de reestructuración, esto es,
corregir las deficiencias de su capacidad operacional y la atención de las obligaciones pecuniarias (…) Del análisis en conjunto de la prueba, acorde con los lineamientos del artículo 187 del C. de P.C., deduce este juez que en efecto, la negociación realizada por el empresario causó un daño directo cierto, o futuro a los acreedores, en la medida que la mentada operación realmente afectó de manera considerable, la capacidad operacional de la empresa, pues la mercancía representada en los títulos valores transferidos, hubiera permitido a la empresa pagar en menor tiempo a los acreedores conforme lo analizó el auxiliar de la justicia en su estudio (…) 216
3.1.6.7 Consideraciones. El Despacho teniendo en cuenta la existencia de la
deuda a cargo de COSEAGRO a favor de COACOL con anterioridad al
acuerdo de reestructuración, entra a analizar si esto no es per se razón
suficiente para afirmar que el negocio realizado no se efectúo con el de
defraudar a los acreedores del acuerdo de reestructuración como lo planteaba
el demandado, pero resalta que es este el presupuesto de hecho que
consagra la acción, razón por la cual desestima la excepción planteada.
Al analizar si es cierto que es inexistente el perjuicio a los acreedores, tiene en
cuenta que la demanda recae sobre el numeral primero del artículo 39 de la
Ley 550 el cual menciona que no es sobre todos los actos onerosos sino
aquellos que generen un daño directo y cierto a los acreedores, por lo que el
Despacho al tener en cuenta uno de los testimonio tomados como prueba,
donde se menciona que si la empresa en recuperación hubiera contado con el
capital trabajo producto de la venta o realización del arroz Paddy, el plazo en
que la obligación hubiera sido cancelado hubiera sido mas corto. Además por
el experticio rendido por el perito asignado donde se demuestra que tomando
como bases las proyecciones presentadas por la sociedad COSEAGRO LTDA
muestran que de cumplirse con los presupuestos planteados en las
proyecciones mencionados, en el evento de realizar el endoso de los
certificados de deposito contribuirían a amortizar en menor tiempo las 216 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Proceso verbal sumario artículo 39 ley 550 de 1999. ARFOR LTDA. Vs COSEAGRO LTDA. En acuerdo de Reestructuración y otro, Op. Cit.; Págs 20 y 25.
acreencias del acuerdo de reestructuración. Por lo que es posible concluir al
despacho que la negociación realizada si genero un daño directo y cierto a los
acreedores ya que este afecto de manera considerable la capacidad
operacional de la empresa.
Frente a la excepción planteada por el demandado de la inexistencia de mala
fe, fraude y daño por parte de COACOL y COSEAGRO, el Despacho concluye
que en atención a la naturaleza de los actos celebrados por el empresario con
anterioridad al inicio del acuerdo de reestructuración, el legislador presume el
conocimiento de antemano de las partes contratantes del mal estado de los
negocios del deudor, por lo que no próspera la pretensión.
Cuando se habla del tema de la viabilidad de la empresa el despacho tiene en
cuenta que del experticio realizado por el perito se demuestra que desde el
inicio del acuerdo de reestructuración la empresa era viable financieramente,
pero esto no desvirtúa el hecho que se genere un daño cierto y directo por el
hecho que los acreedores tendrán que esperar en un término mayor al
inicialmente pactado sean canceladas sus acreencias, hecho que pudo evitarse
de no transferirse las mercancías representadas en los títulos endosados.
El despacho tiene en cuenta que la celebración del negocio fue hecha dentro
de los 18 meses anteriores al inicio del acuerdo de reestructuración, siendo por
esta razón procedente las pretensiones de la demanda, dando lugar a ordenar
a la Compañía Agrícola Colombiana LTDA & Cía S.A. COACOL restituir a la
Compañía de Servicios Agropecuarios LTDA COSEAGRO LTDA. La suma de
mil cuatrocientos tres millones cuatrocientos veinte mil quinientos noventa
pesos, ($1.403.428.590) debidamente indexados al momento del pago, al
reconocimiento de la recompensa que se constituye en el 10% del valor
comercial del bien en discusión, y condenar a costas al demandado.
3.2 CUADRO COMPARATIVO DE LAS LEYES 222 DE 1995, 550 DE 1999 Y 1116 DE 2006
El cuadro compara la legitimación por activa, el juez competente, la caducidad, el período de sospecha, los actos revocables,
las medidas cautelares y la recompensa en las acciones revocatorias. Como el análisis de estos temas ya se realizó a lo largo
de este trabajo de grado, el siguiente cuadro se elaboró como una herramienta para comparar los textos legales de la leyes
222 de 1995, 550 de 1999 y 1116 de 2006.
CONTENIDO
LEY 222 DE 1995
LEY 550 DE 1999
LEY 1116 DE 2006
Con esta norma se autoriza a presentar la acción al contralor, liquidador, cualquier acreedor o a la Superintendencia de Sociedades.
Con esta norma se autoriza a presentar la acción a cualquier acreedor.
Con esta norma se autoriza a presentar la acción al promotor, liquidador, a cualquier acreedor y en algunos casos a la Superintendencia de Sociedades.
LEGITIMACIÓN POR ACTIVA
En el artículo 146 dispone: “El contralor, cualquier acreedor o la Superintendencia de Sociedades, podrá incoar la acción revocatoria concursal de los actos realizados injustificadamente por el deudor
En el artículo 39 dispone: “Cualquier acreedor podrá intentar ante la acción revocatoria o de simulación de los siguientes actos y contratos realizados por el empresario dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la
En el artículo 75 dispone: “Las acciones revocatorias y de simulación podrán interponerse por cualquiera de los acreedores, el promotor o el liquidador hasta dentro de los seis (6) meses siguientes a la
dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de la solicitud del trámite concursal, cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación en los pagos”. (Subrayado y negrillas fuera del texto) El artículo 185 dispone: “Las acciones revocatorias podrán interponerse por el liquidador o por cualquiera de los acreedores reconocidos en el trámite liquidatorio, dentro del año siguiente a la fecha en que quede en firme la providencia de graduación y calificación de créditos.”
iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración” (Subrayado y negrillas fuera del texto)
fecha en que quede en firme la calificación y graduación de créditos y derechos de voto” (Subrayado y negrillas fuera del texto)
-No hay un término de caducidad, para el concordato. -Para la Liquidación Obligatoria. Dentro del año siguiente a la fecha en que quede en firme la providencia de graduación y calificación de créditos.
No hay término de caducidad, para la reestructuración empresarial,
Hay término de caducidad, en ambos procesos. Si hay término de caducidad, es de seis meses siguientes a la fecha en que quede en firme la calificación y graduación de créditos
CADUCIDAD
En la liquidación obligatoria el artículo 185 señala:
En el artículo 75 señala: “Que las acciones revocatorias
“Las acciones revocatorias podrán interponerse por el liquidador o cualquiera de los acreedores reconocidos en el trámite liquidatorio, dentro del año siguiente a la fecha en que quede en firme la providencia de graduación y calificación de créditos.” (Subrayado y negrillas fuera del texto)
(…) podrán establecerse por cualquiera de los acreedores hasta dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que quede en firme la calificación y graduación de créditos”. (Negrillas fuera del texto)
En ambos casos el juez que conoce de la acción revocatoria, es un juez distinto al del concurso.
1. Concordato. Juez Civil del Circuito.
2. Liquidación Obligatoria. Juez Civil
del Circuito.
El juez que conoce de la acción revocatoria, es un juez distinto al del concurso.
Proceso de Reestructuración. Superintendencia de Sociedades. Si el asunto es laboral, con los jueces laborales.
En ambos casos el juez que conoce de la acción revocatoria, es el juez del concurso.
1. Proceso de
Reorganización. Es la Superintendencia de Sociedades y a prevención juez civil del circuito (mirar).
2. Liquidación Judicial. Es la Superintendencia de Sociedades y a prevención juez civil del circuito (mirar)
JUEZ COMPETENTE
En el Concordato, el parágrafo 1 del artículo 146 señala: “De la acción revocatoria
En el Proceso de Reestructuración el parágrafo 1 del artículo 39 señala:
En el proceso de Reorganización y Liquidación Judicial el artículo 5 señala las facultades y atribuciones del juez del concurso
concursal conocerá el juez civil del circuito o especializado del comercio del domicilio del deudor.” (Subrayado y negrillas fuera del texto) En la Liquidación Obligatoria, de acuerdo al artículo 187 de esta misma ley, conocerá el juez de Comercio si lo hubiere o el juez de circuito del domicilio del deudor
“Las acciones revocatorias y de simulación previstas en este artículo se tramitarán ante la Superintendencia de Sociedades en única instancia y a través del procedimiento verbal sumario. Las acciones revocatorias y de simulación, al igual que cualquier otra que sea procedente en el caso de obligaciones o conciliaciones laborales, se intentarán ante la justicia laboral.” (Subrayado y negrillas fuera del texto) En la Liquidación Judicial el artículo 71 establece: “Las acciones a que se refiere los artículos 183 y 184 de la Ley 222 de 1995, podrán ser interpuestas también por la Superintendencia de Sociedades; y en el trámite de la acción prevista en el artículo 146 de esa misma ley, el juez competente podrá decretar las medidas cautelares previstas en el artículo 190” (Subrayado y negrillas fuera del texto)
y en el numeral 2 dispone: “2. Ordenar las medidas pertinentes a proteger, custodiar y recuperar los bienes que integran el activo patrimonial del deudor, incluyendo la revocatoria de los actos y/o contratos efectuados en perjuicio de los acreedores” (Subrayado y negrillas fuera del texto)
El procedimiento en los dos procesos es distinto.
El procedimiento en el Proceso de
El procedimiento en los dos procesos es el mismo.
1. Concordato.
Procedimiento abreviado. 2. Liquidación Obligatoria.
Procedimiento verbal de mayor y menor cuantía.
Reestructuración. Procedimiento verbal sumario.
1. Proceso de
Reorganización. Procedimiento abreviado.
2. Liquidación Judicial. Procedimiento abreviado.
PROCEDIMIENTO
En el concordato, el parágrafo 1 del artículo 146 dispone: “De la acción revocatoria concursal conocerá el juez civil del circuito o especializado del comercio del domicilio del deudor. El trámite se hará por la vía de proceso abreviado y con un procedimiento preferente sobre los demás procesos, salvo el de acción de tutela.” (Subrayado y negrillas fuera del texto) En la Liquidación Obligatoria, en el artículo 187 se dispone: “Las acciones revocatorias y de simulación se tramitarán ante el juez civil del circuito especializado si lo hubiere o juez civil del circuito del domicilio del deudor, por el trámite del proceso verbal de mayor y menor cuantía que regula el Código de
En el Proceso de Reestructuración el parágrafo 1 del artículo 39 dispone: “Las acciones revocatorias y de simulación previstas en este artículo se tramitarán ante la Superintendencia de Sociedades, en única instancia y a través del procedimiento verbal sumario. Las acciones revocatorias y de simulación, al igual que cualquier otra que sea procedente en el caso de obligaciones o conciliaciones laborales, se intentarán ante la justicia laboral.”(Negrillas fuera del texto) En la Liquidación Judicial el artículo 71 establece: “Las acciones a que se refiere los artículos 183 y 184 de la Ley 222 de 1995, podrán ser interpuestas también por la Superintendencia de Sociedades; y en el trámite de
El párrafo 2 del artículo 75 dispone: “La acción se tramitará como proceso abreviado regulado en el Código de Procedimiento Civil.”
