tradizione e laicità nella circolazione dei modelli giuridici: il caso … · 1998. 2. 19. ·...

Tradizione e laicità nella circolazione dei modelli giuridici: il caso delle mutilazioni genitali femminili *

di Fausto Caggia

SOMMARIO: 1. La descrizione del fenomeno e i potenziali conflitti negli ordinamenti occidentali; - 2. Il metodo d’indagine adottato nello svolgimento del lavoro; - 3. Fattori e dinamiche nella circolazione dei modelli di disciplina delle mutilazioni genitali femminili; - 4. Il ruolo della tradizione nell’affermazione del fenomeno nelle popolazioni africane ed asiatiche; - 5. Le mutilazioni genitali femminili nella prospettiva della cultural offense e della cultural defense. L’applicazione del modello nell’esperienza italiana; - 6. Eguaglianza davanti alla legge e tipicità dell’esimenti penali nelle critiche al modello della cultural defense; - 7. Le finalità di tutela del minore e della donna nell’affermazione dei modelli di divieto delle mutilazioni genitali femminili. Un inquadramento della legge italiana n. 7 del 2006; - 8. I problemi di regolamentazione nei sistemi federali: la soluzione del Female Mutilation Act nell’esperienza americana e le possibili connessioni con il diritto dell’Unione Europea in formazione

1. La descrizione del fenomeno e i potenziali conflitti negli ordinamenti occidentali – Al pari di quanto accade con altri fenomeni legati alla società multiculturale, il giurista è chiamato ad interrogarsi sui problemi che la mutilazione genitale femminile solleva per il diritto1. Nell’analizzare i possibili modelli di disciplina, egli scopre, rispetto ad un tema che lo dovrebbe preparare ad avere più familiarità con orizzonti futuri, quelli appunto di un più collaudato funzionamento della società

1 Desidero ringraziare il Prof. Vincenzo Zeno Zencovich per avermi dato occasione di studiare il tema e per aver letto e commentato una prima versione del lavoro; rimango ovviamente il solo responsabile per quanto in esso contenuto.

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I problemi posti dalla progressiva formazione della società multiculturale toccano oramai le diverse partizioni del diritto dando seguito ad una letteratura talmente ampia che non è possibile in questa sede dare un’indicazione completa, ritenendo preferibile segnalare quei contributi, che hanno fornito i principali spunti per un inquadramento el tema in una prospettiva generale: nel senso di sottolineare le questioni problematiche per la materia del conflitto di leggi in materia familiare sollevate dalla pluralità di culture E. JAYME, Diritto di famiglia: società multiculturale e nuovi sviluppi del diritto internazionale privato, in Riv. dir. int. priv. proc., 1993, p. 295 ss.; per una recente riflessione sulla legislazione inglese in materia di matrimoni forzati o concordati ENRIGHT M., Choice, Culture and the Politics of Belonging: The Emerging Law of Forced and Arranged Marriage, in MLR 72 (2009), p. 331 ss.; sugli effetti nel diritto penale, con specifico riferimento all’esperienza tedesca, E. HILGERDOF, Strafrecht und Interkulturität, in JZ, 2009, p. 139 ss. nel dottrina italiana, sempre con riferimento alle ricadute della società multiculturale nel diritto penale, A BERNARDI, Il diritto penale tra globalizzazione e muticulturalismo, in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario, 2002, p. 484 ss. e C. DE MAGLIE, Multiculturalismo e diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2005, p. 173 ss.; per una riflessione nella prospettiva della teoria generale del diritto nel processo penale B. PASTORE, Multiculturalismo e processo penale, in Cass. pen., 2006, p. 3030 ss.; la pluralità di culture negli ordinamenti occidentali pone il problema del riconoscimento degli istituti giuridici definiti dai sistemi collocati in esperienze diverse, problema su cui per avere un’idea dei termini della riflessione e dell’esperienza pratica in Germania, si v. il volume curato da H. KRONKE – G. REINHART – N. WITTEBORG, Islamisches und arabisches Recht als Problem der Rechtsanwendung, Peter Lang, Francoforte sul Meno, 2001; nella dottrina tedesca, sui modelli di governo della società multiculturale sperimentati nel diritto canadese, M. ROHE, Muslimische Identität und Recht in Kanada, in RabelsZ, 72 (2008), p. 459 ss.; con specifico riferimento alla costituzione di corti arbitrali islamiche, sempre nell’ordinamento canadese, H.P. SCHROEDER, Die Anwendung der Sharia als materielles Recht im kanadischen Schiedverfahrensrecht, in IPRax, 2006, p. 77 ss.; in una prospettiva orientata a considerare i possibili effetti sui caratteri degli ordinamenti di diritto positivo P. RESCIGNO, Pluralità di culture ed unicità dell’ordinamento giuridico: i problemi di una società multirazziale, in Persona e comunità. Saggi di diritto privato, vol. III, Padova, 1999, p. 147 ss.

multiculturale, che le risposte offerte dagli ordinamenti giuridici talora sembrano oscillare verso singolari ritorni al passato2.

Per chiarire il senso delle considerazioni che si tenteranno di sviluppare ci sembra utile fermare qui alcune premesse in ordine alle caratteristiche strutturali del fenomeno, anticipando così i possibili conflitti che si prospettano rispetto ai principi e alle regole accolti dagli ordinamenti che appartengono alla tradizione giuridica occidentale3.

Alcune popolazioni provenienti da aree geografiche africane ed asiatiche conoscono tradizionalmente la pratica d’intervenire sul corpo della donna al fine di rimuovere in parte o totalmente gli organi genitali esterni4. Il fenomeno ha origini antiche ed il suo manifestarsi non è facilmente collocabile in un luogo preciso essendo al contrario sufficientemente nota la sua attuale estensione5. Rispetto alla larghezza della sua diffusione ed all’assoluta eterogeneità dei territori toccati è possibile affiancare l’ulteriore elemento che riguarda la diversità delle forme con cui la pratica può in concreto manifestarsi. Così che può affermarsi che l’intervento sull’organo sessuale si realizza con gradi diversi d’invasività, dal momento che, in dipendenza del costume delle diverse popolazioni, è possibile registrare un fenomeno che va dalla sola asportazione di una minima parte esterna dell’organo, definita con il nome di sunna, fino alla rimozione parziale o totale dei genitali esterni

2 Sulle contraddizioni e sui possibili ritorni nel diritto destinato regolare i rapporti della società futura, anche in ragione della crescente presenza di una pluralità di culture all’interno di uno stesso ordinamento, si v. il saggio di P. RESCIGNO, Diritto privato futuro, in Rass. dir. civ., 1992, p. 740 ss.

3 Pur consapevole della divergenza di opinioni in merito al significato d’attribuire al concetto di tradizione giuridica (sui diversi significati si v. A. SOMMA, Giochi senza frontiere – I comparatisti e la tradizione dallo storicismo al post-moderno, in Festschrift für Erik Jayme, vol. 2, 2004, Sellier, Monaco, p. 1377 ss.; mentre per una decostruzione del concetto P.G. MONATERI, Caio negro. Una ricerca sulle origini multiculturali della “Tradizione Giuridica Occidentale”, in Hast. Law J. 50 (1999), p. 1 ss.), secondo cui il riferimento alla tradizione giuridica occidentale è adottato nel senso che convenzionalmente le attribuisce la letteratura manualistica, e cioè d’indicare un’area dell’esperienza giuridica all’interno della quale il diritto viene concepito come relativamente autonomo rispetto alla religione e alla politica, nel senso che queste ultime possono influire sul primo ma non sono il diritto, come può leggersi in A. GAMBARO – R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, Torino, 2002, p. 63 ss.

4 Al fianco delle mutilazioni genitali femminili, alcune popolazioni conoscono fenomeni ulteriori d’intervento sul corpo umano in ragione di particolari credenze religiose e culturali ed in particolare nella religione ebraica è diffusa la pratica di circoscrivere l’organo sessuale maschile, secondo una modalità e producendo effetti non dissimili rispetto a quella praticata sulla donna; l’origine del fenomeno è riconducibile al periodo dell’antico Egitto (tracce evidenti vi sono nel libro della Genesi) ed ha poi conosciuto una sua diffusione anche in occidente, dove anche oggi è praticata dai soggetti che appartengono a quella religione, per un una descrizione sull’origine e diffusione del fenomeno L. FAVALI, Fra legge e modelli ancestrali: prime osservazioni sulle mutilazioni genitali in Eritrea, Torino, 2002, p. 27 ss.; per alcune indicazioni v. anche COMITATO DI BIOETICA, La circoncisione: profili bioetici, 25 settembre 1998, in Quad. dir. pol. eccl., 1999, p. 523 ss.

5 Intorno all’origine ed ai primi luoghi di manifestazione della pratica è possibile registrare una serie di teorie (per una loro documentata sintesi L. FAVALI e R. PATEMAN, Blood, Land and Sex. Legal Pluralism and Political Pluralism in Eritrea, Indiana University Press, Bloomington, 2003, p. 197 ss.), da cui può trarsi il comune denominatore relativo all’origine risalente del fenomeno essendo rilevabili alcune tracce del fenomeno già nei territori africani, ed in Egitto in particolare, che risalgono a dirittura all’età Neolitica e che, successivamente e per effetto dei frequenti e veloci spostamenti delle popolazioni, si è realizzata una diffusione nella penisola araba fino a giungere nei territori del lontano oriente; nel senso di collocare l’origine del fenomeno nel quinto secolo a.C. in corrispondenza della valle del fiume Nilo J. SHAW, Sacred Rites, Sacred Rights: Balancing Respect for Culture and the Health Rights of Women and Girls in Islamic Canadian Communities Seeking to Practice Female Genital Mutilation, in J. of Law & Equality, 3 (2004), p. 31 ss., in part. p. 34.

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con chiusura e restringimento dell’organo vaginale, quest’ultima indicata comunemente infibulazione, passando per una serie d’interventi di grado intermedio d’invasività6.

La sintetica descrizione degli elementi strutturali permette di anticipare i possibili conflitti che questo fenomeno può sollevare nel momento in cui la pratica viene realizzata all’interno degli ordinamenti occidentali, che, a differenza di larga parte dei sistemi di origine delle popolazioni interessate dalla pratica, hanno conosciuto un processo di separazione tra la sfera del diritto e la religione7, con la conseguenza che la legittimazione delle regole giuridiche non è più rimessa ad una fonte trascendente rendendole in apparenza neutrali rispetto ai valori religiosi e morali8.

