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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
LIANA CRISTINA HONES
A CARACTERIZAÇÃO DO REGIME DE SOBREAVISO QUANDO DO USO DE CELULAR
Biguaçu
2010
1
LIANA CRISTINA HONES
A CARACTERIZAÇÃO DO REGIME DE SOBREAVISO QUANDO DO USO DE CELULAR
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientadora: Profª. ESp. Roberta Schneider
Westphal
Biguaçu
2010
2
LIANA CRISTINA HONES
A CARACTERIZAÇÃO DO REGIME DE SOBREAVISO QUANDO DO USO DE CELULAR
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito do Trabalho
Biguaçu, 26 de novembro de 2010.
Profº. ESp. Roberta Schneider Westphal UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientadora
Prof. MSc. Dirajaia Esse Pruner UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Prof. MSc. Tânia Margarete Trajano da Silva UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
3
Dedico este trabalho aos meus pais,
Valter e Marilin,
pela motivação e coragem de realizar meus sonhos
e por desde o princípio me incentivarem,
mostrando minha capacidade de realizar e
concluir este trabalho.
4
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, por ter guiado meus passos na realização de mais
um objetivo e por ter sido suporte necessário nos momentos difíceis para que não
desistisse no meio do caminho.
Aos meus pais, Valter Hones (in memorian) e Marilin Bechel Hones por
sempre guiarem meus passos, por todo carinho, amor, incentivo, e principalmente
pela atenção que dedicaram para minha formação.
À minha irmã Natália Carolina Hones, minha eterna companheira.
Às minhas avós, Doracy Jantsch Bechel, pelo carinho e, que mesmo
distante, sei que posso contar e a, Maria de Jesus Pedro (in memorian) que me
ilumina lá de cima.
Aos meus colegas da Coordenadoria de Expediente, pela compreensão e
apoio nas horas em que mais precisei nesta caminhada.
A minha grande e eterna amiga, Marlise Ramos Burger, por toda sabedoria,
carinho e paciência, que muito incomodei na elaboração deste trabalho.
Aos meus colegas da 2ª VT de São José, pelos ensinamentos e
oportunidade durante o período de estágio.
À Profª. Helena Nastassya Paschoal Pítsica e Profº Alceu de Oliveira Pinto
Júnior, pelo carinho e disposição em auxiliar os acadêmicos em quaisquer situações
no percorrer do curso.
E em especial, a minha professora e orientadora, Roberta Schneider
Westphal, pela compreensão, ensinamentos, e orientação na conclusão deste
trabalho.
Por fim, a todos aqueles que, de alguma forma ou de outra, contribuíram
para a realização desta monografia!
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, novembro de 2010.
Liana Cristina Hones
7
RESUMO
A presente monografia tem como objetivo a análise da aplicação analógica do
regime de sobreaviso ao empregado que faz uso do telefone móvel, visto que não
mais necessita permanecer em sua casa para estar à disposição do empregador
após o término do seu horário normal de trabalho, podendo, deste modo, estar de
sobreaviso e deslocar-se para seus afazeres pessoais enquanto não recebe um
chamado para prestar serviço. O método que será utilizado na presente monografia
é o dedutivo. O presente trabalho será apresentado em três capítulos sendo que no
primeiro serão apresentados os principais aspectos da evolução histórica das
relações de trabalho, bem como os requisitos e os sujeitos da relação de emprego,
analisando as fontes, e os princípios que regulamentam esta relação. O segundo
capítulo tratará dos aspectos relevantes da jornada de trabalho, bem como o período
em que o empregado esta à disposição do empregador, seja ele durante a jornada
ou após o término do seu horário diário de trabalho. E, finalmente, no terceiro
capítulo será estudado acerca do regime de sobreaviso. Neste será abordado seus
aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais que gravitem em torno de sua
configuração e, depois, a análise da caracterização deste instituto quando do uso de
aparelho de telefone móvel.
Palavra-chave: empregado; telefone móvel; sobreaviso.
8
ABSTRACT
The present paper aims at analyzing the application of the analog system on notice
to the employee who uses the mobile phone, as we no longer need to stay in your
home to be available to the employer after the end of their normal working hours and
may therefore be on guard and move to their personal affairs while not receiving a
call for service. The method will be used in this monograph is the deductible. This
work will be presented in three chapters and in the first will present the main aspects
of the historical evolution of labor relations, as well as the requirements and subject
of the employment relationship, analyzing the sources and the principles governing
this relationship. The second chapter will deal with relevant aspects of the work day,
and the period in which the employee is available to the employer, be it during the
day or after the termination of your daily schedule of work. And finally, the third
chapter will be studied about the regime warned. This will be dealt with its legal,
doctrinal and jurisprudential that gravitate around your setup, and then analyzing the
nature of this institute when using mobile phone device.
Keyword: used; mobile phone; guard.
9
ROL DE ABREVIATURAS, SIGLAS OU EXPRESSÕES
Ampl. Ampliada
Art. Artigo
Atual. Atualizada
caput Cabeça do artigo
CF Constituição Federal
CF/88 Constituição Federal de 1988
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CPC Código de Processo Civil
MTE Ministério do Trabalho e Emprego
Ed. Edição
et al e outros
in verbis Nestas palavras
nº Número
OJ Orientação Jurisprudencial
p. Página
Rel. Relator
Rev. Revisada
SBDI Subseção da Seção de Dissídios Individuais
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TST Tribunal Superior do Trabalho
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
v. volume
10
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 12
1 A RELAÇÃO DE EMPREGO ................................................................................. 15
1.1 BREVES NOÇÕES HISTÓRICAS ..................................................................... 15
1.2 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO .................................. 19
1.2.1 Sujeitos da relação de emprego ............................................................. 21
1.2.1.1 Empregado .......................................................................................... 21
1.2.1.1.1 Pessoa física .................................................................................... 22
1.2.1.1.2 Pessoalidade .................................................................................... 23
1.2.1.1.3 Habitualidade .................................................................................... 25
1.2.1.1.4 Onerosidade ..................................................................................... 26
1.2.1.1.5 Subordinação ................................................................................... 27
1.2.1.2 Empregador ......................................................................................... 29
1.3 FONTES E PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO .................................... 30
1.3.1 Fontes do direito do trabalho ................................................................. 30
1.3.1.1 Classificações das fontes do direito do trabalho .................................. 30
1.3.1.2 Fontes heterônomas ............................................................................ 32
1.3.1.2.1 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 .............. 32
1.3.1.2.2 Leis ................................................................................................ 33
1.3.1.2.3 Decretos ........................................................................................ 34
1.3.1.2.4 Sentença normativa ...................................................................... 34
1.3.1.3 Fontes autônomas ............................................................................... 35
1.3.1.3.1 Acordo e convenção coletiva ......................................................... 35
1.3.1.3.2 Usos e costumes ........................................................................... 36
1.3.1.3.3 Regulamento da empresa ............................................................. 37
1.3.1.3.4 Contrato de trabalho ...................................................................... 38
1.3.2 Princípios específicos do direito do trabalho ....................................... 39
11
1.3.2.1 Princípio da Proteção .......................................................................... 41
1.3.2.2 Princípio da Irrenunciabilidade de direitos ........................................... 43
1.3.2.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego ............................ 45
1.3.2.4 Princípio da Primazia da Realidade ..................................................... 46
2 A DURAÇÃO DO TRABALHO .............................................................................. 48
2.1 BREVES NOÇÕES HISTÓRICAS ...................................................................... 48
2.2 JORNADA DE TRABALHO ................................................................................. 51
2.2.1 Do tempo efetivamente trabalhado ..................................................... 55
2.2.2 Do tempo à disposição do empregador ............................................. 56
2.2.3 Do tempo in itinere ............................................................................... 58
2.3 INTERVALOS PARA DESCANSO ...................................................................... 59
2.3.1 Intervalos intrajornada ............................................................................ 60
2.3.2 Intervalos interjornada ............................................................................ 65
2.3.3 Descanso Semanal Remunerado ........................................................... 66
2.3.4 Descanso anual - Férias .......................................................................... 69
2.4 HORA EXTRA OU EXTRAORDINÁRIA .............................................................. 71
2.4.1 Acordo de prorrogação de horas ........................................................... 72
2.4.2 Acordo de compensação de horas ........................................................ 75
3 A CARACTERIZAÇÃO DO REGIME DE SOBREAVISO ...................................... 79
3.1 BREVES NOÇÕES HISTÓRICAS DO REGIME DE SOBREAVISO ................... 79
3.2 CONCEITO E REQUISITOS DO REGIME DE SOBREAVISO ........................... 81
3.3 EMPREGADO EXTRANUMERÁRIO, DE SOBREAVISO E DE PRONTIDÃO ... 87
3.4 A CARACTERIZAÇÃO DO REGIME DE SOBREAVISO .................................... 90
3.4.1 Quando da permanência em local determinado ................................... 90
3.4.2 Quando da não permanência em local determinado ............................ 97
CONCLUSÃO ......................................................................................................... 108
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 113
ANEXO ................................................................................................................... 121
12
INTRODUÇÃO
A presente Monografia destina-se ao cumprimento da exigência legal para
obtenção do grau de Bacharel em Direito, junto à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, optando-se, quanto ao tema, em adentrar no campo de Direito do
Trabalho, estudando, em específico, a caracterização do regime de sobreaviso
quando do uso de telefone móvel (celular).
Em regra, a Consolidação das Leis do Trabalho no §2º do artigo 244, prevê
o regime de sobreaviso para os empregados ferroviários que permanecem em sua
residência aguardando a qualquer momento o chamado do empregador para a
prestação de serviço.
Porém, atualmente, em decorrência da evolução tecnológica dos meios de
comunicação o homem passou a utilizar no seu dia-a-dia o Bip e o telefone móvel,
pois estes aparelhos pela sua mobilidade possibilitaram o contato direto e imediato
entre as pessoas, tornando possível estas serem encontradas em qualquer
momento e onde quer que elas estejam.
Diante disto, surgem entendimentos de que o empregado que faz uso destes
aparelhos não mais necessita permanecer em sua casa para estar à disposição do
empregador após o término de seu horário diário de trabalho, podendo, deste modo,
estar de sobreaviso e ao mesmo tempo deslocar-se para interesses pessoais
enquanto não recebe um chamado ao trabalho.
Ocorre que o Tribunal Superior do Trabalho através da Orientação
Jurisprudencial n. 49 da SBDI-1, fixou entendimento no sentido de que o mero uso
destes aparelhos de comunicação não configura o regime de sobreaviso. Desta
forma, parcela da doutrina e jurisprudência reconhece este instituto somente quando
o empregado permanece em casa aguardando ser chamado pelo empregador,
sustentando que somente desta forma a liberdade de locomoção do empregado
torna-se restringida.
Por outro lado, tal posicionamento vem sendo ampliado reconhecendo-se
analogicamente o regime de sobreaviso ao empregado que faz uso do telefone
móvel, visto que em qualquer momento e em qualquer lugar que estiver, desde que
13
dentro do raio de sinal do aparelho poderá receber o chamado do empregador para
exercer determinado serviço.
Ou seja, o empregado tem a sua liberdade de locomoção restringida e o seu
período de descanso prejudicado, pois em momento algum poderá desligar o
aparelho permanecendo na expectativa de receber o eventual contato de seu
empregador.
Assim, o objetivo desta monografia é analisar a aplicação analógica do
regime de sobreaviso ao empregado que utiliza o telefone móvel, sendo que por
meio deste poderá permanecer à disposição do empregador em qualquer local após
o término do seu horário diário de trabalho.
Para tanto, a presente pesquisa será dividida em três capítulos, nos quais,
se desenvolverá a parte teórica pertinente.
No primeiro capítulo, apresenta-se, inicialmente, os principais aspectos da
evolução histórica das relações de trabalho, bem como os requisitos e os sujeitos da
relação de emprego. Em seguida, serão apontadas as fontes e os princípios
específicos que regulamentam esta relação.
No segundo capítulo, trata-se da jornada de trabalho, demonstrando,
primeiramente, os fundamentos de sua limitação, conceituando e distinguindo as
expressões duração, jornada e horário de trabalho, bem como, abordando os
intervalos para descanso e as horas extraordinárias prestadas pelo empregado.
No terceiro e último capítulo estuda-se, especificamente o objeto central
deste trabalho, o regime de sobreaviso, partindo-se, para tanto de seu histórico, do
conceito e previsão legal. Em seguida serão apontados o empregado
extranumerários, de prontidão e sobreaviso, conceituando e demonstrando os
requisitos de cada um, e, ao final, será abordado o estudo da caracterização do
regime de sobreaviso quando do uso de telefone móvel através de análise
doutrinaria e jurisprudencial, trazendo-se julgados do Tribunal Regional do Trabalho
da 12ª Região e do Tribunal Superior do Trabalho do período de 2008 a 2010.
Quanto à Metodologia utilizada, registra-se que será utilizado o método
dedutivo1, que consiste em pesquisas que partirão de conceitos para enfim,
1 Na concepção de César Luiz Pasold, o método dedutivo consiste em “estabelecer uma formulação
geral e, em seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral”.
14
demonstrar a discussão acerca da caracterização do regime de sobreaviso quando
do uso do telefone móvel.
A técnica utilizada é a documental indireta, ou seja, as doutrinas e as
legislações referentes ao tema, também se utilizará à pesquisa documental direta,
por meio de pesquisa de jurisprudências e artigos referentes ao assunto.
Enfim, pretende-se com a presente Monografia, analisar alguns pontos
polêmicos quanto à possibilidade da caracterização do regime de sobreaviso quando
do uso de aparelho de telefone móvel, buscando contribuir de alguma forma para o
estudo do tema.
(PASOLD, César Luiz. Prática de Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC, Editora, 2003. p. 104).
15
1 A RELAÇÃO DE EMPREGO
O presente trabalho tem como objetivo de estudo, por meio doutrinário e
jurisprudencial, o regime de sobreaviso, mais especificamente, sua caracterização
quando do uso do telefone móvel. Para tanto, faz-se necessário, primeiramente, um
prévio estudo acerca do direito do trabalho, pois só assim, para compreender a sua
origem e as transformações das relações de trabalho.
1.1 BREVES NOÇÕES HISTÓRICAS
Ao versar sobre a evolução histórica do direito do trabalho, Sérgio Pinto
Martins leciona que a relação de trabalho prestada pessoalmente em proveito de
outrem teve início com a escravidão, em que o escravo fazia o trabalho duro, pois
tinha a obrigação de plantar, colher, capinar, cuidar das terras e de todos os animas
que pertenciam ao seu senhor.2
Em palavras de Alice Monteiro de Barros, o trabalho escravo desenvolveu-se
na Antiguidade, dentre o povo grego e romano, os quais tinham o homem escravo
como se fosse uma mercadoria, pois não havia um tratamento digno com o
trabalhador, aliás, não tinham sequer direitos, apenas o de trabalhar nas terras do
senhor. 3
Isto quer dizer que o escravo era tratado como se fosse um objeto que
pertencia ao senhor desde o momento em que entrava no seu território, sem existir
qualquer consentimento entre eles, somente, a partir de então, o escravo passava a
ter um dono e, ainda, a obrigação de trabalhar.4
2 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 4.
3 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr,
2007. p. 53. 4 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 53.
16
Convalidando este entendimento, menciona Irany Ferrari que “O escravo
somente obtinha o necessário para sobreviver, pois o seu dono, proprietário da terra,
ficava com toda a produção.” 5
Num segundo momento, no período do feudalismo, o homem deixou de ser
escravo, mas não necessariamente se tornou livre, pois continuou trabalhando na
terra do senhor, sobre sua proteção militar e política, no entanto, em troca de tal
proteção e pelo uso de sua terra tanto para morar como plantar, o servo tinha o
dever de lhe entregar parte do que produzia.6
Já num terceiro momento, na Idade Média, diante das transformações
sociais e econômicas o homem cansado de trabalhar no campo sob os poderes dos
nobres migrou para as cidades, passando a se reunir em grupos de trabalhadores
em que todos, necessariamente pertenciam ao mesmo ramo laboral.7
Cada grupo de trabalhadores passou a ser chamado de corporações de
ofício, isto porque o trabalho era um verdadeiro monopólio, pois em cada corporação
buscava-se desenvolver um único tipo de trabalho.8
Neste sentido esclarece Arnaldo Süssekind:
O homem até então trabalhava em benefício exclusivo do senhor da terra, tirando como proveito próprio a alimentação, o vestuário e a habitação, passara a exercer sua atividade, sua profissão, em forma organizada, se bem que ainda não gozava de inteira liberdade. É que, senhor da disciplina, não só profissional, mas também pessoais do trabalhador surgiam a figura do mestre. 9
Existia nas corporações de ofício uma hierarquia, o mestre, geralmente o
dono da oficina, comandava os artesãos que se dividiam em companheiros e
aprendizes. Além disto, os mestres tinham autonomia para regulamentar a relação
de trabalho, isto porque cada corporação criava suas normas através dos seus
próprios estatutos, pois não existia qualquer intervenção do Estado.10
5 FERRARI, Irany. História do trabalho do direito do trabalho e da justiça do trabalho. 2. Ed. São
Paulo: Ltr, 2002. p. 32. 6 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 2. ed. rev. ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2008. p. 14.
7 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 21. ed. atual. por Arnaldo
Süssekind e Lima Teixeira. v. 2. São Paulo: LTr, 2003.p. 30. 8 TEREBINTO, Cinara Graeff. Relação de trabalho e relação de emprego. In: AZEVEDO, Jackson
Chaves de (Coord). Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2001. p. 57. 9 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. p. 31.
10 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: LTr, 2002.
p. 40.
17
Segundo Cinara Graeff Terebinto, a organização nas corporações era
bastante rígida, os mestres mantinham uma relação autoritária com os
companheiros e aprendizes, de tal forma que visavam somente pelos seus
interesses e não se preocupavam com a proteção dos trabalhadores. 11
Partindo destes argumentos, ensinam os autores Vicente Paulo e Marcelo
Alexandrino:
Podemos afirmar que o trabalho é tão antigo quanto o homem. A partir do momento em que o homem fixou-se à terra e organizou-se o sistema de trocas, ele deixou de trabalhar sozinho ou com sua família para seu próprio sustento e surgiu a idéia de utilização do trabalho em benefício de pessoa diversa do próprio trabalhador. Desde então, o trabalho assumiu, ao longo do tempo, basicamente as seguintes formas: escravidão, servidão, corporações de ofício e emprego.12
Posteriormente, com a Revolução Francesa, em 1789, buscando evitar o
abuso dos mestres, o mercado monopolista e a submissão dos trabalhadores aos
seus empregadores aos poucos foram deixando de existir, pois as corporações de
ofícios foram sendo extintas, surgindo a livre concorrência e a liberdade individual do
trabalhador para o labor.13
Pode-se afirmar que somente no século XVIII, a relação de trabalho teve
profunda transformação, assim como relata Amauri Mascaro Nascimento:
A principal causa econômica foi a Revolução Industrial do século XVIII, conjunto de transformações decorrentes da descoberta do vapor como fonte de energia e da sua aplicação. Com a expansão da indústria e do comércio, houve a substituição do trabalho escravo, servil, e corporativo pelo trabalho assalariado em larga escala, do mesmo modo que a manufatura cedeu lugar à fábrica e, mais tarde à linha de produção.14
Neste período, com esta mudança e o uso da máquina, os empregadores
somente visavam sua produção, não se importavam de maneira alguma com os
seus empregados, tanto que exerciam suas funções durante longas jornadas, em
péssimas condições de trabalho, enquanto recebiam baixos salários.15
11
TEREBINTO, Cinara Graeff. Relação de trabalho e relação de emprego. In: AZEVEDO, Jackson Chaves de (Coord). Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2001. p. 57 12
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2008. p. 1. 13
TEREBINTO, Cinara Graeff. Relação de trabalho e relação de emprego. In: AZEVEDO, Jackson Chaves de (Coord). Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2001. p. p. 57. 14
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 40-41. 15
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 06.
18
No entanto, tais condições de trabalho decorreram da invenção da máquina
e sua aplicação na indústria, sendo que isto, de forma inevitável gerou uma
significante mudança nos meios de trabalho e, por conseguinte, na relação entre
empregadores e seus empregados. 16
Tanto é que foi a partir da Revolução Industrial que iniciou-se a vinculação
entre o trabalhador e a pessoa beneficiária do seu trabalho, surgindo a relação que
passaria a ser denominada de relação de emprego.17
Neste sentido, destaca Alice de Barros Monteiro, que:
A Revolução Industrial acarretou mudanças no setor produtivo e deu origem à classe operária, transformando as relações sociais. As relações de trabalho presididas pelos critérios heterônomos das corporações de ofício foram substituídas por uma regulamentação essencialmente autônoma. Surgiu daí uma liberdade econômica sem limites, com opressão dos mais fracos, gerando, segundo alguns autores, uma nova forma de escravidão. [...]. Suportavam salários ínfimos, jornadas desumanas e condições de higiene degradantes, com graves riscos de acidente.18
Assim, perante as péssimas condições de trabalho impostas aos
trabalhadores pela nova forma de organizar a produção e também os serviços,
houve uma forte reação da classe trabalhadora no qual passaram reivindicar e
batalhar por melhores meios e condições de trabalho.19
Importa mencionar que foi a partir desta época que se deu a transformação
do trabalho em emprego, pois o homem libertou-se do trabalho escravo e deixou de
ser servo de seu senhor, tornando-se livre, porém no sentido de que deixou de
existir a obrigação imposta a ele de trabalhar. 20
Isto porque, a partir da Revolução Industrial permitiu-se ao homem a
liberdade de escolher entre prestar ou não o trabalho a outrem, embora, não tinha a
igual liberdade para estipular seu horário, lugar e modo de prestar o serviço, tendo
desta forma, que aceitar as péssimas condições de trabalho determinadas pelo
empregador.21
16
SÜSSEKIND, Arnaldo et al.Instituição de direito do trabalho. p. 32. 17
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. p. 03. 18
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 61. 19
CARVALHO, Augusto César Leite de. Direito individual do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.09. 20 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 05. 21
CARVALHO, Augusto César Leite de. Direito individual do trabalho. p.07.
19
Diante disto, houve a necessidade da intervenção do Estado, de tal modo que
se tornou necessário desenvolver normas para proteger o trabalhador e
regulamentar a tal relação que passou a existir entre o empregado e o seu
empregador.22
A partir de então, no Brasil, surge a constituição de 1934, a primeira a tratar
do direito do trabalho, enquanto também passaram a existir várias normas sobre os
mais diversos assuntos trabalhistas, havendo assim a necessidade de sistematizar
estas regras, para tanto foi editado o Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943,
aprovando a Consolidação das Leis do Trabalho23, com o objetivo de reunir as leis
esparsas existes na época, resultando na lei que regulamenta a relação de
emprego.24
Sendo assim, tratar-se-á no próximo título sobre a relação de emprego,
relação esta que surgiu e desenvolveu a partir da Revolução Francesa e Industrial,
conforme se verificou anteriormente.
