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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
IPTU
TEORIA GERAL DO GARANTISMO
Por: Luiz Cláudio da Silva
Orientador
Professor: William Rocha
Rio de Janeiro - RJ
18/08/2010
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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
IPTU
TEORIA GERAL DO GARANTISMO
Apresentação de monografia à Universidade Candido
Mendes como condição prévia para a conclusão do
Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Docência do
Ensino Superior Direito Público e Tributário.
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AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, esposa, filhos, irmãos, sogro e
sogra, sócio Euclecio Calles, amigos, parentes
e clientes.
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DEDICATÓRIA
Dedico esta Monografia a minha esposa
Elisangela, que tanto me apoiou para fazer a
Pós-Graduação, meus filhos Gabriel e Letícia,
bem como a meus pais Raimundo Ubaldo e
Maria de Lourdes meus professores na
universidade da vida.
Luiz Cláudio da Silva
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RESUMO
De longa data se discute a questão da carga tributária no Brasil. Recentes estudos mostram que nos últimos 14
(quatorze) anos, a carga tributária no Brasil vem crescendo
continuamente, correspondendo atualmente a cerca de 40% do PIB
brasileiro. É uma das cargas tributárias mais elevadas do planeta. Isto
é, para cada 100 de riqueza gerada no País, 40 são destinadas ao
fisco nacional, em seus diversos níveis.
A história mostra em todos os tempos que o
povo sempre trabalha para sustentar os governantes, enquanto estes
se preocupam em retirar da sociedade os recursos de que precisa não só para sustentá-lo mas para satisfazer a anseios próprios o mais
das vezes completamente dissociados das reais expectativas e
necessidades do bem comum.
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METODOLOGIA
A metodologia utilizada destina-se em concluir que há
uma permanente aporia (contradição, ontológica, de irredutibilidade de
uma realidade entre o que declaram, do desacordo entre o ontos e
logos) que se estabelece entre o que declaram as modernas
Constituições em termos de igualdades entre os homens e a finalidade
do Poder e a prática – “diagnosticada pela história” – de que é a sociedade que serve ao Poder, com fundamento nas desigualdades naturais entre os homens tendo como pano de fundo os tributos.
O Brasil possui hoje 77 tributos que, para a
concretização de sua cobrança exige a edição e reedição anula de
centenas de decretos, regulamentos e portarias, numa verdadeira
babel regulatória, consistindo no que Augusto Becker chamou de
“Manicômio Jurídico Tributário” afirmando que,
Se fossem integralmente cumpridas as leis tributárias, todos os contribuinte seriam passiveis de sanção, inclusive
de cárcere e isto, não tanto em virtude da fraude, mas principalmente
pela desorientação que o caos da legislação tributária provoca no
contribuinte.
Ao mesmo tempo em que a carga tributária nacional
apresenta-se com contínua e acentuada elevação nos últimos anos, há
um empobrecimento geral da população,uma vez que a renda
domiciliar per capita média no mesmo período apresenta-se
decrescente.
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BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3. Ed.
São Paulo: Lejus, 1998.p3.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 8
CAPITULO I
A TEORIA DO GARANTISMO E A POSSIBILIDADE DE SUA
APLICAÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO 9
CAPITULO II
O IPTU NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO 16
CAPITULO III
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS
NO DIREITO BRASILEIRO 24
CONCLUSÃO 34
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 35
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INTRODUÇÃO
Todo o aparato jurídico-constitucional que objetiva
impor limites rígidos ao poder de tributar dos entes federados, o fato é
que a carga tributária nacional apresenta-se com uma derivada
positiva, de ano para ano, a causar perplexidade: afinal, como se
explica este fenômeno crescente carga tributária nacional, ao mesmo
tempo em que temos um formidável sistema tributária, enredado na
Constituição, que delimita com rigidez a atividade de tributação da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios?
Esta cada vez mais presente no ordenamento jurídico
brasileiro, apesar das solenes declarações em contrário, da
permanente violação de direitos fundamentais por parte dos Poderes
Legislativo e Executivo. Encontra-se o Poder Judiciário abarrotado de
processos judiciais nos quais a busca de tutela por parte dos cidadãos
refere-se às violações de seus direitos decorrentes de atos executivos,
amparados por uma legislação que, posteriormente, acaba sendo
julgada inválida pelo Poder Judiciário.
Optou-se por abordar a questão do controle da
constitucionalidade tributária do IPTU mediante os princípios que
enredam a Teoria Geral do Garantismo, a partir de sua aplicação ao
Direito Penal e levando em conta a similaridade entre esse ramo do
direito e o Direito Tributário.
Ao abordar a controvertida questão da
constitucionalidade dessa modificação constitucional sob o enfoque da
teoria Geral do Garantismo, aplicada ao Direito Tributário, espera-se
trazer novo viés pelo qual se possa enriquecer a discusssão sobre a
constitucionalidade da Emenda Constitucional que modificou o perfil do
tributo IPTU no País.
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CAPITULO I
A TEORIA DO GARANTISMO E A POSSIBILIDADE DE
SUA APLICAÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO
“tributo e poder são irmãos siameses,
inseparáveis, decorrentes da natural
desigualdade entre os homens”
MARTINS, Ives Gandra. Uma Teoria do tributo.