Osservate nella prospettiva della relazione tra regole e valori, le mutilazioni genitali femminili si segnalano come un tema che tocca centralmente la questione del significato che al corpo umano gli ordinamenti attribuiscono. Inevitabilmente, nel momento in cui si sceglie di evidenziare quali sono i conflitti potenziali nella trasposizione del modello della tradizione all’interno dei diritti laici, il giurista è portato a segnalare che le questioni in esponente siano almeno collocabili su tre livelli, comunque non separabili, di disciplina.

Volendo tentare un’organizzazione dei diversi profili, che non abbia pretese né sistematiche né di completezza, ci sembra che il tema metta chiaramente in luce le differenze che tutt’ora si possono incontrare nell’esperienza giuridica rispetto al modello di persona sotteso alla disciplina della disposizione del corpo umano9. In

6 Una descrizione dei diversi tipi di mutilazioni genitali, anche alla luce dei documenti elaborati sul fenomeno dalle organizzazioni internazionali, in L. FAVALI, Fra legge e modelli ancestrali: prime osservazioni sulle mutilazioni genitali in Eritrea, Torino, 2002, p. 25 ss.

7 Il processo di secolarizzazione del diritto, in vero, non è ora sconosciuto agli ordinamenti giuridici estranei alla tradizione occidentale, su cui, per un’analisi del diverso grado di penetrazione del modello della laicità negli ordinamenti dei paesi di tradizione musulmana, si v. S. JAHEL, La laϊcité dans le pays musulmans, in Archives de philosophie du droit, t. 48, La laicitè, Paris, Dalloz, 2005, p. 143 ss.; per alcuni ammonimenti circa l’inopportunità di guardare alla relazione tra religione e Stato attraverso la categoria della laicità, essendo questa di costruzione marcatamente occidentale, S. BARBIROTTI, Sistema arabo-islamico e diritti umani, in Riv. int. dir. uomo, 2001, p. 416 ss.; in prospettiva comparatistica sui modelli di separazione tra Stato e religione, S. ANDÒ, Cristianesimo e islam tra società e stato, in Rass. parl., 2002, p. 158 ss., in part. p. 160 ss.

8 Il rifiuto della legittimazione del potere politico, e di conseguenza del potere di dettare le regole, sulla base di una fonte sacrale è indicato come il nocciolo del modello giuridico occidentale da R. SACCO, Antropologia giuridica. Contributo ad una macrostoria del diritto, Bologna, 2007, p. 141; mentre il tema della laicità del diritto è oggi talmente avvertito nell’esperienze occidentali da fare ingresso anche nella letteratura sulle istituzioni del diritto privato, tra cui esemplarmente G. ALPA, La persona fisica, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, Torino, 2006, in part. p. 257 ss.; riflessioni sul valore della laicità nell’attività del giusprivatista anche in L. BALESTRA, Laicità e diritto civile, in Riv. dir. civ., 2008, I, p. 13 ss.; per una recente riflessione sul senso della laicità del diritto si v. la raccolta di saggi di S. RODOTÀ, Perché laico, Roma – Bari, 2009; in una prospettiva che coinvolge la riflessione politico-filosofica però si registrano recenti contributi orientati a rivedere criticamente la relazione dicotomica tra secolarismo e multiculturalismo in quanto entrambi tecniche di governo delle differenze al fine della costruzione di una sovranità unitaria, come nel saggio di B. BHANDAR, The Ties That Bind: Multiculturalism and Secularism Reconsidered, in J. of Law and Society 36 (2009), p. 301 ss.

È questo un tema complesso e carico d’implicazioni per la funzione del giurista laico, il quale non è indifferente ai temi della religione e dei modi in cui essa si organizza anche attraverso il diritto, e dal confronto con essa egli apprende la misura dell’umiltà del suo agire, un tema affrontato in P. RESCIGNO, Laurea ad honorem conferita dalla Facoltà giuridica dell’Università di Roma «La Sapienza» a Sua Santità Giovanni Paolo II. La laudatio di un giurista laico, in Riv. dir. civ., 2004, I, p. 395 ss.

9 Pur essendo largamente diffusa l’opinione che le regole sul corpo umano debbano essere informate al valore della laicità (sul punto per alcune indicazioni si v. G. ALPA, La persona fisica, in

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termini più stringenti, la mutilazione genitale femminile pone il problema della sua compatibilità con le regole e i principi con cui è declinata, negli ordinamenti occidentali, la relazione della donna con la propria sfera procreativa e sessuale10. Il tema del corpo umano e della sua disposizione è, com’è noto, anche negli ordinamenti occidentali il terreno sul quale si confrontano diversi modelli culturali con la conseguenza di registrare posizioni non sempre conciliabili, sebbene sia, al contempo, possibile un nucleo fondamentale di convergenza relativo al processo di graduale sottrazione della disciplina del corpo dal quadro dei doveri che il singolo deve adempiere verso la comunità e lo Stato ed una conseguente collocazione nella prospettiva dell’autodeterminazione del singolo nello svolgimento della sua personalità11.

La circostanza che l’ipotesi più diffusa della pratica consista in interventi su soggetti minori realizzati all’interno del gruppo familiare o decisi dai genitori che si rivolgono a membri del gruppo etnico, anche in ragione del fatto che la mutilazione è vista come un requisito per l’accesso al matrimonio, è un aspetto del fenomeno che solleva un secondo momento di possibile conflitto. Appaiono, infatti, radicalmente diversi i modelli di disciplina rispetto a questi profili adottati dai diritti laici e dai diritti tradizionali: i diritti laici, a differenza di quei sistemi che condizionano la regola giuridica al rispetto della tradizione, hanno conosciuto un processo di parificazione tra i generi nella disciplina dei requisiti di accesso al matrimonio e, contestualmente, l’esercizio della potestà genitoriale incontra il limite del divieto di violare l’integrità fisica del minore12.

Trattato di diritto civile, cit., p. 260), può essere utile ricordare, ai fini di una più corretta impostazione del discorso che si andrà svolgendo, che lo stesso art. 5 c.c., che, nel nostro sistema regola l’attività dispositiva del corpo umano, è il portato storico-normativo di un modello ideologico orientato a dare prevalenza, sul terreno dell’esplicazione della fisicità del soggetto, ai doveri sociali verso la comunità e lo Stato, come di recente ci ricorda G. RESTA, I diritti della personalità, ibidem, p. 482 ss.

10 Un modello di relazione ora largamente informato, all’esito di un non agevole processo, al principio di autodeterminazione della donna, su cui si v. le riflessioni di M. R. MARELLA, Le donne, in L. Nivarra (a cura di), Gli anni settanta del diritto privato, Milano, 2008, p. 341 ss.; in particolare per una sintesi dei contributi del femminismo giuridico americano nel senso di sottolineare come le mutilazioni genitali femminili rafforzino il potere dell’uomo di controllare il corpo della donna E. SUSSMAN, Contending with Culture: An Analysis of the Female Genital Mutilation Act of 1996, in Cornell Int’l L. J., 31 (1998), p. 193 ss., in part. p. 206.

11 Sui modelli teorici sottesi all’evoluzione della disciplina della disposizione dal corpo umano dall’ingresso nel sistema dell’art. 5 c.c. all’incidenza sul tema del dettato costituzionale M. BESSONE – G. FERRANDO, voce Persona fisica (dir. priv.), in Enc. dir., vol. XXXIII, Milano, 1983, p. 193 ss., segnatamente le p. 200 ss.; la ridefinizione, nel sistema, della funzione del corpo umano e dell’utilizzo delle cose da esso ricavabili reagisce sullo stesso ambito di applicazione dell’art. 5 c.c., limitandolo all’attività dispositiva di tipo relazionale, su cui in questo senso D. CARUSI, voce Atti di disposizione del corpo umano, in Enc. giur., vol. I, Roma, s.d. (ma 1998), p. 2.

12 Il profilo dei requisiti della donna ai fini dell’accesso al matrimonio e quello dell’esercizio della potestà genitoriale relativamente al momento delle decisioni che incidono sull’integrità fisica del figlio minore, è uno degli aspetti su cui ha maggiormente inciso la secolarizzazione del diritto di famiglia, ora indicata come elemento centrale della convergenza degli ordinamenti occidentali, su cui di recente M. ANTOKOLOSKAIA, Comparative Family Law: Moving with the Times, in E. Örücü e D. Nelken, Comparative Law. An Handbook, Oxford - Portland, Oxford University Press, 2007, p. 241 ss.; un processo tutt’ora controverso se solo si riflette la tendenza ad un più largo riconoscimento delle forme matrimoniali religiose nei paesi dei sistemi ex-socialisti, che, secondo S. KASERAUKAS, Moving in the Same Direction? Preservation of Family Law Reforms in Lithuania, in A. Bainham (a cura di), The International Survey of Family Law, Jordan Publishing, Bristol, 2004, p. 315 ss., in part. p. 322, sarebbe una sorta di compensazione per la repressione nei confronti delle religioni sperimentata durante la dominazione sovietica; nell’esperienza tedesca, per un’analisi del tema nella problematica

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Come può avvertirsi, insistere sul problema della compatibilità o meno del fenomeno con i modelli di regolamentazione del corpo umano e con la condizione della donna nelle società occidentali non esclude che le mutilazioni genitali possano avere implicazioni anche in una prospettiva che non si limiti ad una considerazione del trattamento del soggetto. Del resto, si è visto che l’esercizio della pratica negli ordinamenti occidentali viene principalmente realizzato all’interno del gruppo etnico ed appare condizionato dalle pressioni che i singoli soggetti possono, in qualche modo, operare affinché i propri membri conformino il loro comportamento alle regole culturali del gruppo. Inoltre, il rispetto della tradizione sovente si traduce nella decisione del genitore che sottopone la figlia minore all’intervento mutilativo, dove la formazione della sua volontà può non essere impermeabile ai condizionamenti che vengono dal gruppo. Se si tengono ferme queste premesse, è evidente che il tema sveli inevitabilmente un altro profilo problematico coincidente con le difficoltà di una convivenza tra formazioni sociali appartenenti a diverse etnie all’interno di uno stesso sistema giuridico.