1.2 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO
Explica, inicialmente, Alice Monteiro de Barros que tanto a relação de
trabalho como a relação de emprego, são consideradas modalidades de relação
jurídica, ou seja, de uma relação que pressupõe a existência de, pelo menos, duas
pessoas e também, de uma norma jurídica que regulamenta a relação entre as
partes.25
De fato, a expressão relação de trabalho é muito ampla, pois compreende
todo trabalho realizado por uma pessoa física em favor de outra pessoa física ou
jurídica.26
22
SÜSSEKIND, Arnaldo et al.Instituição de direito do trabalho. p. 32. 23
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Rio de Janeiro. 1943. Doravante denominada CLT. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 10 de julho de. 2010. 24
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p.10. 25
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 216. 26
BARRETO, Gláucia. Curso de direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 29.
20
Neste sentido ensina Maurício Godinho Delgado:
A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.).
Assim, todas as modalidades de prestação de serviço, tais como do
funcionário público, a relação de emprego, o trabalho autônomo, eventual, avulso,
dentre outros, consistem na relação de trabalho.27
Importa mencionar que a relação de emprego, por sua vez, é considerada
uma espécie da relação de trabalho, e corresponde à prestação de serviço
subordinado, prestado por uma pessoa física a um destinatário, que poderá ser
pessoa física ou jurídica.28
Observa-se, então, que:
[...] quando um particular contrata com um jardineiro a limpeza do jardim de sua residência, estabelece-se entre ambos uma relação de trabalho sem que tenha sido celebrado contrato de trabalho entre eles, nem qualquer relação de emprego. [...] Se um particular contrata um jardineiro, há contrato, contrato de trabalho, mas de trabalho autônomo, como em “todos os casos de trabalhadores por conta própria”. Não existe é contrato de trabalho stricto sensu: contrato de trabalho subordinado.[...]”29.
Pode-se dizer então, que a relação de trabalho é considerada um gênero, da
qual a relação de emprego é uma espécie. Em outras palavras, a relação de
emprego sempre será uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho,
será uma relação de emprego. 30
A partir disto, a relação de emprego é apenas uma das modalidades
específicas da relação de trabalho juridicamente configurada. Tal relação
27
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 89. 28
TEREBINTO, Cinara Graeff. Relação de trabalho e relação de emprego. In: AZEVEDO, Jackson Chaves de (Coord). Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2001. p. 65. 29
SÜSSEKIND, Arnaldo et al.Instituição de direito do trabalho. p. 231-232. 30
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho: série concursos públicos. 9. ed. São Paulo: Método, 2008.p.38-39.
21
corresponde a um tipo legal próprio e específico, que, aliás, é inconfundível com as
outras modalidades de relação de trabalho.31
Gláucia Barreto, ao tratar da relação de emprego, ensina que o trabalho
deve ser realizado pelo obreiro de forma pessoal, onerosa, não eventual e mediante
subordinação, elementos que serão vistos no decorrer deste capítulo e essenciais
para ser empregado sendo que na falta de um deles não estará configurada a
pessoa essencial da relação de emprego. 32
Logo, esta relação somente existirá quando o serviço for realizado por meio
do acordo de vontade entre o trabalhador e a pessoa beneficiária de seu trabalho,
sendo eles o empregado e o empregador, sujeitos estes, que serão apresentados a
seguir.
1.2.1 Sujeitos da relação de emprego
1.2.1.1 Empregado
A relação de emprego desenvolve-se, portanto, mediante dois sujeitos, de
modo que de um lado tem-se o empregado que é a parte mais fraca desta relação e
do outro lado, o empregador.
Dito isto, o empregado, em sentido amplo, é considerado o sujeito que está
inserido na empresa, ou seja, a pessoa que de forma contínua utiliza sua energia
pessoal para realizar atividades no ambiente laboral. 33
Acerca deste sujeito da relação de emprego, o artigo 3º da CLT define
empregado como toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não
31
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 286. 32
BARRETO, Gláucia. Curso de direito do trabalho. p. 30. 33
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 131.
22
eventual ao empregador, sob a subordinação deste e mediante o recebimento de
parcelas econômicas, ou seja, salário.34
Deste conceito legal é possível extrair os quatro elementos básicos da
relação de emprego, conforme será visto a seguir, sendo que ainda tais elementos
servem para identificar o empregado. Assim extrai-se de Augusto César Leite de
Carvalho:
[...] da alusão da pessoa física se infere a pessoalidade; na referência ao serviço de natureza não eventual um segundo e decisivo elemento, a não eventualidade, a dependência do empregador implica, a subordinação jurídica, e ao lembrar de salário, como contrapartida do trabalho, o legislador enfatiza a onerosidade como quarto e derradeiro pressuposto da caracterização do empregado e da relação de emprego.35
Diante disto, havendo trabalho exercido por pessoa física que, podendo,
contrata de forma tácita ou expressamente a prestação de seus serviços a um
tomador, e a este é realizado com pessoalidade, de forma onerosa, não eventual e
mediante subordinação, existirá o empregado. 36
Percebe-se então, que o empregado é diferente dos demais trabalhadores,
não pelo tipo de serviço que realiza, mas pela forma em que este é prestado, sendo
que tais elementos serão vistos a seguir.
1.2.1.1.1 Pessoa física
Maurício Godinho Delgado é um dos poucos autores que cita a pessoa física
como um dos elementos caracterizadores da relação de emprego. Tal requisito é
considerado importante para o autor, e assim esclarece:
A prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração é aquela estabelecida por uma pessoa física ou natural, pois os bens jurídicos e mesmo éticos protegidos pelo Direito do Trabalho, como à vida, à saúde, à integridade moral, o bem estar, o lazer, dentre outros, pertencem à pessoa física, não podendo ser
34
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. “Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” Disponível em <http://www.planalto.gov.br >. Acesso em 10 de julho de 2010. 35
CARVALHO, Augusto César Leite de. Direito individual do trabalho. p. 98 36
FELIX, Deborah da Silva; Villela, Fábio Goulart. Direito material e processual do trabalho: exame da OAB. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 49.
23
usufruídos por pessoas jurídicas. Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa natural. 37
O empregado, portanto, será sempre uma pessoal física, isto significa que é
um ser humano que com a sua energia exerce sua atividade laboral a outrem em
busca de receber o meio necessário para a sua sobrevivência, ou seja, o salário.
Assim, não pode ser pessoa jurídica, porque esta jamais poderá realizar o próprio
trabalho.38
Além disto, como o direito do trabalho protege o trabalhador como ser
humano, não seria possível, por exemplo, a aplicação da legislação do salário
mínimo, da duração diária de trabalho e dos riscos profissionais às pessoas
jurídicas, de tal forma, que o empregado terá que ser, obrigatoriamente, uma pessoa
física ou natural.39
No mesmo entendimento, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino ressaltam
que o empregado tem que ser sempre uma pessoa física, pois este deverá prestar
pessoalmente serviços a outrem, serviços estes não eventuais, subordinados e
assalariados.40
Frisa-se, então, que o empregado coloca sua força de trabalho à disposição
de outra pessoa mediante retribuição, sendo este, pessoa física não podendo ser
jurídica, pois não é possível o estabelecimento de vínculo empregatício entre pessoa
jurídica e o empregador. 41
1.2.1.1.2 Pessoalidade
O elemento denominado de pessoalidade é aquele que exige que o
empregado realize as suas tarefas pessoalmente, não podendo se fazer substituir
37
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 291. 38
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho, relações individuais e coletivas do trabalho. 24. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 612-613. 39
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 613. 40
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. p. 65-66 41
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 128-129.
24
por outra pessoa, a não ser em casos esporádicos, e sempre quando for permitido
pelo seu empregador.42
Assim, pessoalidade significa que é aquela pessoa física a escolhida para
realizar o serviço contratado. Isto é, foi escolhida por suas qualificações pessoais e
virtudes, por isto, esta pessoa não pode por vontade própria mandar outra trabalhar
em seu lugar. 43
O fato de ser o trabalho prestado por uma pessoa física não quer dizer, que
ele deve ser prestado exclusivamente por aquele determinado empregado e nenhum
outro.44
O trabalho em si não é uma obrigação personalíssima, podendo ser
executado por outros, o que é personalíssimo é o contrato de emprego ou a
obrigação que decorre dele, sendo esta, a prestação de serviço ao empregador.45
Sendo assim, verifica-se que:
O caráter da relação de emprego será sempre intuitu personae e não personalíssimo, ficando manifestamente demonstrado pelo fato de que o empregador poderá, a seu livre critério e escolha, substituir determinado empregado. Saliente-se, contudo, que o empregado jamais pode se fazer substituir.46
Por isso, os autores demonstram que o empregado é, então, o indivíduo que
deve prestar pessoalmente os serviços ao empregador, pois o contrato de emprego
é estabelecido em função de determinada pessoa, ou seja, o empregador conta com
a execução dos serviços dessa certa pessoa e não por qualquer outra. 47
Além disto, quando o empregado presta serviços ao mesmo empregador de
forma contínua, seja todos os dias; ou em alguns dias da semana, ou ainda uma vez
no mês, mas durante longo período, fica demonstrada a pessoalidade. 48
Acerca da pessoalidade, para melhor compreensão Vicente Paulo e Marcelo
Alexandrino exemplificam:
O motorista particular José não pode, sem o consentimento expresso
42
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 256. 43
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 62. 44
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 291. 45
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 264. 46
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho: material, processual e legislação especial. 6. Ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 36. 47
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. p. 68. 48
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 263.
25
de seu patrão, mandar seu irmão João trabalhar em seu lugar num dia em que tenha acordado indisposto. Ao contratar José, seu patrão verificou suas referências em empregos anteriores, fez um teste preliminar a fim de julgar sua habilidade na direção, entrevistou-o para avaliar seu temperamento etc. O patrão não conhece nenhum desses elementos no que diz respeito a João, o que justifica não poder ser ele obrigado a aceitar que João preste os serviços em substituição a José. O caráter de pessoalidade impede que o empregado se faça substituir por outra pessoa na relação laboral, salvo a existência de consentimento expresso do empregador nesse sentido.49
Portanto, tem-se que para ser estabelecida a relação de emprego, o
empregado tem a obrigação de prestar serviços ao empregador, devendo este ser
realizado pessoalmente, pois foi ele o escolhido para trabalhar.50
1.2.1.1.3 Habitualidade
A habitualidade, também é conhecida por não eventualidade. Tal requisito
da relação de emprego está ligado ao empregador, isto é, será exigido a frequência
do empregado para prestar o serviço conforme a necessidade permanente das
atividades serem realizadas na empresa, uma vez que o serviço pode ser prestado
de forma contínua, todos os dias, por exemplo, ou apenas em determinados dias. 51
Assim, é importante que o serviço prestado pelo empregado seja realizado
de forma habitual, pois o empregador fica na expectativa de que seu empregado
voltará em certo dia e o trabalho será desenvolvido de modo contínuo, não sendo
esporadicamente, uma vez ou outra.52
Nesse ínterim, Gláucia Barreto esclarece:
A não-eventualidade na prestação do serviço tem relação com a necessidade do serviço prestado, estar o empregado inserido na rotina da empresa. É serviço necessário para que o empregador explore determinada atividade de forma normal, regular.53
49
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. p. 68. 50
BARRETO, Gláucia. Curso de direito do trabalho. p. 31. 51
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 280. 52 ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho. p. 37. 53
BARRETO, Gláucia. Curso de direito do trabalho. p. 32
26
Por isso, quando o empregado de modo não eventual comparece na
empresa e presta serviço, necessariamente terá uma relação com a atividade que lá
desenvolve, pois na maioria das vezes realiza todos os dias, ou uma ou duas vezes
por semana, mas de forma permanente, isto em função de que o contrato de
emprego consiste em prestações sucessivas, e não em uma só prestação.54
Acerca do requisito da não eventualidade da prestação de serviço, para
melhor compreensão Cinara Graeff Terebino exemplifica:
No restaurante será não eventual o serviço da cozinheira e do garçom, e eventual o serviço do pedreiro contratado para fazer ampliação do estabelecimento. Numa escola, será não eventual o serviço do professor, do orientador pedagógico, do coordenador.[...]55
Portanto, para que seja caracterizada a habitualidade, é necessário que o
empregado preste serviço de forma permanente, pois desta maneira causa ao
empregador a expectativa de que as atividades serão realizadas sempre em certos
dias, por certa pessoa, sendo que a sua falta pode resultar em prejuízos para a
empresa. 56
1.2.1.1.4 Onerosidade
Outro elemento da relação de emprego é a onerosidade, que consiste no
conjunto de parcelas econômicas pagas pelo empregador ao empregado como
forma de retribuição pelo tempo em que estava apenas a sua disposição e pelo
serviço efetivamente prestado. 57
Destaca-se, que a principal obrigação do empregado é a prestação dos
serviços contratados pelo empregador, enquanto que, seu principal direito é o
recebimento de salário como forma de retribuição ao fornecimento de sua força de
trabalho na prestação de serviços.58
54
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. p. 66. 55
TEREBINTO, Cinara Graeff. Relação de trabalho e relação de emprego. In: AZEVEDO, Jackson Chaves de (Coord). Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2001. p. 86. 56
BARRETO, Gláucia. Curso de direito do trabalho. p. 32 57
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 298. 58
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. p. 43.
27
Deste modo, Amauri Mascaro Nascimento conceitua salário:
Salário é a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho.59 (grifo do autor)
No mesmo sentido, menciona Alice Monteiro de Barros que “outro
pressuposto do conceito de empregado é o salário, visto como a contraprestação
devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado em virtude do contrato
de trabalho. [...]”.60
O empregado, portanto, é um trabalhador assalariado, que recebe uma
retribuição pelo serviço prestado, contudo, se os serviços forem prestados de forma
gratuita em razão da natureza que possuem não se configurará a relação de
emprego e sim, a relação de trabalho. 61
Deste modo, o elemento onerosidade que se caracteriza através do salário,
é fator essencial na relação de emprego, visto que é em busca dele que o
empregado coloca toda sua energia à disposição do empregador.62
Assim, nota-se que onerosidade é, portando, o valor econômico pago pelo
empregador ao empregado em razão dos serviços prestados a ele, de modo que tais
valores destinam-se a satisfazer as necessidades básicas para o seu sustento e o
de sua família.63
1.2.1.1.5 Subordinação
A subordinação da prestação de serviços é o elemento principal para o
reconhecimento da relação de emprego, pois é ele que diferencia tal relação dos
demais tipos de trabalho.64
Então explica Vólia Bomfim Cassar:
59
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 1038. 60
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 258. 61
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 161. 62
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. ed. Atual., e ver. e amp. por José Eduardo Duarte Saad, Ana Maria Saad Castelo Branco. São Paulo: LTr, 2009. p. 59. 63
BARRETO, Gláucia. Curso de direito do trabalho. p. 32. 64
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 266.
28
A subordinação nada mais é do que o dever de obediência ou o estado de dependência na conduta profissional, a sujeição às regras, orientações e normas estabelecidas pelo empregador inerentes ao contrato, à função, desde que legais e não abusivas.65
Desta forma, quando os serviços realizados não são subordinados por
ninguém, o trabalhador não poderá ser considerado como empregado, não havendo
assim, relação de emprego, e sim relação de trabalho.66
Neste mesmo sentido Alice Monteiro de Barros esclarece:
O trabalho subordinado é o objeto do contrato regulado pelo Direito do Trabalho. A origem etimológica do termo subordinação é sub-ordinare. O termo genérico “dependência” ou “subordinação” é utilizado pela doutrina desde o século XIX, como critério que distingue o contrato de trabalho dos que lhe são afins. [...].67 (grifo do autor)
Assim, na relação de emprego, a subordinação estará evidenciada quando o
empregado tem a obrigação de cumprir regras e orientações determinadas pelo
empregador em relação a prestação de serviço, pois é necessário que o obreiro
respeite e obedeça às suas ordens, podendo ser quanto ao horário de trabalho, as
tarefas a fazer, entre outras.68
Logo, o empregado subordinado exerce seu trabalho sob os poderes de
direção do empregador, sendo estes tão somente relacionados à sua conduta
profissional. Isto quer dizer, que o empregado é dirigido pelo empregador quanto a
maneira e o tempo em que deverão ser realizados os serviços. Enquanto que
deixando de cumprir suas determinações poderá o empregado receber advertências
aplicadas pelo seu empregador.69
Por fim, importa mencionar, que todos os elementos essenciais da relação
de emprego são concorrentes, ou seja, é necessário ter subordinação, mas não
basta ter somente este requisito para ser empregado, é importante ter pessoalidade,
onerosidade e habitualidade, sendo que na falta de qualquer um deles não estará
configurada a pessoa essencial de tal relação, o empregado.70
65
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 266. 66
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 161. 67
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 259. 68
BARRETO, Gláucia. Curso de direito do trabalho. p. 33. 69
FELIX, Deborah da Silva; Villela, Fábio Goulart. Direito material e processual do trabalho: exame da OAB. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 19. 70
CARVALHO, Augusto César Leite de. Direito individual do trabalho. p. 98.
29
1.2.1.2 Empregador
O outro sujeito da relação de emprego é o empregador que está descrito no
artigo 2º da CLT71, como a pessoa física ou jurídica, que contrata, assalaria e dirige
os serviços prestados pelo empregado, e para isso, assume os riscos da atividade
econômica e também os riscos do trabalho prestado. 72
Neste mesmo sentido, Maurício Godinho Delgado define empregador:
O empregador é a pessoa física, jurídica ou o ente despersonificado que contrata os serviços de uma pessoa física, que devem, obrigatoriamente, ser efetuados com pessoalidade, onerosidade, habitualidade e sob subordinação.73
Deste modo, o autor supracitado ensina que a noção jurídica do empregador
está relacionada à do empregado, portanto, se o empregado fizer parte da relação
de emprego em que estão presentes todos os requisitos visto acima, estabelecida
por um tomador de serviços, este assumirá de imediato a qualidade de empregador
na relação firmada.74
O empregador, como já visto, tem certo poder de subordinação nesta
relação. Em razão disto pode organizar, comandar e fiscalizar o serviço do
empregado, podendo, por exemplo, fixar suas tarefas, bem como seu horário de
entrada e saída, aliás, quando suas determinações não forem cumpridas poderá
ainda advertir o empregado.75
Por outro lado, tem o empregador as suas obrigações e estas também
devem ser cumpridas, como por exemplo, deverá fornecer ao empregado
instrumentos para que possa prestar o seu serviço, bem como os equipamentos
quando necessários, para a sua proteção assim como realizar o pagamento das
parcelas referente ao salário em virtude do serviço prestado a ele.76
71
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. “Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.” Disponível em <http://www.planalto.gov.br >. Acesso em 10 de julho de 2010. 72
FELIX, Deborah da Silva; Villela, Fábio Goulart. Direito material e processual do trabalho. p. 30. 73
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 391. 74
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 391. 75
TEREBINTO, Cinara Graeff. Relação de trabalho e relação de emprego. In: AZEVEDO, Jackson Chaves de (Coord). Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2001. p. 94-95. 76
TEREBINTO, Cinara Graeff. Relação de trabalho e relação de emprego. In: AZEVEDO, Jackson Chaves de (Coord). Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2001. p. 107.
30
Após breve explanação acerca da relação de emprego, e seus sujeitos,
torna-se necessário apontar no item seguinte, de forma sucinta, as fontes e os
princípios específicos que regulamentam esta relação, uma vez que são
estabelecidos para proteger o empregado e assegurar os direitos entre as partes.
1.3 FONTES E PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
1.3.1 Fontes do direito do trabalho
Quando se trata de fontes do direito, destaca-se, primeiramente, que no uso
comum entende-se como a origem, é tudo aquilo de onde provém alguma coisa. Já
sobre o prisma jurídico, a fonte é vista como a origem do direito, um conjunto de
normas, ou ainda, a exteriorização do direito.77
Renato Saraiva ao expor quanto a sua denominação, afirma que a fonte do
direito significa o início ou o princípio do qual surge o direito. Em outras palavras,
fonte seria a expressão utilizada para designar a origem das normas jurídicas.78
Assim, fonte do Direito do Trabalho significa o meio pelo qual o Direito do
Trabalho se forma, se origina e estabelece suas normas jurídicas. 79
Existem, no entanto, as fontes formais e materiais, sendo estas
apresentadas a seguir.
1.3.1.1 Classificações das fontes do direito do trabalho
As fontes materiais são representadas pelo conjunto de fatores políticos,
econômicos e sociais os quais influenciam, muitas vezes, no surgimento de uma
norma, tal qual no direito do trabalho, pode ser citado como os movimentos dos
77
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 100. 78
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. p. 23. 79
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p.52.
31
obreiros.80
Vólia Bomfim Cassar conceitua fonte material:
[...] a fonte material de Direito do Trabalho é a ebolição social, política e econômica que influencia de forma direta ou indireta na confecção, transformação ou formação de uma norma jurídica. Afinal, as leis são confeccionadas para a satisfação dos apelos sociais e, do direito, para satisfazer a coletividade.81
Dito isto, Adalberto Martins cita como exemplo de fonte material, o
desemprego, as greves, a evolução tecnológica e a reivindicações dos
trabalhadores. 82
Por outro lado, as fontes formais são os meios pelo qual a norma jurídica se
manifesta e torna-se conhecida, por serem comandos gerais, abstratos, impessoais
e imperativos, no entanto, não significa que são normas escritas, porém trata-se de
regras que tem força coercitiva sobre os seus destinatários.83
A doutrina trabalhista ainda subdivide as fontes formais do direito, em
heterônomas ou autônomas, e ensina:
As autônomas, diretas, não-estatais ou primárias são as elaboradas pelos agentes sociais, sem intervenção do Estado. Emergem da vontade dos sujeitos da relação de emprego. Ao contrário, as heterônomas, estatais ou imperativas são aquelas criadas pelo Estado ou aquelas em que ele intervém na sua elaboração.84
Como fontes autônomas, citam-se, por exemplo, os usos e costumes, as
convenções e os acordos coletivos e o regulamento da empresa. Já como as fontes
heterônomas, a constituição brasileira de 1988, as leis, os decretos e as sentenças
normativas, ou qualquer outra norma que seja criada pelo Estado.85
Arnaldo Süssekind acrescenta que também são fontes formais do Direito do
Trabalho as fontes subsidiárias, tais como a analogia, equidade, princípios gerais de
direito e o direito comparado.86
80
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 36. 81
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 55. 82
MARTINS, Adalberto. Manual didático de direito do trabalho. São Paulo: Malheiros. 2003. p.53. 83
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 56. Assim explica a Autora: Gerais: feita para todos e não para uma pessoa só ou grupo. Abstrata: não prevê uma condição concreta, mas sim uma hipótese. Impessoal: leva em conta a coletividade e não uma única pessoa. Imperativo: todos são obrigados a cumprir, tem caráter coercitivo. 84
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 56. 85
BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. p. 16. 86
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.124.
