Udbudsret 2011 – Kapitel 9, Håndhævelse (1)Anders Birkelund Nielsen

2

Perspektivering

• Formål og principper (kapitel 1)• De forpligtede (kapitel 2)• Udbudspligtige kontrakter (kapitel 4)• Udbudsgrundlaget (kapitel 5)• Udbudsprocedurerne (kapitel 6)• Udelukkelse og udvælgelse af deltagere (kapitel 7)• Tildeling af ordrer (kapitel 8)• Ikke-økonomiske hensyn (kapitel 5)• Håndhævelsen (kapitel 9)

3

Håndhævelse (1)

Regelgrundlaget:• Kontroldirektivet (det ”gamle”)

• Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelsen af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter

• ”de nuværende mekanismer på såvel nationalt plan som på fællesskabsplan til sikring af [en effektiv] anvendelse gør det ikke altid muligt at føre tilsyn med overholdelsen af fællesskabs-bestemmelserne, især på et stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør” (2. betragtning i præamblen)

• Indeholdt bl.a. bestemmelser om:• midlertidige foranstaltninger,• annullation af ulovlige beslutninger, og• erstatning

4

Håndhævelse (1)

Regelgrundlaget:• Nyt kontroldirektiv

• Direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter

• Implementeringsfrist (i national lovgivning) den 20. december 2009• Først implementeret i dansk ret ved ikrafttrædelsen af lov nr. 492 af 12. maj

2010 om håndhævelse af udbudsreglerne• (Direkte virkning?)

• Indeholder bl.a. nye regler om• Obligatorisk stand-still periode (var allerede indført i Danmark)• Mulighed for at opstille frist for klage• ”Uden virkning” Tvungen (obligationsretlig) ophævelse af kontrakter i

forbindelse med særligt grove overtrædelser af udbudsreglerne• Alternative sanktioner

5

Håndhævelse (1)

Regelgrundlaget:• Håndhævelsesloven

• Erstatter lov nr. 415 af 31. maj 2000 om Klagenævnet for Udbud (ændret i 2001, 2003, 2006 og 2007)

• ”Rigtig” lov, ikke bare implementerings-/henvisningsbekendtgørelse• Suppleret af bekendtgørelse nr. 602 af 26. juni 2000 om Klagenævnet for

Udbud (som snart forventes erstattet af ny bekendtgørelse)• Udvalgte bestemmelser

• §§ 16 til 18 Kontrakter (omfattet af direktiverne) kan (i nogle tilfælde skal) erklæres for ”uden virkning”, hvis udbudsreglerne er overtrådt

• §§ 18 og 19 I visse tilfælde mulighed for økonomisk sanktion, hvis en kontrakt indgået i strid med udbudsreglerne ikke erklæres for ”uden virkning”

6

Håndhævelse (1)

Klagenævnet for Udbud:• Del af den offentlige forvaltning (omfattet af forvaltningsretlige regler)• Men også ”ret” efter EF-traktatens artikel 234, hvorfor Klagenævnet kan

forelægge præjudicielle spørgsmål for EF-domstolen (C-275/98, Unitron Scandinavia)

• Afgørelser kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, men kan indbringes for de almindelige domstole Frist på 8 uger, jf. håndhævelses-lovens § 8

• Klager i standstill-perioden (dog ikke klager iht. tilbudsloven) skal indbringes for Klagenævnet for Udbud (kan ikke indbringes direkte for domstolene), jf. håndhævelseslovens § 5, stk. 1

• Klagenævnet er underlagt officialmaksimen

7

Håndhævelse (1)

Klagenævnet for Udbud:• Består af én formand og otte næstformænd (alle dommere) samt et antal

sagkyndige medlemmer• Sagsbehandling minder om behandling af almindelige borgerlige retssager - med

skriftvekslinger og (ofte) mundtlig forhandling• Ved konkrete sager deltager en formand og to sagkyndige

8

Håndhævelse (1)

Klagenævnet for Udbud:• Håndhævelseslovens § 1:

”§ 1. Loven gælder for ordregivere ved indgåelsen af offentlige kontrakter og kontrakter inden for forsyningsvirksomhed.Stk. 2. Loven finder endvidere anvendelse ved håndhævelsen af1) fællesskabsretten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter og kontrakter inden for forsyningsvirksomhed (de fællesskabsretlige udbudsregler),2) lov om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af bygge- og anlægskontrakter og indkøb m.v. samt regler udstedt i medfør af denne lov og3) lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter.Stk. 3. Loven finder endvidere anvendelse, når der i lov eller i henhold til lov er fastsat bestemmelser om klageadgang til Klagenævnet for Udbud.”