São Paulo: Quartier Latin, 2005. P.48/52.
1.1 - Direito Penal e Direito Tributário: afinidades
O Direito Penal e o Direito Tributário mantêm uma
estreita aproximação axiológica e teleológica uma vez que ambos
tutelam a pessoa humana no que diz respeito ao direito de liberdade
em face do arbítrio do Estado.
Enquanto o Direito Penal tutela a liberdade da pessoa
em face do arbítrio do estado, entendendo-se liberdade na sua mais
ampla acepção, como o conjunto de direitos naturais exercitáveis
licitamente sem interferir nos direitos das demais pessoas, o Direito
Tributário tutela uma das vertentes da liberdade consubstanciada na
liberdade da pessoa de usar, gozar e dispor de seus bens
patrimoniais, sem a interferência do Estado.
Na precisa lição de Baleeiro,
“O tributo é vetusto e fiel sombra do poder
político há mais de 20 séculos. Onde se ergue
um governante, ela se projeta sobre o solo de
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sua dominação. Inúmeros testemunhos, desde a
Antiguidade até hoje, excluem qualquer dívida”.
BALEERO, Aliomar. Limitações constitucionais
ao Poder de Tributar. 5. Ed. Ver. De acordo com
as Emenda Constitucional 1, de 1969, e com o
CTN. Rio de Janeiro: Forense, 1977.p.1.
É possível afirmar que há uma imbricação de caráter
histórico entre tributos e direitos fundamentais, uma vez que o poder
de tributar do estado por constituir, em principio, em uma
transferência para os cofres públicos de parte da riqueza dos seus
cidadãos, envolve o direito de propriedade, esteio e fundamento de
todas as organizações estatais ao longo do tempo. Não é diferente no
caso brasileiro.
Na doutrina sempre houve um movimento no sentido
de aproximar os dois campos de direito, o Penal e o tributário, em
face do Principio da legalidade, desdobrado em Principio da Mera
Legalidade e Principio da legalidade Estrita. Por aquele principio,
ambos os ramos do direito estão sujeitos a exigir da lei a condição
necessária. No Direito Penal, das penas do delito, no Direito
Tributário, do fato gerador e do tributo. Pelo principio da legalidade
estrita, a exigir da lei, no Direito Penal, todas as demais garantias e,
no Direito Tributário, todas as demais condições que permitam a
individualização do tributo, sua base de cálculo, sua alíquota, seu
sujeito passivo e ativo e demais atributos que permitam à
administração tributária efetuar o respectivo lançamento.
Com lastro nessa identificação axiológica e teleológica
entre o Direito Penal e o Direito Tributário pretende-se, a partir da
Teoria Geral do Garantismo proposta em discutir sua aplicação no
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Direito Tributário com a finalidade de se alcançar uma tecnologia mais
adequada à defesa dos direitos constitucionais tributários, que vem
sendo sistematicamente, pelo Poder Executivo.
1.2 – O significado de Garantismo
A questão voltada para a questão do controle de
constitucionalidade de leis tributárias municipais do IPTU venha
abordar o Direito Penal.
Na esfera do Direito Penal é a seara onde é mais
grave e dramática a luta pelos direitos do homem contra a tirania do
Estado,uma vez que está em jogo um dos mais fundamentais de seus
direitos, se não o mais fundamental, que é a liberdade.
De fato, o modelo garantista clássico estruturado em
torno dos princípios da estrita legalidade, da materialidade, da lesão
dos crimes, da responsabilidade pessoal do delinqüente, do
contraditório, do sistema acusatório, da presunção de inocência, entre
outros, são produtos gerados na tradição do iluminismo e do
liberalismo.
No Estado constitucional de direito, onde constitui
um sistema normativo complexo, o dever ser está incorporado em
suas normas na forma de garantias jurídicas. O dever ser normativo
não se confunde com a vigência e nem com valores extrajurídicos
como o de justiça mas, sim, com a validade, ou seja, a conformidade,
formal e substancial, com outras normas superiores a ele. Isto
significa que a validade é uma questão de legitimação interna, da
teoria do direito, enquanto a legitimação externa diz respeito à
filosofia teóricas acerca das normas positivas do ordenamento
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enquanto que as que fazem referencias à legitimação externa são
prescrições resultantes de opções políticas.
A confusão entre o ponto de vista externo e interno
ou mesmo a debilidade do ponto de vista externo autônomo possibilita
o aparecimento das doutrinas e culturas autoritárias nas quais, com
total inversão de valores, o Estado e o direito passam a ser eles
mesmos o fim e não meios para a tutela das pessoas que os criaram.
1.3 – Estado de direito e Garantismo
O poder legislativo quando cria um novo tributo por
meio de uma lei nova está exercendo o poder per leges, embora
submetido ao poder sub leges que lhe fixa forma e o conteúdo dessa
mesma lei segundo os cânones constitucionais. É esta a
complexidade do exercício do poder no Estado de direito.