Procedimiento Civil, el cual no suspenderá ni afectará el curso del trámite obligatorio” (Subrayado y negrillas fuera del texto)
la acción prevista en el artículo 146 de esa misma ley, el juez competente podrá decretar las medidas cautelares previstas en el artículo 190” (Subrayado y negrillas fuera del texto)
El plazo es de origen legal, y es de 18 meses (para el concordato) anteriores a la fecha de la solicitud del trámite concursal. Para la liquidación obligatoria varia dependiendo del acto.
El plazo es de origen legal, y es de 18 meses anteriores a la fecha de la solicitud del trámite concursal.
El plazo es de origen legal, y es de 18 meses anteriores a la fecha de la solicitud del trámite concursal.
PERÍODO DE SOSPECHA
El artículo 146 establece: “El contralor, cualquier acreedor o la Superintendencia de Sociedades, podrá incoar la acción revocatoria concursal de los actos realizados injustificadamente por el deudor dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de la solicitud del trámite concursal, cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación en los pagos. El artículo 183 dispone:
El artículo 39 establece: “Cualquier acreedor podrá intentar ante (sic) la acción revocatoria o de simulación de los siguientes actos y contratos realizados por el empresario dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la iniciación de un acuerdo de reestructuración.”
El plazo es de origen legal, y está señalado en el artículo 75.
1. Actos onerosos. Dieciocho (18) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización o del proceso de liquidación judicial.
2. Actos gratuitos. Veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización o del proceso de liquidación judicial.
3. Reformas Estatutarias. Seis (6) meses anteriores
“1. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago, y en general, todo acto que implique disposición, constitución o cancelación de gravamen, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de los intereses o derechos de los acreedores, durante los doce meses anteriores a la apertura del trámite concursal, cuando no aparezca que el adquirente obró con buena fé exenta de culpa. 2. Todo acto que a título gratuito se hubiere celebrado dentro de los veinticuatro meses anteriores a la apertura de trámite concursal. 3. Las reformas estatutarias y las liquidaciones sociales acordadas de manera voluntaria por los socios, formalizadas dentro de los seis meses anteriores a la apertura del trámite concursal, cuando con ellas se haya disminuido el patrimonio del deudor en
al inicio del proceso de reorganización o del proceso de liquidación judicial.
perjuicio de los acreedores. “ Los actos revocables que plantea
la norma son: 1. Actos Onerosos. 2. Actos Gratuitos. 3. Actos y contratos
celebrados o ejecutados entre el empresario y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad.
Los actos revocables que plantea la norma son:
1. Actos Onerosos. 2. Actos Gratuitos. 3. Reformas Estatutarias.
ACTOS REVOCABLES
En el Concordato, el artículo 146 se dispone:
“Artículo 146. Acción Revocatoria. El contralor, cualquier acreedor o la Superintendencia de Sociedades, podrá incoar la acción revocatoria concursal de los actos realizados injustificadamente por el deudor dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de la solicitud del trámite concursal, cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación en los pagos.
En el artículo 39 se dispone: “Artículo 39. Acciones Revocatorias y de Simulación. Cualquier acreedor podrá intentar ante la acción revocatoria o de simulación de los siguientes actos y contratos realizados por el empresario dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración: 1. La extinción de obligaciones, daciones en pago, otorgamiento de cauciones, contratos de garantía, contratos de fiducia mercantil, ventas con pacto de recompra, contratos de
En el artículo 74 se dispone: “Artículo 74. Acción Revocatoria y de Simulación. Durante el trámite del proceso de insolvencia podrá demandarse ante el Juez del concurso, la revocación o simulación de los siguientes actos o negocios realizados por el deudor cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación de los pagos y cuando los bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos:
1. Los actos de disposición a título gratuito. 2. El pago de deudas no vencidas. 3. La constitución de patrimonios autónomos. 4. La enajenación de bienes no destinados al giro normal de los negocios, cuyo producido se haya destinado al pago de pasivos no exigibles. 5. Las daciones en pago por deuda vencidas realizadas con bienes que representen más del 30% de los activos del concursado. 6. Todo contrato celebrado con su cónyuge, con sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil, segundo de afinidad o con consocios en sociedades, distintas de la anónima, o con sociedades en que tenga participación el deudor o control administrativo de las mismas o cuando los parientes o cónyuges sean dueños en más de un 50% del capital social. 7. La liquidación de bienes de la
arrendamiento financiero que involucren la transferencia de activos de propiedad del empresario (leaseback) y, en general, todo acto que implique disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del empresario, que causen un daño directo cierto, incluso futuro, a los acreedores. 2. Todo acto a título gratuito que demerite el patrimonio afecto a la empresa. 3. Los actos y contratos celebrados o ejecutados con los administradores de cualquier empresario, de forma societaria o no a que hace referencia el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, con los socios, los controlantes, y las personas a que hacen referencia los literales a), b), c) y d) del inciso 3o. del artículo 20 de la presente ley, incluyendo contratos de trabajo y conciliaciones laborales. (Subrayado y negrillas fuera del texto)
1. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho (18) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe. 2. Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización o del proceso de liquidación judicial. 3. Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil dentro de los seis (6) meses
sociedad conyugal hecha por mutuo acuerdo o pedida por uno de los cónyuges con aceptación del otro. 8. La constitución de gravámenes, hipotecas, prendas o cauciones para garantizar deudas originalmente no caucionadas. 9. La transferencia a cualquier título del o establecimientos de comercio del deudor con lo cual se haya disminuido considerablemente el patrimonio y la capacidad productora de la empresa deudora. 10. Las reformas de los estatutos de la sociedad deudora cuando con ella afecte el patrimonio social, la responsabilidad de los socios o la garantía de los acreedores.” (Subrayado y negrillas fuera del texto)
anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando ellas disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de los acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados”. (Subrayado y negrillas fuera del texto)
El juez puede decretar de
oficio o a petición de parte medidas cautelares.
El juez puede decretar de oficio o a petición de parte medidas
cautelares.
El juez puede decretar de oficio o a petición de parte medidas
cautelares.
MEDIDAS CAUTELARES
En la Liquidación Obligatoria, el artículo 190 señala: “Cuando fuere necesario asegurar las resultas de las acciones revocatorias o de simulación de actos del deudor, el juez competente, si lo considera oportuno, de oficio o a petición de parte, sin necesidad de caución, decretará el embargo y secuestro de bienes, la inscripción de la demanda o cualquier medida cautelar que a su juicio resulte útil para los fines anunciados”
El parágrafo 2º del artículo 39 señala: “La Superintendencia si lo considera oportuno, de oficio o a petición de parte, sin necesidad de caución, decretará el embargo y secuestro de bienes, la inscripción de la demanda o cualquier otra medida cautelar que a su juicio sea útil en atención al litigio entre ellas la suspensión de pagos de acreencias en el caso de los créditos derivados de actos y contratos de los previstos en el numeral 3 del presente artículo, las cuales también podrán ser decretadas por los jueces laborales” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
El párrafo 4 del artículo 75 señala: “Cuando fuere necesario asegurar las resultas de las acciones revocatorias o de simulación de actos del deudor, el juez, de oficio o a petición de parte y previo el otorgamiento de la caución que fijare, decretará el embargo y secuestro de bienes o la inscripción de la demanda. Estas medidas estarán sujetas a las disposiciones previstas en el Código de Procedimiento Civil”(Subrayado y negrilla fuera del texto)
No existía obligación legal de
otorgar caución.
No existía obligación legal de otorgar caución.
Existe obligación legal de otorgar caución.
OTORGAMIENTO
El artículo 188 del artículo dispone:
El parágrafo 1º del artículo 39 dispone:
El artículo 75 dispone:
DE LA CAUCIÓN “Además de las anteriores medidas, cuando sea necesario asegurar las resultas de la acción revocatoria o de simulación, la Superintendencia, si lo considera oportuno de oficio o a petición de parte, sin necesidad de caución, decretará el embargo y secuestro de los bienes, la inscripción de la demanda, o cualquier otra medida cautelar que a su juicio resulte útil para los fines anunciados. (Subrayado y negrilla fuera del texto)
“Cuando sea necesario asegurar las resultas de la acción revocatoria o de simulación, la Superintendencia, si lo considera oportuno de oficio o a petición de parte, sin necesidad de caución, decretará el embargo y secuestro de los bienes.” (Subrayado y negrillas fuera del texto).
“Cuando fuere necesario asegurar las resultas de las acciones revocatorias o de simulación de actos del deudor, el juez, de oficio o a petición de parte y previo el otorgamiento de la caución que fijare, decretará el embargo y secuestro de bienes o la inscripción de la demanda. Estas medidas estarán sujetas a las disposiciones previstas en el Código de Procedimiento Civil”.
RECOMPENSA
La norma no dispusó recompensa para ambos procesos: 1. Concordato: No se estableció recompensa alguna. 2. Liquidación Obligatoria: Existe recompensa y es del 10% del valor comercial del bien.
La norma dispone que haya recompensa: Acuerdo de Reestructuración: Existe recompensa y es del 10% del valor comercial del bien.
La norma dispone que haya recompensa en ambos procesos 1. Acuerdo de
Reorganización Empresarial: Existe recompensa y es del 40% del valor comercial del bien.
2. Liquidación Judicial: Existe recompensa y es del 40% del valor comercial del bien.
En el evento que la acción prosperara era diferente si estábamos frente al concordato o al trámite liquidatorio. Porque para el concordato la ley no disponía ningún incentivo, mientras que para la liquidación la norma otorgaba un 10% del valor comercial del bien recuperado o del beneficio que directa o indirectamente se reporte cuando la acción prosperara total o parcialmente.
En el Acuerdo de Reestructuración, el parágrafo 4 del artículo 39 señala: “En el evento que la acción revocatoria o de simulación prospere total o parcialmente, el acreedor o acreedores demandantes tendrán derecho a que en la sentencia se les reconozca, a título de recompensa, el pago preferente por parte del empresario de una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor comercial del bien que se recupere para la empresa, o del beneficio que directa o indirectamente se reporte a ésta. Si tales procesos culminan con una sentencia favorable al demandado, el pago de las acreencias de los demandantes quedará subordinado a la atención del resto del pasivo externo.” (Subrayado y negrillas fuera del texto)
En el parágrafo del artículo 74 se señala: “En el evento que la acción prospere, total o parcialmente, el acreedor demandante tendrá derecho a que la sentencia le reconozca a título de recompensa, una suma equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor comercial del bien recuperado para el patrimonio del deudor, o del beneficio que directa o indirectamente se reporte.”(Negrilla fuera del texto).
3.3 CUADRO CONCEPTOS SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
El siguiente cuadro contiene la síntesis y datos identificadores de todos los conceptos que ha emitido la Superintendencia de
Sociedades sobre acciones revocatorias hasta la fecha de presentación de este trabajo de grado. El cual se creo como una
herramienta de consulta para futuras investigaciones.
FECHA
NÚMERO DE CONCEPTO
ASUNTO
DECISIÓN O RESPUESTA
12-10-1997
Boletín
Jurídico 11
Acción Revocatoria – Acción pauliana
No debe perderse de vista que la acción revocatoria en materia de procesos concursales, a la cual se refería por ejemplo el artículo 1965 del Código de Comercio hoy derogado y la que recoge el artículo 146 en cita, es completamente independiente de la acción pauliana a que se refiere el Código Civil, aunque ambas persigan un mismo fin: la integración de bienes que salieron del patrimonio del deudor. Igualmente, no debe olvidarse que el Código Civil, consagra otras hipótesis referidas a medidas asegurativas del patrimonio del deudor, como por ejemplo las contenidas en los artículos 862, 1295, 1441, 1451, 166 y 1672.