32
Outros autores, não consideram estas fontes como fonte formal, pois para
eles, analogia e a equidade são métodos de integração da norma, sendo que os
princípios gerais de direito, são meios de interpretação da lei ou do direito.87
Diante destas considerações, serão estudadas no item seguinte as fontes do
Direito do Trabalho que de modo comum são classificadas pelos doutrinadores,
sendo elas a constituição, as leis, os decretos, as sentenças normativas, os
costumes, as convenções e acordos coletivos, o regulamento de empresa e os
contratos, sendo estas estudadas a seguir.
1.3.1.2 Fontes heterônomas
1.3.1.2.1 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Ao tratar de fontes, Sérgio Pinto Martins recorda que a primeira constituição
brasileira que tratou, especificamente, de normas referentes ao Direito do Trabalho
foi a de 1934, de modo que as demais constituições permaneceram trazendo
normas sobre tal matéria.88
Nesta linha registra Renato Saraiva:
A constituição de 1934 passou a dispor especificamente sobre normas atinentes ao Direito do Trabalho, como a garantia à liberdade sindical, salário mínimo, isonomia salarial, jornada de 8 horas de trabalho, proteção aos menores e as mulheres, férias e repouso semanal. 89
Após algumas constituições, Gláucia Barreto ensina que a CRFB de 198890,
atualmente, é a fonte de direito de maior hierarquia no Brasil, pois tem prevalência
sobre as demais normas jurídicas, de modo que é ela que confere o fundamento e a
eficácia a todas as demais regras existentes no país.91
87
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 37. 88
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 38. 89
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. p.36. 90
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Doravante denominada CRFB de 1988. 91
BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. p. 16
33
Importante mencionar que a CRFB de 1988 mais precisamente no seu artigo
7 e seus incisos, determinou os direitos sociais dos empregados urbanos e rurais,
além de outros que visem a melhoria de sua condição social.92
No mais, com a previsão constitucional dos direitos mínimos trabalhistas e de
princípios, como da dignidade do trabalhador, possibilitou-se que fosse estabelecido
limites na liberdade contratual, ou seja, ao determinar as cláusulas do contrato,
assim como também, limitaram-se os poderes do empregador na relação de
emprego. 93
1.3.1.2.2 Leis
Considera-se lei uma regra escrita, abstrata, geral, permanente e com força
coercitiva, estabelecida para todos, que deverão cumpri-la e respeitá-la. A lei,
portanto, surge por meio de um projeto de lei que é aprovada pelo Poder Legislativo
sendo sancionada e promulgada pelo Presidente da República.94
Nas palavras de Eduardo Gabriel Saad a CLT é a principal lei trabalhista,
que surgiu da sistematização de várias normas sobre os mais diversos assuntos
trabalhistas, sendo editada e promulgada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio
de 1943, e denominada Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, contendo,
atualmente, o maior número de disposições que regulam a relação de emprego.95
Ressalta-se ainda, que no Direito do Trabalho não é apenas a CLT que
prevê regras trabalhistas. Há também a legislação não consolidada, que trata de
outros direitos aos trabalhadores, tais como, a Lei nº 605 de 194996, sobre o repouso
semanal remunerado, a Lei nº 5.859 de 197297, sobre empregado doméstico, a Lei
92
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Doravante denominada CRFB de 1988. 93
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 222. 94
SUSSEKIND, Arnaldo et al.Instituição de direito do trabalho. p. 154 95
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. p. 37. 96
BRASIL. Lei n° 605 de 05 de janeiro de 1949. Repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 10 de julho de 2010. 97
BRASIL. Lei n°5.859 de 11 de dezembro de 1972. Dispõe sobre a profissão de empregado
doméstico e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 10 de julho de 2010.
34
nº 5.889, de 197398, sobre o trabalhador rural, entre outras.99
1.3.1.2.3 Decretos
Os decretos também são considerados fonte do direito, sendo estes atos
administrativos de competência exclusiva do Poder Executivo, que se destinam à
regulamentar situação geral ou individual. 100
Através dos decretos, o Poder Executivo regulamenta a execução de leis ou
promove ainda situações não disciplinadas em lei, para tanto, os decretos podem
ser regulamentadores, sendo aqueles que têm por finalidade explicar a lei, ou ainda
os autônomos, que se equiparam a lei, ou seja, quando são expedidos tratam sobre
matéria ainda não disciplinada na legislação. 101
Assim, Sérgio Pinto Martins cita alguns exemplos de decretos, sendo eles: o
Decreto nº 27.048 de 1949102, que regulamenta o repouso semanal remunerado; e o
Decreto nº 57.155 de 1965103, que regulamenta o 13º salário, entre outros.104
1.3.1.2.4 Sentença normativa
A sentença normativa é fonte própria do Direito do Trabalho, pois trata-se de
decisão proferida pelo TRT ou pelo TST em um processo de dissídio coletivo
98
BRASIL. Lei n°5.889 de 1973. Institui normas reguladoras do trabalho rural. Dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 10 de julho de 2010. 99
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 107. 100
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 318. 101
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 69. 102
BRASIL. Decreto-lei nº 27.048 de 12 de agosto de 1949. Aprova o regulamento da Lei nº 605, de 5 de janeiro de 1949, que dispõe sobre o repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 10 de julho de 2010. 103
BRASIL. Decreto-lei nº 57.155 de 03 de novembro de 1965. Expede nova regulamentação da Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, que institui a gratificação de Natal para os trabalhadores, com as alterações introduzidas pela Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 10 de julho de 2010. 104
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 39.
35
destinado a solucionar os conflitos de interesses coletivos de trabalho.105
Segundo Amauri Mascaro Nascimento, o conflito coletivo surge quando a
negociação direta entre sindicatos, de um lado trabalhadores e do outro
empregadores da categoria não é possível de ser resolvida em harmonia,
transformando-se em um dissídio coletivo.106
Os conflitos são coletivos quando em razão dos seus sujeitos, que serão os grupos de trabalhadores abstratamente considerados, de um lado, e o grupo de empregadores, de outro lado, defendem os interesses que pertencem a toda categoria. 107
Ou seja, existindo o conflito, este poderá ser levado ao TRT ou ao TST por
meio de ação coletiva de trabalho, para que a questão conflituosa seja resolvida
através de decisão judicial, porém, nem sempre, é essencialmente aquela esperada
pelas partes, portanto a decisão é chamada de sentença normativa. 108
Sendo assim, por meio da sentença normativa é que serão criadas,
modificadas ou ainda extintas as normas e condições de trabalho aplicáveis as
categorias em conflito. Do mesmo modo, a decisão em relação a matéria conflituosa,
terá seus efeitos aplicados somente aqueles que integram a categoria econômica
(empregador) ou profissional (empregado) envolvida no tal conflito coletivo.109
Diante disto, esclarece Maurício Godinho Delgado que as novas regras
decorrentes da sentença normativa, de acordo com a lei, devem permanecer em
vigor no período máximo de 4 anos, porém tal prazo normalmente é estabelecido na
decisão.110
1.3.1.3 Fontes autônomas
1.3.1.3.1 Acordo e convenção coletiva
105
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 158. 106
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 1360. 107
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 556. 108
BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. p. 18. 109
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 39-40. 110
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 158.
36
Outra fonte peculiar do Direito do Trabalho são as convenções e acordos
coletivos, no sentido de que são fontes próprias deste ramo do direito.111
Assim, a convenção coletiva de trabalho são ajustes celebrados entre
entidades sindicais, estando de um lado o sindicato patronal e do outro o sindicato
profissional, que estabelecem condições de trabalho.112
Já os acordos coletivos são ajustes firmados entre o sindicato que
representa certa categoria de empregados e uma ou mais empresa, referente
também a normas de condições de trabalho. 113
Importa destacar a diferença básica entre o acordo coletivo e a convenção
coletiva:
[...] é tão somente o maior e o menor alcance de suas cláusulas, ou seja, a convenção apenas se compõe por meio de negociação intersindical (sindicato patronal e sindicato representativo da categoria econômica), e, assim, suas cláusulas se estendem a toda a classe; o acordo coletivo constitui-se por meio da negociação entre o sindicato representativo da categoria profissional e uma ou mais empresas e assim, suas cláusulas estendem-se apenas aos profissionais empregados das empresas acordantes.114
Dito isto, estas duas fontes autônomas do Direito do Trabalho são
amparadas por norma constitucional, sendo estabelecidas no artigo 7º, inciso XXVI,
da CRFB de 1988.115
1.3.1.3.2 Usos e costumes
Os usos e costumes são importantes fontes autônomas do Direito do
Trabalho. Ambos são considerados pela CLT no seu artigo 8º 116, como fontes
111
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007 p. 119. 112
VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual prático das relações trabalhistas. 10. ed. São Paulo: Ltr, 2009. p. 513. 113
BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. p. 19. 114
VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual prático das relações trabalhistas. p. 513. 115
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 “Art. 7º [...] XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; [...].” Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 10 de julho de 2010. 116
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. “Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito,
37
normativas.117
Vólia Bomfim Cassar ensina que os costumes são comportamentos
habituais de um grupo social, a respeito de uma determinada situação, por certo
tempo. Muitas vezes este comportamento habitual se transforma em uma norma
legal.118
Segundo a doutrina, o costume pode ser apresentado de três formas:
Secundum legem, ocorre quando a lei se refere ao costume para indicá-lo como modo de comportamento a ser respeitado. [...] Praeter legem, quando a lei não disciplina a matéria e o costume desempenha função supletiva e a regula, preenchendo a lacuna existente. [...] Contra legem,é o costume contrário a lei. Não se admite a revogação de lei pelo costume, mas quando a lei está obsoleta, em desuso, pode o costume prevalecer sobe esta.119 (grifo do autor)
Porém, quanto ao conceito de “uso” e “costume”, a doutrina não é uniforme,
no entanto, referente ao âmbito da sua aplicação, tem-se que o “uso” tem natureza
menos ampla, sendo desta forma, a prática de certo ato limitado às partes de um
contrato ou no ordenamento interno de uma empresa, por exemplo, enquanto o
“costume”, é uma prática geral por uma comunidade maior.120
1.3.1.3.3 Regulamento da empresa
Os autores discutem se o regulamento da empresa pode ser considerado
fonte do Direito do Trabalho, isto porque para alguns, os empregadores desvirtuam a
finalidade do regulamento interno.
Importa destacar que muitas vezes o regulamento da empresa é elaborado
somente pelo empregador, no entanto, é possível que os empregados participem da
sua elaboração.121
principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. [...]” Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 10 de julho de 2010. 117
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 165. 118
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 72. 119
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 72-73 120
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 327. 121
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p.40.
38
Geralmente, as cláusulas do regulamento da empresa estão voltadas a
todos os empregados, tendo por finalidade organizar internamente a empresa. Neste
sentido, Vólia Bomfim Cassar ensina:
O regulamento da empresa é o conjunto de normas confeccionadas, de forma espontânea, a fim de estruturar e organizar internamente a empresa. É, portanto, o veículo facultado ao empregador, para dispor, de forma unilateral, sobre normas institucionais voltadas para emissão de ordens técnicas relativas aos empreendimentos, organização do trabalho, métodos de produção etc. 122
Existe, no entanto, muitos empregadores que ao elaborar o regulamento de
sua empresa estão incluindo cláusulas de condições gerais de trabalho, como por
exemplo, plano de cargos e salários, jornada especial de trabalho, de tal forma que
isto, necessariamente, cria direitos aos seus empregados.123
Desta forma, quando existir tais cláusulas, tem-se que o regulamento é uma
fonte normativa do Direito do Trabalho, pois são regras aplicadas a todos os
empregados da empresa.124
Outros autores entendem que não é fonte de direito, por ser elaborado
somente pelo empregador e por seus dispositivos já estarem incluídos no contrato
de trabalho, como cláusulas contratuais e não como fonte normativa, tendo em vista
de que o contrato é pessoal e concreto. 125
No entanto, no Brasil, o regulamento interno não é obrigatório, mas, uma vez
adotado pela empresa, deverá ser respeitado e cumprido, pois desta forma, se
submete ao controle judicial.126
1.3.1.3.4 Contrato de trabalho
Acerca do contrato de trabalho, ou especificamente, contrato de emprego,
também tem sido discutido na doutrina se este pode ser considerado fonte de direito.
122
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 94. 123
CARVALHO, Augusto César Leite de. Direito individual do trabalho. p. 37. 124
CARRION, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 291. 125
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 168. 126
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 124.
39
O contrato de emprego para Vólia Bomfim Cassar é o acordo de vontades
realizado entre o empregado e o empregador. Por isto, caracteriza-se como norma
pessoal, concreta e específica, pois suas cláusulas somente terão efeito entre estes
sujeitos.127
Neste mesmo sentido esclarece Maurício Godinho Delgado que o contrato
de emprego só produz efeito entre as duas partes da relação, no entanto, não pode
ser considerado como fonte de Direito do Trabalho, pelo fato de que suas cláusulas,
geralmente, não trazem normas de caráter impessoal, abstrato e geral, sendo estes
os requisitos necessários para ser fonte de direito.128
Em sentido contrário, outros doutrinadores entendem que o contrato de
emprego é importante fonte de direito, mesmo a manifestação de vontade sendo tão
somente bilateral, pelo empregado e pelo empregador, sendo que isto se destina a
produzir direitos e obrigações entre eles. 129
Após as considerações sobre as fontes do Direito do Trabalho, que têm
relevante papel na regulamentação da relação de emprego, passar-se-á ao estudo
dos princípios específicos visto que o artigo 8º da CLT130 prevê como fonte de
integração que auxiliam na justa aplicação das regras trabalhistas nesta relação.
1.3.2 Princípios específicos do direito do trabalho
Os princípios, para Américo Plá Rodrigues, são linhas básicas informadoras
de algumas normas implícitas ou explícitas na lei, utilizadas pelo legislador para
auxiliar na elaboração de novas normas, como também servem para orientar quem
127
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 96. 128
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 174. 129
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 122. 130
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. “Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. [...].” Disponível em <http://www.planalto.gov.br >. Acesso em 10 de julho de 2010.
40
está interpretando as regras já existentes, buscando assim a sua melhor aplicação
na solução de uma questão.131
Pode-se dizer que os princípios de direito tem três funções básicas, sendo
elas a informadora, a normativa e a interpretativa. Desta forma, extrai-se do
ensinamento de Ives Gandra da Silva Martins Filho:
a) função informadora: orienta o legislador na confecção das leis e de fundamentar as normas jurídicas estatuídas [...]; b) função normativa: nos casos de lacuna e omissão da lei, atuam como fonte supletiva de direito [...]; c) função interpretativa: critério orientador de interpretação e compreensão das normas jurídicas positivadas [...].132
No entanto, o artigo 8º da CLT deixa clara a importante função integrativa
dos princípios, visto que na falta de disposições legais ou contratuais busca-se
solucionar os problemas trabalhistas com base em princípios.133
Assim, sabe-se que o Direito do Trabalho, bem como os demais ramos do
Direito, regulamenta-se por princípios jurídicos. Tais princípios podem ser
classificados como gerais e específicos, de modo que o primeiro é aplicado a todos
os ramos do Direito, enquanto o segundo sua aplicação está diretamente ligada à
relação de emprego.134
Porém, quanto aos princípios específicos, são poucos os autores que
versam sobre o tema, enquanto que Américo Plá Rodrigues escreveu um livro
exclusivo sobre este assunto e classificou tais princípios em:
[...] 1) o princípio da proteção: a) in dúbio pro operário; b) regra da aplicação da norma mais favorável; e c) regra da condição mais benéfica. 2) princípio da irrenunciabilidade dos direitos, 3) princípio da continuidade, 4) princípio da primazia da realidade, 5) princípio da
razoabilidade, e 6) princípio da boa-fé.135
No entanto, outros autores, não consideram o princípio da boa-fé e da
razoabilidade como específicos do Direito do Trabalho, pois tais princípios são
aplicados em todos os ramos do Direito.136
131
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. tradução de Wagner D. Gliglio. – 3. ed. atual.São Paulo: Ltr, 2000. p. 24. 132
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual de direito e processo do trabalho. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 58. 133
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 116. 134
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 191. 135
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho.p. 24. 136
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 177.
41
Desta forma, serão estudados nos itens seguintes os quatro princípios
trabalhistas que costumam ser classificados comumente pelos doutrinadores, sendo
eles: o princípio da proteção, o princípio da irrenunciabilidade de direitos, o princípio
da continuidade e o princípio da primazia da realidade.
1.3.2.1 Princípio da Proteção
O princípio da proteção é o principal princípio do Direito do Trabalho, pois
existe uma preocupação em proteger a parte mais fraca na relação de emprego.137
Além de que “influi em todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho,
influindo na própria perspectiva desse ramo ao constituir-se, desenvolver-se e atuar
no Direito”.138
Américo Plá Rodrigues esclarece:
O fundamento deste princípio está ligado a própria razão de ser do Direito do Trabalho. Historicamente o Direito do Trabalho surgiu como conseqüência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econômica desiguais conduzia a diferentes formas de exploração. [...] O legislador não pode mais manter a ficção de igualdade existente entre as partes do contrato de trabalho e inclinou-se para uma compensação dessa desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador com uma proteção jurídica a ele favorável.139
Assim, diante deste desequilíbrio existente entre o empregado e o
empregador, o princípio da proteção busca a igualdade entre as partes na relação
empregatícia, isto é, o equilíbrio nesta relação.140
Pode-se dizer que o princípio da proteção é subdividido em três, sendo eles:
o in dubio pro operario; o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador; e, o
da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador. 141
Para Amauri Mascaro Nascimento o princípio in dubio pro operario é o
princípio de interpretação do Direito do Trabalho, ou seja, se uma determinada regra
137
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual de direito e processo do trabalho. p. 59. 138
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 198. 139
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. p. 30. 140
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 182. 141
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 61.
42
trabalhista permite mais de uma interpretação quanto ao direito que está sendo
visto, deverá ser aplicada aquela que for mais favorável ao empregado.142
Alguns autores, como Vólia Bomfim Cassar entende que este princípio não é
aplicado de forma absoluta, pois no processo do trabalho na análise dos fatos e das
provas, não se pode decidir diretamente em favor do empregado, é preciso verificar
quem tem o dever de provar, conforme o artigo 333143 do CPC.144
Por isso que Maurício Godinho Delgado considera este princípio
controvertido quanto à sua existência e conteúdo, pois é idêntico ao princípio da
norma favorável, que será visto a seguir, e também por não ser aplicado no campo
probatório.145
Contrário a este entendimento, esclarece Américo Plá Rodrigues:
[...] as mesmas razões de desigualdade compensatória que deram origem a aplicação deste princípio, justificam que se estenda à análise dos fatos já que, o trabalhador tem muito mais dificuldade do que o empregador para provar certos fatos ou trazer certos dados ou obter certas informações ou documentos.146
Assim, o referido autor afirma que quanto ao ônus da prova, o empregado
merece uma proteção especial.147
Em relação ao princípio da norma mais favorável, este determina que
havendo duas ou mais normas (constituição, lei, regulamento, convenção) sobre o
mesmo direito aplicável ao empregado, deve-se optar por aquela que seja mais
favorável, sem considerar a hierarquia das normas. Isto significa que a norma que
no geral for mais favorável, deve ser aplicada.148
Já o princípio da condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendido
como a permanência da condição mais vantajosa ao empregado diante do
142
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 389. 143
BRASIL. Código de Processo Cívil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. [...]” Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 10 de julho de 2010. 144
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 197-198. 145
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 214. 146
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. p. 48. 147
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. p. 48. 148
BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. p. 24.
43
surgimento de outra norma. Ou seja, uma vantagem conquistada pelo obreiro não
pode ser reduzida para pior.149
Acerca deste princípio, extrai-se do entendimento de Vólia Bomfim Cassar:
[...] circunstâncias mais vantajosas que o empregado se encontrar habitualmente prevalecerá sobre a situação anterior, seja oriunda de lei, do contrato, regimento interno ou norma coletiva. Todo tratamento concedido tacitamente, de modo habitual prevalece, não podendo ser suprimido, porque incorporado ao patrimônio do trabalhador, como cláusula contratual tacitamente ajustada – art. 468 da CLT. Se concedido expressamente, o requisito da habitualidade é desnecessário, [...]. 150
Ainda é importante mencionar que a aplicação deste princípio está sujeita a
limites intrínsecos e extrínsecos, assim como ensina Alice Monteiro de Barros:
O limite intrínseco da condição mais benéfica justifica a não concessão de vantagens inseridas no regulamento interno da empresa ao empregado admitido após a sua revogação (Súmula n. 51 do TST). O limite intrínseco da condição mais benéfica não protege a incorporação ao contrato de trabalho individual das vantagens inseridas em norma coletiva (sentença normativa, convenção e acordo coletivo). Já o limite extrínseco seria a edição de norma posterior mais vantajosa do que a condição benéfica, implicando o desaparecimento desta última. O segundo limite extrínseco é o de que essas vantagens não se acumulam. 151 (grifo do autor)
Portanto, Américo Plá Rodrigues acentua que a condição mais benéfica ao
empregado pressupõe a existência de uma situação concreta já reconhecida, que
torna-se um direito adquirido devendo ser respeitado quando for mais favorável ao
trabalhador do que a nova norma que poderia ser aplicável.152
Por fim, os princípios voltados a proteção do empregado estabelecem que
deve prevalecer a condição mais vantajosa a ele.
1.3.2.2 Princípio da Irrenunciabilidade de direitos
O empregado não pode renunciar os direitos mínimos previstos em lei, por
isso tem-se como regra a natureza dos direitos trabalhistas serem de ordem pública,
149
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual de direito e processo do trabalho. p. 60. 150
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 184. 151
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 179. 152
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. p. 60.