• Af den nu ophævede klagenævnslov fremgik følgende: ”Loven gælder for klager over ordregivere…” Dvs. at ordregivere som udgangspunkt ikke selv kunne indbringe spørgsmål om udbudsretlige regler for Klagenævnet

9

Håndhævelse (1)

Klagenævnet for Udbud:• Klagenævnets kompetence

• Meget omfattende praksis der siger, at klagenævnet ikke kan tage stilling til andet end udbudsreglerne

• Tvister om indgåede kontrakter mv. henhører under domstolene Dog kan Klagenævnet kan tage stilling til andre dele af dansk ret, såfremt det er nødvendigt for vurderingen af udbudsprocessen, jf. bl.a. kendelse af 6. november 2008, Dansk Taxa Råd mod Region Sjælland

• Frister for indgivelse af en klage, jf. håndhævelseslovens § 7• Prækvalifikation 30 dage fra underretning (med kort begrundelse)• ”Almindelige klager” 6 måneder fra off.gørelse af bktg. om indgået kontr.• Tildeling ved miniudbud 30 dage fra underretning (med kort begrundelse)• Tildeling af rammeaftale 12 mdr. fra underretning (med kort begrundelse)• § 4-procedure (ikke-udbud) 30 dage fra off.gør. af bktg. om indgået kontr.• Betydningen af C-406/08, Uniplex?

10

Håndhævelse (1)

Klagenævnet for Udbud:• Håndhævelseslovens § 6, stk. 1:

”Klage til Klagenævnet for udbud kan indgives af:1. Enhver, der har retlig interesse heri.2. Konkurrencestyrelsen.3. De organisationer og offentlige myndigheder, som økonomi- og

erhvervsministeren tillægger klageadgang”4. Organisationer i andre medlemsstater i Den Europæiske Union og Den

Europæiske Frihandelssammenslutning, som svarer til de organisationer, der er udpeget i henhold til nr. 3.”

11

Håndhævelse (1)

Klagenævnet for Udbud:• Hvad er retlig interesse i denne sammenhæng?

• Formentlig krav om at klager har afgivet tilbud, hvis dette var muligt, jf. bl.a. C-230/02, Grossmann Air Service og KLFU 20. aug. 2001, Thomsen mod Blåvandshuk

• KLFU 14. juli 2005, Sammenslutningen nabofronten mod Østkraft Produktion A/S: Krav om at klager (en sammenslutning) skulle være en juridisk person, og at personerne i sammenslutningen skulle være potentielle tilbudsgivere

• Som udgangspunkt ikke adgang til klage, medmindre man ”har en direkte økonomisk interesse i at få klagenævnets stilling til, om et arbejde skal udbydes eller skulle have været udbudt efter EU-udbudsreglerne”. (KLFU 15. januar 1998, Miljøforeningen mod Københavns Lufthavn)

• Ikke retlig interesse, hvis projekt er opgivet, og der er betalt vederlag for tilbudsafgivelse (UfR 2004.3051 H, PAR mod Videnskabsministeriet)

12

Håndhævelse (1)

Alternativer til Klagenævnet:• Konkurrencestyrelsen

• Blev i 1996 tillagt kompetence til at indbringe sager for Klagenævnet• Blev samtidig af erhvervsministeren bedt om (i) selv at tage sager op, og (ii)

at behandle klager over overtrædelse af udbudsreglerne• Ingen kompetence til at træffe afgørelser på udbudsområdet (fx pålæg eller

forbud)• Konkurrencestyrelsen behandler som udgangspunkt kun udbudssager, hvor

der endnu ikke er indgået kontrakt• Meget uformel sagsbehandling• Dansk repræsentant i ”Public Procurement Network”• Konkurrencestyrelsen har mulighed for at ”kræve alle oplysninger, som

skønnes nødvendige til vurderingen af, om [reglerne] er efterlevet” , håndhævelseslovens § 25, stk. 1