FECHA
NÚMERO DE CONCEPTO
ASUNTO
DECISIÓN O RESPUESTA
27-02-1999
220-12098
Acción Revocatoria – Concordato (Procedencia
de la inscripción de la demanda en el proceso
concursal en la modalidad del concordato)
Pese a que el proceso concursal es uno sólo; frente a cada una de sus modalidades se estableció un procedimiento propio y distinto para el trámite de las acciones revocatorias. Expuesto lo anterior, se impone acudir al Código de Procedimiento Civil en cuyo TÍTULO XXII, se consagra el Proceso abreviado, proceso dentro del que es por completo ajena la inscripción de la demanda, razón por la cual la aplicación analógica propuesta debe ser descartada, pues en punto al asunto materia de consulta proceder de la forma sugerida conllevaría introducir una medida impropia al proceso verbal, con lo cual además se contrariaría la estructura y carácter de dicha clase de proceso, mediante el cual se reitera, debe tramitarse la acción revocatoria concordataria
07-07-2000
411-43959
Procedencia de acciones revocatorias y de
simulación
Es competente para conocer de las acciones revocatorias y de simulación que surjan con ocasión de las celebración de los siguientes actos o contratos, dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración, cuando se trata de: 1. La extinción de obligaciones, daciones en pago, otorgamiento de cauciones, contratos de garantía, contratos de fiducia mercantil, ventas con pacto de recompra, contratos de arrendamiento financiero que involucren la transferencia de activos de propiedad del empresario (leaseback) y, en general, todo acto que implique disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del empresario, que causen un daño
FECHA
NÚMERO DE CONCEPTO
ASUNTO
DECISIÓN O RESPUESTA
directo cierto, incluso futuro, a los acreedores. 2. Todo acto a título gratuito que demerite el patrimonio afecto a la empresa. 3. Los actos y contratos celebrados o ejecutados con los administradores de cualquier empresario, de forma societaria o no a que hace referencia el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, con los socios, los controlantes, y las personas a que hacen referencia los literales a), b), c) y d) del inciso 3° del artículo 20 de la presente ley, incluyendo contratos de trabajo y conciliaciones laborales…"
01-09-2001
220-70062
Cesión de créditos laborales, subrogación y desistimiento de acción revocatoria concursal
Los supuestos de hecho y de derecho para la viabilidad y procedencia de la acción revocatoria y el cumplimiento de su finalidad no pueden sujetarse a la posibilidad de que un porcentaje de acreedores del deudor concursado ceda sus derechos de crédito a un tercero contra quien se dirige la acción, ni mucho menos concluir que por ese hecho se legitiman para desistir de la misma, entre otras razones, porque quien está llamado a renunciar a las pretensiones de la demanda de revocación, en los términos de lo previsto en el artículo 342 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es el demandante y no terceros, así sean éstos, en últimas, los beneficiarios del éxito de la acción, pues, se reitera, la acción revocatoria persigue la integración de la universalidad patrimonial del deudor en favor de la totalidad de los acreedores, sin excepción.
Improcedencia de acción
Resulta improcedente, en los términos de las normas mencionadas (ley 222 de 1995), pretender la revocación de la adjudicación del inmueble realizada en el escenario del
FECHA
NÚMERO DE CONCEPTO
ASUNTO
DECISIÓN O RESPUESTA
06-12-2002
220-61477 revocatoria contra adjudicación de un bien
inmueble en proceso ejecutivo hipotecario
proceso ejecutivo hipotecario, pues, la misma no constituye un acto de disposición del deudor concursado, sino que esta se surtió como consecuencia del agotamiento del referido proceso. (El paréntesis es nuestro)
19-01-2004
220-001403
Autorización de la junta asesora del liquidador para
iniciar las acciones revocatorias de que trátale artículo 183 de la ley 222 de
1995
El artículo 166, numeral 15 de la Ley 222 de 1995, entre las funciones del liquidador está la de iniciar de las acciones revocatorias en los casos previstos en el artículo 183 ibidem (sic), previa autorización de la junta asesora del liquidador. (…) Dicha autorización debe impartirse en su oportunidad para cada caso concreto, esto es, que no puede ser general. Así mismo, de ella debe dejarse constancia en el acta correspondiente a la reunión en la cual dicho cuerpo colegiado haya adoptado la decisión, al tenor de lo previsto en el artículo 175 de la ya antes citada Ley 222
05-10-2004
155-051649
Efectos de las acciones revocatorias
Al entenderse que la acción revocatoria implica retrotraer las cosas al estado que tenían antes de la celebración del acto impugnado, debe entenderse que la fecha de constitución en mora es aquella a partir de la cual se dio el retardo injustificado en el pago por parte de AUTOS MARCA LTDA.
11-11-
220-59616
Caducidad de la acción revocatoria en diferentes
La Ley 222 no contempló término alguno para interponerla, así como tampoco lo dispuso la mencionada Ley 550 en la reestructuración económica, luego, es claro que en cualquiera de los dos escenarios la aludida acción se puede intentar en cualquier tiempo. En cuanto a la acción revocatoria en el proceso de
FECHA
NÚMERO DE CONCEPTO
ASUNTO
DECISIÓN O RESPUESTA
2004 escenarios liquidación obligatoria, le informo que el artículo 185 de la Ley 222 de 1995 sí contempla un término de caducidad, pues permite que ella se instaure dentro del año siguiente a la fecha en que quede en firme la providencia de graduación y calificación de créditos.
4. DERECHO COMPARADO
4.1 LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS EN ARGENTINA
En Argentina observamos que existe una ley reguladora de los concursos la
cual tiene por objeto vigilar y controlar aquellas empresas que se encuentran
en insolvencia. “La Ley de Concursos y Quiebras vigente en Argentina
constituye en la herramienta jurídica que aporta el derecho privado en procura
de dar respuestas a la crítica situación socio-económica existente en el
país”217.
Este régimen ha tenido una evolución histórica muy interesante, pero para
nuestro estudio sólo mencionaremos las más relevantes a saber, la Ley 19.551
de 1972218, la Ley 24.522 de 1995219, la Ley 25.563 de 2002220 y la Ley 25.589
de 2002221.
217ROITMAN Horacio. Ley de Concursos y Quiebras, Disponible en: www.roitmanabogados.com.ar/esp/publicaciones/images/documento03.doc. Última fecha de consulta 23 de febrero de 2008. 218 LEY 19.551 (t.o. en 1984) Buenos Aires, 4 de abril de 1972 Ley de Concursos. Texto ordenado por Dto. 2.449/84, del 13/8/84, con las modificaciones dispuestas por la Ley 24.241 (B.O.: 18/10/93). Disponible en: http://66.60.7.233/sidnet/files/L19551.htm. Última fecha de consulta 3 de marzo de 2008. 219 Ley 24.522. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc...sancionan con fuerza de Ley: DE LOS CONCURSOS. Sancionada: Julio 20 de 1995.Promulgada Parcialmente: Agosto 7 de 1995 Disponible en: http://www.docentes.econo.unlp.edu.ar/paginas_web/02_recursos/Quiebras/leyconcyquiebras.pdf. Última fecha de consulta 3 de marzo de 2008. 220 Ley 25.563 El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley. Declárese la emergencia productiva y crediticia hasta el 10 de diciembre de 2003. Deudores en Concurso Preventivo. Modificación de la Ley Nº 24.522. Deuda del sector privado e hipotecario. Disposiciones complementarias. Sancionada: Enero 30 de 2002. Promulgada parcialmente: Febrero 14 de 2002. Disponible en: http://www.caq.org.ar/shop/detallenot.asp?notid=391. Última fecha de consulta 7 de marzo de 2008. 221 Ley 25.589 El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley CONCURSOS Y QUIEBRAS - Modificación de las Leyes 24.522 y 25.563. Sancionada: Mayo 15 de 2002. Promulgada: Mayo 15 de 2002. Disponible: http://www.prociuk.com/LCyQ.pdf. Última fecha de consulta 7 de marzo de 2008. :
La Ley 19.551 de 1972 hace una referencia directa al estado de cesación de
pagos, “cualquiera que sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las
que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulado en ella
(artículo 1º).”222
Con éste régimen no sólo se explicó lo que se entendía por cesación de pagos,
sino también se incluyeron las reglas relativas a la forma en que se debía
demostrar dicho estado (artículo 85). La norma explica que dicha demostración
puede ser realizada mediante cualquier hecho que exteriorizará que el deudor
se encontraba en imposibilidad de cumplir de forma regular con sus
obligaciones, sin importar el carácter de estas o las causas que lo generaran, a
su vez esta disposición menciona los hechos que podían ser reveladores de
este estado, en el artículo 86 de la mencionada ley
Para mencionar las leyes que continuaron a la Ley 19.551 seguiremos el
esquema propuesto por el artículo de Horacio Roitman223, en el que se
mencionan de forma clara los principales cambios introducidos por tales
normas y las circunstancias que rodearon su expedición.
Con la expedición de la Ley 24.522 de 1995 el gobierno argentino buscó evitar
procesos liquidatorios y dar una solución preventiva a aquellas empresas que
se encontraban insolventes en ese momento. Esta ley introduce herramientas
novedosas teniendo siempre como centro las empresas en crisis; en ella se
“establece el marco jurídico necesario para que los verdaderos protagonistas
del procedimiento puedan encontrar, de acuerdo a sus intereses, las vías
idóneas de superación de la crisis económica de la empresa”224
En el año 2002 la Ley 25.563 modificó la Ley 24.522 , aquélla fue denominada
la “reforma” y fue expedida dentro del marco de la crisis que afectaba a
Argentina en ese momento, ya que existían diferentes aspectos que afectaban
222 CUBEROS GÓMEZ, Gustavo. Insolvencia: Evolución de un concepto, Op. Cit.; Pág. 39. 223 ROITMAN Horacio. Ley de Concursos y Quiebras, Op. Cit. 224 Ibíd., Pág. 2.
de forma grave la economía de ese país, entre ellos encontramos la perdida de
poder adquisitivo de su moneda, la caída de las reservas del Banco Central, la
hiperinflación del momento, el aumento de los niveles de pobreza, la elevación
del precio del combustible y la repercusión de todos estos factores en la
cadena de comercialización de productos. Con la expedición de la Ley 25.563
se buscaba dar una respuesta oportuna a estas circunstancias, pero
lamentablemente lo que esta logró fue afectar de forma grave los derechos de
crédito, derechos que se encuentran constitucionalmente consagrados.
Las principales reformas realizadas por esta ley al régimen concursal fueron:
- Ampliación del plazo de exclusividad en los concursos preventivos a fin de
posibilitar al deudor la prolongación de la etapa de negociación con sus
acreedores (180 días prorrogables por otros 180) (Artículo 2º);
- Eliminación del piso del 40% en las propuestas concordatarias que
contemplaran quitas del porcentual creditorio;
- Extensión del efecto novatorio del acuerdo homologado a los fiadores y
codeudores solidarios del deudor;
- Derogación del cramdown o procedimiento de salvataje225;
- Suspensión de ejecuciones en el concurso preventivo;
- Plazo de gracia para el cumplimiento del acuerdo preventivo (judicial o
extrajudicial) y;
- Suspensión de los pedidos de quiebra por el término de 180 días.