44
cogentes, imperativas, logo, não podem ser renunciados ou transacionados pela
vontade do empregado. 153
Maurício Godinho Delgado esclarece:
O presente princípio refere-se a imperatividade das regras trabalhistas. Ele traduz a inviabilidade técno-juridica de poder o empregado despojar-se, por simples manifestação de vontade, das vantagens e proteção que lhe assegurem a ordem jurídica e o contrato.154
Este princípio limita a vontade das partes, pois não teria sentido o
ordenamento jurídico proteger o empregado e permitir que este se prive de seus
direitos, muitas vezes, por pressão de seu empregador de não obter o emprego ou
de perdê-lo, se não renunciar tal direito.155
Neste ínterim, Vólia Bomfim Cassar destaca:
O artigo 9º da CLT declara como nulo todo atos que vise desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos direitos trabalhistas previstos na lei. Da mesma forma o artigo 468 da CLT considera nula toda alteração contratual que cause prejuízo ao trabalhador. Reforçando o entendimento, o artigo 444 da CLT autoriza a criação de outros direitos trabalhistas pela vontade das partes, desde que não contrariem aqueles previstos na lei e nas normas coletivas.156
A autora esclarece ainda, que durante a relação de emprego os direitos
trabalhistas ajustados pelas partes acima do máximo legal, por ser de ordem
privada, podem ser alterados, desde que esta alteração não cause prejuízo ao
empregado, pois se prejudicado for mesmo com o seu consentimento isto não será
permitido.157
Por fim, entende André Luiz Paes de Almeida que diferente situação ocorre
em juízo, quando o empregado poderá, por sua vontade, renunciar certos direitos,
embora, complementa o autor que um acordo homologado em juízo não se trata de
parcelas renunciáveis, mas sim em transação judicial, um acordo entre empregado e
empregador.158
Assim, este princípio no Direito do Trabalho serve para invalidar atos que
prejudique o empregado, portanto não pode renunciar e nem transacionar seus
153
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 120. 154
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 201. 155
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 182-183. 156
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 220. 157
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 223. 158
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho. p. 31.
45
direitos legais, nem antes, nem durante e nem após o término da relação de
emprego.
1.3.2.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
Segundo Américo Plá Rodrigues, para se entender este princípio, deve-se
basear no fato do contrato de emprego ser de ato sucessivo, isto é, ele não se
encerra a qualquer momento e por certos atos, porém, geralmente permanece por
muito tempo.159
Sobre o contrato de emprego, verifica-se que se caracteriza “[...] em
princípio, pelo sentido de continuidade; dura enquanto não se verifica uma
circunstância a que lei atribui o efeito de fazer cessar a relação que dele se
origina”.160
Quando um empregado aceita um emprego, presume-se que pretende
permanecer nele por tempo indefinido, isto porque procura a segurança e a sua
estabilidade econômica. De tal forma, que a regra geral do prazo dos contratos de
emprego é indeterminável. 161
Em razão disto, o princípio da continuidade também favorece o empregado
quanto ao ônus da prova, referente ao dia e motivo da extinção da relação de
emprego. Tal princípio é entendido pelo TST, através da Súmula nº 212:
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.162.
Por fim, Alice Monteiro de Barros esclarece que a razão deste princípio é a
proteção do empregado, ao passo que o homem precisa do trabalho para
sobreviver. Sendo assim, ele busca a preservação do empregado no emprego, de
159
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. p. 138. 160
SÜSSEKIND, Arnaldo et al.Instituição de direito do trabalho. p. 260. 161
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 205. 162
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 212. Despendimento. Ônus da prova. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/>. Acesso em: 14 de julho de 2010.
46
modo que se torne fixo, ou seja, fazendo parte da empresa, proporcionando uma
segurança econômica ao empregado por maior tempo.163
1.3.2.4 Princípio da Primazia da Realidade
O princípio da primazia da realidade é compreendido como aquele em que
os fatos, ou seja, os acontecimentos reais são muito mais importantes do que os
documentos, mesmo quando estes demonstram em sentido diferente.164
Desta forma, Ives Gandra da Silva Martins Filho ensina que no direito do
trabalho a preferência é a realidade dos fatos verificada com a prática da prestação
de serviços em vez de considerar somente como verdadeiro os documentos que
formalizam a relação de emprego.165
No mesmo sentido complementa Américo Plá Rodrigues:
Isto significa que, em matéria trabalhista, importa o que acontece na prática, mais do que aquilo que as partes tenham pactuado, em forma mais ou menos solene ou expressa, ou o que conste em documentos, formulários e instrumentos de contrato. 166
Percebe-se que o princípio da primazia da realidade tem como finalidade
proteger o empregado, pois muitas vezes, assina-se documentos sem saber o que
está assinando, e por sua vez, são contrários aos fatos reais e aos seus
interesses.167 Como forma de exemplificar o exposto, extrai-se do entendimento de
Vólia Bomfim Cassar:
Ex1: Cartões de ponto não noticiam labor extra, apesar de assinados pelo empregado. Entretanto, o trabalhador sempre trabalhou duas horas extras por dia. Se comprovar o fato, este prevalecerá sobre os controles de ponto. 168 (grifo do autor)
163
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 183. 164
BARRETO, Gláucia. Curso de direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 26. 165
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual de direito e processo do trabalho. p. 66. 166
RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. p. 227. 167
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 65. 168
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 201.
47
Assim, este princípio “consiste em considerar que, havendo divergência
entre as condições ajustadas para a relação de emprego e as verificadas em sua
execução, prevalecerá a verdade dos fatos”.169
Desta forma, percebe-se que o Direito do Trabalho surgiu para proteger o
empregado e regulamentar a relação de emprego, de modo que tal relação, diante
de seu histórico, possui fontes e princípios específicos que têm a importante função
de estabelecer a proteção do empregado, enquanto também servem de base, por
exemplo, para a formalização de contratos e suas cláusulas, da mesma forma tem-
se a legislação, uma vez que esta busca assegurar e regular direitos do empregado,
tais como o salário mínimo, a jornada máxima de trabalho, entre outros direitos.
Porém, é justamente sobre a jornada de trabalho que será tratado no
capítulo seguinte, visto que o foco deste trabalho é o tempo que o empregado está à
disposição do empregador, especialmente, quando do uso do telefone móvel, mas
antes de adentrar no estudo específico do regime de sobreaviso, fundamental é
dispor sobre a duração do trabalho.
169
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual. 5. ed. São Paulo: LTR, 2003. p. 79.
48
2 A DURAÇÃO DO TRABALHO
Após breves noções da Relação de Emprego, bem como a sua origem,
requisitos, sujeitos, fontes e princípios específicos que regulamentam tal relação,
tratar-se-á no presente capítulo da duração do trabalho, isto é, das regras relativas
ao período diário de prestação de serviço pelo empregado ao empregador, bem
como o tempo de descanso necessário à sua recomposição física, mental e social,
assim como as horas extras trabalhadas.
2.1 BREVES NOÇÕES HISTÓRICAS
Nas primeiras décadas do século passado, não havia limite estabelecido
para a jornada de trabalho.170 Desde a Antiguidade, o trabalho era visto como uma
luta constante para sobreviver, tanto é que a jornada de trabalho encontrava seu
próprio limite na natureza, pois se trabalhava de sol a sol, com ele a jornada iniciava
e com seu posto chegava ao fim.171
Com o passar do tempo e a chegada do período da Revolução Industrial,
Gláucia Barreto esclarece:
O trabalho passa a ser realizado em uma unidade produtiva, em um determinado espaço físico onde estavam situados os utensílios e máquinas para o labor. [...] As pessoas eram exploradas pelo capitalismo selvagem, com condições de vida comum, passando por
12, 14, 16 horas diárias confinadas em um mesmo lugar.172
Evidente, que diante desta situação em que os empregadores tinham a
liberdade de estabelecer o número de horas por dia que os empregados deveriam
cumprir fez com que aumentassem as reivindicações dos trabalhadores buscando
pela redução de suas longas jornadas e melhores condições de trabalho. Mas,
170
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. ed. Atual., e ver. e amp. por José Eduardo Duarte Saad, Ana Maria Saad Castelo Branco. São Paulo: LTr, 2009. p. 144. 171
DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 498. 172
BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 04.
49
somente em 1847, na Inglaterra, a duração de trabalho foi limitada em 10 h diárias,
logo depois na França, e assim sucessivamente por vários outros países.173
Com o passar do tempo, e diante da necessidade, a jornada normal de
trabalho através do Tratado de Versailes, em 1919, foi reduzida e fixada em 8h
diárias e 48h semanais, de modo que desta vez atingiu grande parte dos países.174
No que concerne a esta limitação, Vólia Bomfim Cassar explica os três
fatores que fundamentaram a redução diária do tempo de trabalho:
a) biológicos: o excesso de trabalho traz fadiga, estresse, cansaço ao trabalhador, atingindo sua saúde. [...]. b) sociais: o trabalhador que executa seus serviços em extensas jornadas tem pouco tempo para a família e amigos, o que segrega os laços íntimos com os mais próximos e exclui socialmente o trabalhador. c) econômicos: um trabalhador cansado, estressado e sem diversões produz pouco e, portanto não tem vantagens econômicas para o patrão.175
Diante destes fatores, observa-se a importância de ser limitado o tempo de
trabalho, pois visa à proteção da saúde física e mental do obreiro, bem como a
dignidade da pessoa do trabalhador.176
Arnaldo Sussekind registra que no Brasil somente após a Revolução de
1930 é que as primeiras normas trabalhistas começaram a surgir:
Com a vitória da Revolução de 1930, todavia, o presidente Getúlio Vargas cumpriu com o que havia prometido durante sua campanha eleitoral, expedindo, leis de proteção ao trabalho [...]. Assim, em 1932 assinou decretos limitando a jornada em 8 horas para os comerciantes e industriários, estendendo a outros trabalhadores em 1933.177
A partir de então, no âmbito constitucional, a Constituição Federal de 1934,
que tratou pela primeira vez de normas trabalhistas, proclamou a jornada em 8h
diária. Pouco depois, a Constituição Federal de 1937 especificou a possibilidade
destas 8h, serem reduzidas e somente possíveis de serem aumentadas nos casos
previstos em lei.178
173
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 21. ed. atual. por Arnaldo Süssekind e Lima Teixeira. v. 2. São Paulo: LTr, 2003. p. 795. 174
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 24 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1139. 175
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 2. ed. rev. ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2008. p. 626. 176
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. p. 142. 177
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. p. 798. 178
ALMEIDA, Amador Paes de. Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT comentada. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 15.
50
Após estas conquistas, outro marco importante para a jornada de trabalho foi
a edição da Consolidação das Leis do Trabalho em 1943179, que passou a
regulamentar a relação entre o empregado e o empregador de forma que
estabeleceu como regra geral a duração normal do trabalho em 8h diárias.180
Assim, o último marco de grande importância para a fixação da jornada de
trabalho foi a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que em seu
artigo 7º, inciso XIII, estabeleceu como direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
in verbis:
[...]. XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; [...].181
Verifica-se que este advento constitucional fixou o limite de 44h para a
duração normal do trabalho semanal, visto que a CLT tinha apenas o limite da
jornada diária de trabalho, para a qual estabelecia 8h como regra geral.182
Percebe-se, portanto, que se manteve a jornada de trabalho diária de 8 h de
segunda à sexta-feira, mas estabeleceu-se o limite de 4h no sábado, totalizando
assim, 44h semanais.183
No entanto, é lição de Cláudio Mascarenhas Brandão:
Nula é a cláusula contratual estipulando duração normal superior à fixada legalmente. Se for contratada jornada inferior à legalmente prevista, deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e no livro ou ficha de registro empregados. Se os contraentes não incluírem referência à jornada de trabalho, presume-se que o acerto foi no sentido de ser de oito horas a jornada, salvo se tratar de categoria que possua limite normal inferior.184
Compreende-se, então, que jornadas menores podem ser estipuladas tanto
por lei, convenções coletivas, contrato individual ou, até mesmo mediante usos e
179
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.
Aprova a consolidação das leis do trabalho. Rio de Janeiro. 1943. Doravante denominada CLT. 180
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. “Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. [...]” Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 de agosto de 2009. 181
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Doravante denominada CRFB de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 de agosto de 2009. 182 BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. p. 154. 183
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 209. 184
BRANDÃO, Cláudio Mascarenhas. Direito do trabalho: apontamentos para concursos. 2. ed. São Paulo: LTr, 2000.p. 130.
51
costumes, enquanto as jornadas maiores são ilegais, uma vez que são menos
favoráveis para o empregado.185
Assim, tem-se que a limitação da jornada de trabalho estabelecida em
norma constitucional, atualmente vigente, estipula um período máximo disciplinado
para realizar as atividades resultantes da relação de emprego, no período diário ou
semanal.186
2.2 JORNADA DE TRABALHO
Visto que a matéria relativa à jornada de trabalho confunde-se com as
expressões duração do trabalho e horário de trabalho, importante se faz,
inicialmente, apresentar a distinção entre elas.
Observa-se que os doutrinadores que se especializaram quanto às
peculiaridades referentes à jornada de trabalho não são unânimes no tocante a sua
denominação.187
Sendo assim, Amauri Mascaro Nascimento explica que estas três
expressões diferenciam entre si:
Jornada de trabalho não é a mesma que duração do trabalho e horário de trabalho, uma vez que sua idéia é dos parâmetros máximos autorizados pela lei para que o trabalhador fique a disposição do empregador; enquanto duração do trabalho são os quantitativos de tempo somados e destinados pelo trabalhador ao sistema produtivo; e o horário de trabalho é a pontuação no momento em que o trabalhador vai iniciar e terminar a sua atividade em cada dia, ou seja, a hora em que a atividade vai começar e terminar. 188
Na verdade, a duração do trabalho é considerada o gênero do qual são
espécies a jornada, o horário de trabalho, os períodos de descansos, seja ele
intrajornada, o entre jornada ou interjornada, bem como o semanal ou anual.189
185
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2008. p. 161. 186
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. p. 804. 187
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 33. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 265. 188
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 165. 189
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 627.
52
Portanto, a expressão duração do trabalho consiste na concepção mais
abrangente entre as três correlatas, pois entende-se que:
[...] abrange o lapso temporal de labor ou disponibilidade do empregado perante seu empregador em virtude do contrato, considerados distintos parâmetros de mensuração: dia (duração diária, ou jornada), semana (duração semanal), mês (duração mensal), e até mesmo o ano (duração anual).190
E ainda, o mesmo autor complementa que:
Embora jornada seja palavra que tem magnetizado as referências culturais diversas feitas ao tempo de trabalho ou disponibilidade obreira em face do contrato, a expressão duração do trabalho é que, na verdade, abrange os distintos e crescentes módulos temporais de dedicação do trabalhador à empresa em decorrência do contrato empregatício.191
Já a expressão jornada de trabalho tem sentido mais restrito do que duração
do trabalho, pois consiste no tempo diário em que o empregado tem de se colocar
em disponibilidade de seu empregador, podendo este dispor da força de trabalho de
seu empregado em um dia delimitado, em decorrência do contrato.192
Neste período de tempo, o empregado realiza as atividades para as quais foi
contratado, a cada dia, assim ao fim de cada jornada de trabalho, o empregado
entra em repouso, alimenta-se, pratica outras atividades e dorme, descansando,
para que se inicie uma nova jornada no dia seguinte.193
Sérgio Pinto Martins conceitua jornada:
O vocábulo giornata, em italiano, significa dia. Em francês, usa-se a expressão jour, dia; journée quer dizer jornada. Jornada significa o que é diário. Seriam às oito horas diárias de trabalho. [...]. A jornada de trabalho compreende o número de horas diárias de trabalho que o trabalhador presta à empresa.194
Através deste conceito, pode-se perceber que, jornada é o tempo dedicado
ao trabalho, ou seja, é a quantidade de tempo que o trabalhador deve estar, durante
certo dia, à disposição do empregador, executando serviços ou os aguardando. 195
Quanto ao horário de trabalho, observa-se que este, é rigorosamente, o
190
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 837. 191
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 837. 192
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 837. 193 ZIMMERMANN NETO, Carlos F. Direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.p. 88. 194
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 487. 195 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 662.
53
tempo compreendido entre o início e o final de cada jornada laborativa do
empregado.196
Nota-se, portanto, que é a fixação dos momentos em que inicia e finaliza a
jornada de trabalho, incluindo os intervalos concedidos durante o dia trabalhado para
seu o descanso e alimentação.197
Em contrapartida, explica Sérgio Pinto Martins:
O horário de trabalho é o espaço de tempo em que o empregado presta serviço ao empregador, contando do momento em que se inicia até seu término, não se computando, porém o tempo de intervalo. O horário de trabalho seria, por exemplo, das 8 às 12h e das 13 às 17 h.198
Sendo assim, o horário de trabalho é visto como limitativo, uma vez que só
abrange a indicação da hora em que se iniciam as atividades do empregado até a
hora em que este termina o seu trabalho, ou seja, é aquele que, no relógio, indica o
exato momento em que começou e terminou o trabalho.199
Portanto, para Vólia Bomfim Cassar, o horário de trabalho poderá ser diurno,
isto é, das 05 às 22 h; noturno, das 22 às 5 h do outro dia; ou misto que consiste em
período diurno e noturno ao mesmo tempo, sempre ajustados entre o empregado e
seu empregador.200
Importa mencionar que quando o empregado estiver exposto a trabalho em
período compreendido entre 22h de um dia e 05h do dia seguinte, deverá então
perceber em sua remuneração o adicional pelo menos de 20% (vinte por cento)
sobre o valor da hora normal diurna e sendo pago de forma habitual deverá integrar
o salário do empregado.201
O trabalhador rural tem critério diferente, pois se considera trabalho noturno
o executado entre as 21 às 5 horas do outro dia, na lavoura, e entre as 20 horas às
4 horas do dia seguinte, na pecuária.202
196
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 838. 197
BARRETO, Gláucia. Curso de direito do trabalho. p. 155-156. 198
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 487. 199
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 265. 200
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 627. 201
VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual prático das relações trabalhistas. 10. ed. São Paulo: Ltr, 2009. p. 394. 202
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 489.
54
Por isso que a CLT determinou em seu artigo 74203, que nas empresas fosse
fixado em local bem visível por todos os empregados um quadro de horário de
trabalho de seus funcionários. 204
Sobre este quadro de horário de trabalho, Amador Paes de Almeida explica
que:
Tal quadro observa modelo predeterminado pelo Ministério do Trabalho, sendo, porém, dispensável quando houver um registro individual de entrada e saída de cada empregado. Nos estabelecimentos com mais de dez empregados, é obrigatório o controle de horário de entrada e saída. São os denominados cartões de ponto, que podem ser substituídos por meios mecânicos ou eletrônicos.205 (grifo do autor)
Este controle tem a finalidade da empresa saber quantas horas o
empregado trabalhou, enquanto o empregado poderá verificar se o seu salário
corresponde às horas efetivamente trabalhadas.206
Aliás, os cartões de ponto quando registram o horário de entrada e saída
dos empregados sem qualquer variação de minutos não se constituem em meio de
prova eficaz. Todavia, nestes horários invariáveis, chamado de "horário britânico",
ocorre a inversão do ônus de provar, passando a ser do empregador.207
Este entendimento foi fixado na Súmula nº 338 do TST no item III, que
assim, expressamente indica:
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA [...] III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do
203 BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. “Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. § 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados. § 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. [...].” Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 01 de setembro de 2009. 204
GONÇALVES, Odonel Urbano. Duração do Trabalho. São Paulo: LTr, 1996. p. 15. 205
ALMEIDA, Amador Paes de. Consolidação das Leis do Trabalho - CLT comentada. p. 92. 206
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho. p. 208. 207
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 05288-2008-030-12-00-0. Florianópolis, SC, 09 de fevereiro de 2010. Relatora Juíza Viviane Colucci. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 01 de setembro de 2009.
55
empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003). 208
Então, vislumbra-se que o horário de trabalho é o período de tempo que
existe entre o início e o final da jornada diária de trabalho do empregado, portanto, é
através dele que se localiza ou delimita o tempo de trabalho.209
Diante destes conceitos, fica claro que a jornada de trabalho corresponde ao
número de horas durante um dia de trabalho que o empregado presto ao
empregador. No entanto, a doutrina apresenta três definições básicas da
composição de jornada de trabalho, quais sejam: do tempo efetivamente trabalhado;
do tempo à disposição do empregador; e, do tempo in itinere. 210
2.2.1 Do tempo efetivamente trabalhado
A primeira teoria chamada de teoria do tempo efetivamente trabalhado não
considera as pausas do empregado, mesmo ele estando na empresa em hora de
serviço, mas sem labor efetivo. Somente é considerado o tempo em que o
empregado efetivamente presta serviço ao empregador.211
Nesta linha de raciocínio, Amauri Mascaro Nascimento frisa:
O critério do tempo efetivamente trabalhado está sendo afastado. Nele o trabalho é contraprestativo com o salário. Só é remunerável e de trabalho o período no qual o empregado prestou a sua atividade. Levado às últimas consequências, toda vez que o empregado, mesmo no local de trabalho, deixasse de produzir, não estaria correndo a jornada de trabalho.212
Assim, o período em que o empregado efetivamente prestou o serviço é
tempo computável para a sua remuneração, pois somente receberá pelo tempo em
que estava realmente produzindo. 213
208
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 338. In:_.Súmulas. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 01 de setembro de 2009. 209
BRANDÃO, Cláudio Mascarenhas. Direito do trabalho. p. 129. 210
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 487. 211
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 840. 212
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 962-963. 213
ZIMMERMANN NETO, Carlos F. Direito do trabalho. p. 89.
56
Segundo entendimento de Roberto Guglielmeto, esta teoria do tempo
efetivamente trabalhado não é aceita pela doutrina e pela jurisprudência brasileira,
visto que:
[...], importaria em não se computar na jornada de trabalho o tempo em que o empregado deixasse de produzir por motivos alheios a sua vontade, mesmo estando no local de trabalho. Esse critério de medida de jornada de trabalho está sendo afastado, cedendo espaço ao de tempo à disposição do empregador [...].214
Portanto, a legislação trabalhista não acolhe esta teoria da jornada de
trabalho, visto que exclui do cálculo da jornada de trabalho, todo e qualquer período
que não compreenda em direta transferência de força de trabalho em benefício do
empregador.215
2.2.2 Do tempo à disposição do empregador
O tempo à disposição do empregador é o critério da subordinação
contratual, pois o empregado é remunerado por estar sob a dependência jurídica do
empregador, de modo que seu poder de direção tem relação com a prestação de
serviço.216
Na verdade, o fato do empregado estar disponível para o empregador está
ele incumbido de receber e cumprir ordens tão somente relacionadas a realização
de serviços, de maneira que tanto o tempo em que o obreiro está atuando quanto
aquele em que se encontra apenas aguardando certas ordens, são computados na
jornada de trabalho.217
No entendimento de Maurício Godinho Delgado:
O segundo critério considera como componente da jornada o tempo à disposição do empregador no centro de trabalho, independentemente de ocorrer ou não efetiva prestação de serviços. Amplia-se, portanto, a composição da jornada, em contraponto com o
214
GUGLIELMETO, Roberto. A jornada de trabalho. In: AZEVÊDO, Jackson Chaves de. (Coord). Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2001. p. 165. 215
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 840. 216
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 1136. 217
GUGLIELMETO, Roberto. A jornada de trabalho. In: AZEVÊDO, Jackson Chaves de. (Coord). Curso de direito do trabalho. p. 165.