Una tale prospettiva di analisi del fenomeno mostra, allo stesso tempo, la complessità del lavoro che si è chiamati a svolgere. Il profilo della tutela del singolo rileva in momenti diversi dello svolgimento delle relazioni sociali con la conseguenza di rendere non agevole la definizione della regola destinata a prevenire il conflitto e dell’individuazione del possibile rimedio. I pericoli per il soggetto, i rischi per la sua integrità fisica, possono realizzarsi sia per effetto delle potenziali aggressioni che possono venire dal gruppo familiare sia per effetto delle pressioni che possono essere manifestate dal gruppo più largo dell’etnia di appartenenza. Gruppo familiare e gruppo etnico, nel condizionare il comportamento del soggetto e nell’incidere il secondo sullo stile di vita ed il modello di organizzazione del primo, producono inevitabilmente un sistema di regole, un effettivo meccanismo ordinamentale - atteso che all’interno del gruppo possono esistere organi o soggetti chiamati a vigilare sul loro rispetto13 -, sollevando così il problema della relazione da individuarsi nei confronti dell’ordinamento giuridico del paese ospitante14.dell’esercizio del Sorgerecht dei genitori sui figli minori, D. WÜSTENBERG, Genitalverstümmelung und elterliches Aufenthaltsbestimmungsrecht, in FamRZ, 2007, p. 692 ss.; nel dibattito americano sul tema, L. A. LARSON, Female Genital Mutilation in the United States: Child Abuse or Costitutional Freedom, in Women’s Rights L. Rep. 17 (1996), p. 237 ss., in part,. p. 248 ss.; W.E. BRIGMAN, Circumcision as Child Abuse: the Legal and Constituional Issues, in J. Fam. L. 23 (1984), p. 337 ss.

13 Sulla varietà icità di ordinamenti con i caratteri della giuridicità che è lecito ricavare dall’osservazione della società civile rivestono valore sistematico le riflessioni di P. RESCIGNO, Manuale di diritto privato, Milano, 2000, p. 11 ss.

14 Con la conseguenza di sollevare il problema del mantenimento dell’unicità dell’ordinamento giuridico, su cui per una riflessione critica sul fondamento del principio P. RESCIGNO, Pluralità di culture ed unicità di ordinamento giuridico: i problemi di una società multirazziale, in Persona e comunità. Saggi di diritto privato, cit., p. 147 ss.; il problema dell’unità dell’ordinamento giuridico è un tema che oggi attraversa la riflessione anche nell’esperienza di common law e trova uno spunto anche nel fenomeno della creazione di poteri sovranazionali che dettano regole cui gli ordinamenti nazionali devono assoggettarsi, per una riflessione carica di implicazioni teoretiche e che inevitabilmente tocca il profilo della concezione del diritto, si v. il saggio N. MACCORMICK, Beyond the Sovereign State, in MLR 56 (1993), p. 1 ss. (in part p. 8, dove l’autore scrive, prospettando il concetto di ordinamento con il quale ci si debba inevitabilmente confrontare: “to escare from the idea that alla law must originate in a single power source, like a sovereign, is thus to discover the possibility of taking a broader, more diffuse, view of law”); il tema sollecita una riflessione anche nell’esperienza dei sistemi misti, come quello canadese, dove l’argomentazione dell’alterità tra modello francofono e quello di common law per giustificare le differenze di disciplina di singole materie riceve l’obiezione di non essere sufficientemente avveduta circa il grado di eterogeneità presente all’interno delle due tradizioni, una

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2. Il metodo d’indagine adottato nello svolgimento del lavoro - L’ampiezza delle questioni che sottendono al tema in esame, la complessità della loro soluzione rende opportuno procedere ad uno svolgimento dei diversi aspetti che sia agile rispetto alla trattazione specifica della casistica e che guardi principalmente ai più diffusi modelli di disciplina del fenomeno, tentando di mettere in rilievo, più che le regole di dettaglio, i loro caratteri principali e le ragioni di policy che li sostengono15.

La scelta di guardare ai modelli destinati a regolare il fenomeno ed alle politiche a loro fondamento orienta la selezione del metodo d’indagine nel senso di avvalersi degli strumenti della comparazione giuridica, che favorisce un’analisi dei fenomeni giuridici tenendo in considerazione delle relazioni con la storia, la cultura e l’economia di un determinato sistema. Alcuni profili peculiari al tema convincono dell’opportunità di muovere la scelta metodologica in questa direzione. Non potrebbero, infatti, comprendersi l’origine del fenomeno delle mutilazioni genitali femminili, la diffusione della pratica ed i modelli di legittimazione sociale, prima ancora che giuridica, presenti nei sistemi africani ed asiatici, se non si avesse un minimo di contezza dei guadagni cui pervengono gli studi antropologici sul punto, così che le regole ed il loro fondamento vengono sgranate dalle lenti d’ingrandimento dell’antropologo16.

Se la possibilità di prendere in considerazione i contributi di altre partizioni del sapere appare come una peculiarità propria del metodo comparatistico, allo stesso modo esso ci permette, dopo aver raggiunto una comprensione dei modelli di disciplina dei diversi ordinamenti, di spiegare le dinamiche d’influenza che si realizzano tra i sistemi e di mettere in evidenza i fenomeni di circolazione di regole o di modelli di composizione dei conflitti che il tema alimenta17.

svista che inevitabilmente rischia di far scivolare l’argomento della stessa alterità sul terreno del ragionamento retorico, su cui J.-F. GAUDREAULT-DES BIENS, Le solitudes du bijuridisme au Canada: Essai sur le rapports de pouvoir entre le traditions juridiques et la résilience des atavismes identitaires, Montreal: Thémis, 2007.

15 Una prima informazione sul fenomeno nella prospettiva dei diversi modelli di disciplina può aversi dal saggio di C. M. MESSITTO, Regulating rites: legal responses to female genital mutilation in the West, in The Bufalo Journal of Public Interest Law, 16 (1997-1998), p. 33 ss.; per una descrizione dei modelli adottati negli ordinamenti europei A. VITALONE, Mutilazione genitale femminile e diritti umani, in Giur. mer., 2001 p. 854 ss., in part. p. 863 ss.

16 Nella dottrina comparatistica italiana un’esemplare applicazione dell’antropologia nello studio delle mutilazioni genitali femminili è rappresentata dal saggio di L. FAVALI, Fra legge e modelli ancestrali: prime osservazioni sulle mutilazioni genitali in Eritrea, cit.; per uno svolgimento sistematico del contributo dell’antropologia alla comprensione dei fenomeni e degli istituti giuridici lo studioso italiano dispone ora del volume di R. SACCO, Antropologia giuridica. Contributo ad una macrostoria del diritto, Bologna, 2007.

17 A differenza delle connessioni possibili tra antropologia e comparazione giuridica, il tema della circolazione dei modelli e dei trapianti giuridici si presenta, com’è noto, come un profilo tradizionalmente ascrivibile agli studi comparatistici e riceve tutt’ora attenzione dal punto di vista della riflessione teorica, tra cui per un recente contributo che ne ripercorre il senso del tema, i caratteri ed i fattori che incidono sul fenomeno nonché i nuovi elementi che emergono nella circolazione dei modelli, si v. M. GRAZIADEI, Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions, in M. Reimann e R. Zimmermann (a cura di), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, 2006, 441 ss.; nel dibattito tedesco, per un recente saggio sui trapianti giuridici come fattore dei sistemi giuridici in trasformazione G. M. RHEIM, Rechtstransplante als Instrument der Rechtsreform und –transformation, in RabelsZ, 72 (2008), p. 1 ss.; per una dimostrazione che l’adozione o l’imitazione di un modello straniero è anche il frutto di scelte dettate da valutazioni di efficienza economica operate dal sistema giuridico imitatore si v. il saggio di N. GAROUPA e A. OGUS, A Strategic Interpretation of Legal

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3. Fattori e dinamiche nella circolazione dei modelli di disciplina delle mutilazioni genitali femminili – Lo spostamento dei soggetti tra continenti diversi, unitamente al governo dei costi sociali che ciò comporta, pone la questione del trattamento giuridico che gli ordinamenti ospitanti devono riservare allo status personale e familiare dei soggetti emigrati alla cui definizione partecipano spesso le regole e i principi dettati dalla tradizione religiosa o filosofica o dalle consuetudini proprie del sistema giuridico di origine18. Ma la migrazione dei soggetti non è semplicemente il presupposto per la conoscenza delle mutilazioni genitali femminili da parte del giurista occidentale ma anche un fattore importante della circolazione dei modelli di disciplina. È utile qui rammentare, ma è un dato già messo in evidenza, che la prima diffusione delle mutilazioni genitali nelle aree geografiche africane ed asiatiche si è prodotta per effetto dello spostamento delle popolazioni, che, per prime avevano dato avvio alla pratica, fuori dai territori originari. Certo può apparire un eccesso di semplificazione indicare il mero spostamento di soggetti di nazionalità africana o asiatica negli ordinamenti occidentali come un elemento sufficiente per determinare la circolazione del modello di origine e quindi favorire l’applicazione delle regole e dei principi vigenti nelle realtà locali19. Di fatto, la migrazione dei soggetti può rappresentare, se non proprio un fattore a sé, un elemento che partecipa alla dinamica più generale della circolazione dei modelli sul terreno del diritto degli status personali e familiari. La dinamica, in vero, appare più articolata e, nello svolgersi, inevitabilmente incrocia momenti diversi di regolamentazione del fenomeno, in ciò fisiologicamente relazionandosi con l’assetto delle fonti del sistema ospitante. A tale elemento deve aggiungersi che, nella lettura e ricostruzione delle fonti di diritto, un ruolo significativo è giocato dai modelli culturali e dal peso delle politiche nazionali ed internazionali in materia d’immigrazione, di governo delle società multiculturali e di aiuti ai paesi in via di sviluppo.