En mayo de 2002 se expidió la llamada “contrarreforma”, la Ley 25.589,
denominada así porque modifica las normas más controvertidas de la Ley
25.563; esta nueva ley deroga aquellas normas que agraviaban los derechos
225 “Conforme lo sostenido por el Dr. Ariel Dasso, el cramdown es un sistema de propuesta de acuerdo preventivo por tercero, quien en caso de obtener la conformidad de los acreedores, adquiere la empresa concursada. Implica la sustitución del empresario cesante que en subsidio de su fracaso en la obtención del acuerdo es sustituido por otro empresario que se supone en mejor situación para la continuación de la actividad de la empresa” MARTÍN, Mariano Artículo 48 de la ley 24.522 ¿Cramdown? Monografía presentada en la Cátedra de Derecho Concursal de la Facultad de Derecho de Mar del Plata, el segundo semestre de 1998 Disponible en: http://www.justiniano.com/revista_doctrina/cramdown.htm. Última fecha de consulta 7 de marzo de 2008.
de crédito, además, de incorporar herramientas de gran importancia. Los
cambios más notorios introducidos por esta nueva ley fueron:
- Recupera el equilibrio negocial perdido, retornándose a los cauces de
normalidad que ofrecía la Ley 24.522 en cuanto a la regulación de los efectos
de la insolvencia; adicionalmente, restituye la posibilidad de pedir la quiebra de
sus deudores, que se hallaba suspendida en la emergencia de la Ley 25.563
- Restablece nuevamente el cramdown o salvataje.
- Los jueces, a pesar de la lógica problemática de derecho transitorio con la
que tuvieron que enfrentarse, recuperaron protagonismo y una visión normal y
más razonable en la aplicación del derecho concursal.
- El derecho concursal parece materializar, por fin, un medio alternativo de
soluciones preventivas extrajudiciales, menos costoso y más simple, evitando
la judicialidad extrema, como consecuencia de las reformas operadas en el
Acuerdo Preventivo Extrajudicial.
Teniendo en cuenta las reformas incorporadas en la legislación Argentina, es
pertinente ahora estudiar los dos tipos de procesos concursales regulados en
este país: el primero de ellos el concurso preventivo y el segundo la quiebra.
Ambos parten de unos supuestos comunes, los cuales son: la insolvencia del
deudor o cesación de pagos, el estado de concursalidad entendida en los
siguientes términos “que quien solicite el concurso se encuentre legitimado y
que quien sea sujeto del concurso cumpla con las condiciones para acceder o
ser sometido al mismo”226, y la sentencia judicial a favor de los legitimados. Los
anteriores supuestos serán estudiados a fondo más adelante.
Frente al tema del concurso preventivo y la quiebra nos parece oportuno traer a
colación las definiciones encontradas en el escrito del autor Horacio Roitman, el
cual ilustra los conceptos en torno a estas dos instituciones:
226 ISAZA UPEGUI, Álvaro, LONDOÑO RESTREPO, Álvaro, Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial, Ley 1116 de 2006, Op. Cit.; Pág. 96.
2.1. Concurso Preventivo: es el remedio legal previsto para que los deudores en cesación de pagos (personas físicas o jurídicas), sin resignar la administración de su patrimonio arriben alogren un acuerdo con sus acreedores que podrá consistir en reducciones de deuda, esperas en los plazos de pago y moratorias, suspensión de intereses, paralización de juicios y actos de ejecución forzada, etc. En virtud de los beneficios que resultan de la utilización de esta figura, se establecen una serie de requisitos de tipo formal (balances, registraciones contables, nómina de acreedores, etc) para permitir el acceso al trámite concursal de acuerdo al art. 11 de la Ley de Concursos. El trámite es abierto a pedido del propio deudor. 2.2. Quiebra: procedimiento únicamente liquidativo, de ejecución colectiva de los bienes del deudor fallido para distribuirlos en forma prorrateada entre sus acreedores. Se declara por diferentes vías. A pedido del propio deudor, de un acreedor o como consecuencia del fracaso en la sustanciación de un concurso preventivo. También está regulado el denominado trámite de extensión de quiebra que implica trasladarle a otro sujeto los efectos de la quiebra por una situación de vinculación227.
4.1.1 Características. Podemos observar que entre estos dos procedimientos
existen algunas características comunes, como lo son:
- Estado de cesación de pagos: Requisito que se debe suplir para poder
acceder al concurso preventivo o solicitar la quiebra de una persona física o
jurídica. Por cesación de pagos se entiende aquel estado “de impotencia
económica, de carácter general y permanente que comprende íntegramente la
situación patrimonial del deudor, determinando una verdadera alteración en su
equilibrio económico, que le impide afrontar el pasivo exigible con los recursos
que dispone”228
- Verificación de créditos: Etapa obligatoria en ambos procesos, según lo
reflejado en el artículo 32 de la Ley 24.552 para el caso del concurso
preventivo, y en el artículo 200 de la mencionada ley para el caso de la quiebra.
Ésta es una obligación para los acreedores que quieran ser tenidos en cuenta
en ambos procesos.
227 ROITMAN Horacio. Ley de Concursos y Quiebras, Op. Cit.; Pág. 8. 228 Ibíd., Pág. 4.
- Oficiosidad del trámite: El impulso procesal en ambos trámite pertenece al
Tribunal, donde el juez concursal tiene amplias facultades investigativas
además de ser el director del proceso.
A continuación, se mostrará cómo se encuentran reguladas las acciones
revocatorias (tema central del presente escrito) por esta legislación. Podemos
resaltar que, a pesar de que la Ley 24.552 ha sufrido diversas modificaciones,
ninguna de ellas ha alterado lo relativo a los requisitos o términos necesarios
para poder interponer las acciones revocatorias, pero cabe aclarar que en
Argentina no se hace mención sobre las acciones revocatorias concursales
como tal, debido a que se le da un mayor rol a la declaratoria de ineficacia de
los actos realizados dentro del período de sospecha, ya que ellos no manejan
la figura de la acción revocatoria concursal, sino solamente la adelantada en
procesos civiles conocida como acción revocatoria ordinaria.
Es importante aclarar que estas acciones solo proceden en los procesos de
quiebra a diferencia de Colombia, donde si es posible incoarlas tanto en
procesos de liquidación obligatoria como en los acuerdos de reorganización
empresarial.
En Argentina los requisitos para el funcionamiento de estas acciones son:
a) quiebra decretada; b) resolución firme de fijación de la fecha de inicio del estado de impotencia patrimonial, con la cual se determinará el período de sospecha; c) Subsistencia de la "masa", es decir, que la falencia no haya concluido; d) Realización, por el deudor, de alguno de los actos previstos por el artículo 118, o de los demás actos jurídicos con conocimiento del tercero co-contratante del estado de cesación de pagos del deudor (art. 119) dentro del período de sospecha, y
e) perjuicio a los acreedores derivados de tal acto. No se requiere la existencia de fraude.229
Teniendo eso en cuenta podemos observar en primer lugar que en el artículo
115 de la Ley 24.552 se determina la fecha de cesación de pagos y sus
efectos, tanto para el acuerdo preventivo como para la quiebra. Entendiéndose
por esta, para el acuerdo preventivo la fecha en que se determine por
resolución firme como iniciación de cesación de pagos entre el empresario, sus
acreedores y terceros intervinientes; y para el caso de la quiebra, la fecha que
corresponda con la iniciación de pagos.
4.1.2 Legitimación por activa. La acción revocatoria ordinaria (la cual se
encuentra regulada en los artículos 961 a 972 del Código Civil Argentino) sólo
puede ser intentada o continuada por los acreedores después de haber logrado
que el empresario o deudor iniciara este proceso, éstos sólo pueden entrar a
sustituirlo en el término de 30 días después de iniciado el proceso, según lo
prevé el artículo 120 de la mencionada ley. Pero como bien podemos asimilar,
la declaración de ineficacia cumple el rol de la acción revocatoria concursal en
Colombia, vemos que los legitimados para ejercerla es el síndico lo cual se
encuentra sujeto a la autorización previa de la mayoría simple del capital
quirografario verificado y declarado admisible, como menciona el artículo 119
de la misma ley.
4.1.3 Juez competente y procedimiento. Como se menciono atrás estas
acciones son solo posibles cuando se esta frente a un proceso de quiebra, por
tal motivo el juez asignado para conocer de estas es el Juez de la quiebra,
como señala el artículo 19 de la Ley 24.522.
229 ALEGRÍA, Héctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponibilidad concursal." Buenos Aires: Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 4; Rubinzal-Culzoni Editores, 1993; Pág. 330.
El procedimiento previsto para estas acciones es el de la vía ordinaria pero se
les da la posibilidad a las partes de optar por incidente. De igual forma la
resolución que declara la ineficacia se pronuncia sin necesidad de que medie
acción alguna o petición de parte, como tampoco es necesario realizar trámite
alguno para esto, debido a que los actos considerados ineficaces lo son de
pleno derecho, como lo señala el artículo 118 de la mencionada ley. Pero a
pesar de esto, esta resolución puede ser apelable y recurrida pero solamente
por vía incidental.
4.1.4 Caducidad. De acuerdo al artículo 124 el término previsto para esta
acción es de 3 años, y es aplicado dos situaciones, la primera de ellas es la
declaración prevista en el artículo 118 la cual contempla la ineficacia de pleno
de derecho de los actos señalados en él, y la segunda es la interposición de la
acción en los casos del los artículos 119 y 120.
4.1.5 Período de sospecha. Teniendo en cuenta las fechas que la ley
determina, se entiende por período de sospecha aquél “que transcurre entre la
fecha que se determine como iniciación de la cesación de pagos y la sentencia
de quiebra.”230 El término establecido por la mencionada ley es de 30 días
anteriores a la determinación de la fecha inicial de la cesación de pagos, según
lo prevé el artículo 117.
4.1.6 Actos revocables. Los actos realizados en este término son
declarados ineficaces de pleno derecho. Aquellos actos se encuentran
regulados por el artículo 118 y son:
1) Actos a título gratuito; 230 Ley 24.522. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, Op. Cit., artículo 116.
2) Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad; 3) Constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de obligación no vencida que originariamente no tenía esa garantía.
Esta declaración de ineficacia se genera sin necesidad de acción o petición
expresa y sin tramitación. La resolución es apelable y recurrible por vía
incidental.
Cuando se habla de actos diferentes a los contemplados en el artículo 118 pero
llevados a cabo durante el período de sospecha existen dos posibilidades: la
primera de ellas se da cuando los actos son celebrados con acreedores, estos
pueden ser declarados ineficaces si uno de ellos tenía conocimiento del mal
estado del empresario; y la segunda, se presenta cuando se está frente a un
acto realizado con un tercero, éste debe probar que no se causó ningún
perjuicio a los acreedores, según lo establece el artículo 119. El proceso para
probar que no se tenía conocimiento del mal estado de los negocios del deudor
o que no se causó ningún perjuicio a los acreedores se tramita por vía ordinaria
ante el juez, no obstante, las partes pueden también optar por adelantarlo
mediante incidente.
Es importante aclarar que este artículo no es aplicable para aquellos actos
realizados durante el transcurso de un concurso preventivo, ya que en este se
adelantan actos de administración propios para el desarrollo del mencionado
concurso. Además, no es aplicable para aquellos “actos de administración que
excedan el giro ordinario o de disposición otorgados en el mismo período, o
durante la etapa del cumplimiento del acuerdo, con autorización judicial
conferida en los términos de los artículos 16 ó 59, 3 párrafo”231.
231 Ley 24.522. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, Op. Cit., artículo 121.
4.1.7 Medidas cautelares. Es preciso resaltar que esta sección dedicada a
las acciones de inoponibilidad y revocatorias no contiene dentro de ella estas
medidas que permiten asegurar el bien o bienes que pueden llegar a verse en
peligro, a diferencia de Colombia donde si se establece que de oficio o por
petición de parte se decreten medidas cautelares. Pero a pesar de esto la Ley
24.522 sí contempla medidas de protección, las cuales se encuentran
reguladas en el artículo 85 y reciben el nombre de medidas precuatorias. Estas
pueden ser solicitadas en cualquier estado de los trámites anteriores a la
declaración de la quiebra. La solicitud se hace a pedido y bajo la
responsabilidad del acreedor, y son concedidas por el juez en aras de proteger
la integridad del patrimonio del deudor, cuando considere acreditado lo
invocado por el acreedor y se demuestre peligro en la demora.