57
critério anterior – agrega-se ao tempo efetivamente trabalhado também tido como à disposição do empregador. [...]. Ressalta-se que a expressão centro de trabalho não traduz, necessariamente, a idéia de local de trabalho. Embora normalmente coincidam, na prática, os dois conceitos como o lugar em que se presta o serviço, pode haver, entretanto, significativa diferença entre eles.218
O legislador trabalhista considerou o tempo que o empregado encontra-se à
disposição do empregador, como sendo um tempo de serviço prestado. Esta ficção
teve por objetivo assegurar o empregado dos abusos do poder econômico,
cometidos pelo empregador, tais como: intervalos não disciplinados na legislação,
tempo de espera de serviço quando em trabalho, horas de itinerário, tempo à
disposição decorrente da limitação do direito de ir e vir, entre outros. 219
Assim, todo o tempo em que o obreiro permanecer à disposição da empresa
(empregador), esteja ele trabalhando ou não, deverá ser computado na jornada de
trabalho, pois estar o empregado à disposição independe das atribuições que estão
ou não sendo exercidas, como também do local onde o empregado encontre-se,
sendo dentro ou fora do estabelecimento.220
Por fim, Messias Pereira Donato explica que a disponibilidade do empregado
para com o empregador diz respeito:
1.à prestação efetiva de trabalho; 2. ou à disposição para prestar trabalho; 3. à expectativa de ser convocado para o trabalho. [...] No curso dessa disponibilidade, ou em razão dela incumbe ao empregador, seja por obrigação contratual, seja como risco do negócio, remunerar o tempo sem prestação de trabalho, [...].221
Assim, verifica-se que para o cômputo na jornada de trabalho, a teoria
adotada é do tempo à disposição do empregador, que corresponde soma do tempo
em que o empregado poderá estar apenas aguardando ordens ou prestado serviços
a ele, segundo se depreende do artigo 4º222 da CLT. 223
218
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 840-841. 219
GUGLIELMETO, Roberto. A jornada de trabalho. In: AZEVÊDO, Jackson Chaves de. (Coord). Curso de direito do trabalho. p. 165. 220
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 628. 221
DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. p. 502. 222
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. “Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. [...]” Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 01 de setembro de 2009. 223
ZIMMERMANN NETO, Carlos F. Direito do trabalho. p. 88.
58
2.2.3 Do tempo in itinere
A última composição trata-se do tempo in itinere que compreende na jornada
de trabalho o tempo gasto pelo empregado no deslocamento casa-trabalho-casa, em
transporte fornecido pelo empregador, quando o local de trabalho se encontra em
lugar de difícil acesso ou não é servido por transporte regular público.224
Neste caso, a jornada de trabalho inicia no momento que o empregado sai
de sua residência e ingressa na condução fornecida, e termina com a saída do
empregado da condução ao regressar para casa.225
O tempo in itinere é estabelecido no artigo 58, § 2º da CLT226 e
regulamentado pela Súmula nº 90 do TST, que assim dispõe:
HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978) [...].227
Assim, para que possa ser computado na jornada de trabalho, o tempo in
itinere depende de dois requisitos, assim como cita Maurício Godinho Delgado:
Em primeiro lugar, que o trabalhador seja transportado por condução fornecida pelo empregador. [...] O segundo requisito exige que o local de trabalho seja de difícil acesso ou se exige que, pelo menos, o local de trabalho não esteja servido por transporte regular público.228
224
MAÑAS, Christian Marcello. Tempo e Trabalho: a tutela jurídica do tempo de trabalho e tempo livre. São Paulo: LTr, 2005. p. 84. 225
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 488. 226
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. “Art. 58 [...] § 2º - O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.” Disponível em: <http://www.planalto.gov.br >. Acesso em: 01 de setembro de 2009. 227
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 90. In:_Súmulas. Horas in itinere. Tempo de Serviço. II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 17 de setembro de 2009. 228
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 843.
59
Estando presentes os requisitos vistos acima, o tempo gasto pelo
empregado durante o percurso de sua casa ao local do trabalho e depois para o seu
retorno é considerado como período à disposição do empregador sendo computado
na jornada de trabalho e por isso que este tempo é remunerado ao empregado.229
No entanto, se existir transporte público regular em parte do trajeto
percorrido em condução da empresa, apenas aquele trecho por ele não realizado é
considerado como componente da jornada laboral.230
Porém, se o tempo gasto no trecho extrapolar a jornada, é considerado
como tempo extraordinário e sobre ele deve incidir o respectivo adicional de horas
extras, que será visto a seguir.231
Diante destes ensinamentos, destaca-se que a teoria acolhida pela lei
brasileira, para computar a jornada de trabalho, é a teoria restrita do tempo à
disposição do empregador. 232
Ao lado disso o legislador preocupado com a segurança e a saúde do
empregado, estipulou, após certo período de disponibilização de sua força para o
trabalho, intervalos para o seu descanso.233
2.3 INTERVALOS PARA DESCANSO
Nenhum homem é capaz de trabalhar sem nenhuma pausa por horas e dias
a fio. Por isso, a legislação trabalhista passou a ter limites apropriados para
condição humana, estabelecendo normas de proteção à saúde e à segurança do
empregado, preservando e protegendo sua higidez física e mental no âmbito da
relação de emprego. 234
Percebe-se que, em virtude da proteção do empregado, a lei estabelece
intervalos para o descanso, dentro de uma jornada diária, intrajornada; ou entre uma
229
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 669. 230
BRANDÃO, Cláudio Mascarenhas. Direito do trabalho. p. 139. 231
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 669. 232
ZENNI, Alessandro Severino Váller. Rafael, Márcia Cristina. Remuneração e Jornada de trabalho. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2007.p. 132. 233
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 532-533. 234
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. p. 221.
60
jornada e outra, interjornada, além de um intervalo maior em cada semana, o
repouso semanal remunerado, e o descaso anual por meio das férias
remuneradas.235
2.3.1 Intervalos intrajornada
O intervalo intrajornada ocorre durante a jornada diária de trabalho, visto que
o empregado interrompe sua atividade para um momento de descanso e para fazer
pequenas refeições.236
Deste modo, este período de descanso busca conservar a saúde e a
segurança do trabalhador, visando primeiramente a sua proteção no local que
realiza o trabalho.
[...] assim, concentram-se essencialmente em torno de considerações de saúde e segurança do trabalho, como instrumento relevante de preservação da higidez física e mental do trabalhador ao longo da prestação diária de serviços.237
Este curto lapso de descanso é necessário para que o empregado recupere
sua energia, ou pelo menos parte dela, para em seguida, dar continuidade ao
serviço, de modo que esta pausa tem por objetivo principal evitar que ocorram
acidentes de trabalho, isto em razão do cansaço físico e mental decorrente do
trabalho.238
Sobre este período de descanso o artigo 71 da CLT estabelece:
Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será no mínimo, de uma hora e, salvo acordo ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas. § 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. 239
235
BRANDÃO, Cláudio Mascarenhas. Direito do trabalho. p. 144. 236
BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. p. 157. 237
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 927. 238
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 532-533. 239
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br >. Acesso em: 17 de setembro de 2009.
61
Desta forma, os trabalhadores urbanos que trabalham entre 4 a 6 horas, o
intervalo é de 15 minutos e de 1 a 2 horas, quando a jornada exceder a 6 horas.
Entretanto, quando a jornada for igual ou inferior a 4 horas, o empregador não é
obrigado a conceder intervalo.240
Os trabalhadores rurais têm regra específica, estabelecida no artigo 5º, da
Lei nº 5.889, de 1973, que disciplina sobre o trabalhador rural, in verbis:
Art. 5º Em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação observado os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração do trabalho. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso.241
Assim, será concedido um intervalo para repouso e alimentação, segundo os
usos e costumes da região, e não nos limites previstos na CLT.242
De seu turno, ensina Gláucia Barreto:
Os empregados terão ou não direito a este intervalo de acordo com o tempo da duração da jornada, sendo o tempo do intervalo variável conforme a duração desta última. [...] Quanto maior a duração da jornada maior também será a duração do intervalo intrajornada. Sendo a duração da jornada muito curta ou de poucas horas poderá não ser necessário, ou por um período reduzido, como por alguns minutos apenas. 243
Como dito, todo empregado dependendo da duração da sua jornada tem
direito de usufruir de uma pequena pausa para descanso, porém esse tempo não é
computado na duração da jornada de trabalho, uma vez que o obreiro deixa de estar
à disposição do empregador, e por isto nada recebe por esse período.244
Aos empregados que trabalham em condições especiais, previstas em lei,
além do intervalo intrajornada são concedidos pausas especiais durante a jornada
diária como condição de proteção à saúde e a segurança do trabalhador, sendo que
estes intervalos já estão incluídos na remuneração.245
240
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 891-892. 241
BRASIL. Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973. Estatui normas reguladoras do trabalho rural. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17 de setembro de 2009. 242
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 419-420. 243
BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. p. 157. 244
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. p. 812. 245
GONÇALVES, Odonel Urbano. Duração do Trabalho. p. 20-21.
62
Carlos F. Zimmermann Neto cita os empregados que trabalham em
condições especiais:
[...]. - nos serviços de mecanografia: intervalo de 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho (CLT, art. 72); - nos serviços de digitação: intervalo de 10 minutos a cada 50 minutos de trabalho (Portaria n. 3.751/90 do MTE); - nos serviços de telefonia, radiotelefonia e radiotelegrafia: intervalo de 20 minutos a cada 3 horas trabalhadas (CLT, art. 229); - trabalho em câmaras frias (CLT, art. 253): intervalo de 20 minutos após 100 minutos de trabalho contínuo; - nas minas e em subsolo: intervalo de 15 minutos a cada 3 horas de trabalho (CLT, art. 298); - a mulher, em fase de amamentação: tem direito a dois períodos de intervalo de 30 minutos cada um (CLT, art. 396).246
Apesar de a lei estabelecer o intervalo mínimo durante a jornada de trabalho,
a CLT no seu artigo 71, § 3º estabelece a possibilidade da sua redução, desde que
por autorização concedida pelo Ministério do Trabalho, sendo que para isto, é
necessário a empresa ter respeito e cuidado com as exigências referente à
organização de refeitórios e seus empregados não poderão estar sob regime de
prorrogação de horas de trabalho.247
Ainda, acerca desta redução, ressalta Eduardo Gabriel Saad que no ano de
2007 o Ministério do Trabalho editou a Portaria nº 42/07 possibilitando que este
intervalo fosse reduzido por convenção ou acordo coletivo de trabalho, em razão de
serem respaldados em norma constitucional,248 desde que, respeitados os requisitos
do artigo citado acima.249
Por outro lado, ensina Vólia Bomfim Cassar que a concessão de intervalo
para repouso e alimentação é uma norma relativa à medicina e segurança do
trabalho, e por isso, de ordem pública, que têm o relevante papel de estabelecer
condições de proteção à saúde do trabalhador.250
Por isso, este intervalo previsto em lei, assim como qualquer outro período
de descanso não poderá ser modificado nem para mais, nem para menos por
246
ZIMMERMANN NETO, Carlos F. Direito do trabalho. p. 95. 247
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br >. Acesso em: 17 de setembro de 2009. 248
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]. XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; [...]”. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17 de setembro de 2009. 249
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho. p. 192. 250
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 637.
63
vontade do empregador ou mesmo em acordo com o empregado, aliás, nem por
norma coletiva poderá ser reduzido.251
Diante disto, o TST através da OJ nº 342 da SBDI-1 restringiu a
possibilidade de redução do intervalo intrajornada por norma coletiva:
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. É inválida cláusula de Acordo ou Convenção Coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. 252
Ainda no mesmo sentido, afirma Maurício Godinho Delgado que:
As normas jurídicas concernentes a intervalos intrajornadas também têm caráter de normas de saúde pública, não podendo, em princípio, ser suplantadas pela ação privada dos indivíduos e grupos sociais. [...] Por essa razão, regras jurídicas que, em vez de reduzirem riscos, alargam-no ou o aprofundam, mostram-se francamente inválidas, ainda que subscrita pela vontade coletiva dos agentes econômicos envolventes à relação de emprego.253
Observa-se que somente com a autorização do MTE o intervalo interjornada
poderá ser reduzido, desde que vise à saúde e a segurança do empregado.254
Além disto, ensina Alice Monteiro de Barros que o empregado quando
privado totalmente do intervalo, terá ele o direito a receber o valor integral a este
período com o acréscimo do percentual de no mínimo, 50% (cinquenta por cento)
em relação ao valor da remuneração da hora normal de trabalho, 255 conforme se
depreende do artigo 71, § 4º, da CLT256.
251
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 533. 252
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 342. Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Não concessão ou redução. Previsão em norma coletiva. Validade. In:_Súmulas.Disponível em: <www.tst.gov.br> Acesso em: 17 de setembro de 2009. 253
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 922. 254
ZENNI, Alessandro Severino Váller. Rafael, Márcia Cristina. Remuneração e jornada de trabalho.
2. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 134-135. 255
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 684. 256
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. “Art. 71 - [...] § 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.” Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17 de setembro de 2009.
64
Já se houver a concessão parcial de seu intervalo, segundo o entendimento
de Vólia Bomfim Cassar terá o empregado o direito a receber somente o valor
referente ao período não gozado.257
No entanto, diante da não concessão ou concessão parcial, o TST fixou
entendimento através da OJ nº 307, in verbis:
OJ-SDI1-307 INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/1994. Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).258
Neste ínterim, esclarece Sérgio Pinto Martins:
Haverá duas sanções: a primeira consistirá no pagamento do período não concedido de intervalo com acréscimo de 50%, sendo devido ao empregado; a segunda estará consubstanciada na multa administrativa prevista no artigo 75 da CLT e devida à União, pela não-obervância do intervalo previsto no art. 71 da CLT.259
Porém, na hipótese do empregador conceder intervalo maior do que os
previstos em lei e, por isto, passar a exigir que o empregado permaneça por mais
tempo na empresa ao final da sua jornada normal, este constituirá tempo à
disposição do empregador devendo ser remunerado também como serviço
extraordinário.260
Percebe-se então, que visando à proteção do empregado no local de
trabalho é concedido o intervalo intrajornada sendo indispensável para reposição de
energia, alimentação e descanso.261 No entanto, este período é insuficiente para
eliminar totalmente o cansaço do dia trabalhado, necessitando o empregado de um
tempo de descanso mais longo, entre um dia e outro,262 que será examinado no
tópico subsequente.
257
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 641. 258
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 307. In:_Súmulas. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 17 de setembro de 2009. 259
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 536. 260
BARRETO, Gláucia. Curso de direito do trabalho. p. 161. 261
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 730. 262
GIGLIO. Wagner D. Férias e descansos remunerados. 2. ed. ver. atual. Curitiba: Gênesis. 1998. p. 45.
65
2.3.2 Intervalos interjornada
Além dos intervalos intrajornadas, o ordenamento jurídico no artigo 66 da
CLT, estabelece o intervalo interjornada, sendo que o referido artigo dispõe que,
entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11h consecutivas
para descanso.263
Este lapso de tempo corresponde ao período para descanso a que faz jus o
empregado entre o fim de uma jornada de trabalho e o início de uma nova
jornada.264 Ou seja, é “aquele que separa a atividade do trabalhador entre um dia e
outro de trabalho”.265
Maurício Godinho Delgado conceitua intervalo interjornada:
Lapsos temporais regulares, distanciadores de uma duração diária de labor e outra imediatamente precedente e imediatamente posterior, caracterizados pela sustação da prestação de serviços e pela disponibilidade do obreiro perante o empregador.266
A apuração deste intervalo só terá início após o término da jornada anterior,
seja ela normal ou extraordinária. 267 Assim, durante este período de descanso o
empregado não se encontra à disposição do empregador e por isso que também
nada recebe por este tempo. 268
Importa mencionar que o intervalo interjornada, dá mesma forma que o
intervalo intrajornada, também visa à proteção à saúde do trabalhador, não podendo
este tempo de descanso ser reduzido, visto que evidencia o descanso do
empregado, pois o cansaço gera tensão, stress e fadiga.269
Messias Pereira Donato esclarece que a mera inobservância deste intervalo
importará apenas em infração de natureza administrativa, e no pagamento de horas
extras, quando o trabalho exceder a duração do descanso.270
263
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. “Art. 66. Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.“ Disponível em: <http://www.planalto.gov.br >. Acesso em: 17 de setembro de 2009. 264
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 685. 265
GIGLIO. Wagner D. Férias e descansos remunerados. p. 45. 266
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 933 - 934. 267
ALMEIDA, Amador Paes. Consolidação das Leis do Trabalho – CLT comentada. p.84. 268
BARRETO, Gláucia. Curso de direito do trabalho. p. 162. 269
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 540. 270
DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. p. 532.
66
Contudo o TST fixou entendimento diverso através da OJ n. 355 da SBDI-1
in verbis:
INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EX-TRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.271
Ou seja, quando este intervalo for desrespeitado pelo empregador, o período
que faltar para atingir as 11h de descanso do empregado deverá ser pago como se
hora extraordinária fosse, sem prejuízo da multa de caráter administrativo.272
Porém, salienta Alice Monteiro de Barros que além desses intervalos tem o
empregado direito ao descanso semanal remunerado, que será visto no item
seguinte. Logo, entre um dia de trabalho e outro, seguido por um dia de descanso de
24h, o empregado terá o direito de descansar por 35h.273
Assim, o período de descanso seja ele dentro de uma jornada ou entre uma
e outra jornada de trabalho busca a proteção do empregado e reposição de sua
energia. 274 Porém, ainda não é tempo ideal para conviver sua família e seus
amigos, além de que, é pouco tempo para combater o cansaço que acumula no
decorrer da semana e resolver seus interesses pessoais, sendo necessário um
descanso semanal de 24 horas consecutivas, que além de descansar, permite maior
e melhor convívio social.275
2.3.3 Descanso Semanal Remunerado
Além dos intervalos concedidos para o descanso e alimentação na jornada
ou entre uma e outra, é direito do empregado dispor de um dia de descanso na
semana, contudo, esta pausa tem sua origem de costumes religiosos antigos, antes 271
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 355. In:_Súmulas. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 17 de setembro de 2009. 272
BARRETO, Gláucia. Curso de direito do trabalho. p. 162. 273
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 681. 274
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 707. 275
DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. p. 497.
67
mesmo de qualquer regulamentação legal.276
Neste contexto, explica Vólia Bomfim Cassar:
O direito ao repouso semanal teve sua origem entre os hebreus, que costumavam a descansar nos sábados, porque pregavam que Deus descansou no sétimo dia, após criar o mundo. Mais tarde, a influência do Cristianismo contribuiu para que o repouso semanal recaísse aos domingos com o objetivo de comemorar a ressurreição de Cristo [...].277
Com a evolução dos tempos, estes preceitos passaram a ser normatizados,
tornando-se um direito constitucional, disposto no artigo 7º, inciso XV da CRFB de
1988, o direito ao descanso semanal remunerado, preferencialmente aos
domingos.278
No mesmo sentido, a CLT no seu artigo 67 estabelece a todo empregado um
descanso semanal de no mínimo 24 horas consecutivas.279 Porém, sua concessão
foi regulamentada em lei específica280 estabelecendo a todo empregado uma folga
semanal sendo esta remunerada. Ou seja, neste dia mesmo sem trabalhar, o
empregado recebe a remuneração correspondente a este dia.
Assim, Sérgio Pinto Martins explica:
O repouso semanal remunerado é o período em que o empregado deixa de prestar serviços uma vez por semana ao empregador, de preferência aos domingos, e nos feriados, mas percebendo remuneração. [...] incorreto dizer que seria um intervalo a cada seis dias de trabalho, justamente porque o descanso pode não recair no domingo, porém em outro dia da semana (folga compensatória). Trata-se, portanto, de um direito do trabalhador, que o empregador deve observar, tutelado pelo Estado, que tem interesse em que o operário efetivamente desfrute do descanso.281
Então, o descanso semanal é direito de todo empregado, que deverá
276
MAÑAS, Christian Marcello. Tempo e trabalho. p.120. 277
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 706. 278
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. “Art. 7 – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; [...].” Disponível em: <http://www. planalto.gov.br>. Acesso em: 20 de setembro de 2009. 279
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. “Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. [...].” Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ >. Acesso em: 20 de setembro de 2009. 280
BRASIL. Lei nº 605, de 05 de janeiro de 1949. Repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 20 de setembro de 2009. 281
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 552.
68
coincidir com o domingo, no todo ou parcialmente. Pois é neste dia que a família,
seus amigos e parentes descansam, porém, salvo um motivo de conveniência
pública ou por necessidade imperiosa do serviço prestado, o empregador poderá
exigir de seus empregados o trabalho nesses dias.282
No mesmo sentido é o entendimento de Christian Marcello Mañas:
O ser humano trabalha durante toda semana e como forma de compensação do desgaste goza de um dia de descanso. [...]. O repouso neste dia traduz-se como necessidade humana por ser o dia em que o empregado usufrui do conforto do lar ao lado da família e amigos.283
No entanto, para o empregado receber a remuneração do dia de descanso,
a lei condiciona à assiduidade do empregado, sendo necessário ter trabalhado
durante toda aquela semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de
labor. Esta regra refere-se, apenas, à remuneração do descanso semanal e dos
feriados, não podendo resultar na extinção do direito ao dia de descanso.284
Contudo, entende Valentin Carrion que “se não for completado o trabalho
integral dos 6 dias precedentes, o empregado perde o direito a remuneração dos
descansos, mas conserva o direito ao repouso”.285
Vislumbram Orlando Gomes e Elson Gottschalk:
A remuneração dos dias de repouso obrigatório, tanto o semanal quanto os festivos, integra os salários para todos os efeitos legais e com eles deverá ser paga. Casos expressos de motivo justificado para as ausências durante a semana são previstos; ocorrendo esses, não haverá quebra de assiduidade ou da pontualidade.286
Entretanto, importante ressaltar que a lei não permite que o empregado
converta o repouso semanal em pagamento que o substitui, pois além de ser seu
direito é importante descansar, embora é permitida a conversão nos feriados.287
Se prestado o trabalho nos dias de repouso ou feriados, sem a folga
compensatória em outros dias, o empregador é obrigado a remunerar por estas
horas de labor de forma dobrada.288
282
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. p. 711. 283
MAÑAS, Christian Marcello. Tempo e trabalho. p.124. 284
MARTINS, Adalberto. Manual didático de direito do trabalho. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 238. 285
CARRION, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. p. 72. 286
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 296. 287
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 990.
69
É neste mesmo sentido que dispõe a Súmula nº 146 do TST:
TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.289
No mais, destaca-se que o trabalho executado nos dias destinados ao
repouso semanal não se confunde com o trabalho extraordinário, que será visto
neste capítulo, pois este é pago com respectivo adicional quando as horas
trabalhadas excedem a jornada normal, enquanto o primeiro é remunerado o dia de
descanso, porém pago em dobro quando desrespeitado.290
Enfim, percebe-se que são concedidos ao empregado períodos de
descanso, os quais visam a sua proteção. Portanto, o conjunto de descansos
complementa-se com o descanso anual remunerado ou férias, que será visto no
item seguinte, enquanto também tem por objetivo recuperar a energia do obreiro e
proteger a sua saúde e sua segurança, sendo este, um período de descanso mais
longo.