Un momento prodromico rispetto alla circolazione dei modelli di disciplina è rappresentato dalla comprensione dei fattori che hanno inciso nella costruzione e nella diffusione del fenomeno stesso. Ciò vuol dire, in primo luogo, procedere ad un’analisi del modello tradizionale di disciplina, che nelle popolazioni africane ed

Transplants, in Journal of Legal Studies, 35 (2006), p. 339 ss.18 Con la conseguenza del possibile incremento del rischio di conflitti tra identità culturale dei

singoli ed identità culturale dei sistemi giuridici, su cui per una ricognizione dei problemi e della casistica E. JAYME, Die kulturelle dimension des Rechts – ihre Bedeutung für das Internationale Privatrecht und die Rechtsvergleichung, in RabelsZ 67 (2003), p. 211 ss.; un tema, quello del pluralismo culturale e delle risposte attese dal diritto, che tutt’ora impegna la dottrina tedesca, come conferma il saggio E. HILGENDORF, Strafrecht und Interkulturalität, cit., p. 139 ss.; spunti di riflessione sul tema anche in P. GROSSI, Globalizzazione, diritto e scienza giuridica, in Foro it., 2002, V, c. 151 ss., in part. c. 161 s. Sui caratteri del modello islamico di diritto di famiglia, anche considerando le possibili variazioni a seguito delle contaminazioni di diritti consuetudinari dei diversi paesi, SIR N. ANDERSON, Islamic Family Law, in Int. Enc. Comp. L., vol. IV, cap. 11 (1969), p. 105 ss., e sui caratteri del modello sotteso ai sistemi di diritto consuetudinario R. VERDIER, Customary Family Law, in Int. Enc. Comp. L., vol. IV, cap. 11 (1969), p. 221 ss.

19 Può essere utile rammentare che la storia delle idee del diritto internazionale privato e della sua vicenda pratica conosce modelli orientati ad affermare il principio della nazionalità come paradigma di disciplina dei diritti civili di una persona, su cui esemplarmente il saggio Della nazionalità come fondamento del diritto delle genti di PASQUALE STANISLAO MANCINI (stampato per i tipi della Giappichelli, Torino, 1994, con una Introduzione di E. JAYME, in part. si v. la p. 5 ss., dove si sottolinea l’influenza della filosofia di Vico nel pensiero manciniano).

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asiatiche coincide con un modello di legittimazione, cercando di capire quali siano i presupposti culturali e sociali all’interno dei quali questo matura nonché comprendere le ragioni ed i fattori d’incidenza di eventuali inversioni di tendenza rispetto ad una sua valutazione in quegli stessi sistemi giuridici20. Fare luce sul contesto può contribuire non solo a chiarire il significato sociale delle mutilazioni genitali ma anche a rimeditare le finalità della loro perpetrazione nei paesi occidentali, interrogandosi se ha senso ammettere la pratica in un ambiente che non presenta il modello di organizzazione sociale ed i presupposti culturali peculiari delle realtà di origine21.

Diversi appaiono, al contrario, i profili meritevoli di attenzione nella circolazione dei modelli di disciplina tra gli ordinamenti occidentali. In primo luogo, si osserverà come la formazione di un modello all’interno di un ordinamento nazionale è inevitabilmente condizionata dalle scelte di policy che si compiono con riferimento alla gestione dei conflitti della società multiculturale, con la conseguenza che l’adozione di un modello straniero da parte di un ordinamento sarà inevitabilmente determinata dall’esistenza, all’interno di questo, di orientamenti omogenei su questo terreno.

La circolazione del modello straniero può, in particolare, ricevere una spinta dalle fonti di diritto internazionale ed, in particolare, dalla crescente incidenza che queste hanno negli ordinamenti nazionali e dal loro rendersi progressivamente più stringenti sotto il profilo del controllo di legittimità delle regole dettate dal legislatore nazionale22. Può accadere, infatti, che un modello di disciplina del fenomeno sia sottoposto al giudizio davanti ad una corte che ha il compito di verificare il livello di protezione dei diritti fondamentali garantiti da un sistema sovranazionale di diritto: se il giudizio ha esito positivo, se il modello riceve conferma sotto il profilo della sua

20 La considerazione degli elementi propri di un sistema, quali la lingua, la politica, l’economia, la storia e le tradizioni, è un carattere che qualifica la comparazione giuridica come scienza di contesto, su cui per considerazioni più ampie L. MOCCIA, Comparazione giuridica e Diritto europeo, Milano, 2005, p. 59 ss.; sull’importanza di guardare al contesto di riferimento nello studio delle mutilazioni genitali femminili L. FAVALI, Fra legge e modelli ancestrali: prime osservazioni sulle mutilazioni genitali in Eritrea, cit., p. 116 ss.

21 Il punto è ben messo di evidenza da J. SHAW, Sacred Rites, Sacred Rights: Balancing Respect for Culture and the Health Rights of Women and Girls in Islamic Canadian Communities Seeking to Practice Female Genital Mutilation, cit., in part. p. 41, la quale sostiene che, se nei contesti tribali, gli interventi sugli organi genitali femminili possono apparentemente soddisfare l’interesse della minore o della donna nella prospettiva della sua accettazione sociale da parte del gruppo di appartenenza, nel momento in cui la pratica viene realizzata in un paese occidentale quello stesso interesse appare al contrario violato, con la conseguenza che è la donna mutilata negli organi genitali a ricevere il discredito e l’emarginazione da parte delle donne del paese ospitante; sebbene con riferimento ad un tema diverso da quello che qui ci impegna, nel senso di guardare ai problemi posti dalla società multiculturale nella prospettiva di considerare gli elementi economici, sociali e dei possibili effetti delle politiche d’immigrazione sulla perpetrazione della pratica tradizionale si v. M. ENRIGHT, Choice, Culture and the Politics of Belonging: The Emerging Law of Forced and Arranged Marriage, cit., in part. p. 355.

22 Sul terreno delle fonti di diritto internazionale le mutilazioni genitali femminili incontrano indici pertinenti di disciplina nella Convenzione per l’eliminazione di tutte le forme di discriminazione contro le donne (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, da cui l’acronimo CEDAW), adottata nel 1980, ed, all’interno di questa Convenzione, il Comitato sulla eliminazione della discriminazione contro le donne ha riconosciuto, nel 1990, esplicitamente l’eradicazione delle mutilazioni genitali femminili come il principale obiettivo dell’agenda delle Nazioni Unite, sul processo di formulazione e per un’analisi del contento delle disposizioni contenute nella CEDAW E. SUSSMAN, Contending with Culture: An Analysis of the Female Genital Mutilation Act of 1996, cit., p. 201 s.; per una ricognizione dei documenti e delle Carte internazionali e di diritto europeo che presentano indici di tutela pertinenti ai diritti fondamentali toccati dal fenomeno si v. A. VITALONE, Mutilazione genitale femminile e diritti umani, in Giur. mer., cit., p. 858 ss.

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legittimità alla luce dei diritti fondamentali protetti a livello internazionale, ciò può rappresentare un fattore determinante di circolazione del modello, dal momento che altri legislatori nazionali possono essere convinti da questo timbro di legittimità nell’adottarlo o imitarlo o, al limite, utilizzare l’argomento della sua conformità ai diritti fondamentali sul terreno della discussione pubblica23.

Ora, se si ragiona questa dinamica (creazione di un modello in un ordinamento nazionale, giudizio sovranazionale di conformità e adozione in altri ordinamenti nazionali) collocandosi all’interno della riflessione sui fattori che incidono nel trapianto e nell’imitazione dei modelli, è possibile considerare che l’accresciuto ruolo del diritto internazionale e delle corti sovranazionali nell’incidere nei diritti nazionali sembrerebbe modificare non solo la dinamica del funzionamento delle fonti di diritto ma anche sortire effetti sui caratteri di alcuni elementi tradizionalmente indicati come centrali nella circolazione dei modelli, tra cui segnatamente quello del prestigio24. Chi scrive va convincendosi di un dato: la dinamica sopra descritta reagisce sul significato e sul contenuto del prestigio del modello con la conseguenza che il suo valore, il suo appeal di persuasione nell’essere imitato appare, oggi, significativamente determinato dalla sua conformità ai diritti fondamentali garantiti a livello sovranazionale25.

Il discorso, invero, non può essere limitato solo alla circolazione dei modelli all’interno dell’area della tradizione occidentale dal momento che trova un suo possibile sviluppo anche con riferimento a quegli ordinamenti giuridici che, pur appartenendo alla tradizione del diritto africano o dei diritti dei paesi asiatici, partecipano comunque di alcuni sistemi di diritto sovranazionale o alla redazione di documenti e convenzioni internazionali26.

Ci pare ovvio che, rispetto a questo profilo, il ragionamento si debba sviluppare seguendo una diversa traiettoria tematica inevitabilmente influenzata dalle peculiarità che presenta la partecipazione di un ordinamento non occidentale alla formazione, sia in punto genetico che al momento della sua implementazione, del diritto

23 Un esempio di adozione di un modello di disciplina nazionale adottato per conformarsi a standard internazionali di protezione dei diritti fondamentali delle donne è rappresentato dal Violence Against Women Act del 1994, adottato dal sistema federale americano, con il quale si adottano politiche di supporto per le corti statali nel combattere e nel rigettare, nel corso dei processi, il ricorso ad argomenti che s’ispirano a stereotipi culturali, su cui si v. D. L. COLEMAN, Individualizing Justice through Multiculturalism: the Liberal’s Dilemma, in Colum. L. Rev., 96 (1996), p. 1093 ss., in part. p. 1099, dove si sottolinea il fondamento dello statute nelle dichiarazioni internazionali concernenti il diritto universale delle donne di essere liberate dalla violenza gender-motivated.

24 Sul ruolo del prestigio quale fattore che incide nella circolazione dei modelli giuridici, tra i molteplici contributi teorici, R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Torino, 1992, p. 148 (ma v. anche la Sua voce Circolazione e mutazione dei modelli giuridici, in Digesto, disc. priv. sez. civ., vol. I, Torino, 1998, p. 365 ss., in part. p. 369 s.); A. WATSON, Comparative Law and Legal Change, in Cambridge L. J. 37 (1978), p. 313 ss.

25 Per un esempio concreto della dinamica descritta nel testo, con riferimento alla circolazione dei modelli nel diritto di famiglia nello spazio definito dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, sia concesso fare rinvio a F. CAGGIA, Modelli e fonti del diritto di famiglia, in Diritto civile, cit., p. 12.; sulla più generale incidenza del diritto internazionale sugli istituti del diritto privato v. ora V. SCALISI, Complessità e sistema delle fonti di diritto privato, in Riv. dir. civ., 2009, I, p. 147 ss., in part. le p. 161 ss.

26 In particolare, può essere utile ricordare che i sistemi giuridici africani conoscono un sistema sovranazionale di protezione dei diritti fondamentali indicato con il nome di Carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli, elaborato sul modello della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, sulle cui peculiarità e sulla sua incidenza nei diritti nazionali si v. R. ORRÙ, La promozione dei diritti nello spazio dell’Africa subsahariana, cit., in part. p. 224 ss.