Estas medidas pueden consistir en la inhibición general de bienes del deudor,
intervención controlada de sus negocios, o cualquier otra medida adecuada a
los fines perseguidos, de acuerdo a lo que determine el juez necesario para
proteger en el patrimonio del deudor.
4.1.8 Recompensa. En los casos en que sea declarada la ineficacia, el
acreedor tiene derecho a que le sean devueltos los gastos invertidos en el
proceso, así como el valor especial sobre los bienes recuperados, este valor es
determinado por el juez y se encuentra estimado entre la tercera y la décima
parte del producido de éstos, sin que este valor supere el monto de su crédito.
4.1.9 Alcance de la sentencia. Al igual que en Colombia el acreedor vencido
deberá reintegrar al concurso lo recibido además de los intereses que se le
pueden pedir, los cuales tienen como limite las tasas fijadas en el artículo 565
del Código del Comercio, en el caso que éste ponga resistencia injustificada.
Pero a diferencia de nuestro país, esta legislación no hace referencia si existen
consecuencias cuando se encuentra ante un tercero de buena o mala fe, es por
ello que ambos deberán correr con la misma suerte.
De igual forma, no contempla la posibilidad en el evento de encontrarse ante un
acreedor de buena fe que a este le sea devuelto el dinero entregado por el bien
que se ha visto obligado a devolver, como bien si hace nuestra legislación ya
que le permite al tercero de buena fe entrar a cobrar dentro del acuerdo de
reestructuración o liquidación obligatoria como acreedor quirografario, para así
tener al menos una oportunidad de recuperar el dinero entregado por el bien
devuelto.
4.2 ACCIONES DE REINTEGRACIÓN EN ESPAÑA: LEY 22 DE 2003
Los procesos concursales en España al igual que en Colombia han sufrido
diferentes variaciones con el fin de buscar la mejor solución a los problemas de
insolvencia de las persona jurídicas y naturales que afecta a un país en
diferentes aspectos: económicos, culturales y sociales, entre los mas
relevantes encontramos la tasa de empleo, los impuestos, la generación de
riqueza, la productividad y competitividad del país; incrementando su
importancia al convertirse este tema en un problema universal a consecuencia
de la apertura económica y las empresas trasnacionales.
Por la gran relevancia que han tenido las empresas232 en España el tema de la
insolvencia e iliquidez de las mismas se empezó a regular aproximadamente
desde el año 1885 con la entrada en vigor de su Código de Comercio,
diferenciando dos situaciones: la primera es la suspensión de pagos cuando el
deudor este ilíquido pero posea suficientes bienes para cubrir el pasivo, la
segunda situación es la quiebra o insuficiencia de bienes para cubrir el pasivo
232Entendida como “toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.” Tomado del artículo 25 del Código de Comercio colombiano.
existente. Sin embargo el tema fue reformado por la Ley del 10 de junio de
1897 y por la Ley de Suspensión de Pagos de 1922.
Igualmente en los años cincuenta se vio la necesidad de reformar el sistema
concursal, surgiendo así un proyecto de ley para modificar la regulación de los
concursos el cual proponía una regulación conjunta, sustantiva y procesal de
las instituciones concúrsales tanto para comerciantes y no comerciantes,
manteniendo un sistema dual de liquidación y convenio, sin embargo no fue
publicado oficialmente. Así mismo en 1978 un anteproyecto proponía un único
procedimiento, el cual fuera flexible, con diferentes alternativas: el convenio, la
liquidación y la gestión controlada.233
Del mismo modo, en el año de 1996 la Secretaría General Técnica con fecha
15 de febrero de 1996 publico el anteproyecto elaborada en la Comisión
General de Codificación, el cual volvía a la dualidad de concurso de acreedores
y suspensión de pagos, teniendo el mismo criterio del Código de Comercio de
1885, que distinguía entre insolvencia e iliquidez. Pese a ello las
[M]odificaciones legislativas han sido muy parciales y limitadas a materias concretas, lo que, lejos de mejorar el sistema concursal, ha contribuido a complicarlo con mayor dispersión de normas especiales y excepcionales, y, frecuentemente, con la introducción de privilegios y de alteraciones del orden de prelación de los acreedores, no siempre fundada en criterios de justicia.234
Con miras a reglamentar mejor el tema a partir de la publicación del
anteproyecto del mismo año, se empezó a discutir un nuevo anteproyecto el
cual fue elaborado por la Sección Especial para la reforma concursal y el cual
es la base de la nueva ley de concurso de España, la Ley 22 de 2003, la cual
233 Confróntese, Boletín Oficial del Estado Número 164, España: jueves 10 de Julio de 2003. columna 1; Pág. 26906. 234 Ibíd., Columna 1; Pág. 26906.
será estudiada por nosotros en un tema específico el cual es la acción
revocatoria concursal.
4.2.1 Características. Dada esta breve reseña de los antecedentes
legislativos de la Ley 22 del 9 de julio de 2003, por la cual se dictan las nuevas
disposiciones concúrsales tanto de las personas naturales como de las
personas jurídicas, y la cual fue inspirada por la Ley Modelo de CNUDMI-
UNCITRAL sobre insolvencia transfronteriza, desarrollo el concurso en una
fase común a las soluciones que plantea la ley para los problemas de
insolvencia del deudor (convenio o liquidación).
La fase común se inicia con la declaración de concurso por parte del juez y
culmina una vez la administración concursal presente el informe, el cual debe
considerar todas las decisiones judiciales a las impugnaciones formuladas
contra el inventario o contra la lista de acreedores, con lo cuál se alcanza el
más exacto conocimiento del estado patrimonial del deudor determinando las
masas activa y pasiva del concurso.235
Pudiendo determinar el estado real del patrimonio del deudor concursado, los
acreedores y el juez podrán determinar la viabilidad de un convenio o por el
contrario la negativa a realizarlo, teniendo en cuenta en todo caso que “La
liquidación es la solución alternativa al convenio, y tiene un carácter subsidiario,
pues sólo se abre la liquidación cuando se solicite expresamente”236 por el
deudor o “cuando no prospere la aceptación, aprobación o cumplimiento del
convenio.”237
Por lo anteriormente dicho y enfocándonos en nuestro tema en particular, las
acciones de reintegración que buscan rescindir y por ende devolver los bienes
a la masa activa del deudor concursado, siempre y cuando estos actos hayan
235 Boletín Oficial del Estado Número 164, Op. Cit., columna 1; Pág. 26907. 236 ISAZA UPEGUI, Álvaro, LONDOÑO RESTREPO, Álvaro, Op. Cit.; Pág. 102. 237 Ibíd.; Pág. 102.
causado un perjuicio a la misma, sin importar en ningún caso que exista
concilium fraudis. Es así como dicha acción en la legislación española se
fundamenta en los actos perjudícales a la masa activa del deudor tal y como lo
establece el artículo 71 de la Ley 22 de 2003 de España, integrando así la
masa activa del deudor de cualquier forma, sin importar el trámite del concurso
(Convenio o liquidación).
Por otro parte, en Colombia con la Ley 1116 de 2006 la acción que busca
rescindir los actos jurídicos que le son perjudiciales al patrimonio del deudor se
denominan acciones revocatorias. Aunque la legislación concursal de Colombia
y de España tienen una fase común a la reorganización (o Convenio) y a la
liquidación, el fundamento de la acción es diferente. En Colombia se basa en
que el acto realizado por el deudor haya “perjudicado a cualquiera de los
acreedores o afectado el orden de prelación de los pagos y cuando los bienes
que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total
de los créditos reconocidos.”238
De está forma entraremos a analizar diferentes aspectos de la acción de
reintegración es España, teniendo en cuenta que en algunos casos difiere de
la acción revocatoria colombiana consagrada en la Ley 1116 de 2006.
4.2.2 Legitimación por activa. Las acciones de reintegración las cuales
hacen parte de la sección tercera239 del concurso, está regulada en el capitulo
238 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1116 de 2006, Op. Cit., artículo 74. 239 Artículo 183 de la ley 22 de 2003 de España, determina que el procedimiento de concurso se dividirá en las siguientes secciones: Sección primera comprenderá lo relativo a la declaración de concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso. Sección segunda comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales. Sección tercera comprenderá lo relativo a la determinación de la masa activa, a la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción, a la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa, al pago de los acreedores y a las deudas de la masa.
IV el cual trata acerca de los efectos sobre los actos perjudiciales a la masa
activa, es así como el artículo 72 de la Ley 22 de 2003, determina la
legitimación activa para la interposición de la acción en los siguientes términos:
Artículo 72. Legitimación y procedimiento. 1. La legitimación activa para el ejercicio de las acciones rescisorias y demás de impugnación corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal el ejercicio de alguna acción, señalando el acto concreto que se trate de rescindir o impugnar y el fundamento para ello, estarán legitimados para ejercitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al requerimiento. En este caso, en cuanto a los gastos y costas de los legitimados subsidiarios se aplicará la norma prevista en el apartado 4 del artículo 54.240
De está forma, podemos ver que la legitimación activa la tiene en forma
principal la administración concursal, el cual es el órgano designado por el juez
con el propósito de evaluar la “situación patrimonial del deudor y de cuantos
datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del
concurso.”241 Igualmente entre sus funciones está la de integrar la masa
activa242 lo cual comprende la reintegración de los bienes que han salido en
perjuicio de la masa.
Así mismo creemos que después de que el inventario emitido por la
administración concursal se encuentre en firme, está dejara de tener la facultad
de interponer acciones de reintegración no contempladas en el mismo, debido
Sección cuarta comprenderá lo relativo a la determinación de la masa pasiva, a la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de créditos. Sección quinta comprenderá lo relativo al convenio o, en su caso, a la liquidación. Sección sexta comprenderá lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos. 240 Boletín Oficial del Estado Número 164, Op. Cit., columna 2; Pág. 26928. 241 Ibíd., columna 2; Pág. 26929. 242 Artículo 76 Ley 22 de 2003 de España. Principio de universalidad. 1. Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento.
a que el inventario243 unido con el informe de administración determina la forma
como está procederá para integrar la universalidad objetiva. Pese a ello
consideramos que si antes de la conclusión del concurso, un acreedor insta a
la administración a ejercer una nueva acción para rescindir actos perjudiciales
a la masa y la cual no este establecida en el inventario, dicha administración
podrá ejercitarla siempre y cuando lo considere oportuno.
Sin embargo, en forma subsidiaria los acreedores pueden ejercitar dicha acción
en el caso de que la administración concursal no la haya incoado siempre y
cuando dicho acreedor le hubiere requerido previamente a la administración a
instaurar la acción de reintegración, en caso de no haberlo solicitado no estaría
legitimado para demandar los actos perjudiciales.
En el ejercicio de la acción subsidiaria los acreedores litigaran a su costa y en
interés de la masa, sin embargo en caso de ser favorable la sentencia podrán
pedir el reembolso de lo gastado con cargo a la masa hasta el limite de lo
obtenido en la actuación de reintegración.