Nos modernos Estados de direito, dotados de
Constituição rígida, a legalidade formal compreende a determinação
da forma e extensão do exercício dos poderes que o compõem, dano
origem ao que se chama de legitimidade formal do Estado de direito.
Da mesma forma, ao instituir o conteúdo desses poderes,
determinando os direitos fundamentais a serem observados e as
desigualdades a serem eliminadas ou atenuadas, além de impor e
vedações, obrigações e deveres aos titulares desses se afirmar que a
legitimidade formal origina-se da fonte de legitimação formal e a
legitimidade substancial da fonte de legitimação substancial, ou seja,
ambas se originam no Estado de direito pelo principio do governo sub
leges de forma que qualquer ato originado por qualquer dos poderes
do Estado estão submetidos ao controle constitucional de seu
conteúdo formal e substancial. É esta submissão do governo sub
leges que concretiza o Garantismo, a segurança jurídica e a certeza
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do direito, principalmente no que diz respeito aos direitos
fundamentais previstos na Carta Magna.
A Constituição de 1988 estabelece que todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º,
caput), igualando homens e mulheres perante a mesma em termos de
direitos e obrigações (art. 5º, inc. I) e determinando que ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
dela mesma (art. 5º, inc. II) o que traduz na sua mais límpida
expressão a legalidade formal. Da mesma forma, institui no art. 146
que cabe à lei complementar dispor sobre conflitos de competência
em matéria tributária entre as entidades de direito publico que
constituem a República Brasileira, regular as limitações
constitucionais ao poder de tributar, e estabelecer normas grais em
matéria de legislação tributária com a finalidade, entre outras, de
determinar os tributos, suas espécies, bem como em relação aos
impostos explicitados na Constituição (arts. 153/156), a fixação dos
respectivos fatos geradores, bases de calculo, alíquotas, além de
normas gerais a serem observadas na sua operacionalização.
1.4 Direitos fundamentais e o Garantismo no moderno
Estado de direito
Compreende a idéia de que o direito natural como uma
norma superior, derivada da divindade, a que as demais deviam
observar. Em função dessa concepção os atos normativos emanados
das autoridades maiores ( o soberano e o papa) deviam observar o
direito natural e, se com ele desconforme, era taxado de nulo,
gerando inclusive o direito de resistência em suas ultimas
conseqüências. Deriva daí a tese de que o soberano embora não
estivesse vinculado à lei civil, estava vinculado natural.
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Esta concepção acabou estruturando duas classes de
normas bem distintas: as do direito natural, de índole superior e
inderrogável por decorrer de concepções divinas e as do direito
positivo, transitórias e postas pelo homem mas obrigadas a estarem
em consonância com as primeiras.
Tal estrutura normativa atravessa a Idade Média para
chegar aos séculos XVII e XVIII que, entretanto, com o movimento
iluminista, deslocou a fonte divina da origem do direito natural para o
racionalismo humano.
Os direitos dos indivíduos no Estado Liberal estão
assegurados por garantias negativas, ou seja, por limitações e
vedações aos poderes estatais de intervir nos direitos naturais e pré-
políticos do homem, de vida liberdade e propriedade. São as
prestações negativas do Estado Liberal. Costuma a doutrina chamar a
tais direitos de direitos de 1ª geração, invioláveis, inderrogáveis,
indisponíveis e inalienáveis.
Por meio dos direitos fundamentais, possibilita-se
estabelecer os mecanismos de se alcançar ambas as igualdades. O
art. 5º da Constituição de 1988, em seus 78 incisos prevê um extenso
rol de direitos fundamentais, que nada mais são que direitos formais,
ou políticos, que devem ser “respeitados e garantidos”. Incluem-se ai,
inclusive, como dimana do parágrafo 2º do mesmo artigo, o
reconhecimento de outros direitos fundamentais, além dos expressos
em seus 78 incisos, decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Republica
Federativa do Brasil seja parte. Assim, incluem-se entre tais direitos
os decorrentes do Sistema Tributário Nacional onde, no art. 150, é
estabelecido um conjunto de limitações ao poder de tributar, cuja
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essência é o estabelecimento de direitos fundamentais dos
contribuintes e suas respectivas garantias.
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CAPITULO II
O IPTU NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO
2.1 – As causas históricas da tributação
O fenômeno da tributação, em geral implica na
transferência párea os cofres estatais de parcela do patrimônio das
pessoas privadas. Em particular, em se tratando do IPTU, há uma
constrição impositiva do Município sobre o direito de propriedade a
que estão sujeitos todos aqueles que na dicção do art. 33 do CTN,
são proprietários, possuem o domínio útil ou a posse de bem imóvel
por natureza ou acessão física, nos termos da lei civil, situados na
zona urbana do Município.
Uma abordagem apenas sob a roupagem da
legalidade formal mostra-se insuficiente para evidenciar a
discrepância entre os valores ínsitos na nossa Constituição e a dura
realidade social dos menos favorecidos e que se encontram na
posição de suportar o pesado ônus tributário. A questão, a nosso ver,
precisa ser analisada levando-se em conta os limites do poder
constituinte e a legitimidade material da constituição o que eleva a
discussão a nível filosófico-jurídico, que transcende a questão da
simples legalidade tributária.