2.3.4 Descanso anual - Férias
As férias, para Sérgio Pinto Martins são dias consecutivos em que o
empregado deixa de prestar serviço e de estar à disposição do seu empregador.
Para o autor, este descanso anual é um complemento do descanso semanal
remunerado.291
Na concepção de Alice Monteiro de Barros as férias têm relevante papel por
estabelecer condições de proteção a saúde e a segurança do empregado,
preservando e protegendo sua estrutura física e mental.292
288
ZENNI, Alessandro Severino Váller. Rafael, Márcia Cristina. Remuneração e jornada de trabalho. p. 137. 289
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 146. In:_. Súmulas. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 20 de setembro de 2009. 290
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 1165. 291
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 557. 292
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 718.
70
Diante disto, complementa Gláucia Barreto:
As férias anuais têm como finalidade a recuperação física e mental perdidas pelo trabalhador durante a prestação de serviços por certo lapso temporal (12 meses de serviço), além de proporcionar sua reinserção familiar, comunitária e política. [...] O trabalhador recuperado do cansaço que todo labor gera, retorna as suas atividades renovado, evitando-se, dessa forma, os acidentes as doenças e a baixa produtividade.293
Este período de descanso remunerado é assegurado pela CRFB de 1988 no
seu artigo 7º, inciso XVII e pela CLT294 a todo empregado, portanto, durante o
período das férias receberá o obreiro a sua remuneração acrescida de 1/3 do salário
normal.295
Ressalta-se que para o empregado ter o direito a este descanso de diversos
dias consecutivos anualmente, é necessário laborar durante 12 meses de vigência
do contrato de emprego, o chamado período aquisitivo.296
Assim, a duração das férias, de acordo com a lei, normalmente é de 30 dias
corridos. No entanto, este período pode vir a ser reduzido em razão da quantidade
de faltas injustificadas pelo empregado durante o período aquisitivo, de acordo com
o artigo 130297 da CLT.298
Após adquirir o direito as férias, existem, portanto, o período concessivo o
qual o empregador concede o descanso anual ao empregado de acordo com o seu
interesse, em um só período desde que concedido dentro dos 12 meses seguintes
ao término do período aquisitivo.299
Alice Monteiro de Barros ao tratar das férias, ensina que antes de conceder
293
BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. p. 189. 294
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. “Art. 129 - Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração.” Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27 de outubro de 2010. 295
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p.722. 296
FELIX, Deborah da Silva; Villela, Fábio Goulart. Direito material e processual do trabalho: exame da OAB. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 160. 297
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. “Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. [...]” Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27 de outubro de 2010. 298BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 720. 299
FELIX, Deborah da Silva; Villela, Fábio Goulart. Direito material e processual do trabalho. p. 160.
71
o descanso ao obreiro para que aproveite os dias com sua família e amigos é
importante algumas formalidades, sendo elas:
A concessão de férias será participada por escrito ao empregado, com antecedência de, no mínimo 30 dias. (art. 135 da CLT). O empregado deverá dar recibo dessa participação. O período de férias será anotado na CTPS, como também no livro de registro de empregados.300
Destaca-se, porém, que o empregado não pode renunciar seu descanso
anual remunerado, mas se quiser, tão somente pode vender 1/3 do período de suas
férias convertendo em dinheiro, contudo, o empregador não pode recusar esta
solicitação.301
Por outro lado, ensina Sérgio Pinto Martins que as férias quando não forem
concedidas ao empregado no decorrer do período concessivo, gera ao empregador
a obrigação de pagar em dobro somente a remuneração do empregado,
permanecendo o 1/3 constitucional, porém não é devido o dobro de dias de férias,
conforme o artigo 137 da CLT. 302
Por fim, na hipótese de rescisão do contrato de emprego, qualquer que seja
sua causa, o empregado tem direito a receber o valor correspondente ao período de
férias já adquirido, seja proporcional ou vencida, contudo, se for despedido por justa
causa, não terá direito as férias proporcionais.303
Assim, dá mesma forma que a lei prevê períodos para o empregado
descansar e recuperar a energia que gastou no decorrer de sua jornada de trabalho,
é previsto, ou seja, permitido que trabalhe mais horas por dia, estendendo o horário
normal de trabalho mesmo sendo prejudicial à saúde do empregado, portanto, tal
sistema de horas extraordinárias será visto no item a seguir.
2.4 HORA EXTRA OU EXTRAORDINÁRIA
Como visto anteriormente, a constituição brasileira limita a duração da
300
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 719. 301
BARRETO, Gláucia. Curso de Direito do Trabalho. p. 189-190. 302
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 563. 303
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 563.
72
jornada normal de trabalho em 8h diárias e 44h semanais, contudo, permite ser
acrescida de horas suplementares.304
Neste sentido, Maurício Godinho Delgado conceitua horas extras:
É o lapso temporal de trabalho ou disposição do empregado perante o empregador que ultrapasse a jornada padrão, fixada em regra jurídica ou por cláusula contratual. É a jornada cumprida em extrapolação à jornada padrão aplicável a relação trabalhista.305
Desta forma, estabelece a CRFB de 1988 que quando o serviço for prestado
em hora extraordinária deverá ser remunerada com um percentual de no mínimo,
50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal contratada. 306
No entanto, esclarece Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino que o fato da
hora extraordinária ser remunerada não é este o fator relevante utilizado para sua
identificação, pois existe a possibilidade de tais horas serem extras remuneradas e
extras sem a remuneração adicional. 307
Deste modo, destaca-se que o ordenamento jurídico brasileiro admite a hora
extra em casos de acordo de prorrogação, sistema de compensação, força maior ou
por necessidade imperiosa.308
2.4.1 Acordo de prorrogação de horas
Segundo Sérgio Pinto Martins, o empregado e o empregador poderão em
comum acordo estender a jornada diária de trabalho mediante o pagamento das
horas extras e do respectivo adicional. 309
Importa mencionar que o artigo 59 da CLT dispõe que a duração normal do
trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, desde que não ultrapasse de
2h por dia, devendo ser pactuadas mediante acordo escrito entre empregador e
304
SAAD, Gabriel. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 209. 305
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 891. 306
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; [...]” Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 20 de setembro de 2009. 307
PAULO, Vicente. Alexandrino, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. p. 171. 308
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 1144. 309
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 500.
73
empregado, ou ainda, por acordo ou convenção coletiva de trabalho. 310
Nota-se que tal prorrogação poderá ser estendida até 2h por dia, totalizando
o máximo de 10h diárias se a jornada for de 8h, não excedendo as 44h semanais.
No entanto, se exceder tais limites, as demais horas também deverão ser pagas ao
empregado, sendo este o entendimento da Súmula nº 376 do TST311.
Nestes termos esclarece Sérgio Pinto Martins:
[...] se o empregado prestar mais de 2 horas extras por dia terá que recebê-las, pois geraria enriquecimento ilícito do empregador em detrimento do esforço do empregado, além de que as partes não poderiam voltar ao estado anterior, devolvendo ao obreiro a energia despendida. [...].312
Outra forma de acordo de prorrogação de horas, são os minutos que
antecedem ou sucedem a jornada de trabalho, porém o artigo 58, § 1º da CLT313
determina uma tolerância quanto a estes minutos, assim como explica Messias
Pereira Donato:
As variações de horários nas marcações que não excederem a 5 (cinco) minutos, observado o limite máximo de 10 (dez) minutos diário, não serão computadas como sobrejornada.[...] Se ultrapassar este limite, “será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal”.314
Desta maneira, excedendo o limite máximo de 10 minutos por dia, será
considerado como extra a soma total do tempo que exceder a jornada normal, pois
neste período o empregado já se encontra à disposição do empregador.315 Enquanto
que os minutos de atraso ultrapassando este limite pode o empregador descontar na
remuneração de seu empregado.316
310
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. “Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.” Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 20 de setembro de 2009. 311
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 376. In:_Súmulas. Horas extras. Extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos. I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. [...]. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 20 de setembro de 2009. 312
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 500. 313
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. “Art. 58 [...] § 1o Não serão
descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.” Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 20 de setembro de 2009. 314
DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. p. 518. 315
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 667. 316
VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual prático das relações trabalhistas. p. 320.
74
Assim, as horas extras quando prestadas com habitualidade integram o
salário do empregado para o pagamento de todas as demais verbas remuneratórias,
e, sobre elas, incidem todos os demais adicionais, caso a sobrejornada seja
concomitantemente com eles.317
Neste sentido, o autor acima exemplifica:
[...] um empregado recebe salário normal de R$10,00 p/h. Trabalha em local de risco acentuado, onde estocados inflamáveis. É chamado a fazer uma hora extra. Receberá o salário por uma hora de trabalho (R$10,00), acrescido do adicional de horas extras (R$5,00) e do adicional de periculosidade (R$3,00). Total: R$18,00.
Importa destacar que qualquer prorrogação de horas de trabalho é
prejudicial a saúde do empregado, ainda mais se estiver exposto a atividade
insalubre, por isso somente poderão ser realizadas com a autorização prévia do
MTE, pois são eles que asseguram a proteção à saúde e a segurança do
trabalhador, em matéria de medicina e segurança do trabalho.318
No mais, do mesmo modo que o acordo de prorrogação de horas extras
pode não ser aceito por uma das partes, este também pode ser desfeito desta
forma. Por vontade do empregado quando não mais lhe interesse ou não seja mais
possível cumpri-lo, enquanto que o empregador poderá também suprimir estas
horas. 319
No entanto, quando forem prestadas habitualmente pelo empregado por
período superior a 1 ano, o empregador poderá suprimi-las por sua vontade,
contudo, deverá indenizá-lo pelo prejuízo que será causado no seu salário. Assim
como fixa a Súmula nº 291 do TST:
HORAS EXTRAS A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.320
317
CAMINO, Carmem. Direito Individual do Trabalho. 4ª. ed. Porto Alegre: Síntese, 2004. 318
VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual prático das relações trabalhistas. p. 324. 319
PAULO, Vicente. Alexandrino, Marcelo. Manual do direito do trabalho. p. 174. 320
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 291. Horas extras. In:_ Súmulas. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 20 de setembro de 2009.
75
No mais, o acordo de prorrogação de horas de trabalho poderá ainda
resultar de ato unilateral do empregador ao empregado, conforme se depreende do
artigo 61 da CLT. Assim como destaca Amador Paes de Almeida:
A necessidade imperiosa que não possa ser postergada, decorrente de força maior; serviços inadiáveis ou ainda que, se não executados, possam acarretar prejuízos manifestos à empresa, autoriza a convocação dos empregados à prestação de jornada suplementar.321
Na hipótese acima, além do valor da hora normal, o empregador deverá
pagar ao empregado o adicional mínimo de hora extra, pois em todas as formas de
prorrogação da jornada normal de trabalho, o respectivo adicional é devido, exceto
quanto houver a compensação de jornadas322, que será examinado no próximo
subtítulo.
2.4.2 Acordo de compensação de horas
Diferente do que acontece com o acordo de prorrogação de horas, o sistema
de compensação consiste na distribuição das horas trabalhadas a mais pelo
empregado em um determinado dia para prestar serviços em número de horas
inferior ao normal em outros dias.323
Assim, este sistema possibilita que o empregado aumente sua jornada
permanecendo o limite de 2h extras por dia, logo, em jornada de 8h não deve
exceder 10h diárias, sendo que tais horas não serão remuneradas pelo fato de
serem redistribuídas em outros dias.324
O sistema de compensação de horas de trabalho está previsto no artigo 7º,
inciso XIII da CRFB de 1988325 e no artigo 59, §2º da CLT, in vebis:
[...]. § 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro
321
ALMEIDA, Amador Paes. Consolidação das Leis do Trabalho – CLT comentada. p. 76. 322
BARRETO, Gláucia. Curso de direito do trabalho. p. 172. 323
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 505. 324
BARRETO, Gláucia. Curso de direito do trabalho. p. 169. 325
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. “Art 7º [...]. XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; [...].” Disponível em: <http://www.planalto.gov.br >. Acesso em: 21 de setembro de 2009.
76
dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. [...].326
Desta forma, a compensação de horas trabalhadas poderá ser semanal e
com a nova redação do referido artigo instituiu-se o banco de horas, o qual
possibilitou o empregado compensar tais horas pelo sistema anual.327
Neste ínterim, não sendo mencionado para qual sistema, o TST através da
Súmula nº 85, no item I e II328, fixou novo entendimento de que a compensação de
horas também poderá ser ajustada por acordo individual diretamente entre o
empregado e o empregador, sendo necessário ser de forma escrita, no entanto, para
ser válido este acordo, não poderá existir norma coletiva em sentido contrário. 329
Contudo, apesar de estabelecida a forma escrita como requisito legal para o
acordo de compensação, existem entendimentos de que esta poderá ser ajustada
semanalmente de forma tácita. Há que se ressaltar, inclusive, que a súmula já
citada, especificamente no item III, refere-se a este modo de ajuste, ou seja, como
poderá ser realizado o citado acordo. 330
Assim, quanto ao acordo individual, Sérgio Pinto Martins ressalta que:
Normalmente, as empresas costumam fazer com que o empregado trabalhe uma hora a mais por dia, de segunda a quinta-feira, não trabalhando aos sábados. [...] Para o empregado esta compensação é benéfica, pois o trabalhador não precisa desloca-se até a empresa para trabalhar na maioria das vezes quatro horas.331
No entanto, embora seja admitido acordo individual para compensações de
horas semanais, conforme a Súmula n. 85 do TST, o artigo 59, § 2ª da CLT, em
326
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 de setembro de 2009. 327
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 661. 328
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 85. In:_ Súmulas. Compensação de jornada. I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) [...]. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 21 de setembro de 2009. 329
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 508. 330 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 85. In:_ Súmulas. “[...] III. O mero não-
atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)[...]” Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 20 de setembro de 2009. 331
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 505.
77
contrapartida, é claro quanto à exigência de negociação coletiva para a
compensação pelo sistema anual ou banco de horas.332
Tal sistema deverá ser previsto desta forma justamente para se ter maior
controle, visto que pode ser praticado por período mais longo sendo um regime
desfavorável ao empregado e prejudicial a sua saúde.333
Ensina Augusto César Leite de Carvalho que normalmente o sistema de
compensação anual ocorre quando o empregado labora mais horas por dia em
períodos em que a empresa está em maior produção, sendo que tais horas serão
compensadas em outro dia escolhido pelo empregador, no prazo máximo de 1
ano.334
Acerca deste período máximo para a compensação anual esclarece Vicente
Paulo:
[...] ao término de cada período de um ano, o trabalhador não poderá estar “devendo” horas à empresa e nem essa poderá estar “devendo” horas a ele, ou seja, o número de horas efetivamente trabalhadas durante esse período de um ano deverá corresponder exatamente ao número de horas que o empregado teria trabalhado se houvesse cumprido, em todos os dias de trabalho, a jornada normal. 335
Assim, caso o empregado venha ser demitido ou ele mesmo comunique sua
dispensa, antes do ter reduzido sua jornada para compensar as horas excedentes já
prestadas, terá o empregador que pagá-las como horas extras acrescidas do
adicional de 50%.336
Por isso, havendo banco de horas é obrigatório a participação do sindicato
da categoria do empregado, para fiscalizar se a compensação está sendo cumprida,
evitando que, de alguma forma o empregado venha a ter prejuízo em relação as
suas horas já prestadas. 337 Do mesmo modo se estiver em débito com suas horas,
estas poderão ser descontadas.
332
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 661-662. 333
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p.866-867. 334
CARVALHO, Augusto César Leite de. Direito individual do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 297. 335
PAULO, Vicente. Alexandrino, Marcelo. Manual do direito do trabalho. p. 174. 336
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 662. 337
CARVALHO, Augusto César Leite de. Direito individual do trabalho. p.302.
78
Mauricio Godinho Delgado complementa que o banco de horas quando for
estabelecido em desacordo com o artigo 59 da CLT será nulo devendo as horas
extras trabalhadas serem pagas ao empregado, conforme já visto.338
No entanto, outros autores ressaltam que a Súmula n. 85 do TST não faz
qualquer distinção entre o sistema de compensação de horas semanal e o banco de
horas anual, podendo deste modo, deduzir que este pode ser instituído por simples
acordo individual.339
Contudo, não serão dedicadas maiores estudos acerca dos institutos diante
da complexidade da temática sob pena de perder o foco de estudo, pois não é
objeto central da pesquisa.
Nota-se, portanto, que a teoria do tempo à disposição do empregador foi
acolhida pela legislação trabalhista brasileira, sendo prevista, inclusive em casos
especiais, em que o empregado ferroviário permanece à disposição do empregador
no estado de prontidão ou em sobreaviso. 340
Mas, diante da evolução tecnológica dos meios de comunicação, o uso do
telefone móvel possibilitou que o empregado possa ser encontrado e chamado a
prestar serviço a qualquer momento, ao passo que deste modo, em estado de alerta
tem por restringido sua liberdade de locomoção, de descanso e lazer, pois muitas
vezes deixa de estar com sua família para retornar imediatamente ao trabalho,
sendo que, de fato está o cumprindo o regime de sobreaviso.
Diante disto há divergências na jurisprudência, em específico, do TRT da 12ª
Região quanto a caracterização do regime de sobreaviso quando do uso do telefone
móvel, visto que a atual realidade sócio-tecnológica permite que o empregado não
mais necessite “permanecer em casa” para estar à disposição do empregador e ser
chamado ao serviço, podendo, deste modo estar de sobreaviso e deslocar-se para
interesses pessoais, contudo, no capítulo seguinte será estudado este regime
especial através de análise doutrinária e jurisprudencial.
338
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 339
FELIX, Deborah da Silva; Villela, Fábio Goulart. Direito material e processual do trabalho. p. 148. 340
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 840.
79
3 A CARACTERIZAÇÃO DO REGIME DE SOBREAVISO
Como visto a jornada normal de trabalho corresponde ao número de horas
de um dia em que o empregado está à disposição do empregador, contudo, de
forma especial, o empregado pode ainda permanecer em estado de prontidão na
empresa ou de sobreaviso na sua própria casa, aguardando ser chamado ao
serviço.
Porém, com a evolução da tecnologia e a consequente modernização dos
aparelhos eletrônicos fez com que surgissem novos meios de comunicação. Em
decorrência de tal fato, o aparelho Bip ou o telefone móvel (celular), por exemplo,
possibilitaram o contato entre as pessoas onde quer que elas se encontrem, seja no
shopping, em casa, na praia, no banco, enfim, tais aparelhos permitiram o melhor
contato entre elas, de modo que tornou-se direto e imediato.
Aliás, o que não difere na relação de emprego, pois tais aparelhos também
facilitaram o contato entre o empregado e o empregador, sendo durante ou após sua
jornada normal de trabalho, tanto é que tem propiciado situações novas quanto à
possibilidade da aplicação analógica do regime de sobreaviso ao empregado que faz
uso destes aparelhos. Por este motivo, neste capítulo passar-se-á a dispor
especificamente sobre a caracterização deste regime especial.
3.1 BREVES NOÇÕES HISTÓRICAS DO REGIME DE SOBREAVISO
Importante se faz, inicialmente, conceituar a expressão “sobreaviso”, que de
acordo com o Dicionário Aurélio trata-se de “precaução; prevenção; cautela; à
espera; alerta”.341
Destaca-se, porém, que a palavra “sobreaviso” conforme o Dicionário
Acadêmico de Direito, consiste no “período em que o ferroviário convocado
341
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3 ed. rev. e ampl.Rio de Janeiro: Nova Fonteira, 1999. p. 1870.
80
permanece em sua casa, aguardando, a qualquer momento, o chamado para o
serviço”.342
Depois de conceituado, faz-se necessário, para melhor entendimento, tecer
breve histórico acerca do regime de sobreaviso, para compreender sua origem,
aplicação, e consequências. 343
O regime de sobreaviso foi previsto, de forma especial, para regular os
plantões dos ferroviários. Isto se deu, desde os tempos do “trem a vapor”, onde
determinados trabalhadores, durante escalas de trabalho ficavam de plantão (de
sobreaviso) em sua residência, para, eventualmente, serem acionados no intuito de
resolver problemas emergenciais na ferrovia, o que geralmente ocorria em período
além da sua jornada normal. 344
Não obstante, esta restrição da disponibilidade pessoal do empregado em
sua residência decorreu do fato de os equipamentos de comunicação existentes na
época da edição da CLT345 não permitirem outra forma de localizar rapidamente o
empregado para atender as eventuais situações de emergência. 346
Deste modo, esclarece Francisco Milton Araújo Júnior:
[...] a regulamentação adotada pelo texto celetista objetivou atender a realidade brasileira das décadas de 1960 e 1970, ou seja, nesse período, a malha ferroviária no Brasil estava se expandindo e os meios de comunicação eram pouco desenvolvidos, de modo que a dependência social do transporte ferroviário exigia uma escala com quadro de reserva de empregados para trabalharem em casos de ocorrência de infortúnios na rede ferroviária, sendo o contato por telefonia fixa o único meio de comunicação eficaz para acionar os empregados.347
342
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito. 3. ed. atual. de acordo com o Novo Código Civil, São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003. p. 714. 343
De acordo com os estudos realizados sobre o assunto em tela, importante se faz destacar que dentre os doutrinadores pesquisados, poucos foram aqueles que trataram do histórico do regime de sobreaviso. Por isso, insta frisar que neste subtítulo apresentar-se-á o histórico do regime de sobreaviso, que, em sua maioria, destacará ensinamentos colhidos em artigos publicados no meio virtual. 344
JUSLABORAL.NET. DIREITO DO TRABALHO NA INTERNET. Horas de sobreaviso. Uso de BIP e celular. Disponível em: <http://www.juslaboral.net/2009/02/horas-de-sobreaviso-jornada-de-trabalho.html>. Acesso em: 25 de outubro de 2009. 345
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Rio de Janeiro. 1943. Doravante denominada CLT. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br>. Acesso em: 25 de outubro de 2009. 346
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 846. 347
ARAÚJO JÚNIOR, Francisco Milton. Análise da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a percepção de sobreaviso decorrente da utilização de celular/Bip a partir da teoria de Hans Kelsen e Ronald Dworkin. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, v. 21, n. 245, nov. 2009. p. 65.
81
No mais, como recorda o mesmo autor, naquela época os aparelhos
utilizados para o contato entre o empregado e o empregador eram restritos ao
telégrafo e ao telefone fixo.348
Nesta mesma linha ressalta e complementa Oscar Krost ao aduzir sobre o
regime de sobreaviso:
[...]. O sistema foi idealizado para regular os plantões dos ferroviários em época em que as estradas de ferro eram amplamente utilizadas no país e os meios de comunicação se encontravam em um estágio embrionário de desenvolvimento.349
Assim, diante do breve histórico do regime de sobreaviso previsto na CLT
especialmente para os ferroviários, passar-se-á a tratar no item seguinte sobre os
requisitos legais para a caracterização deste instituto.