4.2.3 Juez competente y procedimiento. En este orden de ideas, y
siguiendo con lo expuesto en el numeral tercero del artículo 72 de la Ley 22 de
2003 el cual dispone que “3. Las acciones rescisorias y demás de impugnación
se tramitarán por el cauce del incidente concursal. Las demandas interpuestas
por los legitimados subsidiarios se notificarán a la administración concursal.”244
Deja claro que el juez competente para conocer las acciones de reintegración
243 Ibíd., artículo 82. Formación del inventario. 1. La administración concursal elaborará a la mayor brevedad posible un inventario que contendrá la relación y el avalúo de los bienes y derechos del deudor integrados en la masa activa a la fecha de cierre, que será el día anterior al de emisión de su informe. En caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en el inventario la relación y el avalúo de los bienes y derechos privativos del deudor concursado, así como las de los bienes y derechos gananciales o comunes, con expresa indicación de su carácter. 244 Boletín Oficial del Estado Número 164, Op. Cit., columna 1; Pág. 26928.
es el mismo juez del concurso, debido a que los incidentes son asuntos
accesorios a un juicio principal que en este caso es el proceso concursal.
Por otra parte, el procedimiento a seguir después de iniciada la acción
mediante demanda dirigida contra el deudor, en contra de quien haya sido
parte en el acto perjudicial para la masa, incluyendo al tercero que se le haya
trasmitido el bien objeto a reintegrar,245 seguido de ello se dará traslado por 10
días para que las partes involucradas contesten demanda; seguido de esto y tal
como lo dispone el numeral 4 del artículo 194 de la Ley 22 de 2003, el proceso
continuara conforme a las reglas para los trámites de juicio verbal establecidas
en la Ley de Enjuiciamiento Civil.246
4.2.4 Caducidad. La ley española no regula expresamente la caducidad
para interponer la acción de reintegración, ni tampoco da parámetros claros
para determinarla, por este motivo este tema será de conflicto y objeto de
regulación judicial en el caso concreto. Pese a lo anterior haciendo un análisis
sistemático de la ley, creemos que podrían haber unos lineamientos
dependiendo de unos requisitos anteriores, los cuales son diferentes para el
legitimado principal247 y el subsidiario.248
En el primer caso, la administración concursal tendrá la facultad de interponer
acciones para rescindir actos perjudiciales a la masa, desde la emisión del
inventario que trata el artículo 82 de la Ley 22 de 2003, siempre y cuando
dichas acciones estén contempladas en aquel, porque en este inventario se
estipulan los parámetros a seguir por parte de la administración, o desde el
requerimiento por parte de algún acreedor a ejercitar una acción determinada.
En ambos casos la facultad se tiene hasta la terminación del concurso, esto se
245 Confróntese, CORTES GENERALES, Ley 22 del 09 de Julio de 2003, Concursal, artículo 72 numeral 2. 246 CORTES GENERALES, Ley 1 del 07 de enero de 2000, Enjuiciamiento Civil, artículos 437 y s.s. 247 Administración Concursal. 248 Los acreedores.
debe a que la acción de reintegración se tramita en forma de incidente
concursal
En el caso de los acreedores la acción revocatoria la pueden instaurar dos
meses después de requerir a la administración para interponer una acción de
reintegración determinada y está no haya sido ejercida por parte de la
administración, en todo caso creemos que está facultad la puede ejercer el
acreedor en cualquier tiempo siempre y cuando el concurso no se haya dado
por concluido.
4.2.5 Período de sospecha. El período de sospecha según la ley concursal
española es igual para todos los actos sin importar su clasificación, ni si existió
intención fraudulenta para contratar; determinando la ley de esta forma “un
umbral máximo de fijación de dichos efectos en los dos años anteriores a la
declaración del concurso.”249
Este período de retroacción como es denominado en España, y el cual está
contemplado en el numeral 1 del artículo 71 de la Ley 22 de 2003, ha sido un
alivio según Camil Raich Puyol abogado litigante y socio de Bellavista-
Raich&Asociados debido a que “Ello ha suprimido la incertidumbre, angustia, y
procedimientos judiciales que suponía la no existencia de un plazo máximo en
la legislación anterior, que en algunos años llegaba a establecer período de
retroacción de 6 o 7 años.”250 Y que por ende era el juez quien determinaba la
época en que el deudor había entrado en quiebra, desprotegiendo de
seguridad jurídica a los negocios.
249 Disponible en: http://www.togas.biz/articulos/Derecho-Mercantil/Concursal/Las-acciones-de-reintegracion---Fruto-de-la-posibilidad-de-rescindir-los-contratos-realizados-con-anterioridad-al-concurso-en-aplicacion-a-la-nueva-Ley-Concursal.html. Última fecha de consulta 11 de mayo de 2008. 250 Ibíd.
4.2.6 Actos revocables. Una de las mayores modificaciones que sufrió el
concurso en España fue en cuanto a los actos que se podían revocar, debido a
que la anterior ley concursal251 determinaba en su artículo 878 “Todos sus
actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan
los efectos de la quiebra serán nulos.” Por tal motivo “todas las operaciones
realizadas dentro del período de retroacción eran nulas de pleno derecho.”252
No obstante que no se exigía ningún requisito para declarar nulo los actos, la
jurisprudencia adopto dos posiciones con respecto a este tema, en el siguiente
tenor:
La Sentencia de 24 de marzo de 2006, recogiendo doctrina de las de 29 de enero de 2004 y de 13 de diciembre de 2005 , existen dos criterios jurisprudenciales cuando se trata de aplicar la nulidad del artículo 878, párrafo segundo, del Código de Comercio a los contratos celebrados por el quebrado comprendidos en el período de retroacción de la quiebra: el denominado rigorista, que presenta a su vez diversas perspectivas, considera que el precepto establece una nulidad radical que comprende los actos perjudiciales para la masa de acreedores y también los que no lo sean (Sentencias de 25 de octubre y 2 de diciembre de 1999, de 16 de febrero, 12 y 14 de junio de 2000, 26 de julio de 2001, 14 de febrero de 2002, 28 de febrero de 2003 y 26 de marzo de 2004 , entre otras); y el otro criterio, llamado flexible, que excluye de la nulidad los actos de administración o de transmisión que no causen lesión o perjuicio a los acreedores (Sentencias de 10 de marzo y 15 de octubre de 1976, de 20 de junio de 1996, 22 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 3 de abril de 2002, 12 de marzo y 20 de septiembre de 2003 , entre otras).253
Este último criterio jurisprudencial fue el que adopto la Ley 22 de 2003,254
acabando así con los problemas de reintegración de la masa y la seguridad
jurídica de los actos realizados por el deudor, teniendo en cuenta que los actos
251 Código de Comercio español de 1885. 252 Disponible en: http://www.togas.biz/articulos/Derecho-Mercantil/Concursal/Las-acciones-de-reintegracion---Fruto-de-la-posibilidad-de-rescindir-los-contratos-realizados-con-anterioridad-al-concurso-en-aplicacion-a-la-nueva-Ley-Concursal.html, Op. Cit. 253 TRIBUNAL SUPREMO, Sala I de lo Civil, Sentencia 473 del 22 de Mayo de 2006. M.P. Vicente Luís Montes Penades, 254 CORTES GENERALES, Ley 22 del 09 de Julio de 2003, Op. Cit., artículo 71 numeral 1.
perjudiciales para la masa, deben ser realizados dentro del período de
retroacción o de sospecha anterior a la declaración del concurso.
Debido a que el período de sospecha, es el tiempo por el cual los actos que se
realicen se consideran perjudiciales para la masa, el artículo 71 de la ley
concursal nos define según el tipo de acto realizado la presunción que la ley
confiere.
- Para los “actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso,
y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere
posterior a la declaración del concurso,”255 se presumen perjudiciales a la
masa sin admitir prueba en contrario.
- Los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las
personas especialmente relacionadas con el concursado, y la constitución de
garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas
contraídas en sustitución de aquéllas, se presumen perjudiciales salvo que el
demandado demuestre lo contrario.
- Tendrá que probar el demandante los perjuicios ocasionados a la masa, sobre
cualquier otro acto no relacionado en los numerales anteriores.
Igualmente determina la ley que “en ningún caso podrán ser objeto de rescisión
los actos realizados dentro de la actividad empresarial habitual del deudor,
realizados en condiciones normales,”256 caso en el cual se presentaran
conflictos para determinar que es “normal,” siendo en todo caso el juez, la
persona encargada de determinar la normalidad o anormalidad de los
negocios. Del mismo modo, los actos incluidos dentro de la normativa especial
255 Ibíd., artículo 71 numeral 2. 256 Disponible en: http://www.togas.biz/articulos/Derecho-Mercantil/Concursal/Las-acciones-de-reintegracion---Fruto-de-la-posibilidad-de-rescindir-los-contratos-realizados-con-anterioridad-al-concurso-en-aplicacion-a-la-nueva-Ley-Concursal.html, Op. Cit.
reguladora de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e
instrumentos derivados, no podrán ser revocados.
Para poder revocar los actos se exige adicionalmente que estos deben haber
sido realizados por el deudor o sus administradores, y no por un acto ajeno a la
voluntad del mismo, tal y como lo expone la sentencia del Tribunal Supremo del
07 de Diciembre de 2005
Pero tanto la Ley derogada, aplicable al recurso, como la Ley 22/2003 se refieren a los actos del deudor o actos realizados por el deudor. Por ello la sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 1998 consideró que no puede impugnarse una venta judicial realizada durante el período de retroacción de la quiebra, porque el artículo 878.2 Código de comercio "se refiere a actos de dominio y administración del quebrado, lo que presupone libertad de actuación", porque la venta realizada mediante subasta tiene carácter forzoso, sustituyendo el juez al deudor-propietario.257
4.2.7 Medidas cautelares. En la ley concursal española, especialmente en el
artículo 137, hacen alusión a medidas limitativas o prohibitivas para bienes o
derechos afectados y que estén sujetos a registro, medidas que pueden ser
solicitadas al juez por cualquiera de los acreedores. Hay que aclarar que estas
medidas prohibitivas o limitativas no impiden el registro de nuevos actos
contrarios a esta medida, pero dispone el numeral segundo de dicha norma
que afectaran a cualquier titular registral en caso de que la acción de
reintegración de la masa se ejercite, así como los efectos de la sentencia. De
este modo podemos ver, que estas medidas que se imponen pueden llegar a
demostrar la mala fe de un subadquirente quien por los medios de la publicidad
registral se debe enterar que dicho bien o derecho está siendo objeto de una
acción de reintegración.
257 TRIBUNAL SUPREMO, Sala I de lo Civil, Sentencia 936 del 07 de Diciembre de 2005, M.P. Encarnación Roca Trias.
4.2.8 Recompensa. A diferencia de la ley colombiana, en la ley concursal de
España no se contemplo la figura de la recompensa, sin embargo encontramos
que el acreedor al ser un demandante subsidiario lo único que podría acceder
en el caso de salir victorioso total o parcialmente es al reconocimiento del
reembolso de los gastos y los costos del proceso con cargo a la masa activa y
hasta el limite de lo obtenido, según lo dispone el párrafo segundo del numeral
4 del artículo 54 de la Ley 22 de 2003.
4.2.9 Alcance de la sentencia. La nueva ley concursal española dispuso en
el artículo 73 que los efectos de la sentencia son declarar la ineficacia del acto
impugnado y la restitución del bien objeto de la acción así como sus frutos e
intereses. De este modo siguiendo con lo expresado en el artículo 72 de la
misma ley y con el fin de buscar dichos efectos, la demanda de reintegración
de los bienes que salieron en perjuicio de la masa concursal debe dirigirse en
primer lugar contra el deudor concursado y contra quienes hayan sido parte en
el acto impugnado. Así mismo el artículo en mención, permite que la demanda
sea dirigida contra el tercero subadquirente del bien a reintegrar, cuando con
ella se pretenda desvirtuar la buena fe del tercero así como atacar la
irrevindicabilidad de que goce o la protección derivada de la publicidad del
registro.