2.2 - A competência constitucional
Com a Constituição de 1988 a organização político-
administrativa da Republica Federativa do Brasil passou a
compreender a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,
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todos autônomos e unidos de forma indissolúvel, como expresso nos
arts. 1º e 18º da Constituição
Ao elevar os Municípios à condição de ente
federativo necessário prever na Constituição um conjunto de regras
voltadas para compatibilizar a sua autonomia dentro dos Estados em
que se situarem, harmonizando os interesses locais com os regionais.
A Constituição determina que os Municípios tem total
autonomia para instituir tributos, majorá-los, conceder isenções,
benefícios e incentivos fiscais, e praticar os demais procedimentos
administrativos relativos aos tributos de sua competência que se
fizerem necessários para, segundo seus entendimentos, melhor
atender aos interesses das populações locais.
2.3 – A natureza jurídica do IPTU
O IPTU esta aderente ao bem, independentemente
do seu titular, acompanhando-o e incidindo na pessoa que for titular
no momento do lançamento e constituição da obrigação tributária.
Qualquer que seja a forma de transferência da titularidade do bem, o
crédito tributário não acompanha o antigo titular, mas é sub-rogado ao
novo titular adquirente do objeto do negócio jurídico. Para fins fiscais
não interessa quem seja o titular do bem mas sim aquele que no
momento apropriado deve cumprir a obrigação tributária.
2.4 – Progressividade x proporcionalidade
Outra importante questão relativa aos impostos diz
respeito aos conceitos de impostos progressivos proporcionais.
A progressividade consiste na determinação de
alíquotas ascendentes na medida em que aumenta a base de calculo,
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ou seja, quanto maior a base de calculo, tanto maior a respectiva
alíquota incidente. Proporcionalidade, pó outro lado, caracteriza o
imposto cuja alíquota é invariável de forma que o valor do imposto
aumenta à medida de que aumenta a sua base de cálculo.
Do exame sistemático da Constituição de 1988
exsurge que os princípios da capacidade econômica e da isonomia
subordinam a criação de tributos de natureza proporcional, ou seja,
paga mais tributo quem tem mais renda marginal. E só em casos
específicos, previstos expressamente pela Constituição, é que haverá
impostos progressivos. Estabeleceu-se como principio geral a
proporcionalidade e como principio especifico o da progressividade.
É através da proporcionalidade que se alcança a
justiça fiscal, o que implica a proibição de valores fixos. Já na
progressividade o que ocorre é que a alíquota aumenta à medida que
aumenta a base imponível. Tanto pode ser essa variação de alíquotas
ditada por motivos fiscais ou extra fiscais, estas com a finalidade de
influenciar no comportamento dos contribuintes.
2.5 – A posição do Supremo Tribunal Federal
A posição da jurisprudência do STF em relação à
capacidade contributiva envolvendo o IPTU fixou-se no julgamento do
Recurso Extraordinário 153.771-0 – Minas Gerais, em 20.11.1996.
Trata-se de um mandado de segurança impetrado por
um contribuinte em face de Eli tributária do IPTU do município de Belo
Horizonte, pleiteando a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário decorrente da cobrança do IPTU de 1990, com alíquotas
progressivas, que, no seu entender, é inconstitucional. A sentença
denegou a segurança por assim não entender, é inconstitucional. A
sentença denegou a segurança por assim não entender. Interposta a
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apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais negou
provimento ao recurso. Inconformado, o contribuinte ajuizou recurso
extraordinário, com fundamento no art. 102, inc. III “a”, da CRFB/88,
alegando que a decisão recorrida violou os arts. 156, parágrafo, 1º e
182, ambos da Constituição, ao aceitar a progressividade do IPTU. O
município de Belo Horizonte, por sua vez alega que estava utilizando
a eleição do critério de fixação do imposto progressivo em face do
“valor dos lotes não edificados situados em logradouros com três ou
mais melhoramentos ou o patrão dos imóveis edificados”. Esse
critério, segundo o Fisco, não se confunde com o da progressividade
extrafiscal do art. 182 da Constituição. A progressividade instituída na
lei municipal é referida à capacidade contributiva e à isonomia fiscal,
arts. 145, parágrafo 1º e 150, inc. II, ambos da Constituição. O
acórdão deu razão ao município.
A Sub-Procuradoria-Geral da Republica opinou pelo
conhecimento e provimento do recurso.
O julgamento deste recurso tornou-se o paradigma para
o julgamento de todos os demais recursos que chegaram ao Supremo
Tribunal Federal argüindo a inconstitucionalidade de alíquotas de
IPTU progressivas, antes do advento da EC 29/00.
Em seu voto o Ministro Carlos Veloso inicia suas
considerações ressaltando que o principio da isonomia, no campo
tributário, está voltado para se alcançar a justiça tributaria, que, por
sua vez, concretiza-se por meio da capacidade contributiva, nos
termos estabelecidos no art. 145, parágrafo 1º, da Constituição.
Citando inúmeros juristas adota o entendimento de que
a igualdade tributária é um principio constitucional, explícito no art.