3.2 CONCEITO E REQUISITOS DO REGIME DE SOBREAVISO
A CLT no § 2º do artigo 244 estabelece expressamente o regime de trabalho
especial, sendo este em sobreaviso conforme se verifica, in verbis:
Art. 244. [...] § 2º Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será no máximo, de 24 (vinte e quatro) horas. As horas de "sobreaviso" para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.350
Assim, o sobreaviso é um regime especial de trabalho no qual o empregado
coloca-se à disposição do empregador em sua própria residência, portanto, torna-se
obrigado a atender o chamado para a efetiva prestação de serviço, de modo que
348
ARAÚJO JÚNIOR, Francisco Milton. Análise da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a percepção de sobreaviso decorrente da utilização de celular/Bip a partir da teoria de Hans Kelsen e Ronald Dworkin. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, v. 21, n. 245, nov. 2009. p. 65. 349
KROST, Oscar. A caracterização do regime de sobreaviso diante das inovações tecnológicas dos meios de comunicação. In: Mundo Jurídico. Disponível em: <http://www.mundojuridico.ad v.br/sis.artigos/artigos.asp?codigo=908>. Acesso em: 25 de outubro de 2009. 350
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto. gov.br>. Acesso em: 08 de dezembro de 2009.
82
poderá ser a qualquer momento durante a jornada previamente ajustada com o
empregador.351
Neste sentido, Amauri Mascaro Nascimento conceitua sobreaviso:
O sobreaviso é a jornada em que o trabalhador fica de plantão à disposição do empregador na própria residência, para atendimento de ocorrências que possam surgir e em dias que não se confundem com aqueles em que presta serviços na empresa. 352
Segundo as palavras de Arnaldo Süssekind, o empregado que está no
regime de sobreaviso de permanecer em local ajustado com seu empregador
esperando eventuais convocações, visando à execução de determinados
serviços.353
Diante destes conceitos, verifica-se, que há requisitos para configurar a
jornada de sobreaviso, tal como explica Amauri Mascaro Nascimento:
Primeiro, a obrigatoriedade resultante da determinação inequívoca da empresa para que o empregado permaneça à sua disposição para o atendimento, fora do seu expediente, das ocorrências que possam verificar-se no estabelecimento. [...]. Segundo, no sobreaviso, tal como foi modelado pela lei, há limites temporais para o empregado, segundo uma escala que lhe é determinada pelo empregador, para ficar em regime de plantão, disponível por certo período, que pode ser de 24 horas seguidas em uma ou outra semana do mês.354
Deste modo, o primeiro requisito para caracterizar o regime de sobreaviso é
o ajuste entre o empregador e o empregado, pois é necessário o obreiro ser avisado
que estará de sobreaviso. A partir de então, se tornará obrigatório permanecer em
casa e não em outro local, para que se encontre à disposição durante certo período
que difere do seu horário diário de trabalho.355
Em função desta condição Messias Donato Pereira esclarece que durante o
período que o empregado está de sobreaviso, não pode ausentar-se de sua casa,
351
PINTO, José Augusto Rodrigues; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Repertório de conceitos trabalhistas. v. I. São Paulo: LTr, 2000. p. 478. 352
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 24 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.p. 1142. 353
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 21. ed. atual. por Arnaldo Süssekind e Lima Teixeira. v. 2. São Paulo: LTr, 2003. p. 809. 354
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 1142. 355
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 672.
83
portanto, tem sua liberdade de ir e vir limitada, pois deve ficar no local determinado
aguardando o eventual contato de seu empregador. 356
Com relação a esta limitação da liberdade de locomoção, Sérgio Pinto
Martins explica:
Permanecendo em estado de expectativa durante seu descanso, [...]. Não tem o empregado condições de assumir compromissos, pois pode ser chamado de imediato, comprometendo até seus afazeres familiares, pessoais ou até seu lazer. Assim, se o empregado não estiver aguardando em casa o chamado do empregador, em princípio não seria hora de sobreaviso. É importante que o empregado seja cientificado de que estará de sobreaviso.357
Neste norte, destaca-se o posicionamento do TRT da 12ª Região quanto à
restrição da liberdade de locomoção como requisito essencial para a configuração
do regime de sobreaviso, in verbis:
SOBREAVISO. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. Para a caracterização do regime de sobreaviso (art. 244, § 2º, CLT) e postular sua aplicação analógica (analogia legis), hão de convergir duas situações fáticas: (a) a permanência do empregado na residência dele, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço; e (b) a existência de fato do empregador que obrigue a permanência do trabalhador na residência dele. Chancelada a liberdade de locomoção nos lapsos indicados como de sobreaviso, sem limitação da locomoção, nega-se manto à pretensão. 358
Nota-se, portanto, que para o regime de sobreaviso faz-se necessária a
comprovação do efetivo cerceamento do direito de locomoção do empregado,
traduzindo-se, de acordo com a lei, na permanência em sua residência, estando à
disposição do empregador nas horas destinadas ao seu descanso. 359
Já no que se refere ao segundo requisito, tem-se que a empresa pode
estabelecer ao empregado escala de sobreaviso dentro do limite previsto na lei, que
poderá ser de até 24 horas na sua própria casa, de modo que cada hora de espera
deverá ser paga à razão de 1/3 do salário-hora normal. 360
356
DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. p. 503. 357
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 522. 358
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 3711-2007-031-12-00-3. Florianópolis, SC, 30 de outubro de 2008. Relator Juiz Narbal A. Mendonça Fileti – Disponível em: <http://www.trt12.gov.br.> Acesso em: 18 de abril de 2010. 359
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12 ª Região. Recurso Ordinário n. 01561-
2009-005-12-00-9. Florianópolis, SC. 12 de abril de 2010. Juiz Relator Gracio R. B. Petrone. Disponível em: <http://www.t12.jus.br>. Acesso em: 18 de abril de 2010. 360
DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. p. 513.
84
Assim, para calcular o valor devido pelo sobreaviso, verifica-se o valor da
hora normal de trabalho, sendo este dividido por 3 que determinará o valor da hora
do sobreaviso, e por fim, multiplica-se pelo número de horas que o empregado
esteve de sobreaviso. Deste modo extrai-se do exemplo de José Aparecido dos
Santos: 361
Importa mencionar que todas as horas da escala são remuneradas, mesmo
que o empregado não seja chamado ao trabalho, pois o salário de 1/3 é justamente
pago pelo período não trabalhado, aliás, pelo tempo que está aguardando o
chamado do empregador.362
Sendo assim, se o empregado for chamado, receberá salário integral com os
demais adicionais cabíveis e, como o sobreaviso coincide com o intervalo
interjornadas, as horas de efetivo trabalho serão remuneradas, portanto, como
extraordinárias, sem prejuízo de outros adicionais.363
Para tanto, o Juiz José Ernesto Manzi do TRT da 12ª Região explica sobre
horas extras e as horas de sobreaviso:
Para calcular as horas extras, deve-se tomar por base o salário normal do empregado, acrescido das parcelas de natureza salarial que o integram, ou seja, aquelas devidas em virtude da contraprestação do trabalho e que se caracterizam pela habitualidade com que são pagas (Súmula nº 264 do TST). Contudo, as horas pagas em virtude do sistema de sobreaviso, embora possuam natureza salarial, não decorrem da prestação de trabalho. São, inclusive, incompatíveis com as horas extras, porque quando há efetivamente o chamado para atender a alguma emergência, essas horas deixam de ser consideradas como sobreaviso e passam a ser remuneradas como horas extras. [...].364 (grifo nosso)
361
SANTOS, José Aparecido dos. Curso de cálculos de liquidação trabalhista. 2.ed. Curitiba: Juruá, 2010. p. 376. 362
CAMINO, Carmem. Direito Individual do Trabalho. 4ª. ed. Porto Alegre: Síntese, 2004. p. 401-402. 363
CAMINO, Carmem. Direito Individual do Trabalho. p. 401-402. 364
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12 ª Região. Recurso Ordinário 01130-2009-006-12-00-9-20. Florianopolis, 27 de maio de 2010. Relator Juiz José Ernesto Manzi. Disponível em: <http://www.trt12.gov.br.> Acesso em: 13 de junho de 2010.
85
Nesta linha, acerca do pagamento ao empregado que prestou horas de
sobreaviso, Carmem Camino exemplifica com um caso prático:
O empregado de sobreaviso no período das 19h de um dia às 7h do dia seguinte, é chamado para trabalhar das 2h às 4h da madrugada, para o trabalho insalubre. Ele receberá duas com salário integral, o resíduo da redução noturna (25 min) e os adicionais de horas extras, noturno e insalubridade. As restantes 10h da escala de sobreaviso serão pagas a razão de 1/3 do salário hora normal.365
Sendo assim, as horas em que o empregado se encontra de sobreaviso
integram o contrato e o tempo de serviço laboral, visto que o obreiro é obrigado a
permanecer em sua casa, tendo suas horas de descanso e lazer prejudicadas por
ter que ficar em alerta esperando o eventual chamado do empregador ao trabalho.366
Do mesmo modo, a partir do momento em que o empregado atende o
chamado do empregador e passa a ficar a sua disposição para prestar efetivamente
o serviço, tal hora será considerada como jornada de trabalho, pois se trata de
tempo à disposição do empregador, ou seja, estas horas também integram o
contrato de emprego.367
No mais, o regime de sobreaviso estabelecido em norma celetista
especialmente para os ferroviários, foi posteriormente previsto em leis ordinárias.
Uma delas regula o regime de sobreaviso para os trabalhadores que exercem
atividades relacionadas à exploração de petróleo368 e a outra, para os aeronautas369,
ou seja, são leis específicas para cada categoria.370
Acerca do regime de sobreaviso ao empregado petroleiro, bem como do
aeronauta, o doutrinador Adalberto Martins ensina que:
O sobreaviso dos empregados de empresas que exploram petróleo permanecem, desde logo, em local à disposição do empregador e recebem adicional de 50% pelas horas de sobreaviso; [...] e o sobreaviso do aeronauta não poderá exceder a 12 horas, período no qual permanece em local de sua livre escolha, à disposição do empregador, mas deve se apresentar ao local de trabalho no tempo
365
CAMINO, Carmem. Direito Individual do Trabalho. p. 402. 366
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 845. 367
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 524. 368
BRASIL. A Lei n° 5.811 de 1972, disciplina em seu artigo 5º, o tempo de sobreaviso para os empregados que exploram petróleo. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 13 de junho de 2010. 369
BRASIL. A Lei n° Lei nº 7.183 de 1984, disciplina em seu artigo 25, o sobreaviso do aeronauta. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.> Acesso em 13 de junho de 2010. 370
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho: série concursos públicos. 9º ed. São Paulo: Método, 2008. p. 220.
86
máximo de 90 minutos após receber a comunicação. No caso dos aeronautas as horas de sobreaviso também são remuneradas com acréscimo de 1/3.371
Destaca-se ainda, que por terem sido estabelecidos em lei quando certas
inovações tecnológicas já existiam, o regime de sobreaviso não exige que o
empregado petroleiro e os aeronautas permaneçam em casa. Desta forma é diverso
do ferroviário, seja no que se refere ao local em que possa se encontrar, o tempo da
escala, ou ainda o valor pago pela hora de sobreaviso.372
Como dito, o sobreaviso apesar de não estar previsto apenas no artigo 244
da CLT, a interpretação dos requisitos deste dispositivo passou a ser estendido por
analogia a outros trabalhadores, motivo pelo qual à época da sua edição o legislador
não verificou outras possibilidades de trabalho nas mesmas condições estabelecidas
ao ferroviário.373
Assim, tem-se que é aplicado de forma analógica aos eletricitários através
da Súmula nº 229 do TST, contudo, ressalta-se que não foi enunciada a restrição de
que faz jus a remuneração do sobreaviso apenas aqueles empregados eletricitários
que permanecerem em sua casa, assim como se verifica:
Horas de Sobreaviso dos Eletricitários - Remuneração Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.374
Porém, Sérgio Pinto Martins leciona que por ser aplicado o regime de
sobreaviso de forma analógica aos eletricitários, estes para que tenham o direito ao
reconhecimento deste instituto, também devem ficar em sua casa aguardando o
devido chamado.375
O autor acima citado entende que por analogia a hora de sobreaviso
também deveria ser aplicada aos médicos, engenheiros, motoristas, e outros
371
MARTINS, Adalberto. Manual didático de direito do trabalho. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 228. 372
CARVALHO, Augusto César Leite de. Direito individual do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 288. 373
GONÇALVES, Odonel Urbano. Duração do Trabalho. São Paulo: LTr, 1996. p. 23-24. 374
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 229. Horas de Sobreaviso dos Eletricitários. In:_Súmulas. Disponível em: <http://www.tst.gov.br >. Acesso em: 17 de setembro de 2009. 375
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 523.
87
profissionais, pelo fato de que quando estão em casa, a qualquer momento podem
ser chamados ao serviço, em virtude da necessidade do seu trabalho.376
Todavia, tendo em vista que o regime de sobreaviso foi previsto em lei para
os ferroviários, entende-se que não caberia interpretação extensiva para outras
profissões, contudo, este instituto pode ser previsto em acordos ou convenções
coletivas, sendo que desta forma será reconhecido para a categoria profissional.377
Estabelecido em norma coletiva, meio pelo qual poderá ser previsto o regime
de sobreaviso, deverá estar especificado de maneira clara os requisitos necessários
para a sua configuração, assim como, o período de escala, e o valor da parcela da
referente a hora de sobreaviso, do mesmo modo que a CLT estabelece para os
ferroviários. 378
Como dito, de forma especial para as estradas de ferro, a CLT estabelece o
regime de sobreaviso, no entanto, além deste instituto, no seu artigo 244 prevê
outras duas espécies de empregados diferentes entre si, mas também para
executarem tarefas imprevistas na ferrovia. Deste modo, os empregados ferroviários
podem ser classificados como extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, assim
como será visto no item a seguir.379
3.3 EMPREGADO EXTRANUMERÁRIO, DE SOBREAVISO E DE PRONTIDÃO
Segundo Alice Monteiro de Barros os empregados extranumerários, de
sobreaviso e de prontidão são estabelecidos para os ferroviários de modo que para
cada um deles existe critérios especiais de jornada de trabalho.380
Recapitulando temos que o artigo 244, caput, da CLT, prevê:
Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem
376
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 523. 377
NASCIMENTO, Amauri Mascaro Curso de direito do trabalho. p. 1143. 378
VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual prático das relações trabalhistas. 10. ed. São Paulo: Ltr, 2009. p. 312. 379
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 712. 380
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 712.
88
serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.381
Tais empregados foram estabelecidos de forma especial para a estrada de
ferro por tratar-se de transporte coletivo, uma vez que, na época a sociedade
dependia deste meio de locomoção, portanto, era necessário ter empregados de
plantão para solucionar qualquer imprevisto que viessem a surgir.382
De forma específica, enuncia o §1º do artigo 244 da CLT que o empregado
extranumerário é aquele candidato a efetivação, pois comparece todos os dias na
empresa colocando-se a disposição para o trabalho, embora só exerça alguma
atividade quando for realmente necessário, e por isso receberá apenas pelos dias
de trabalho efetivamente executados.383
Assim, esclarece Márcio José de Souza Aguiar:
Esses trabalhadores só recebem pelos dias de serviço efetivamente prestados. Se a empresa não necessitar de seus serviços, embora comparecendo e colocando-se a disposição do empregador, se não forem aproveitados, nada recebem por aquele dia.384
Já o regime de sobreaviso está previsto no § 2º do artigo 244 da CLT e se
configura quando o empregado é obrigado a permanecer em seu próprio lar, ou seja,
em sua casa após o término de seu horário diário de trabalho, na expectativa de que
poderá ser chamado ao serviço.385
Nota-se que o instituto do sobreaviso pressupõe a limitação do empregado
de livre dispor do seu tempo de descanso, no sentido de que deverá ficar em casa,
tendo assim, por sua vez prejudicado suas atividades pessoais, assim como o seu
tempo para o lazer com sua família.386
381
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br >. Acesso em: 17 de setembro de 2009. 382
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 522. 383
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto. gov.br >. Acesso em: 17 de setembro de 2009. 384
AGUIAR, Márcio José de Souza. O regime de sobreaviso. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3800>. Acesso em: 05 de janeiro de 2010. 385
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. “Art. 244 [...] § 2º Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobreaviso” será no máximo, 24 (vinte e quatro) horas. As horas de “sobreaviso” para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
385 Disponível em: <http://www.planalto. gov.br >. Acesso em: 17 de setembro de 2009.
386 ARAÚJO JÚNIOR, Francisco Milton. Análise da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho
sobre a percepção de sobreaviso decorrente da utilização de celular/Bip a partir da teoria de Hans
89
No que concerne ao regime de prontidão, este é estabelecido no §3º do
artigo 244 da CLT387 e trata-se do empregado ferroviário que deverá ficar de plantão
após sua jornada normal de trabalho nas dependências da estrada de ferro ou da
própria empresa para que possa receber eventualmente certas ordens de serviço e
rapidamente cumprí-lás. 388
O doutrinador Maurício Godinho Delgado entende como regime de
prontidão:
O período tido como integrante do contrato e do tempo de serviço do trabalhador, em que o ferroviário encontra-se nas dependências da empresa ou em via férrea respectiva, também chamada de dependências da estrada, aguardando ordens.389
Do mesmo modo que o sobreaviso, no período de prontidão o empregado
não realiza atividades por todo o tempo em que se encontra de plantão, mas deverá
permanecer à disposição do empregador durante todo o período de sua escala
predeterminada.390
Acerca da escala de prontidão e de sobreaviso, Sérgio Pinto Martins
complementa:
A escala do tempo de sobreaviso pode ter no máximo 24 horas, enquanto a de prontidão terá no máximo 12 horas. A remuneração do sobreaviso é de 1/3 do salário normal, enquanto a de prontidão é de 2/3 do salário-hora normal.391
Importa destacar ainda, que estas duas situações não são computadas na
jornada normal de trabalho, visto que a remuneração de cada regime ocorre de
forma específica.392
No mais, ressalta-se que o empregado em prontidão, não se desvincula do
ambiente de trabalho enquanto o de sobreaviso, é favorecido, por ficar no ambiente
Kelsen e Ronald Dworkin. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, v. 21, n. 245, nov. 2009. p. 64-68. 387
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. “Art. 244 [...] § 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal . (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966).” Disponível em: <http://www.planalto. gov.br >. Acesso em: 17 de setembro de 2009. 388
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. ed. Atual., e ver. e amp. por José Eduardo Duarte Saad, Ana Maria Saad Castelo Branco. São Paulo: LTr, 2009. p. 405. 389
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 844. 390
CARVALHO, Augusto César Leite de. Direito individual do trabalho. p. 285. 391
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 523. 392
MAÑAS, Christian Marcello. Tempo e Trabalho: a tutela jurídica do tempo de trabalho e tempo livre. São Paulo: LTr, 2005. p. 85.
90
do seu lar, porém em ambas as situações o empregado tem sua liberdade de ir e vir
restringida.393
Tal restrição da liberdade do empregado passou a ser exigida em virtude da
época em que estes institutos foram previstos em lei e os meios de comunicação
estavam em fase de desenvolvimento. No entanto, com o avanço tecnológico o
homem passou a utilizar no seu dia-a-dia aparelho como o Bip, o telefone móvel, o
laptop com internet, de modo que se tornou possível o contato direto e imediato
entre as pessoas a onde quer que elas estejam, aliás, o que não difere entre o
empregado e o empregador.
Diante disto, verifica-se que na doutrina e na jurisprudência, há divergentes
entendimentos quanto à aplicação do regime de sobreaviso, tendo em vista a
necessidade do empregado de permanecer ou não em local determinado
aguardando o chamado ao trabalho, como será visto a seguir.
3.4 A CARACTERIZAÇÃO DO REGIME DE SOBREAVISO
3.4.1 Quando da permanência em local determinado
Como visto na lei, o empregado de sobreaviso deverá permanecer durante
seu período de descanso na sua própria casa aguardando eventuais chamadas para
o trabalho, portanto, não terá a possibilidade de ausentar-se do local e também não
poderá marcar nenhum outro compromisso enquanto estiver de sobreaviso.394
Deste modo, este lapso temporal em que o empregado efetivo não pode sair
do local para resolver seus afazeres pessoais, ir ao shopping, ao banco, a praia com
sua família e amigos em virtude de estar de sobreaviso, é tempo integrante da
393
DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. p. 503. 394
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. p. 809.
91
jornada de trabalho, pois encontra-se à disposição do empregador na sua casa, na
constante expectativa de ser convocado a qualquer momento para o serviço.395
Segundo ensinamentos de Sérgio Pinto Martins, a permanência do
empregado em local determinado, se dá através do:
[...] fato de o empregado ficar em sua casa (e não em outro local) aguardando ser chamado para o serviço. Permanecendo em estado de expectativa durante seu descanso, aguardando ser chamado a qualquer momento. Não tem o empregado condições de assumir compromissos, pois pode ser chamado de imediato, comprometendo até seus afazeres familiares, pessoais ou até seu lazer.396
De seu turno, menciona Francisco Antônio de Oliveira que o regime de
sobreaviso se configura quando o empregado é obrigado a permanecer em sua
casa, tendo assim por restringida a sua liberdade de locomoção, no entanto, é desta
forma que viabiliza ser encontrado pelo empregador para atender as eventuais
chamadas.397
É desta forma que o TRT da 12ª Região entende quanto ao sobreaviso:
SOBREAVISO. TIPIFICAÇÃO DA HIPÓTESE LEGAL. O regime de sobreaviso caracteriza-se pela obrigatoriedade de o empregado permanecer em sua residência, aguardando ordens do empregador, durante períodos predeterminados, fixados em escalas. Não caracterizada a restrição da liberdade de locomoção, não se tipifica a hipótese legal inserta no art. 244, § 2º, da CLT.398
Assim observa-se que para o regime de sobreaviso o empregado deverá
permanecer de plantão em sua própria residência, esperando ser chamado ao
serviço durante o período preestabelecido, sendo que, não havendo esta
obrigatoriedade, não se configura o estado de sobreaviso e a necessidade de
pagamento das respectivas horas.399
Corroborando com os entendimentos expostos, anota o Juiz Gracio R. B.
Petrone, do TRT da 12ª Região, que para caracterizar-se o regime de sobreaviso,
395
DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. p. 513. 396
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 522. 397
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 566. 398
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 03314-2006-054-12-00-4. Florianópolis, SC, 07 de julho de 2008. Relator Juiz Geraldo José Balbinot. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 19 de abril de 2010. 399
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 00123-2009-023-12-00-5. Florianópolis, SC, 15 de dezembro de 2009. Relatora Juíza Lourdes Dreyer. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 19 de abril de 2010.