13

Håndhævelse (1)

Alternativer til Klagenævnet:• Kommissionen

• ”Kommissionen kan påberåbe sig den i denne artikel fastlagte procedure, når den før indgåelsen af en kontrakt finder, at der er begået en alvorlig overtrædelse af fællesskabsret vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter…” (kontroldirektivets art. 3)

• Selvstændig hjemmel til klagesagsbehandling• Proceduren er mest relevant for udenlandske tilbudsgivere i DK eller danske

tilbudsgivere i udlandet (manglende kendskab til lokale regler)• Kommissionen er ikke i bestemmelsen tillagt nogen sanktionsmuligheder,

men kan naturligvis indlede sag for Domstolen• Herudover kan Kommissionen påtale mere generelle udbudsretlige forhold (fx

forhold vedrørende danske udbudsregler eller praksis), som den finder er i strid med EU-reglerne eller Domstolens praksis

14

Håndhævelse (1)

Alternativer til Klagenævnet:• De almindelige domstole

• ”En afgørelse fra Klagenævnet for Udbud kan indbringes for domstolene, senest 8 uger efter at afgørelsen er meddelt parterne.” , jf. håndhævelseslovens § 8, stk. 1, 1. punktum

• Endelighedsbestemmelser i § 8, stk. 1, 2. og 3. punktum• Sag kan også indledes direkte for domstolene (uden forudgående

klagenævnsbehandling), medmindre klage ønskes indgivet i standstill-perioden (§ 5, stk. 1)

• Sager vedrørende ordregivende myndigheders overtrædelse af udbuds-reglerne anlægges ved byretten i 1. instans

• Politiet• ”Med bøde straffes den, der overtræder bestemmelserne i udbudsdirektivet”

(BEK nr. 937 af 2004, § 7, stk. 1)• Mulighed for indgivelse af politianmeldelse

15

Håndhævelse (1)

Foreløbige forholdsregler:• Kontroldirektivet foreskriver, at der skal være adgang til ”midlertidige

foranstaltninger”, dvs. mulighed for at pålægge myndigheden at stoppe udbudsprocessen/gennemførelsen af beslutninger, indtil sagen er afgjort

• Klagenævnet afgør spørgsmål om opsættende virkning ved separat kendelse (der som hovedregel ikke offentliggøres, se dog KLFU af 16. oktober 2007, Kuwait Petroleum mod Sønderborg Kommune)

• Klagenævnet tillagde i en lang periode - fra slutningen af 2000 til starten af 2007 – ikke én eneste klage opsættende virkning

16

Håndhævelse (1)

Foreløbige forholdsregler:• Standstill-periode

• Håndhævelseslovens § 3, stk. 1:”Når en ordregiver beslutter at tildele en kontrakt eller en rammeaftale, der er omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, må ordregiveren tidligst indgå kontrakten eller rammeaftalen efter udløbet af en standstill-periode på1) 10 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt underretningen efter § 2, stk. 1, nr. 2 og 3, hvis underretningen er sket ad elektronisk vej, eller2) 15 kalenderdage […], hvis underretningen er sket pr. brev.”

• Automatisk opsættende virkning• Håndhævelseslovens § 12, stk. 2:

”Indgives en klage i standstill-perioden, jf. § 3, stk. 1, har klagen opsættende virkning indtil Klagenævnet for Udbud har truffet afgørelse om, hvorvidt klagen skal tillægges opsættende virkning […]”

17

Håndhævelse (1)

Foreløbige forholdsregler:• Opsættende virkning efter anmodning

• Håndhævelseslovens § 12, stk. 1:”Hvor særlige grunde taler herfor, kan Klagenævnet for Udbud eller det eller de medlemmer, der i den enkelte sag deltager fra formandskabet, på Klagenævnet for Udbuds vegne efter begæring tillægge en klage opsættende virkning”