150, inc. II, da Constituição, e que em se tratando de impostos é
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concretizado através de capacidade contributiva. Em termos de taxas
estes principio se consolida através de retribuição ou remuneração
pelo uso dos serviços colocados à disposição dos contribuintes. E, em
se tratando de contribuições, através da proporcionalidade da ação do
Estado e os benefícios resultantes para o contribuinte.
O Ministro Carlos Veloso passa a analisar o mérito do
recurso. Primeiramente constata, pelas informações do Município,
que a progressividade instituída pela lei questionada é de cunho
fiscal, com fundamento no art. 145, parágrafo 1º, da Constituição,
cumprindo, desta forma, os princípios da capacidade contributiva e a
isonomia fiscal (art. 150, inc. II), não havendo incidência da
progressividade extrafiscal do art. 182, parágrafo 4º, inc. II, da
CRFB/88.
O Ministro Relator entende que deve ser distinguida a
progressividade fiscal (art. 145, parágrafo 1º, art. 156, parágrafo 1º)
da progressividade-sanção (art. 182, parágrafo 4º, inc. II). Esta,
voltada para a possibilitar a realização de uma política de
desenvolvimento urbano, de forma que a propriedade cumpra a sua
função social, sob pena de sujeitar-se a uma alíquota do IPTU
progressiva no tempo, como meio de incentivar a utilização da
propriedade em conformação com a referida política urbana. Aquela,
de cunho fiscal, independentemente de haver, ou não, plano diretor
ou uma política de ordenamento do solo urbano do município.
Conclui que as alíquotas do IPTU com fundamento no
art. 145, parágrafo 1º deverão ser progressivas, como forma de se dar
a esse tributo o caráter de pessoalidade. E esta progressividade deve
se basear no disposto no art. 156, parágrafo 1º da Constituição,
ressaltando que a função social ali inserida não é a mesma função
social a que se refere o art. 182, parágrafo 2º. Salienta a opinião do
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jurista Alcides Jorge Costa de que a progressividade do art. 156,
parágrafo 1º está voltada para satisfazer uma política redistributiva, ao
se reconhecer que a renda distribui-se de forma a não entender as
aspirações éticas da sociedade.
O Ministro Moreira Alves pondera que a exceção a
que alude o Ministro Aliomar Baleeiro se justifica porque em se
tratando de aplicação extrafiscal do imposto não está em jogo a
capacidade contributiva do contribuinte, que só considera em se
tratando de imposto pessoal com finalidade fiscal.
Argumenta o Ministro Moreira Alves que o art. 156,
parágrafo 1º ao estabelecer a progressividade extrafiscal para
assegurara a função social da propriedade só admitiu em atenção à
coisa ( a função social do direito de propriedade sobre o imóvel), não
possibilitando que haja progressividade vinculada a situações
pessoais do contribuinte, o que demonstra a exacerbação do caráter
real desse imposto, que o alcança, mesmo quando utilizado
Constituição não é admitida a progressividade fiscal do IPTU.
2.6 – A capacidade contributiva no IPTU e a Teoria Geral
do Garantismo
A Teoria Geral do Garantismo também permite
chegar a uma conclusão análoga, porém partindo da aplicação de
seus princípios, notadamente o da legitimidade externa e interna das
normas constitucionais.
Do ponto de vista da legitimidade externa (ou ético-
política) a norma constitucional que regula a tributação do IPTU deve
espelhar em seu conteúdo as normas constitucionais de nível superior
que condicionam a sua produção. A Constituição de 1988 estabeleceu
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um conjunto de normas tributárias que costuma receber o nome de
Constituição Tributária que condicionam as normas tributárias,
constitucionais e infraconstitucionais. Em particular, o art. 145,
parágrafo 1º contem o secular principio da isonomia tributária segundo
o qual a tributação deve ser feita na medida das possibilidades
econômicas de cada qual, ou seja, de acordo com a capacidade
econômica do contribuinte. E para aferir a capacidade econômica do
contribuinte é preciso se aferir o total global de sua renda e capital,
determinando a norma que para tanto as administrações fazendárias
devem, com esta finalidade “identificar, respeitados os direitos
individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as
atividades econômicas do contribuinte”.
Significa que as normas específicas de tributação do
IPTU deverão ater-se a essa normatização que traduz um principio
ético-político, um principio de direito natural, que deve estar
entronizado nas normas constitucionais de nível, sob pena de
invalidade.
Portanto, se as administrações municipais instituem a
progressividade do IPTU com fundamento na capacidade contributiva
aferida na presunção iure et iure do valor do imóvel, ou da sua
localização ou de seu uso, tais normas estão em aberto confronto com
a Constituição que determina em sentido contrário. E, em assim
sendo, é de se considerar como inválidas as normas tributárias do
IPTU que instituam a progressividade com fundamento em outro
parâmetro que não seja o determinado pela norma constitucional de
nível superior e que traduz a legitimidade externa do ordenamento
jurídico.