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sovranazionale rispetto a tematiche così strettamente connesse con la cultura ed il costume delle popolazioni. Seguendo questo percorso, è opportuno infatti porre l’accento su alcuni profili apparentemente meno problematici per il giurista occidentale: se si guarda alla redazione delle norme e dei documenti internazionali si può affermare che già la scelta di partecipare a questa fase di preparazione da parte di un paese, che conosce le mutilazioni genitali sulle donne come pratica tradizionale, assume il senso di una regolamentazione del fenomeno in una prospettiva rovesciata rispetto al paradigma della tolleranza o della legittimazione. Un utile esempio ci pare essere la decisione di adottare l’espressione “mutilazioni genitali femminili” all’interno dei documenti internazionali, che rappresenta un giudizio di valore negativo sul fenomeno rispetto a formule in apparenza più neutre, come circoncisione femminile o chirurgia genitale e segna l’adozione di politiche di protezione dei diritti umani orientate verso una prospettiva ricostruttiva di tipo universalista, pur avendo l’effetto di rendere meno accettabili tali documenti al momento della loro implementazione nei paesi africani27.

Il linguaggio adottato nei documenti internazionali non sembra però l’unico fattore che impedisca un’efficace implementazione dei documenti internazionali ed il fallimento circa la realizzazione degli obiettivi di eradicazione del fenomeno nelle popolazioni africane ed asiatiche. A ciò va ulteriormente aggiunto che sovente è la complessità stessa di questi sistemi di diritto a rendere non semplice l’applicazione del diritto internazionale anche quando questo è recepito all’interno della legislazione statale. Questi ordinamenti sono, di norma, caratterizzati da un notevole grado di complessità attesa la loro natura pluralistica per effetto della convivenza di diversi sistemi di diritto. In particolare, gli ambiti della persona e dei rapporti familiari sono principalmente regolati dal diritto consuetudinario o da regole di derivazione religiosa, così come la composizione dei conflitti che interessano questi ambiti del diritto è affidata a corti che si collocano fuori dal circuito statale28.

L’incidenza del diritto internazionale con riferimento ai sistemi giuridici dei paesi africani ed asiatici può essere più concretamente verificata nella sua funzione di stimolare o condizionare la scelta d’introdurre modelli di regolamentazione che favoriscano una limitazione o lo sradicamento del fenomeno delle mutilazioni genitali femminili29.

27 Il punto è messo in evidenza da L. FAVALI, Fra legge e modelli ancestrali: prime osservazioni sulle mutilazioni genitali in Eritrea, cit., p. 181 ss.; alla problematicità di questo profilo fa anche riferimento G. BRUNELLI, Prevenzione e divieto delle mutilazioni genitali femminili: genealogia (e limiti) di una legge, in Quad. cost., 2007, p 567 ss, segnatamente p. 568; nel senso di sottolineare che il dibattito sulle formule linguistiche rispecchia le controversie intorno alla stessa pratica E. SUSSMAN, Contendine with Culture: an Analysis of the Female Mutilation Act, cit., p. 197.

28 Per alcuni svolgimenti circa le implicazioni dal punto di vista comparatistico nello studio dei sistemi giuridici dove appare significativa la funzione svolta tutt’ora dai diritti consuetudinari si v. T.W. BENNETT, Comparative Law and African Customary Law, in The Oxford Handbook of Comparative Law, cit., p. 641 ss.; sugli effetti del carattere pluralistico dei sistemi africani nei processi di promozione dei diritti fondamentali si v. R. ORRÙ, La promozione dei diritti nello spazio dell’Africa sbsahariana, in C. Amato e G. Ponzanelli, Global Law v. Local Law. Problemi della globalizzazione giuridica. Problemi della globalizzazione giuridica, Torino, 2006, p. 213 ss.

29 Per una ricognizione delle Convenzioni e dei documenti internazionali rilevanti nelle politiche di divieto della pratica delle mutilazioni genitali, e che in misura maggiore hanno avuto inciso nel modificare le politiche di alcuni paesi africani o asiatici, A. N. WOOD, A Cultural Rite of Passage or a Form of Torture: Female Genital Mutilation from an International Law Perspective, in Hastings Women’s Law Journal, 12 (2001), p. 347 ss., in part. p. 372 ss.

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Un tentativo di superare la difficoltà d’incidere da parte della norma giuridica, modificando non solo il tessuto normativo ma anche quello sociale, è rappresentato dall’adozione da parte delle organizzazioni internazionali di politiche di aiuti allo sviluppo economico dei paesi africani condizionati all’avvio di politiche nazionali concrete di eradicazione della pratica delle mutilazioni genitali e di politiche culturali che incidano modificando la percezione sociale ed il costume maturato nel tempo intorno al fenomeno30.

L’analisi dei fattori di circolazione dei modelli giuridici, un processo osservato sia nella prospettiva dei diritti occidentali che in quella dei sistemi giuridici africani ed asiatici, ha, in più momenti, toccato il ruolo delle fonti e dei documenti di diritto internazionale. Il quadro si presenterebbe probabilmente lacunoso se non ci si producesse in un tentativo di spiegare secondo quali dinamiche si realizza l’elaborazione, prima, e l’adozione, poi, di un modello di regolamentazione internazionale su una materia come le mutilazioni genitali femminili. Atteso il livello di elaborazione, la scrittura di un modello inevitabilmente coincide con l’adozione di una prospettiva, se non proprio normativa quanto meno programmatica, di protezione dei diritti umani e dei diritti fondamentali. Il mutamento di prospettiva con cui si è guardato al fenomeno, e che si è tradotto nell’adozione di politiche internazionali dirette a fare pressioni per lo sradicamento del fenomeno nei diversi paesi africani ed asiatici, sì è avuto nel momento in cui il tema delle mutilazioni genitali è entrato nell’agenda internazionale dei movimenti femministi occidentali. Da qui si sono avviate numerose campagne di sensibilizzazione sia nelle sedi internazionali sia a livello di governi locali per l’attivismo delle organizzazioni non governative cui hanno fatto seguito le reazioni non sempre convinte dei movimenti delle donne africane, secondo cui iniziative troppo dure sarebbero potute essere lette come forme di imperialismo culturale. L’affermazione delle politiche di condanna definitivamente si realizza nel momento in cui le pressioni del femminismo occidentale fanno presa sulla categoria dei burocrati delle organizzazioni internazionali, i quali, nel rendersi collaborativi, vedono un’occasione per sottrarsi alle critiche di inattivismo rispetto al tema e distraggono la discussione pubblica da temi strategicamente più importanti a livello internazionale, come quelli legati alla sviluppo economico dei paesi del terzo mondo31.

30 L’adozione di politiche di pressione non necessariamente affidate alla regola giuridica segnalano in concreto la presa di coscienza da parte degli attori internazionali e dagli Stati occidentali che il fenomeno non può essere eliminato soltanto con le politiche di divieto ma anche avendo riguardo alla prospettiva di modificare il costume delle singole popolazioni, confidando così un lento abbandono delle regole dettate dalle consuetudini tradizionali, su cui, per una descrizione del processo, si v. E. SUSSMAN, Contending with Culture: An Analysis of the Female Genital Mutilation Act of 1996, in Cornell Int’l L. J. 31 (1998), p. 193 ss., in part. p. 244 ss.; un cenno anche in L. FAVALI, Fra legge e modelli ancestrali: prime osservazioni sulle mutilazioni genitali in Eritrea, cit., p. 137; un modello di intervento che si può scorgere anche nel contenuto dell’art. 7 della legge 9 gennaio 2006, n. 7 dal titolo “Disposizioni concernenti la prevenzione ed il divieto delle pratiche di mutilazione genitale femminile”, su cui i rilievi di G. CASSANO e F. PATRUNO, Mutilazioni genitali femminili, in Fam. dir., 2007, p. 179 ss., in part. p. 192.; su questo profilo v. anche EAD. e R. PATEMAN, Blood, Land and Sex. Legal and Political Pluralism in Eritrea, cit., p. 211, secondo cui in questa prospettiva dev’essere anche letto il rifiuto dell’UNESCO di accogliere la proposta del governo eritreo, formulata nel 2001, di rendere i diritti tradizionali patrimonio orale ed intangibile dell’umanità in ragione del fatto che, secondo la comunità internazionale, sono proprio i diritti tradizionali a porre i presupposti di legittimità per la perpetuazione delle mutilazioni genitali;

31 Con la conseguenza, come sottolineato in FAVALI e R. PATEMAN, Blood, Land and Sex, cit., p. 207 ss., che si viene a formare un’ideologia transnazionale elaborata largamente dalla elite delle donne

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4. Il ruolo della tradizione nell’affermazione del fenomeno nelle popolazioni africane ed asiatiche - La considerazione delle interrelazioni esistenti tra origine e radicamento della pratica ed il contesto culturale e sociale all’interno del quale il fenomeno s’inserisce permette di chiarire le origini del fenomeno e le ragioni della sua diffusione. Percorrere questa prospettiva di analisi si mostra di utilità al fine di comprendere la funzione esercitata dalla mutilazione genitale nelle diverse comunità in cui è esercitata e di conseguenza evidenziare quali i possibili problemi di compatibilità del suo esercizio nei sistemi giuridici in cui il modello di organizzazione sociale è prevalentemente affidato alla regola giuridica32.

In merito a questo profilo un contributo significativo viene dall’indagine antropologica che ci ammonisce dell’impossibilità di ricondurre l’origine del fenomeno ad un unico fattore e sottolinea come, sul piano funzionale, le mutilazioni degli organi genitali della donna siano servite, nelle diverse epoche, a svolgere funzioni diverse, così come diverse possono rappresentarsi le finalità nel momento in cui la pratica è proseguita dalle comunità di soggetti emigrate nei paesi occidentali.

L’elencazione dei fattori di origine, che muova dalla fase storica dove si registrano le prime tracce della pratica, non può non segnalare al primo posto di un’ipotetica graduatoria la tradizione di determinate comunità ed, in particolare, le culture pagane che hanno attraversato alcuni popoli africani33. L’elemento della tradizione diviene quindi il vettore per introdurre nel costume delle popolazioni africane la mutilazione degli organi genitali femminili, favorendo il prodursi di una percezione che ciò corrisponda all’ottemperanza di un qualche precetto religioso, se non a dirittura oggetto di un qualche rituale propiziatorio34.