18

Håndhævelse (1)

Foreløbige forholdsregler:Retten i 1. instans, dom af 31. januar 2005, T-447/04, Capgemini m. KommissionenFaktum:• Udbud foretaget af Kommissionen• Virksomhed, som ikke blev tildelt kontrakten, klagede• Virksomheden anmodede om, at klagen blev tillagt opsættende virkning, og at

gennemførelsen af en evt. indgået kontrakt blev udsat• Kommissionen nægtede 17. november 2004 at udsætte gennemførelsen af

kontrakten• Ved kendelse af 18. november pålagde Retten Kommissionen at udsætte

gennemførelsen af kontrakten• Sagen vedrørte betingelserne for opsættende virkning

19

Håndhævelse (1)

Foreløbige forholdsregler:Retten i 1. instans, dom af 31. januar 2005, T-447/04, Capgemini m. KommissionenRetten (i den efterfølgende kendelse):• ”Procesreglementets artikel 104, stk. 2, bestemmer, at en begæring om foreløbige

forholdsregler skal angive de omstændigheder, der medfører uopsættelighed, samt de faktiske og retlige grunde til, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget (fumus boni juris). Disse betingelser er kumulative, således at der ikke kan anordnes foreløbige forholdsregler, når en af dem ikke er opfyldt” (Præmis 20)

• Retten afviste anmodningen under hensyn til, at• ”… sagsøgerens eventuelle skade ikke kunne betragtes som uoprettelig, når der

senere kan betales økonomisk erstatning herfor …” (Præmis 98)• ”… begæringen […] kun kan begrundes under særlige omstændigheder, nemlig

hvis det viser sig, at sagsøgeren, hvis sådanne forholdsregler ikke blev truffet, ville befinde sig i en situation, der kunne true selskabets eksistens eller ændre dets markedsposition på uoprettelig vis …” (præmis 101)

20

Håndhævelse (1)

Foreløbige forholdsregler:KfU, kendelse af 16. oktober 2007, Kuwait Petroleum mod Sønderborg K.KfU:• ”Klagenævnet skal […] – i forhold til hver enkelt af de påstande, som klageren på

dette stadium af sagen har nedlagt – på det foreliggende, foreløbige grundlag vurdere, om1. »klagen har noget på sig« eller umiddelbart synes håbløs for klageren

(»Fumus boni juris«), og2. om der foreligger uopsættelighed, det vil sige, om det er nødvendigt at

tillægge klagen opsættende virkning for at afværge et uopretteligt tab for klageren.

3. Desuden skal Klagenævnet foretage en interesseafvejning.”• ”Såfremt én af de 3 betingelser svigter, vil der ikke skulle træffes bestemmelse

om opsættende virkning. Afgørelsen om opsættende virkning eller ej præjudicerer ikke den endelige afgørelse.”

21

Håndhævelse (1)

Foreløbige forholdsregler:KfU, kendelse af 16. oktober 2007, Kuwait Petroleum mod Sønderborg K.KfU (fortsat):• Vedrørende påstand 1 og 4 udtalte Klagenævnet:

• ”Der er […] formodning for, at indklagede har overtrådt udbudsreglerne som anført i påstand 1. Efter overtrædelsens karakter og grovhed er der tillige grundlag for at antage, at også klagerens påstand 4 vil skulle tages til følge. Den første betingelse for at tillægge klagen opsættende virkning er derfor opfyldt.”

22

Håndhævelse (1)

Foreløbige forholdsregler:KfU, kendelse af 16. oktober 2007, Kuwait Petroleum mod Sønderborg K.KfU (fortsat):• Vedrørende påstand 1 og 4 fortsatte Klagenævnet:

• ”Klageren har reageret, så snart overtrædelsen blev åbenbar, og inden stand still periodens udløb. Det er uanset indklagedes anbringende om det modsatte selvsagt uden betydning, at indklagede i sin meddelelse til klageren har anvendt ordene »agter at indgå kontakt« i stedet for ordene »beslutte at indgå kontrakt«. Den anden betingelse er ligeledes opfyldt.