É importante realçar este ponto: as normas tributárias
do IPTU, mesmo sendo de nível constitucional, não podem deixar de
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traduzir em seu conteúdo normativo os princípios éticos-políticos que
estão refletidos nas normas constitucionais, também tributárias, mas
de nível superior, como é o caso a da estabelece como parâmetro de
aferição da capacidade contributiva do contribuinte o total de seu
patrimônio, seus rendimentos e sua atividade econômica. Portanto,
qualquer norma tributária de nível inferior, constitucional ou infra-
constitucional, que não observe em seu conteúdo normativo tal
disposição dever ser considerada inválida.
A grande questão é que nos modernos Estados de
direito que vinculam a produção de normas jurídicas a condições
substanciais de validade.
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CAPITULO III
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
MUNICIPAIS NO DIREITO BRASILEIRO
3.1 As causas históricas da tributação
O ordenamento jurídico brasileiro, admite o controle de
constitucionalidade das normas jurídicas através de dois mecanismos:
por via de defesa ou exceção e por via de ação. No plano federal
ambos os sistemas estão previstos na Constituição de 1988, de
competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal; em controle
difuso, mediante a interposição de Recurso extraordinário (art. 102, III,
caput) e, em controle concentrado, através do ajuizamento de Ação
Direta de Inconstitucionalidade, de Ação Declaratória de
Constitucionalidade (art. 102, I, “a”) e de Ação de
Inconstitucionalidade por Omissão (art. 103, parágrafo 2º). No plano
estadual ambos os sistemas de controle são julgados, em última
instancia, pelos Tribunais de Justiça do Estado; no controle difuso o
órgão judicial, seja federal ou estadual, poderá não aplicar a lei –
federal, estadual ou municipal – se julgar haver incompatibilidade entre
qualquer dessas normas e a Constituição inclusive atos normativos
secundários (regulamentos, decretos, resoluções, portarias etc.). Em
controle difuso não existe a limitação constitucional segundo a qual o
tribunal estadual não pode declarar a inconstitucionalidade de lei
federal e nem o Supremo Tribunal Federal pode declarar, em ação
direta a inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição
da Republica. Pela singela razão de que no controle difuso o objeto do
litígio não é a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo
impugnado; este é apenas prejudicial à lide principal. O exercício do
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controle concentrado, no âmbito estadual, é feito através da
interposição de representação de inconstitucionalidade de norma
estadual ou municipal em face da Constituição estadual.
3.2 Em controle concentrado por ação
O art. 102, inc. III, da Constituição estabelece quais
normas jurídicas e em que situações são passíveis de ter o seu nome
controle de constitucionalidade apreciada pelo Supremo.
Diz o artigo:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
(...)
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as
causas decididas em única ou ultima instancia, quando a decisão
recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de
tratado ou lei federal;
c) julgar valida lei ou ato de governo local
contestado em face desta Constituição;
d) julgar válida lei local contestada em face
de lei federal.
(...)
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Pode-se concluir que uma lei municipal tanto pode
ofender a Constituição da Republica como a Constituição de seu
Estado. Se a incompatibilidade é com a Constituição Estadual o seu
controle incidental pode ser feito por qualquer via incidental ou
concentrado. O controle incidental pode ser feito por qualquer juiz ou
tribunal e o recurso, se cabível, em ultima instancia é decidido pelo
Tribunal de Justiça Estadual.
O art. 102, inc. I, “a”, da Constituição não contempla a
possibilidade de argüir a inconstitucionalidade de lei municipal em
face da Constituição da Republica, ou seja, o confronto entre a lei
municipal e a Constituição não é possível constituir o objeto de uma
ação direta de inconstitucionalidade. Neste caso o controle difuso, em
recurso extraordinário, nos termos do art. 102, inc. III, da Constituição.
Essa questão foi objeto de inúmeros julgados no
Supremo Tribunal Federal. Em particular, no RE 92.169 em que foi
recorrente o Ministério Publico Estadual do Estado de São Paulo e
recorridos a Prefeitura Municipal de São Paulo e a Procuradoria-Geral
do Estado de São Paulo, julgado em 20.05.1981.
Pela riqueza dos debates então ocorridos, vale a
pena descer à analise de alguns dos argumentos que foram
discutidos e embasaram as posições dos Ministros e que
consolidaram, de vez, a impossibilidade, em face do que dispõe a
Constituição Federal, de se instituir a ação direta de Constituição
Federal, quer na própria Constituição Federal, quer na Constituição
dos Estados.
No nosso ordenamento jurídico não admite a ação
direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face da
Constituição Federal. Ou seja, em controle difuso é possível argüir-se
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a inconstitucionalidade de lei municipal em confronto com a
Constituição Federal.
Na hipótese de não interposição de recurso
extraordinário ou de reclamação (antes do transito em julgado), se a
decisão do Tribunal local for pela improcedência da ação direta de
inconstitucionalidade, significa que a norma municipal ou estadual
impugnada foi considerada constitucional, com eficácia erga omnes,
porém adstrita ao âmbito da inconstitucional perante esta Corte, em
controle difuso ou concentrado (neste caso a causa petendi é outra,
isto é, inconstitucionalidade a decisão do Tribunal de Justiça for ela
procedência da ação direta de inconstitucionalidade, significa que a
norma estadual ou municipal impugnada será afastada do mundo
jurídico, com eficácia no nível estadual. Nesse caso, a norma deixa de
existir no mundo jurídico não há como interpor recurso perante o
Supremo uma vez que o objeto não mais existe.