Attraverso questi fattori originari la pratica si è perpetrata nei secoli ed ha gradualmente perso le ragioni che l’hanno inizialmente sorretta, divenendo un rituale rispettato dalle diverse popolazioni e la cui vincolatività riceve nel tempo il crisma del diritto consuetudinario; nel tempo l’intervento sull’organo genitale femminile assume significati diversi e ciascuno di essi ne puntella il fondamento secondo un processo di stratificazione delle giustificazioni sociali di volta in volta formulate dalle classi dominanti: assicurare la verginità e la fedeltà nel matrimonio, costruire un ruolo della donna come soggetto destinato a ricevere sofferenze inflitte dall’uomo, affermare determinate nozioni di estetica e d’igiene, una reazione alla superstizione di attribuire

della middle-class occidentale, che, dopo alcuni travagli, si allea con il femminismo africano, politici di genere maschile a vari livelli, e dai burocrati internazionali e delle organizzazioni non governative.

32 I recenti svolgimenti della classificazione dei sistemi in famiglie giuridiche muovono dall’osservazione che l’esperienza giuridica globale presenta tre modelli organizzazione sociale (un modello basato sulla regola dettata dalla tradizione, un secondo caratterizzato dall’incidenza del programma politico ed un terzo fondato sulla norma giuridica), con la conseguenza che è possibile individuare altrettante famiglie giuridiche in ragione della prevalenza di un dato modello rispetto agli altri due; formulano questa classificazione U. MATTEI e P.G. MONATERI, Introduzione breve al diritto comparato, Padova, 1997, p. 52 ss.

33 La tradizione pagana è chiaramente indicata elemento decisivo nel contribuire all’origine ed al radicamento del fenomeno E. SUSSMAN, Contending with Culture: An Analysis of the Female Genital Mutilation Act of 1996, cit., p. 133 ss., in part. p. 209; J. SHAW, Sacred Rites, Sacred Rights: Balancing Respect for Culture and the Health Rights of Women and Girls in Islamic Canadian Communities Seeking to Practise Female Genital Mutilation, cit., in part. p. 35.

34 In prospettiva macrostorica, sulla capacità del soprannaturale di condizionare il diritto si v. il saggio di R. SACCO, Soprannaturale e diritto nelle esperienze degli ultimi millenni, in Scritti in onore di Pietro Schlesinger, t. I, Milano, 2004, p. 225 ss., in part. p. 231, dove un cenno alle pratiche rivolte al corpo dell’uomo.

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all’organo clitorideo funzione di rivalità nei confronti dell’organo sessuale maschile o ancora segnalare l’appartenenza a ceti sociali superiori35.

L’elenco delle possibili finalità cui tradizionalmente nelle popolazioni africane venivano attribuite alle mutilazioni genitali femminili ci rappresentano, in realtà, un comune elemento di denominazione: il fenomeno partecipa, con tempistiche diverse, alla costruzione di un modello di società che vede al centro, in funzione di potere, la collocazione dell’uomo e di conseguenza l’affermazione funzionale di un modello di famiglia, all’interno del quale la donna si trova in posizione subordinata. In concreto tutti questi elementi significano l’esercizio di un controllo sul corpo ed, in particolare, sulla propria sessualità, che prende piede già all’interno della famiglia di origine quale precondizione per l’accesso del matrimonio ed inesorabilmente accompagna la donna nella nuova famiglia.

Le ragioni sottese all’origine del modello di legittimazione delle mutilazioni genitali potrebbero essere solo parzialmente rappresentate se non si avesse cognizione di quali sono i legami anche economici di questa pratica rispetto al modello di organizzazione sociale delle popolazioni tradizionali.

Anche rispetto a questo profilo il contributo dell’analisi antropologica non può essere eluso. Si sottolinea, infatti, che è possibile costruire un nesso funzionale tra ricorso alle mutilazioni genitali femminili ed adozione di una determinata economia nelle popolazioni tradizionali. Nelle comunità che si organizzano prevalentemente intorno all’economia agricola intervenire sugli organi genitali femminili ha un nesso preciso con l’elemento della produzione della forza lavoro da impiegare nei campi. Per l’uomo, impegnato nell’organizzazione del lavoro nei campi, diviene necessario esercitare un controllo sulla sfera sessuale della donna non semplicemente in quanto fattore, attraverso l’evento procreativo, di forza lavoro ma anche per avere certezza del suo legame biologico con la discendenza. Se si osservano più attentamente i dati sull’origine del fenomeno e sull’emersione delle prime strutture giuridiche delle popolazioni africane, può leggersi un parallelo con la creazione dei diritti di accesso alla terra, costruiti come privilegio attribuito all’uomo ed il trasferimento in via successoria di questi diritti che segue la linea di discendenza maschile36.

Allo stesso modo, ragioni legate al controllo delle nascita spiegano la diffusione del fenomeno anche nelle popolazioni dedite alla pastorizia non tanto con riferimento alla produzione della forza lavoro quanto all’esigenza di mantenere bassa la popolazione familiare. L’economia fondata sulla pastorizia vede nell’eccessivo numero di nascite un problema da gestire, quindi in potenza un pregiudizio ulteriore per il gruppo familiare e sociale in ragione della scarsa capacità di questo tipo di economia di produrre beni sufficienti a soddisfare bisogni alimentari troppo estesi37.

35 Sulle diverse finalità di volta in volta attribuite all’intervento sull’organo genitale femminile dalle comunità africane J. SHAW, Sacred Rites, Sacred Rights: Balancing Respect for Culture and the Health Rights of Women and Girls in Islamic Canadian Communities Seeking to Practice Female Genital Mutilation, cit., p. 35.

36 Con la conseguenza che anche le mutilazioni genitali femminili, così come le regole predisposte al controllo del corpo della donna, troverebbero spiegazione nel peculiare funzionamento della proprietà sulla terra, tipico delle società definite tradizionali e caratterizzate dal fatto che il potere è demandato ai gruppi e non ad un potere centralizzato che soprassiede all’attribuzione dei diritti ed al loro esercizio, su cui, per gli opportuni rilievi sistemologici, si v. R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Torino, 1992, p. 192 ss.

37 Per una descrizione critica delle diverse teorie circa il perché dell’affermazione della pratica nelle popolazioni africane nomadico-pastorali FAVALI – PATEMAN, Blood, Land and Sex, cit., p. 202 ss.

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Guardare alle mutilazioni genitali femminili in questa prospettiva inevitabilmente conduce ad una rimeditazione del ruolo dell’elemento religioso rispetto alla diffusione del fenomeno. I dati storici relativi al suo affacciarsi nelle popolazioni africane permettono di sostenere l’assenza di una relazione diretta tra affermazione delle religioni monoteiste e origine della pratica pur non potendosi da qui sostenere la loro neutralità rispetto alla sua successiva diffusione. Le religioni monoteiste, incontrando nella loro diffusione il fenomeno, non si traducono in un fattore di emancipazione della donna dalla pratica, sebbene sia evidente la contrarietà al valore dell’indisponibilità del corpo umano professato dalla morale religiosa. Si assiste, invece, ad un atteggiamento di tolleranza su cui incidono ragioni di realismo politico rispetto agli obiettivi di conversione delle popolazioni africane: porsi in una posizione di contrasto rispetto a particolari costumi o tradizioni poteva voler dire creare un dissenso tra le popolazioni locali che avrebbe ostacolato la loro conversione38.

Se, da un lato, il fattore religioso non sembra aver dato un contributo decisivo all’origine del fenomeno, dall’altro, non può dirsi che questo non abbia avuto alcun ruolo nella sua diffusione e radicamento. Del resto, sia la religione islamica sia il cristianesimo hanno per lungo tempo contribuito a fornire il substrato culturale39, non solo religioso e morale, per l’imposizione di un modello di società e di famiglia, al cui interno la relazione tra uomo e donna viene declinata secondo la dinamica della subordinazione40 e le mutilazioni genitali appaiono un utile strumento per perpetrare nelle popolazioni alcuni valori rispetto ai quali sono sensibili anche le religioni monoteiste, come la castità femminile ed il controllo della sessualità della donna41.

La relazione che si determina tra religione, in particolare con la religione islamica, e mutilazioni genitali può essere più agevolmente compresa se si considera che la fase della colonizzazione europea aveva, in vero, favorito l’introduzione di alcuni divieti e la previsione di sanzioni penali per chi esercitasse la pratica in alcuni paesi africani; quando, però, questa fase si conclude, ed alcuni di questi sistemi giuridici conoscono un processo di reislamizzazione, anche attraverso una riaffermazione delle identità tradizionali, una delle conseguenze di questo processo è rappresentata dalla cancellazione della legislazione penale coloniale e dal ritorno ad una legittimazione del fenomeno42.

38 Un atteggiamento di assimilazione delle civiltà e dei diritti con cui entrava in contatto che può essere indicato come un tratto tipico dell’Islam, su cui, per alcuni cenni, F. CASTRO, voce Diritto musulmano, in Digesto disc. priv. sez. civile, vol. VI, Torino, 1990, p. 284 ss, in part. p. 289.

39 Per alcuni cenni sulla presenza della pratica in alcune comunità cristiano-cattoliche africane L. FAVALI e R.PATEMAN, Blood, Land and Sex, cit., p. 204; C. MESSITO, Regulating Rites: Legal Responses to Female Genital Mutilation in the West, in Int. Pub. Interest 16 (1997-1998), p. 33 ss.

40 Sui caratteri fondamentali del modello tradizionale di famiglia nel diritto islamico e su alcuni, non facili, processi di riforma del diritto di famiglia nei paesi arabi F. CASTRO, voce Diritto islamico, cit., p, 305 ss., dove si sottolinea che comunque il processo riformatore è possibile solo attraverso il ricorso ad opinioni di giuristi islamici che possano giustificare il mutamento della regola; così come la recente riforma del codice della famiglia marocchino del 2004 appare riaffermare in più luoghi fedeltà alla tradizione islamica, su cui le riflessioni di M.C. FOBLETS e M. LOUKILI, Mariage et divorce dans le nouveau Code marocain de la famille: Quelles implications pour les Marocains en Europe?, in Rev. crit. DIP, 95 (2006), p. 522 ss.

41 Per una dettagliata descrizione delle regole religiose che concorrono a definire la cornice di giustificazione sociale della pratica J. SHAW, Sacred Rites, Sacred Rights, cit., p. 51 ss.; sulla razionalizzazione a posteriori data dalla religione cristiana e islamica L. FAVALI e R.PATEMAN, Blood, Land and Sex, cit., p. 205 s.