• ”Endelig kan indklagedes interesse i at kunne indgå kontrakt på det foreliggende grundlag ikke opveje klagerens interesse i, at der ikke indgås kontrakt, før der er taget endelig stilling til klagen.”

• ”Klagenævnet tillægger derfor klagen opsættende virkning.”

23

Håndhævelse (1)

Foreløbige forholdsregler:• Opsummering af betingelserne for at tillægge en klage opsættende virkning:

• Fumus boni juris: Er der tale om en klar (sandsynlig) og grov krænkelse?• Uopsættelighed: Er det nødvendigt at tillægge klagen opsættende virkning for

at afværge et uopretteligt tab for klageren? • Interesseafvejning: Vejer klagers interesse i opsættende virkning tungere end

ordregivers/samfundets interesse i afslutningen af udbudsprocessen?

24

Håndhævelse (1)

Foreløbige forholdsregler:KfU, kendelse af 10. april 2008, MT Højgaard A/S mod Slots- og Ejendomsstyrelsen• Klagenævnet fastslog i denne kendelse, at det ikke var nogen hindring for

opsættende virkning, at en klage først blev indgivet 14 dage efter udløbet af standstill-perioden

25

Håndhævelse (1)

Annullation:• Kontroldirektivet foreskriver, at der skal være adgang til ”at annullere eller for-

anledige annullering af ulovlige beslutninger”, jf. direktivets art. 2, stk. 1, litra b• ”Har en ordregiver overtrådt [udbudsreglerne], kan Klagenævnet for Udbud […]

annullere ordregiverens ulovlige beslutning eller udbudsforretning”, jf. håndhævelseslovens § 13, nr. 1

• Annullation kan formentlig kun komme på tale, når overtrædelsen af udbuds-reglerne kan have haft betydning for konkurrencens udfald (grovhed og effekt)

• Beslutning om annullation har umiddelbart kun betydning, når ordregiver endnu ikke har indgået kontrakt

26

Håndhævelse (1)

Annullation:• Det fremgik forarbejderne til den nu ophævede klagenævnslov, at Klagenævnet

(formentlig) ikke havde kompetence til at tage stilling til, hvilke konsekvenser Klagenævnets annullation af en ulovlige tildelingsbeslutning skulle have for den på baggrund af beslutningen indgåede ”ulovlige kontrakt”

• Klagenævnet gav selv udtryk for dette synspunkt flere gange, fx i kendelse 18. juni 2007, KPC Byg A/S mod Odense Tekniske Skole.• ”Klagenævnet kan ikke tage stilling til, hvilke konsekvenser annullationen af udbuddet og

annullationen af beslutningen om at indgå kontrakt med Hansson & Knudsen A/S har for retsforholdet mellem indklagede og Hansson & Knudsen A/S. Dette må afgøres enten ved forhandling og aftale eller af domstolene.”

• ”Klagenævnet kan heller ikke pålægge indklagede at gennemføre et nyt udbud, idet det står indklagede – som ordregiver – frit for, om indklagede, hvis kontrakten med Hansson & Knudsen ophæves, vil kontrahere på ny eller ej, og dermed også, om der skal iværksættes et nyt udbud eller ej.”

• Vurdering i dag:• Hvis kontrakten ikke er indgået?• Hvis kontrakten er indgået?

27

Håndhævelse (1)

Annullation:• Ophævelse/opsigelse af indgåede kontrakter

• Nye tider!!!• EF-domstolens afgørelse af 18. juli 2007, C-503/04, Komm. mod Tyskland• Retsstillingen ændredes med det nye kontroldirektiv/håndhævelsesloven• ”uden virkning”

• Mere om dette næste gang…

28

Håndhævelse (1)

Kontrolspørgsmål:1. Kan ordregivere indbringe spørgsmål om udbudsretlige regler for Klagenævnet

for Udbud?2. Hvilke alternativer er der til Klagenævnet for Udbud (for potentiel klager)?3. Hvad kræves, for at en klage kan tillægges opsættende virkning?4. Hvad er retsvirkningen af annullation?