Con lo anterior queda establecido que los alcances de la sentencia solo tendrán
efectos contra terceros si estos han sido previamente demandados mediante la
acción de reintegración concursal. Del mismo modo se ha dispuesto que la
demanda de rescisión tendrá como requisito mínimo de admisión la inclusión
como parte demandada al concursado como a quienes hayan sido parte en el
acto a impugnar.
Igualmente y teniendo en cuenta que las acciones de reintegración no se
fundamentan en la mala o buena fe del concursado y/o el adquirente, sino por
el contrario en el perjuicio que se cause a la masa activa; tendremos que
aclarar que para determinar ciertos aspectos en la sentencia y en el mismo
concurso, los elementos de la buena o mala fe son necesarios para determinar
la clasificación del concurso como fortuito o culpable, la responsabilidad del
contratante y los efectos de la sentencia contra los subadquirentes
demandados.
Siguiendo con lo ya expuesto, el artículo 163 y 164 de la Ley 22 de 2003, ha
determinado que el concurso se clasificará como culpable cuando “la
generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o
culpa grave del deudor (…)”.258 Así mismo, enumera ciertas conductas que dan
lugar a clasificarlo como tal, destacándose entre ellas el alzamiento total o
parcialmente de sus bienes en perjuicio de los acreedores, al igual que si
fraudulentamente bienes o derechos de su patrimonio han salido durante los
dos años anteriores a la declaración del concurso.
Así, para que el juez declare el concurso como culpable, se necesitara probar
la intención fraudulenta o la mala fe en la que incurrió el deudor, lo anterior con
el fin de interponer las medidas y sanciones respectivas tanto al deudor como a
los administradores, representantes y cómplices259 que actuaron en dichos
actos.
Por otra parte, la responsabilidad y los efectos de la sentencia son diferentes
para quien contrató directamente con el concursado según si se procedió de
buena o de mala fe según lo dispone el artículo 73 de la Ley 22 de 2003. En el
primer caso, el contratante sólo estará obligado a la restitución del objeto y sus
frutos, y en caso de no poder reintegrar el bien objeto de la acción este
quedará obligado a devolver a la masa activa el valor del bien objeto de la
acción de reintegración al momento en que salio del patrimonio del deudor así
258 CORTES GENERALES, Ley 22 del 09 de Julio de 2003, Op. Cit., artículo 164 numeral 1. 259 Artículo 166. Ley 22 de 2003 de España. Cómplices. Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.
como el interés legal que genere dicha suma. En ambos casos el contratante
tendrá un crédito contra la masa el cual deberá ser “satisfecho en el momento
de la reintegración o devolución del bien a la masa del concursado (...)”.260
Sin embargo, el panorama es diferente en el caso que en el incidente que
decide la acción de reintegración se demuestre que el contratante actuó con
mala fe. Las consecuencias que se derivan de este proceder no son solamente
estar obligado a la restitución del bien objeto de la acción o su valor, sino
también a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa
activa. Pese a lo anterior la ley ha consagrado que el contratante de mala fe
tenga un crédito concursal subordinado por el valor pagado al deudor por el
bien objeto a reintegrar.261
Pese a ello, si el concurso es declarado como culpable, el contratante podría
ser considerado como cómplice por su intención fraudulenta o su proceder de
mala fe, en este caso será inhabilitado para administrara bienes ajenos, y
representar a personas naturales o jurídicas, por un período de 2 a 15 años.
Del mismo modo, deberá devolver los bienes que hubiere adquirido por parte
del deudor con su indemnización por daños y perjuicios. 262 Igualmente al ser
considerado cómplice perderá cualquier derecho que tuviere como acreedor
concursal o de la masa,263 sin que haya lugar al reconocimiento de un crédito
subordinado, como si lo dispone para el anterior supuesto en el cual el
contratante no es considerado como cómplice por su actuar de mala fe.
260 Disponible en: http://www.togas.biz/articulos/Derecho-Mercantil/Concursal/Las-acciones-de-reintegracion---Fruto-de-la-posibilidad-de-rescindir-los-contratos-realizados-con-anterioridad-al-concurso-en-aplicacion-a-la-nueva-Ley-Concursal.html, Op. Cit. 261 Artículo 89. Ley 22 de 2003 de España. Clases de créditos. 1. Los créditos incluidos en la lista de acreedores se clasificarán, a efectos del concurso, en privilegiados, ordinarios y subordinados. 2. Los créditos privilegiados se clasificarán, a su vez, en créditos con privilegio especial, si afectan a determinados bienes o derechos, y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor. No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley. 3. Se entenderán clasificados como créditos ordinarios aquellos que no se encuentren calificados en esta Ley como privilegiados ni como subordinados. 262 Confróntese, Boletín Oficial del Estado Número 164, Op. Cit., columna 1; Pág. 26911. 263 Confróntese, CORTES GENERALES, Ley 22 del 09 de Julio de 2003, Op. Cit., artículo 172 numeral 3.
Por último, los terceros subadquirentes serán ajenos a los efectos de la acción
de reintegración salvo en dos eventos: primero, que se demuestre que
actuaron de mala fe, caso en el cual los únicos efectos serían la devolución del
objeto de la acción, y consideramos que el contratante y el subadquirente
quedarían obligados solidariamente para el pago de los frutos percibidos,
teniendo en todo caso un crédito concursal subordinado. Sin embargo, no
creemos que el tercero subadquirente deba indemnizar la totalidad de los
daños y perjuicios causados porque el numeral 2 del artículo 73 de la Ley 22 de
2003 expresamente limita esta responsabilidad a quien contrató con el
concursado. Segundo, que se ataque la irreivindicabilidad del acto y está
prospere, caso en el cual por ser un tercero de buena fe solo estaría obligado a
la restitución del objeto de la acción, teniendo un crédito contra la masa que se
pagara simultáneamente con la devolución del objeto.
En todo caso se debe tener en cuenta que por motivos de la globalización
podría haber insolvencia transfronteriza, caso en el cual las acciones de
reintegración no procederán si el beneficiado del acto a rescindir prueba que
dicho acto está sujeto a normas de otro Estado, y que estas, no permiten en
ningún caso su impugnación, lo anterior según lo dispone el artículo 208 de la
ley concursal española en consonancia con el artículo 14264 del Reglamento de
la Comunidad Europea No. 1346/2000 del Consejo.
264 Artículo 14. Protección de los terceros adquirentes. Cuando el deudor, por un acto celebrado después de la apertura de un procedimiento de insolvencia, dispusiere a título oneroso: - de un bien inmueble, - de un buque o de un aeronave sujetos a inscripción en un registro público, o - de valores negociables cuya existencia suponga una inscripción en un registro determinado por ley, la validez de dicho acto se regir por la Ley del Estado en cuyo territorio se encuentre el bien inmueble, o bajo cuya autoridad se lleve el registro.
CONCLUSIONES
En aras de realizar el presente trabajo de grado, fue necesario realizar un
estudio sobre los orígenes de la acción revocatoria, gracias al cual
descubrimos que los inicios de ésta se remontan a la acción pauliana propia del
derecho romano. No obstante lo anterior, sus orígenes no le impidieron
desarrollar características especiales, entre las que encontramos que la acción
revocatoria concursal es dependiente del concurso, mientras que la acción
pauliana surge sin necesidad de que exista proceso alguno.
Adicionalmente, como consecuencia del análisis de las leyes que regularon
esta materia durante los últimos doce años descubrimos similitudes y
diferencias en el tratamiento de esta acción, como lo podemos observar en la
Ley 222 de 1995, en la cual, si bien la acción revocatoria en principio sólo fue
considerada para la liquidación obligatoria en razón de su finalidad, la inclusión
de la misma en el concordato fue un avance para la protección de los
acreedores, debido a que, en ocasiones, no es posible cumplir los propósitos
de los concordatos,quedando los acreedores desprotegidos de su máxima
garantía, el patrimonio del deudor. Es así como tiempo después de iniciado un
concordato era posible iniciar la liquidación obligatoria, para la cual el ejercicio
de la acción revocatoria era totalmente inoperante por haber transcurrido
demasiado tiempo.
Un gran progreso para la unificación de los procedimientos de la acción
revocatoria se encuentra contenido en el artículo 71 de la Ley 550 de 1999, por
el cual se determinó que sería aplicable la normatividad de las medidas
cautelares del proceso de liquidación obligatoria a las acciones revocatorias
concordatarias; de esta forma se dejó claro que en ninguno de los dos
procesos regulados por la Ley 222 de 1995 sería necesario que el acreedor
interesado en promover dicha acción prestara caución.
De igual forma observamos que la Ley 550 de 1999 introduce ciertas
modificaciones, como aquella relativa al término establecido para el período de
sospecha, toda vez que dicha ley lo extiende a 18 meses, gran diferencia frente
a la legislación anterior en la que el término establecido era de 12 meses para
actos onerosos y de 24 meses para los actos gratuitos. No obstante lo anterior,
el artículo 39 de la Ley 550 de 1999 unificó el término tanto para actos
onerosos como para gratuitos, estableciendo un nuevo plazo de 18 meses para
ambos casos.
A su vez, la Ley 550 de 1999 mantuvo ciertas similitudes con la Ley 222 como
lo fue el no introducir término alguno para la caducidad porque como bien
mencionamos en capítulos anteriores, el artículo 822 del Código de Comercio
hace expresa remisión a ciertas normas del Código Civil las cuales se aplicarán
de manera directa a obligaciones y contratos mercantiles, de manera que
puedan aplicarse a esta clase de negocios normas como los artículos 2535 y
2536, los cuales indican el término de prescripción de las acciones ordinarias y
para el ejercicio de las acciones ejecutivas, término modificado por el artículo 8
de la Ley 791.
Frente a la Ley 1116 de 2006, encontramos grandes innovaciones, hecho que
demuestra la evolución de la normativa relativa a procesos concursales, por
cuanto se corrigieron los errores que se presentaban al poner en práctica las
leyes concursales anteriores y se ha establecido una nueva reglamentación
para llenar los vacíos de la legislación anterior. Prueba de esto es que nuestro
nuevo régimen de insolvencia (nombre que se le ha otorgado a la norma)
contiene un capítulo destinado a la insolvencia transfronteriza, tema que era
necesario para fortalecer el comercio internacional. Otra de las innovaciones
que encontramos de manera general es que los efectos de protección al
patrimonio surgen ahora desde la solicitud de admisión del proceso y no desde
el inicio del proceso, como ocurría en los regímenes anteriores, situación que
busca brindarle mayor seguridad a los acreedores.
Ahora bien, frente a la acción revocatoria concursal también descubrimos
cambios, como lo son: primero, que ahora hay un único proceso para presentar
la acción sin importar si nos encontramos frente al proceso de reorganización o
la liquidación judicial; segundo, el juez que conoce de la acción es el mismo
juez del concurso; tercero, que ahora existe un término de caducidad, entre
otros importantes cambios que señalamos a lo largo de este trabajo de grado.
Así mismo, es importante aclarar una duda que surgió a través de la
investigación efectuada, y es ¿si procede la acción pauliana estando en curso
un proceso concursal? La respuesta dada este cuestionamiento es que, en
principio, la acción pauliana no puede iniciarse cuando está en trámite un
proceso concursal, debido a que éste tiene su propia regulación al respecto, la
cuál se denomina acción revocatoria. Sin embargo, esto no obsta para que las
personas que se crean con derecho a iniciar una acción pauliana la puedan
ejercitar, siempre y cuando reúnan los requisitos contemplados en el Código
Civil. Lo anterior se debe a que no existe prohibición expresa ni tácita sobre el
particular, y por ende todo lo que no está prohibido, está permitido265.