42 Un esempio paradigmatico in questo senso ci pare possa essere indicato nella vicenda del sistema giuridico sudanese che, per effetto dell’amministrazione britannica, conosce l’introduzione

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5. Le mutilazioni genitali femminili nella prospettiva della cultural offense e della cultural defense. L’applicazione del modello nell’esperienza italiana – Si è detto che praticare le mutilazioni sugli organi genitali della donna fuori dal contesto di origine significa muoversi in assenza di una serie di presupposti sociali, di stili di vita e di strutture istituzionali che caratterizzano quei sistemi giuridici che conoscono la diffusione del fenomeno. Ciò produce, da un lato, che quelle argomentazioni orientate a giustificare, anche sul terreno giuridico, gli interventi sugli organi genitali femminili perdono, in larga parte, la loro capacità di dare senso e fondamento alla pratica; se poi l’esecuzione viene tentata o realizzata in ordinamenti giuridici in cui la separazione del diritto dalla tradizione ha conosciuto, da più tempo, una sua affermazione, risulta evidente che molteplici possono essere i motivi dei conflitti tra pratica delle mutilazioni genitali e regole e principi dettati nella disposizione del corpo umano e di tutela, sia civilistica che penalistica, della persona.

Cercando di mantenere fede a quanto anticipato nelle premesse del discorso, si prova ora ad isolare i possibili modelli che si sono, di volta in volta, affacciati nei diversi sistemi, evidenziandone i principali caratteri e le eventuali deviazioni tra loro in termini di regole applicate. Se si tiene fermo l’assunto che l’interesse al tema per il giurista che appartiene alla tradizione occidentale è inevitabilmente condizionato dal fatto che la realtà sociale di questi ordinamenti presenta casi di ricorso alla pratica per effetto dell’immigrazione di soggetti provenienti dai paesi africani o asiatici, appare inevitabile che la scelta di un modello di disciplina è funzionalmente connessa al problema di vertice relativo alle diverse opzioni di governance cui è possibile ricorrere nel regolare i conflitti della società multiculturale. È un legame che, come si è avuto modo di anticipare, spiega alcuni fenomeni di circolazione dei modelli di disciplina: registrare l’adozione di uno stesso modello in ordinamenti diversi è inevitabilmente indice del perseguimento di politiche omogenee in materia d’immigrazione43.

Se, infatti, si guarda alla linea di divaricazione dei diversi modelli, ci si accorge che questa inevitabilmente coincide con la scelta di voler collocare stili di vita o modelli di relazione definiti dalle regole di determinati gruppi etnici o religiosi, non riconducibili a stili e a modelli prevalenti negli ordinamenti occidentali ospitanti, nell’area dell’illiceità o, al contrario, tentare un processo d’integrazione nella prospettiva di garantire il diritto delle minoranze etniche a mantenere le proprie tradizioni e costumi sociali44.della section 284(A) nel codice penale, che stabilisce la condanna ad almeno cinque anni di reclusione per chiunque sia scoperto responsabile di avere realizzato una mutilazione genitale diversa dalla rimozione della parte libera ed esterna dell’organo clitorideo, comunemente indicata sunna, norma poi abrogata nel 1973 dalle riforme introdotte per conformare il sistema ai precetti del diritto islamico, su questa vicenda si v. E. SUSSMAN, Contending with Culture: An Analysis of the Female Genital Mutilation Act of 1996, cit., p. 238 ss.

43 Una considerazione che prende spunto dalle riflessioni che la dottrina comparatistica ha sviluppato osservando i fenomeni di circolazione dei modelli nel diritto di famiglia, di cui un’esemplare dimostrazione è contenuta nel saggio di D. BRADLEY, A Family Law for Europe? Sovereignity, Politcal Economy and Legittimation, in K. Boele – Woelki (a cura di), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Intersentia, Antwerp – Oxford - New York, 2003, p. 65 ss., secondo cui i fenomeni di convergenza nel diritto di famiglia si registrano nelle aree caratterizzate da politiche sociali ed economiche omogenee; dello stesso autore più ampie considerazioni su una corretta applicazione del metodo comparatistico nel diritto di famiglia si v. l’articolo Convergence in Family Law: Mirrors, Transplants and Political Economy, in MJ 6 (1999), p. 127 ss.

44 Un conflitto che trova una sua plastica rappresentazione nell’esperienza canadese, dove la condanna del fenomeno alla luce della section 268 (3) del Criminal Code pone un problema di

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Il problema si riconnette ad una riflessione più generale che accompagna lo studio della relazione tra diritto e realtà sociologica, e che ha interessato l’esperienza dei diritti occidentali. Guardare, se pur brevemente, a questi contributi teorici può aiutare a definire il quadro generale all’interno del quale la scelta di adottare un determinato modello s’inserisce e a prospettarne i possibili condizionamenti.

Rispetto al profilo della relazione tra diritto e realtà sociale gli ordinamenti occidentali conoscono una riflessione critica che muove da una presa di distanza dagli approcci formalisti e s’inserisce nel solco della tradizione di pensiero della scuola sociologica45. Questa riflessione, e che in larga parte si riflette nella dottrina del postmodernismo giuridico, muove dal dato di partenza di considerare le istituzioni giuridiche come un prodotto culturale di un gruppo ben caratterizzato di uomini, il frutto delle loro menti e delle loro voci. Da qui se ne trae la conseguenza che il diritto non rappresenta alcuna verità ma è semplicemente la proiezione della cultura prevalente nelle società occidentali, secondo un processo di costruzione delle regole giuridiche che entra in crisi, sotto il profilo della sua legittimazione, nel momento in cui, in quelle stesse società, iniziano a convivere una pluralità di modelli culturali46: può, quindi, accadere che il comportamento dei soggetti sia ispirato a sistemi di valori non solo diversi ma anche in conflitto con quelli della cultura occidentale,

bilanciamento di interessi costituzionalmente garantiti rispetto alle garanzie costituzionali per la libertà di coscienza e religiosa e per l’eredità multiculturale canadese, contenute nelle sezioni 2 e 27 della Canadian Charter of Rights and Freedoms, su cui per un tentativo di composizione del conflitto J. SHAW, Sacred Rites, Sacred Rights, cit., p. 50 ss.; per una più ampia rassegna delle problematiche E. JAYME, Die Kulturelle Dimension des Rechts – ihre Bedeutung für das Internationale Privatrecht und die Rechtsvergleichung, in RabelsZ, 67 (2003), p. 211 ss.

45 La prospettiva sociologica del diritto si affaccia nel dibattito teorico all’inizio del secolo passato caratterizzandosi per una critica all’idea del diritto sottesa al sistema delle fonti rappresentato dal modello kelseniano ed annovera, tra i contributi fondativi, il libro di E. EHRLICH, Grundlegung der Soziologie des Rechts, Duncker u. Humblot, Berlin, 1913 (ora giunto alla 4a ed. del 1989, curata da M. Rehbinder, per la stessa casa editrice), su cui si v. la recensione critica di H. KELSEN, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, in Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, 35 (1915), p. 839 ss.; per una sottolineatura dell’influenza di Eugen Ehrlich nella nascita del legal realism americano si v. A. GAMBARO – R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, Torino, 2008, p. 175.

La crisi della statualità del diritto e del sistema delle fonti fondato sul paradigma del diritto positivo statuale offrono lo spunto per riproporre, con gli opportuni aggiornamenti, le proposte che vengono da quella dottrina, come accade nel saggio di J. KÖNDGEN, Privatisierung des Rechts. Private governance zwischen Deregulierung und Rekonstitutionalisierung, in AcP, 206 (2006), p. 477 ss.

46 La critica al fenomeno giuridico come prodotto delle elite intellettuali e culturali e le sollecitazioni ad abbracciare una riflessione ricostruttiva che tenga conto delle differenze culturali oramai esistenti nelle società occidentali è uno dei presupposti da cui muove la riflessione sviluppata dal postmodernismo giuridico, sulla cui origine ed i successivi sviluppi nell’esperienza della common law americana si v. G. MINDA, Teorie postmoderne del diritto, Bologna, 2001, in part. le p. 141 ss. e p. 311 ss., ch’è la traduzione italiana dell’originale Postmodern Legal Movement. Law and Jurisprudence at Century’s End (New York – Londra, New York University Press, 1995); nei sistemi di diritto positivo, come si è detto, il problema della convivenza di una pluralità di culture all’interno della stessa società si pone nei termini di una sua possibile contrapposizione con il principio di unicità dell’ordinamento giuridico, la cui affermazione, allo studioso del pluralismo (si v. in proposito le considerazioni di P. RESCIGNO, Pluralità di culture ed unicità di ordinamento giuridico: i problemi di una società multirazziale, cit., p. 150) appare più retorica che in concreto dimostrata, ritenendosi preferibile discorrere di un sistema fondato sulla pluralità, e cioè, scrive R., “un ordinamento pluriclasse in cui nessuna delle classi è egemone e ciascuna, nei vari momenti storici, riesce invece a premere sul legislatore e ad ottenere interventi di favore”; per le inevitabili ricadute metodologiche del postmodernismo negli studi comparatistici si v. il saggio di E. JAYME, Osservazioni per una teoria post-moderna della comparazione giuridica, in Riv. dir. civ., 1997, I, p. 811 ss.

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prospettandosi l’esigenza di formulare un giudizio che sia, in qualche misura, orientato a tenere in considerazione quelle differenze culturali47.

Il discorso sviluppato dal postmodernismo presenta delle importanti corrispondenze nei contributi forniti dalla dottrina della individualized justice sul terreno del diritto penale: nella prospettiva della valutazione del comportamento criminale del soggetto, si afferma, è necessario operare una soggettivazione del giudizio di colpevolezza, quasi un’indagine penetrante fino al punto di far emergere una valutazione morale della colpa, abbandonando l’idea del soggetto inteso come un modello astratto, da cogliere solo nella sua relazione formale con il precetto penale, ed optando diversamente per un giudizio che sia attento a fotografarlo nella peculiarità della sua vicenda esistenziale e quindi anche culturale48.