3.3 A argüição de descumprimento de preceito
fundamental
O instituto de argüição de descumprimento de
preceito fundamental foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro
pelo Constituinte Originário, previsto no parágrafo único do art. 102,
com a seguinte dicção: “A argüição de descumprimento de preceito
fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo
Supremo Tribunal federal, na forma da lei”.
É possível afirma-se a possibilidade de interposição
de Ação de descumprimento de preceito Fundamental em face de lei
tributária municipal se esta violar preceito da Constituição Federal
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considerado como fundamental. No caso específico do IPTU, que
viole, por exemplo, o principio da capacidade contributiva, que se
admite como inserta no art. 5º da Constituição Federal, e, portanto,
cláusula pétrea, é possível a interposição da referida ação.
Parte-se do principio de que o IPTU tem natureza
jurídica de um imposto real, ou seja,, imposto que “adere” ao bem
imóvel. Com relevância dessa assertiva o fato gerador do imposto,m
que é a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel e a sua
base de calculo é o seu valor venal. E mais: os créditos tributários
relativos a impostos, taxas e contribuições de melhoria cujo fato
gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel,
sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo se
constar do título a prova de sua quitação.
Parte da presunção absoluta da riqueza com base
unicamente no valor do bem imóvel que se possua significa ignorar as
diferenças socioeconômicas que existem entre pessoas juridicamente
iguais. Há propiciar, como um dos objetos da Republica promover
medidas que objetivem eliminar ou então atenuar, ao nível do
tolerável, as desigualdades socioeconômicas que entre elas existem.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
posicionou-se no sentido de que as leis tributárias municipais que
instituíssem a progressividade do IPTU por motivos fiscais estariam
em confronto com a Constituição, devendo ser afastadas do
ordenamento jurídico. Claro que se está referindo a julgamento de
recursos extraordinários interpostos perante o Supremo, em controle
difuso, já que o ordenamento jurídico não prevê o controle direto de
constitucionalidade de leis municipais em face da Constituição
Federal.
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A Constituição dispõe de modo diferente: a
capacidade econômica, real e global do contribuinte, expressa pelo
conjunto de seu patrimônio, seus rendimentos e suas atividades
econômicas. E, em assim sendo, a tese de que a propriedade
imobiliária de grande valor geraria uma presunção iure et iure da
capacidade contributiva fica impossível de ser admitida pois fere as
disposições constitucionais.
A capacidade econômica do contribuinte do IPTU
não pode ser presumida por qualquer ostentação de riqueza,
devendo, isso sim, decorrer da avaliação do conjunto de seu
patrimônio, seus rendimentos e suas atividades econômicas.
Ao assim determinar como deve ser compreendida a
capacidade econômica do contribuinte, pelo órgão que tem a missão
de dar a ultima palavra na interpretação da Constituição, esta
expressão – capacidade econômica – traduz uma peculiar
manifestação da potencialidade econômica do contribuinte em
cumprir com as suas obrigações fiscais.
Ao direito fundamental, está circunscrito um direito
de defesa, ou seja, um direito à uma ação negativa do Estado no
sentido de que este omita ações que possam violar esse direito, ou
seja, instituiu a progressividade do IPTU em função do valor do
imóvel, de sua localização e de seu uso.
A capacidade econômica do contribuinte em função
do valor do imóvel, de sua localização e de seu uso, em aberto
confronto com entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal
Federal da correta interpretação da expressão “capacidade
econômica do contribuinte” decorrente da avaliação do conjunto de
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seu patrimônio, seus rendimentos e de suas atividades econômicas,
em se tratando do tributo IPTU.
Há, assim um confronto de Poderes no qual o
Legislativo pretende impor ao Poder Judiciário o seu entendimento do
que seja “capacidade econômica do contribuinte”, corrigindo
entendimento anterior do Poder Judiciário.
Como um direito fundamental a capacidade
contributiva passa a constituir um direito subjetivo constitucional do
contribuinte.
A capacidade contributiva, no caso do IPTU, decorrente
do conjunto de seus bens, seus rendimentos e suas atividades
econômicas, como meio de assegurar a liberdade fiscal do
contribuinte deve ser entendida como estando sob a proteção dessa
cláusula pétrea no sentido de não poder o legislador afastá´-la do
ordenamento ou dar-lhe outra interpretação desconforme com a
Constituição (ai incluída a interpretação do Supremo Tribunal
Federal).
O Supremo Tribunal Federal emitido uma norma de
conteúdo formal amplo determinando uma conceituação de
capacidade econômica do contribuinte a valer em todas as relações
jurídicas tributárias envolvendo o tributo IPTU, no âmbito de validade
da Constituição Federal, vincula todos os Poderes Públicos, inclusive
o próprio Supremo.
O Supremo Tribunal Federal tem afirmado que não há
no ordenamento jurídico brasileiro direitos e garantias individuais de
caráter absoluto. A dinâmica social e os interesses da comunidade
poderão, ainda que de forma excepcional, limitar tais direitos e
garantias, nos termos da própria Constituição.