Sobre la legislación extranjera, es preciso mencionar que este mecanismo de
protección a los acreedores, se encuentra en legislaciones foráneas, como las
estudiadas en este trabajo. No obstante lo anterior, el que se haya consagrado
una acción revocatoria en las legislaciones de los tres países estudiados no
significa que la regulación sea idéntica, por lo que resaltaremos algunas
diferencias entre las leyes colombiana, española y argentina: En España no se
estableció como incentivo el otorgamiento de las recompensas; por otro lado,
se facultó subsidiariamente a los acreedores para interponer la acción;
contrario sensu, en Colombia sí se instituyó la recompensa como incentivo y se
facultó primariamente al acreedor para interponer la acción.
De igual forma, vemos que Argentina tiene similitudes con nuestra legislación,
sin embargo, en relación con las acciones revocatorias podemos resaltar que la
265 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, artículo 6. Op. Cit.
legislación colombiana cuenta con una mejor estructura y claridad frente a este
tema. A pesar de que en Argentina se contemplan aspectos tales como la
recompensa, no existe la figura de la acción revocatoria concursal como tal
dentro los procesos concursales, sino la acción de nulidad, consagrando sólo la
acción revocatoria ordinaria para los procesos civiles que se adelanten; es
decir no diferencian claramente la acción revocatoria concursal, como sí ocurre
en la legislación colombiana, donde se les da un tratamiento diferente como lo
es el hecho que la acción revocatoria concursal sólo es procedente dentro de
un proceso concursal.
Teniendo en cuenta las consideraciones planteadas en el presente escrito,
podemos concluir que las acciones revocatorias en Colombia tienen un papel
fundamental, porque éstas no sólo protegen el derecho de los acreedores sino
también le dan transparencia al proceso que pretende, en principio, salvar la
empresa.
Como mencionábamos, las empresas, además de jugar un papel fundamental
en el desarrollo de la economía, se relacionan constantemente con otros
actores del mercado, razón por la cual, además de contar con herramientas
que permitan protegerlas económicamente en tiempos de crisis, es necesario
establecer mecanismos de protección a la confianza empresarial, de manera
que no se empleen los procesos concursales como medio de defraudación de
los acreedores de aquélla, sino que éstos también puedan tener la certeza de
que sus derechos serán protegidos y respetados.
BIBLIOGRAFÍA
FUENTE LEGAL NACIONAL
CONGRESO CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 222 de 1995 “Por la cual se modifica el
libro II del Código de Comercio, se expide el nuevo régimen de procesos
concursales y se dictan otras disposiciones.”
CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 550 de 1999 “Por la cual se establece
un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la
reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las
empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan
disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta
ley.”
CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 1116 de 2006, “Por la cual se establece
el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se
dictan otras disposiciones.”
PRESIDENCIA
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, Decreto 1400 del 06 de agosto de 1970 y
2019 del 26 de Octubre de 1970 “Por el Cual se expide el Código de
Procedimiento Civil”. Modificado por el Decreto 2282 del 07 de octubre de 1989
" Por el cual se introducen algunas modificaciones al Código de Procedimiento
Civil": Editorial Legis, Décima tercera edición, 2006.
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, Decreto 410 de 1971, “por el cual se
expide el Código de Comercio”: Editorial Legis, Décima tercera edición, 2006.
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, Decreto 1080 del 19 de Junio de 1996,
Por el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades y se dictan
normas sobre su administración y recursos
CONSEJO
CONSEJO NACIONAL LEGISLATIVO, Ley 57 de 1887 “sobre adopción y
unificación de la legislación nacional”: Editorial Legis, Décima tercera edición,
2006
FUENTE LEGAL EXTRANJERA
SENADO Y CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN ARGENTINA,
sancionan con fuerza de Ley: Ley de concursos y quiebras 24522.
SENADO Y CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN ARGENTINA,
sancionan con fuerza de Ley: Declárese la emergencia productiva y crediticia
hasta el 10 de diciembre de 2003. Deudores en Concurso Preventivo.
Modificación de la Ley Nº 24.522. Deuda del sector privado e hipotecario.
SENADO Y CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN ARGENTINA,
sancionan con fuerza de Ley: Ley de CONCURSOS Y QUIEBRAS, Ley 25.589,
modificación de las Leyes 24.522 y 25.563.
FUENTE DOCTRINAL
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 12/10/1997, Boletín
Jurídico 11, Acción revocatoria – Acción Pauliana.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 27/02/1999, No: 220-
12098, Acción Revocatoria- Concordato (Procedencia de la inscripción de la
demanda en el proceso concursal en la modalidad del concordato).
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 07/07/2000, No: 411-
43959, Procedencia de acciones revocatorias y de simulación.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 01/09/2001, No: 220-
70062, cesión de créditos laborales subrogación y desistimiento de acción
revocatoria concursal.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 06/12/2002, No: 220-
61477, Improcedencia de acción revocatoria contra adjudicación de un bien
inmueble en proceso ejecutivo hipotecario.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 19/01/2004, No: 220-
001403, Autorización de la junta asesora del liquidador para iniciar las acciones
revocatorias de que trate el artículo 183 de la ley 222 de 1995.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 05/10/2004, No: 155-
05648, Efecto de las acciones revocatorias.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 11/11/2004, No: 220-
59616, Caducidad de la acción revocatoria en diferentes escenarios.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Circular externa No 08 del 03 de
mayo de 2004.
AUTORES
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto y otros. Evolución del Derecho Comercial,
Medellín-Colombia, Colegio de Abogados de Medellín y Biblioteca Jurídica
Diké, 1997
CUBEROS GOMEZ Gustavo, Ediciones Doctrina y Ley, Comentarios Al
Régimen de Concordatos Comerciales Decreto 350 de 1989. Segunda Edición
actualizada, 1993.
CUBEROS GÓMEZ, Gustavo. Insolvencia: Evolución de un concepto. En:
Revista de Derecho Privado, No. 34, Facultad de Derecho, Universidad de los
Andes.
CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones, quinta edición. Edición Pontificia
Universidad Javeriana, 2005.
GARAGUSO HORACIO, Pablo. Fundamentos de Derecho Concursal, Buenos
Aires, año 2001.
HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto, FERNÁNDEZ COLLADO, Carlos,
BAPTISTA LUCIO, Pilar, Metodología De La Investigación, Mc Graw Hill, 2003.
ISAZA UPEGUI, Álvaro y LONDOÑO RESTREPO, Álvaro. Comentarios al
Régimen de Insolvencia Empresarial. Ley 1116 de 2006. Editorial Legis, 2007.
JARAMILLO Hernando V., La Acción Pauliana Resolución Contractual Por El
Incumplimiento, editorial TEMIS, 1986.
LEAL PÉREZ, Hildebrando, Los Procesos Concursales Y Los Acuerdos De
Reestructuración Empresarial, Sexta Edición, Editorial Leyer, 2005
PEREIRA PEREIRA Rudy, Manual de Derecho Concursal de los Concordatos y
los Acuerdos De Reestructuración, Universidad Externado de Colombia, 2006.
PETIT, Eugéne. Tratado Elemental de Derecho Romano. Abogados Asociados
Editores.
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y
Concursos. Ediciones Cámara de Comercio de Bogotá, 1996.
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario en los Estados Unidos.
Editorial Legis, Bogotá 2006.
ROA REYES, Nelson Recuperación Empresarial Reestructuración Ley 550 de
1999 Comentarios, Jurisprudencia y Modelos, Estudio Teórico y Práctico,
Ediciones librería del profesional
RODRÍGUEZ ESPITIA Juan José, Las Acciones Revocatorias Concursales en
el Derecho Colombiano, Revista de los Andes.
RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007.
VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil de las
Obligaciones, novena edición. Editorial Temis, Bogotá 1998.
OTROS
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Madrid, Editorial Espasa-Calpe,
1984. Vigésima Edición.
Conferencia realizada por el Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal,
Capítulo Colombia “LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES EN
EL DERECHO COLOMBIANO.”
FUENTE JURISPRUDENCIAL
CORTE CONSTITUCIONAL
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-963 de 1
de diciembre de 1999; M.P. Carlos Gaviria Díaz.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-1143 de 30
de agosto de 2000; M.P. Carlos Gaviria Díaz.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-441 de 2002. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
PROCESO VERBAL SUMARIO, Artículo 39 De La Ley 550 De 1999. Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN vs Inversiones Betancourt Martínez
Y Compañía Ltda. Y Otros.
PROCESO VERBAL SUMARIO, Artículo 39 Ley 550 De 1999. De Edgar José
Namen Ayub vs Sociedad Autos Marca Limitada y Financiera Mazdacrédito
S.A. Compañía de Financiamiento Comercial.
PROCESO VERBAL SUMARIO, Artículo 39 Ley 550 De 1999. De Arfor Ltda.
vs Sociedad COSEAGRO LTDA en acuerdo de reestructuración y otros.
PROCESO VERBAL SUMARIO, Artículo 39 Ley 550 De 1999, De Juan Pablo
Vargas vs Acerías Paz del Río S.A. y otros.
PROCESO VERBAL SUMARIO, Artículo 39 Ley 550 De 1999. De Juan Pablo
Vargas, Apasep, Aspentuval, Asociación de Profesionales y Especialistas
Pensionados de Acerías Paz Del Río Vs. Acerías Paz Del Río S.A. y otros.
PROCESO VERBAL SUMARIO, Artículo 39 Ley 550 De 1999. De ABN AMRO
Bank NV vs Teleglobe Colombia S.A. Hoy Skyonline Latinoamérica Colombia
S.A. Y Telglobe Inc.
OTROS
TRIBUNAL SUPREMO, Sala I de lo Civil, M.P. Encarnación Roca Trias,
Sentencia 936 de 07 de diciembre de 2005.
TRIBUNAL SUPREMO, Sala I de lo Civil, M.P. Vicente Luís Montes Penades,
Sentencia 473 de 22 de mayo de 2006.
FUENTES ELECTRÓNICAS
http://www.caq.org.ar/shop/detallenot.asp?notid=391
http://www.consultoriolegal.com/legislacion.htm
http://www.docentes.econo.unlp.edu.ar/paginas_web/02_recursos/Quiebras/ley
concyquiebras.pdf.
http://www.elpais.com.co/historico/ene102008/ECO/eco07.html.
http://www.eltiempo.com/economia/2008-01-30/ARTICULO-WEB-
NOTA_INTERIOR-3938031.html
http://www.justiniano.com/revista_doctrina/cramdown.htm.
http://www.portafolio.com.co/port_secc_online/porta_econ_online/2008-01-
30/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR_PORTA-3764691.html
http://www.prociuk.com/LCyQ.pdf
http://www.secretariasenado.gov.co
http://www.supersociedades.gov.co/web/documentos/Cartilla%20insolvencia.pd
f
http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll/El%20ultimo%20balance%20
de%20la%20550.pdf?LO=01000000d9c8b7a606000000060000005b6610008c
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000000000000000000000000000000000000000&type=application/pdf&FileNa
me=El ultimo balance de la 550.pdf
http://www.togas.biz/Artículos/Derecho-Mercantil/Concursal/Las-acciones-de-
reintegracion---Fruto-de-la-posibilidad-de-rescindir-los-contratos-realizados-
con-anterioridad-al-concurso-en-aplicacion-a-la-nueva-Ley-Concursal.html
http://www.udem.edu.co/NR/rdonlyres/43E8D25B-8931-466A-BF94-
F86720E06D00/0/DIANATALERO.pdf
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/insolvency/1997Model.html
http://66.60.7.233/sidnet/files/L19551.htm.