All’interno della riflessione su quali debbano essere i caratteri del diritto della società multiculturale e dei possibili modelli disciplina dei potenziali conflitti, è possibile inserire la proposta di operare una valutazione del comportamento del soggetto che tenga in considerazione l’appartenenza culturale come uno dei fattori di condizionamento, ricorrendo alle formule ora di cultural offence (reato culturale) ora di cultural defense (esimente culturale). Il riferimento all’idea di reato culturale o il ricorso al concetto di esimente culturale in realtà rileverebbe un approccio di fondo molto diverso rispetto ai problemi del multiculturalismo: da un lato, il ricorso al concetto di reato culturale, particolarmente diffuso nei sistemi giuridici europei, manifesta la preoccupazione di comprendere le ragioni e le dinamiche in base alle quali i soggetti immigrati, appartenenti a determinati gruppi etnici, entrano in conflitto con la cultura ed i valori espressi dall’ordinamento ospitante; diversamente, la costruzione delle cultural defense, che riceve una più larga applicazione negli ordinamenti di common law, ed in particolare nell’esperienza americana, considera la società multiculturale come un dato già acquisito da parte del sistema, con la conseguenza che l’integrazione dei soggetti deve procedere con il minor grado di attrito sotto il profilo della compatibilità con il sistema di diritto49.

47 Il punto è ben messo in evidenza da D. L. COLEMAN, Individualizing Justice Trough Multiculturalism: the Liberal’s Dilemma, in Columbia Law Rev., 96 (1996), p. 1093 ss., in part. p. 1118 ss.

48 Non è casuale, infatti, che il principale ambito di sperimentazione applicativa di questa dottrina coincida con la disciplina delle cause di giustificazione del reato e segnatamente della legittima difesa, con riferimento alla quale, rispetto al quesito che precede la sua applicazione e che interroga il giudice su come si sarebbe comportato un uomo normale in una determinata situazione di pericolo alla luce dei canoni oggettivi di ragionevolezza, la individualized justice propone l’inserimento di elementi soggettivi di giudizio in modo da poter tenere in considerazione il contesto all’interno del quale l’azione matura e successivamente si sviluppa; la proposta per un modello soggettivo di ragionevolezza conosce una fortuna alterna nelle corti americane, così se è possibile incorrere nella lettura di decisioni che applicano il criterio della reasonable woman nei casi di violenza sulle donne [un esempio in State c. Wanrow, 559 P.2d 548, in part. 558-559 (Wash. 1977)], che vuol dire in concreto valutare la reazione della donna rispetto alla situazione specifica di una violenza subita o della sua reiterazione o minaccia, questo viene disatteso quando è invocato in contesti razziali per giudicare il comportamento criminoso di un soggetto (sul rifiuto di applicare un reasonable Mexican male standard si v. Trujillo-Garcia v. Rowland, No. 93-15096, 1993 WL 460961, at 1 (9th Cir. Oct. 10, 1993); per una critica nei confronti dell’uso di questo modello di ragionevolezza R. UNIKEL, (Comment), “Reasonable” Doubts: A Critique of the Reasonable Woman Standard in American Jurisprudence, in Nw. U. L. Rev., 87 (1992), p. 326 ss., in part. p. 329 ss., dove si sostiene che di fatto lo standard di fatto in traduce un modello di ragionevolezza modulato su un determinato gruppo sociale e non sul particolare soggetto in quel momento sottoposto a giudizio.

49 Sulla distinzione e sui diversi significati riconducibili ai concetti di cultural offence e di cultural defense J. VAN BROECK, Cultural Defence and Culturally Motivated Crimes (Cultural Offences), in

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Sebbene la distinzione, da un punto di vista teorico, tra cultural offence e cultural defense serva soprattutto a chiarire quale sia il modello d’integrazione sotteso, da un punto di vista delle soluzioni pratiche ai conflitti entrambi i concetti appaiono reciprocamente funzionali all’individuazione di una soluzione applicativa. Infatti, l’espressione esimente culturale non può essere compresa, anche nel modulare l’applicazione della sanzione penale, se non si chiarisce il concetto di reato culturalmente motivato: la condotta del soggetto, che il sistema penale di un ordinamento occidentale può giudicare come criminosa, viene, al contrario, accettata, se non a dirittura promossa, nel gruppo etnico di appartenenza, con la conseguenza che il predicato “culturale” affiancato al lemma “reato” ha il compito di indicare il ruolo decisivo giocato dal contesto in cui si compie l’azione e ne anticipa (quello stesso predicato) una lettura differenziata, quasi individualizzante, del comportamento criminoso50.

Dalla definizione di reato culturale si muove, quindi, alla verifica se l’elemento dell’appartenenza del soggetto ad un determinato contesto culturale o etnico possa assurgere a livello di causa giustificazione del reato, qualificandolo quindi come “motivato culturalmente”, con la conseguenza di condurre ad un’attenuazione della sanzione penale se non a dirittura ad un’esclusione della punibilità51. Ciò non significa necessariamente che tutti i comportamenti penalmente rilevanti realizzati da European Journal of Crime, Crim. Law and Crim. Justice, 9 (2001), p. 1 ss.; nella dottrina penalistica italiana, per una descrizione di questa classificazione L. MONTICELLI, Le «culturale defense» (esimenti culturali) e i reati “culturalmente orientati”. Possibili divergenze tra pluralismo culturale e sistema penale, in L’indice penale, 2003, p. 535 ss., in part. p. 538; per uno studio comparatistico dell’utilizzo delle esimenti culturali si v. M. SPATZ (Note), A “Lesser” Crime: A Comparative Study of Legal Defenses for Men Who Kill Their Wives, in Colum. J. L. & Soc. Probs., 24 (1991), p. 597 ss.

50 Che la distinzione tra cultural offence e cultural defense svolga una funzione esplicativa sul piano dei modelli di integrazione ma smarrisca in parte le ragioni del suo mantenimento sul terreno dell’applicazione pratica è, in un certo senso, dimostrato dalla lettura dei repertori della giurisprudenza americana, dove si è fatto ricorso al concetto di reato culturalmente motivato nel giudicare penalmente la condotta d’immigrati appartenenti a determinate comunità etniche; per un leading-case si v. People v. Kimura, No. A-091133 (Super. Ct. L.A. County Nov. 21, 1985), dove si è deciso della condotta della madre che tenta il suicidio collettivo madre-figlio (c.d. oyako-shinju) tipico nella cultura tradizionale giapponese; per un ulteriore episodio si v. il caso People v. Moua, No. 315972-0 (Super. Ct. Fresno County, Feb. 7, 1985), che decide del rituale laotiano che vede l’uomo rapire ed avere un rapporto sessuale non condiviso con la futura sposa; successivamente a questi, le corti statali hanno affrontato l’uccisione della moglie da parte dell’immigrato cinese, rea di aver commesso adulterio, deciso in People v. Chen, No. 87-774 (Sup. Ct. N.Y. Dec. 2, 1998); nella giurisprudenza tedesca, per alcuni casi di attenuazione della pena nelle ipotesi di delitti d’onore commessi da immigrati si v. BGHStr, 27 novembre 1979, in NJW, 1980, p. 537 ss. e BGHStr, 7 ottobre 1994, in NJW, 1995, p. 602 ss.; recentemente sui concetti di onore e di “vendetta di sangue” E. HILGENDORF, Strafrecht und Interkulturität, cit., in part. p. 140 ss.

51 Se si procede alla lettura delle decisioni delle corti americane riportate nella nota precedente, può osservarsi che la circostanza che la condotta del soggetto fosse motivata dalla sua appartenenza ad una determinata cultura o gruppo etnico ha prodotto l’effetto della derubricazione del fatto dannoso ad un reato minore rispetto a quello inizialmente formulato: segnatamente, nel caso Kimura, cit., l’originaria imputazione di omicidio volontario subisce, in sentenza, la modificazione in omicidio involontario attenuato (involontary manslaughter); così come in People v. Chen, cit., il costume cinese di uccidere la moglie infedele reagisce sul capo d’imputazione condannando il soggetto ad omicidio di secondo grado, con riconoscimento della diminished capability e non, come inizialmente formulato, ad omicidio di primo grado; così l’accusa iniziale di violenza sessuale e rapimento diviene, dopo avere ascoltato le ragioni culturali che determinavano il comportamento dell’imputato, una condanna per ingiusta detenzione, nel caso People v. Moua, cit.; così come entrambi i casi tedeschi citati si concludono con una condanna di omicidio volontario di secondo grado nonostante il capo d’imputazione originario fosse omicidio di primo grado.

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soggetti appartenenti a determinate etnie possono essere ricondotte alla figura dei reati culturali e quindi permettere l’applicazione di una cultural defense al fine di attenuare o scriminare il reato52. L’appartenenza culturale deve incidere nell’elemento soggettivo del reato nel senso che il procedimento di formazione della volontà dell’autore sarebbe potuto essere diverso se non fosse appartenuto ad un determinato gruppo sociale: egli non è in grado di motivarsi conformemente al precetto penale in quanto le forti pressioni sociali che riceve da parte del gruppo di appartenenza lo portano a violare la norma penale non riconoscendo a quest’ultima la stessa importanza attribuita invece alla norma culturale53.

Il modello del reato culturale ed, in particolare, della cultural defense è servito in taluni orientamenti giurisprudenziali per valutare casi di mutilazioni genitali femminili. All’interno di queste ipotesi, che si accomunano per presentare la decisione di genitori di sottoporre le figlie minori all’intervento mutilativo, è stato riconosciuto all’elemento culturale i caratteri idonei per incidere nel procedimento di formazione della volontà del soggetto: l’iniziale imputazione penale subisce, infatti, una derubricazione della fattispecie di reato applicata, al momento della decisione, con la determinazione quindi di una minore sanzione penale nei confronti del genitore, così come le richieste di adozione di provvedimenti civilistici di sospensione della potestà genitoriali non vengono accolte o, se concessi in precedenza, revocati in quanto l’idoneità educativa dei soggetti è valutata anche alla luce del contesto culturale ed etnico di appartenenza54.

Al fianco della finalità di definire una sanzione penale che non sia in assoluto indifferente con la circostanza che un soggetto possa avere un sistema di valori culturali non coincidente con quelli che il diritto penale tenta di rappresentare, la soluzione di ricorrere al modello della culturale defense nei casi di mutilazione genitale femminile vuole anche scongiurare il rischio che una criminalizzazione rigida

52 Non vi è unanimità di vedute nella definizione di cultural defense così che è possibile ricevere una nozione sostanziale nel senso che il soggetto non viene giudicato penalmente responsabile, o solo in parte responsabile, in quanto la sua condotta è conforme al costume o alle regole culturali del proprio gruppo di appartenenza, o, alternativamente, una nozione formale di esimente culturale,

tradizione e laicità nella circolazione dei modelli giuridici: il caso … · 1998. 2. 19. ·...

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