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Ao Poder Legislativo, em casos excepcionais tornar
relativos direitos e garantias individuais, desde que essa relativização
seja feita segundo os preceitos emanados da própria Constituição.
Significa que o Poder Legislativo, embora delimitado em sua função
de atuar na regulação do convívio social, tanto pelo direitos
fundamentais como pelo controle sobre ele exercido (determinado
pela Constituição pelo Poder Judiciário, não está impedido de
modificar o perfil dessa delimitação, desde que o faça observando as
normas que para tanto a própria Constituição prevê.
A capacidade econômica do contribuinte, que traduz a
potencialidade econômica de seus bens arcar com as suas
obrigações fiscais é, ao mesmo tempo, um dever e um direito. É um
dever uma vez que todos devem contribuir, na medida de suas
possibilidades, para a existência e manutenção do Estado. É um
direito visto que é preço que devem pagar pela sua liberdade
(liberdade fiscal) e exigir do Estado que garanta o pleno
desenvolvimento de suas potencialidades.
A capacidade econômica do contribuinte é um
parâmetro cuja determinação está voltada para a concretização de
um dos valores decorrentes da racionalidade humana, o principio da
igualdade, segundo o qual os iguais devem ser tratados igualmente e
os desiguais desigualmente. Traduz-se ainda em um principio de
justiça e de solidariedade sem os quais torna-se impossível dar à
estrutura social a segurança jurídica necessária à paz social.
Dada a ambigüidade do texto constitucional sobre a
correta interpretação “sempre que possível”, impõe--se como norma
integradora do sistema uma interpretação compatível com os valores
de igualdade, justiça social, solidariedade e segurança jurídica,
subjacentes à própria Constituição.
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O conceito de capacidade econômica do ponto de
vista dos princípios do sistema tributário da Constituição em face da
ambigüidade de sua interpretação foi determinado pelo Supremo
Tribunal Federal, a quem cabe fixar a última palavra na interpretação
da Constituição, como sua atribuição fundamental de guardião da
Carta Magna.
O contribuinte está diante de suas normas
constitucionais conflitantes, uma configurando o IPTU como imposto
real e, portanto, não passível de progressividade, e outra, dando-lhe
uma conformação de imposto pessoal, sujeito à progressividade.
A capacidade econômica do contribuinte presumida
iure et de iure a partir do valor do imóvel, sua localização ou o seu
uso, caracteriza uma tentativa do legislador de impor sua visão sobre
o que se deve entender por capacidade econômica, em confronto
com a posição anteriormente assumida pelo Supremo Tribunal
Federal.
A capacidade econômica a ser considerada é aquela
global, incluindo as rendas, o patrimônio e as atividades econômicas
do contribuinte. De forma que cada um contribua igualmente para as
despesas do estado na medida de suas desigualdades
socioeconômicas.
Trata-se, na verdade da concretização do clássico
principio da igualdade, de tratar os iguais igualmente e os desiguais
desigualmente, assim, a imposição tributária far-se-á conforme a
possibilidade econômica do contribuinte, de forma que aquele que
mais possuis deve pagar mais do que aquele de menor capacidade
econômica.
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A complexidade resultante nos modernos Estados
de direito das normas que estruturam as Constituições resulta do fato
de que os valores do direito natural estão incorporados às suas
normas superiores, permitindo avaliar qualquer norma jurídica
segundo duas dimensões distintas e complementares: a dimensão
externa (ou ético-política) que contempla os valores de justiça a ela
incorporada e a dimensão interna (ou jurídico-positiva) no sentido de
sua validade e coerência com os princípios da própria Constituição.
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CONCLUSÃO
Determina a norma que os impostos pessoais serão
graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, levando-
se em conta o patrimônio global constituído de seus bens, rendimentos
e atividades econômicas.
Advoga-se o irrestrito respeito à Constituição. Talvez não
seja a Constituição que gostaríamos de ter, mas é a que temos e é
resultado de uma longa historia de avanços e retrocessos, de um lento
e doloroso processo de amadurecimento e forjada nos limites das
possibilidades que as circunstancias históricas permitam.
Nos modernos Estados de direito dotados de Constituição
rígida, foi incorporada a ela grande parte dos conteúdos ou valores de
justiça aperfeiçoados pelo jusnaturalistas toma a forma de princípios
normativos fundamentais que consistem em imperativos negativos
voltados para tutelar a liberdade ou imperativos positivos para a tutela
de direitos sociais.
Reside aqui a questão central da analise do direito positivo
segundo a ótica da teoria Geral do Garantismo. Nos modernos Estados
de direito dotados de Constituição rígida as normas jurídicas podem ser
analisadas sob dois prismas. Sublimando-as segundo os cânones do
Direito Natural, a sua decantação irá revelar se encontram
impregnadas de valores ético-politicos, que lhes darão o
reconhecimento de legitimidade externa. Ao contrário, da referida
decantação sob a dimensão do Direito Positivo irá revelar a sua
legitimidade interna no sentido de expressar em seu conteúdo
substantivo os princípios que denotam os valores ético-politicos das
normas superiores que condicionam a sua produção.
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