92
necessário se faz comprovar o efetivo cerceamento do direito de locomoção do
empregado, significando, portanto, que este se encontre à disposição do
empregador em sua casa nas horas que lhe são destinadas ao descanso, como
também ao lazer.400
No entanto, Adalberto Martins entende que poderá existir situação em que o
empregador obrigue o empregado a permanecer em determinado local, não sendo
este a sua própria casa, no intuito de facilitar o atendimento de eventual chamado,
portanto, diante disto tem sido aplicado analogicamente o regime de sobreaviso,
visto que tais condições são semelhantes às previstas no §2º do artigo 244 da
CLT.401
Observa-se que o TRT da 12ª Região tem reconhecido por analogia o
regime de sobreaviso quando o empregado permanece em lugar determinado,
sendo este diverso da sua casa, assim como segue:
REGIME DE SOBREAVISO. CONTATO POR MEIO DE TELEFONE CELULAR. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ASSEGURADA. O elemento caracterizador do sistema de sobreaviso previsto no art. 244, § 2º, da CLT é a permanência do empregado em sua casa ou em algum lugar fixo designado pelo empregador, aguardando ordens para prestar serviços. Dessa forma, não faz jus o autor às horas de sobreaviso se era contatado por meio de telefone celular, hipótese em que tem assegurada a sua liberdade de locomoção. (grifo nosso)402
Do mesmo modo, extrai-se do entendimento de Arnaldo Süssekind:
[...] o sobreaviso se configurará se, em virtude de ajuste com o empregador, obrigar-se o empregado a permanecer em determinado local, a fim de atender rapidamente a eventual convocação para o trabalho.403
Por outro lado, tendo em vista a evolução tecnológica e a modernização dos
meios de comunicação, grande parte da sociedade utiliza no seu dia-a-dia o Bip, o
telefone móvel, o laptop, a internet, entre outros aparelhos que passaram a facilitar a
comunicação entre as pessoas, no entanto, na relação de emprego, isto gera a
400
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 01561-2009-005-12-00-9. Florianópolis, SC. 12 de abril de 2010. Relator Juiz Gracio R. B. Petrone. Disponível em: <http://www.t12.jus.br>. Acesso em: 19 de abril de 2010. 401
MARTINS, Adalberto. Manual didático do direito do trabalho. p. 228. 402
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 02839-2008-055-12-00-0. Florianópolis, SC, 04 de maio de 2010. Relatora Juíza Lourdes Dreyer. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 13 de junho de 2010. 403
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. p. 809-810.
93
possibilidade do empregado que faz uso destes aparelhos não mais ficar em local
determinado para ser encontrado e chamado ao serviço.404
Todavia, tem-se que parte da doutrina não caracteriza por analogia o
sobreaviso nestas condições, pelo fato de que tais aparelhos não restringem o
empregado em certo local podendo assim se locomover e usufruir suas horas de
lazer, sair de casa, fazer compras, ir ao médico, enfim, fazer outras coisas que não
estejam relacionadas ao trabalho, enquanto não é chamado ao serviço.405
Na concepção de Sérgio Pinto Martins:
O uso do BIP não caracteriza “sobreaviso”, pois o empregado pode se locomover e, teoricamente poderia até trabalhar para outra empresa. Não se está, com isso, restringindo a liberdade de locomoção do empregado. [...] Somente se o empregado permanece em sua residência, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, é que há sobreaviso, pois sua liberdade está sendo controlada.406
Assim, o uso destes aparelhos não significa que o empregado está à
disposição do empregador enquanto não for chamado ao serviço, ou seja, a simples
utilização seja do Bip, do telefone móvel ou qualquer outro meio de comunicação
não consiste em horas de sobreaviso.407
Nesta mesma linha o TST através da OJ nº 49 da SBDI-1, fixou
entendimento de que o simples fato de o empregado portar Bip não caracteriza o
regime de sobreaviso, assim como se verifica:
OJ-SDI1-49 HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O "SOBREAVISO". Inserida em 01.02.95 (inserido dispositivo, DJ 20.04.2005) O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.408
Embora a OJ acima, se refira exclusivamente ao Bip, as decisões judiciais
da Corte Superior Trabalhistas vêm estendendo a mesma sistemática para o uso de
telefone celular, ou seja, também não caracteriza o sobreaviso em virtude do
404
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. p. 220 405
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. p. 220 406
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 524. 407
VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual prático das relações trabalhistas. p. 312. 408
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação jurisprudencial nº 49. Disponível em: <http://www.tst.jus.br>. Acesso em: 30 de novembro de 2009.
94
empregado ter a possibilidade de não ficar tão somente em casa à espera do tal
chamado ao serviço.409
Salienta-se quanto a este posicionamento trazido à tona, a decisão unânime
da 7ª Turma do TST, do Ministro Ives Gandra Martins Filho, que dispõe:
HORAS DE SOBREAVISO - USO DE CELULAR E DE BIPE - PERMANÊNCIA EM CASA NÃO EXIGIDA - APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 49 DA SBDI-1 DO TST - PARCELA INDEVIDA. 1. Nos termos do art. 244, § 2º, da CLT, considera-se de sobreaviso o empregado que permanece em sua própria casa aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. 2. No caso, embora o Reclamante, por meio de telefone celular ou Bipe, pudesse ser chamado a qualquer momento para resolver emergências na Empresa-Reclamada, o entendimento predominante nesta Corte Superior é de que o mero uso desses aparelhos não enseja o pagamento de horas de sobreaviso, por não obrigar o empregado a permanecer em sua residência à espera da solicitação de seus serviços pela empresa, conforme a exigência legal. 3. Aplica-se ao caso, portanto, o entendimento assentado da Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1 do TST, inclusive de forma analógica, quanto ao celular. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.410 (grifo do autor)
Verifica-se, que a apreciação do pleito de sobreaviso, no recurso acima, se
inicia e embasa-se nos requisitos fixados no artigo 244, § 2º da CLT e na OJ nº 49
da SBDI-1 do TST, isto é, como o uso do Bip ou do aparelho celular possibilita o
empregado de ausentar-se de sua residência em um período em que esteja
aguardando o chamado para o serviço, impossibilita a percepção de sobreaviso. 411
Percebe-se que o regime de sobreaviso exige a obrigatoriedade de o
empregado efetivo permanecer escalado em sua casa, com sua liberdade
restringida a este local, durante o tempo destinado ao repouso e assim, poderá ser
facilmente encontrado e disponível para o serviço.412
409
ARAÚJO JÚNIOR, Francisco Milton. Análise da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a percepção de sobreaviso decorrente da utilização de celular/Bip a partir da teoria de Hans Kelsen e Ronald Dworkin. p. 67. 410
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 71100-55-2006-029-05-00.29, do TRT da 5ª Região, 29 de maio de 2009. Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho. Disponível em: <http://www.tst.jus.br.> Acesso em 16 de janeiro de 2009. 411
ARAÚJO JÚNIOR, Francisco Milton. Análise da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a percepção de sobreaviso decorrente da utilização de celular/Bip a partir da teoria de Hans Kelsen e Ronald Dworkin. p. 68. 412
GONÇALVES, Odonel Urbano. Duração do Trabalho. p. 25.
95
Assim, frisa Antônio S. Poloni, que, em regra:
O Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento, através de sua Seção de Dissídios Individuais, no sentido de que o uso do BIP, aparelho de comunicação à distância (telecomunicação), por si só, não tem condição de caracterizar o regime de sobreaviso. De acordo com a jurisprudência atual e reiterada desta Corte, o uso do BIP não é suficiente para caracterizar o regime de sobreaviso uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando ser chamado para o serviço. O uso do aparelho do BIP não caracteriza necessariamente tempo de serviço a disposição do empregador, já que o empregado que o porta pode deslocar-se para qualquer parte dentro do raio de alcance do aparelho e até mesmo trabalhar para outra empresa enquanto não esteja atendendo chamado pelo BIP. O regime de sobreaviso contemplado na CLT destina-se ao empregado que permanece em sua própria casa, aguardando a qualquer momento a chamada para o serviço.413
Deste modo, observa-se que o TST decide pela não configuração do
sobreaviso quando o empregado não permanece em casa.
É neste mesmo sentido que o TRT da 12ª Região vem reiteradamente
decidindo, como visto:
SOBREAVISO. CERCEAMENTO DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. Para a caracterização do regime de sobreaviso, é necessário que reste demonstrada a efetiva necessidade de o empregado permanecer em sua casa ou em algum outro local específico aguardando eventual chamada do empregador. Assim, a utilização de aparelho de celular, bíper, ou mesmo a obrigação do empregado de comunicar à empregadora o local onde poderá ser encontrado em caso de necessidade não caracteriza o sobreaviso, haja vista ser característica de tal regime o cerceamento do direito de locomoção do trabalhador.414
USO DE CELULAR. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. HORAS DE SOBREAVISO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. Para a caracterização do regime de sobreaviso, é necessário que reste demonstrada a efetiva necessidade de o empregado permanecer em sua casa no aguardo de eventual chamada do empregador. Assim, a utilização de aparelho de celular ou mesmo a obrigação do empregado de comunicar à empregadora o local onde poderá ser encontrado em caso de necessidade não caracteriza o sobreaviso, haja vista ser
413
POLONI, Antônio S. Uso do Bip – empregado. Disponível em: <http://www.widesoft.com.br/users/ fp/Artigo_UsoBip.htm>. Acesso em: 18 de abril de 2010. 414
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 00373-
2009-041-12-00-7. Florianópolis, SC, 13 de janeiro de 2010. Relatora Juíza Gisele P. Alexandrino - Disponível em: <http://www.trt12.gov.br.> Acesso em 13 de junho de 2010.
96
característica de tal regime o cerceamento do direito de locomoção do trabalhador.415
REGIME DE SOBREAVISO. CONTATO POR MEIO DE TELEFONE CELULAR. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ASSEGURADA. O elemento caracterizador do sistema de sobreaviso previsto no art. 244, § 2º, da CLT é a permanência do empregado em sua casa ou em algum lugar fixo designado pelo empregador, aguardando ordens para prestar serviços. Dessa forma, não faz jus o autor às horas de sobreaviso se era contatado por meio de telefone celular, hipótese em que tem assegurada a sua liberdade de locomoção.416
Ratificando estas decisões, explica a Relatora e Ministra Maria de Assis
Calsing, do TST:
O regime de sobreaviso disciplinado no art. 244 do estatuto legal consolidado tem como destinatário aquele empregado que permanece em sua própria casa, aguardando a chamada para o serviço a qualquer momento, e não o empregado portador de telefone celular, BIP ou pager, que não sofre nenhuma restrição à sua liberdade de locomoção, podendo dedicar-se a qualquer outra atividade em seu período de descanso.417 (grifo do autor)
Logo, tem-se que a característica principal do regime de sobreaviso é a
limitação do direito de locomoção do empregado em horários em que não está
trabalhando. 418
Sendo assim, segundo o entendimento exposto, não existindo esta
obrigatoriedade ao empregado, não estará configurado o estado de sobreaviso e,
consequentemente não terá direito a receber o pagamento das respectivas horas.419
Ou seja, para parte da doutrina e da jurisprudência, o fato do empregado
fazer uso e poder ser encontrado por meio do telefone móvel não se constituirá em
415
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 02112-2008-038-12-00-8. Florianópolis, SC, 11 de janeiro de 2010. Relatora Juíza Gisele P. Alexandrino. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 13 de junho de 2010. 416
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 02839-2008-055-12-00-0. Florianópolis, SC, 04 de maio de 2010. Relatora Juíza Lourdes Dreyer. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 13 de junho de 2010. 417
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 135500-10.2002.5.04.0009, do TRT da 4ª Região,16 de abril de 2010. Relatora Ministra Maria de Assis Calsing. Disponível em: <http//:www.tst.jus.br>. Acesso em: 19 de abril de 2010. 418
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 03239-2007-005-12-00-2. Florianópolis, SC, 01 de abril de 2008. Relator Juiz José Ernesto Manzi. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 19 de abril de 2010. 419
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 00123-2009-023-12-00-5. Florianópolis, SC, 15 de dezembro de 2009. Juíza Lourdes Dreyer. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 19 de abril de 2010.
97
tempo à disposição do empregador, uma vez que não tem por restringida a sua
liberdade de locomoção.420
Porém, diante da evolução tecnológica dos meios de comunicação, bem
como a atual realidade, é comum encontrar trabalhadores que após o término do
seu horário diário de trabalho necessitam permanecer de plantão em virtude da
necessidade da sua profissão.421
Tal fato, não impede que durante este período o empregado se locomova
para suas atividades pessoais até ser chamado, enquanto permanece na
expectativa de que poderá ser convocado ao trabalho a qualquer momento, estando
assim cumprindo o sobreaviso.422
Portanto, há divergências nos próprios Tribunais quanto à caracterização do
regime de sobreaviso, visto que há magistrados que reconhecem este instituto
quando o empregado não permanece em sua casa esperando a eventual chamada
ao serviço, sendo que isto atualmente pode ocorrer através do telefone móvel,
conforme será visto a seguir.
3.4.2 Quando da não permanência em local determinado
É certo que o regime de sobreaviso quando estabelecido em lei, possibilitou
ao empregador encontrar o empregado para realizar atividades que exigisse atenção
constante, de modo que estas não ficassem sem certos profissionais. Para isto, hoje
não há necessidade do empregado permanecer em casa por todo o tempo para
estar de sobreaviso.423
Nas palavras de Eduardo Gabriel Saad, estar de sobreaviso é o empregado
que durante sua folga encontra-se à disposição do empregador, fato este que
enquanto está resolvendo seus afazeres pessoais pode ser chamado ao serviço
420
VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual prático das relações trabalhistas. p. 312. 421
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho. p. 406. 422
CARVALHO, Augusto César Leite de. Direito individual do trabalho. p. 312. 423
BRASIL. Projeto de Lei nº 4060/2008. Inclui parágrafos ao artigo 4º e altera a redação do § 2º do artigo 244 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para regular o regime de sobreaviso. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br>. Acesso em: 16 de janeiro de 2009.
98
tendo assim que deixar a atividade particular para atender o eventual chamado do
empregador.424
Diante desta situação, o avanço tecnológico vem provocando profundas
modificações no enquadramento do empregado de sobreaviso no ordenamento
jurídico nacional, pois na época em que foi tipificado em lei, não foram considerados
os avanços na área das comunicações referente à transmissão de voz.425
Em razão disto, grande parte da sociedade passou a utiliza no seu dia-a-dia
os novos meios de comunicação pelo fato de que facilitaram o contato entre as
pessoas. É neste sentido que Sérgio Pinto Martins aduz:
[...] o empregado tanto pode ser chamado pelo telefone ou pelo telégrafo (como ocorria nas estradas de ferro), como também por BIP, pagers, laptop ligado à empresa, telefone celular e etc.426
Para Francisco Milton Araújo Júnior, estas novas tecnologias passaram a
limitar a liberdade do trabalhador durante seu descanso. Embora tais aparelhos
possuam alguma mobilidade, o seu deslocamento é restringido à área de
abrangência do sinal da telefonia, além de permanecer o empregado em estado de
expectativa durante todo o período em que está de sobreaviso.427
Assim, o empregado que faz uso destes aparelhos não consegue aproveitar
tranquilamente o seu próprio tempo de descanso, motivo pelo qual tem que manter o
telefone celular ligado e permanecer atento enquanto está de plantão para receber
as eventuais chamadas de serviço. 428
Em decorrência disto, parte da jurisprudência tem considerado o período que
o empregado está em repouso e utilizando o Bip ou o telefone celular por
determinação do empregador como horas de sobreaviso e deste modo tem-se
424 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho. p. 406 425
ARAÚJO JÚNIOR, Francisco Milton. Análise da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a percepção de sobreaviso decorrente da utilização de celular/Bip a partir da teoria de Hans Kelsen e Ronald Dworkin. p. 64-68. 426
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 523. 427
ARAÚJO JÚNIOR, Francisco Milton. Análise da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a percepção de sobreaviso decorrente da utilização de celular/Bip a partir da teoria de Hans Kelsen e Ronald Dworkin. p. 65-66. 428
GONÇALVES, Odonel Urbano. Duração do Trabalho. p. 25.
99
aplicando por analogia tal instituto a outros profissionais, que, atualmente,
encontram-se em situação semelhante aos ferroviários. 429
Desta forma, Alice Monteiro de Barros menciona que a regra do sobreaviso
estabelecido aos ferroviários é especial e não excepcional, por isso entende possível
a aplicação do mencionado instituto de forma analógica a outros empregados.430
Assim, o regime de sobreaviso quando interpretado de acordo com os
princípios constitucionais e trabalhistas, juntamente com as demais fontes do direito,
além de analisar a norma legal, é imperioso observar atentamente a intenção do
legislador e o contexto histórico em que tal instituto foi criado, aplicando-o e
integrando-o à atual realidade do trabalhador.431
Logo, diante de moderna interpretação do § 2º do artigo 244 da CLT que
se refere ao empregado que se encontra de sobreaviso e utiliza o telefone móvel,
esclarece o magistrado José Ernesto Manzi, no teor do acórdão RO 02860-2007-
055-12-00-5 -18 do TRT da 12ª Região:
SOBRAVISO. CELULAR O empregado em sobreaviso com celular, não pode viajar, não pode assumir compromissos e pode se deslocar apenas na medida que, não apenas não impeça que o sinal de telefonia o atinja, como, atendendo o chamado, possa chegar rapidamente ao local onde prestará seu serviço. Impede que se mantenha em edificações cujos materiais reduzam o impeçam o sinal, a prática de esportes ou mesmo que se desloque para regiões onde o sinal do celular possa ficar prejudicado ou suprimido. O não-deferimento do sobreaviso constituiria enriquecimento ilícito do empregador, na medida que, a liberdade do empregado resta cerceada do mesmo modo, ainda que a telefonia lhe permita um raio de deslocamento superior àquele verificado ao tempo em que deveria ser chamado pessoalmente, em sua casa, por inexistente tecnologia que fornecesse outra alternativa. O direito não pode ignorar a realidade, ou a realidade se vingará ignorando o direito.432 (grifo nosso)
É do corpo da decisão citada:
O direito não pode ser aplicado como houvesse sido gerado de forma hermética, sem qualquer relação com a vida em sociedade, com o progresso, com a evolução tecnológica etc. Este é o caso do
429
GONÇALVES, Odonel Urbano. Duração do Trabalho. p. 25. 430
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 673. 431
WESTPHAL, Roberta Schneider. Aula ministrada no Curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Biguaçu, 2007. 432
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 02860-2007-055-12-00-5. Florianópolis, SC, 05 de junho de 2009. Relator Juiz José Ernesto Manzi. Disponível em: <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 26 de dezembro de 2009.
100
telefone celular. Quando se pensou no sobreaviso, se pretendeu contraprestar ao empregado, a redução na sua liberdade de locomoção, para que estivesse, embora em casa, em condições de ser chamado, a qualquer tempo, pelo empregador. Deveria permanecer em casa porque não havia outro meio de contato naquela época, já que os telefones, quando da edição do art. 244, da CLT, eram raríssimos. Hoje, graças à telefonia celular, o empregado não mais precisa permanecer em sua casa, para ser encontrado pelo empregador. Entretanto, afirmar que, estando de sobreaviso, portando o telefone celular e sujeito a ser chamado, a qualquer tempo, pelo empregador, possa ter seu tempo equiparado ao do empregado que, não mais submetido ao jugo do empregador, pode dispor de seu tempo e de sua locomoção, ao seu bel prazer. O empregado em sobreaviso com celular, não pode viajar, não pode assumir compromissos e pode se deslocar apenas na medida que, não apenas não impeça que o sinal de telefonia o atinja, como, atendendo o chamado, possa chegar rapidamente ao local onde prestará seu serviço. 433 (grifo nosso)
Outras jurisprudências do mesmo Tribunal reiteram este entendimento:
REGIME DE SOBREAVISO. USO DE APARELHO CELULAR. CERCEIO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. O uso de aparelhos eletrônicos, como o Bipe ou celular, não descaracterizam o regime de sobreaviso, pois, tolhem a liberdade de locomoção do trabalhador e restringem o necessário desprendimento do trabalho no período destinado ao gozo do descanso.434
HORAS DE SOBREAVISO. Demonstrado que o empregado ficava à disposição do empregador, sem a possibilidade de dispor livremente do seu próprio tempo, é devido o pagamento de sobreaviso.435
SOBREAVISO. CARACTERIZAÇÃO. A obrigação de o empregado manter o aparelho celular ligado, durante o seu plantão, para eventuais chamadas de serviço, acarreta restrição na sua liberdade de locomoção, caracterizando o regime de sobreaviso, pois fica impossibilitado de assumir qualquer compromisso em razão de, a qualquer hora, vir a ser convocado.436
433
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 02860-2007-055-12-00-5. Florianópolis, SC, 05 de junho de 2009. Relator Juiz José Ernesto Manzi. Disponível em: <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 26 de dezembro de 2009. 434
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 06963-2008-014-12-00-0. Florianópolis, SC, 17 de junho de 2010. Relator Juiz Jorge Luiz Volpatoi. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 20 de junho de 2010. 435
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 00106-2006-013-12-00-8. Florianópolis, SC, 13 de março de 2008. Relator Juiz Marcus Pina Mugnaini. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 20 de junho de 2010. 436
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 01996-2007-004-12-00-5. Florianópolis, SC, 30 de outubro de 2008. Relatora Juíza Viviani Colucci. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 20 de junho de 2010.
101
Estas jurisprudências na concepção de Roberta Schneider Westphal parecem
ser coerentes com a realidade sócio-tecnológica, pois tais julgados reconhecem o
sobreaviso ao empregado que se mantém conectado a empresa por meio de Bip ou
celular.437
Tem-se, então, que a evolução tecnológica alterou profundamente o
significado do termo “permanecer na sua própria casa”, pois o telefone celular,
além de criar maior mobilidade, quando usado pelo obreiro nas condições aqui
apresentadas importa em sua restrição de locomação e descanso, sendo que, de
fato, está o empregado cumprindo o regime de sobreaviso.438
Ainda, é preciso observar que mesmo podendo sair de sua residência o
empregado não poderá dispor de seu tempo e locomover-se de acordo com seu
interesse, devendo executar apenas tarefas que permitam sua interrupção e
atendimento ao empregador.439
Assim esclarece Alice Monteiro de Barros:
Os empregados portadores desse aparelho têm sua locomoção restrita aos limites do raio de ação do Bipe que portam. Logo, a expectativa de virem a ser solicitados cerceia-lhes a liberdade, mantendo-os psocilogicamente ligados à atribuição funcional e, em contrapartida, o Bipe proporciona ao empregador segurança no resguardo de seus interesses.440
No entanto, apesar de contemplado o entendimento acerca do assunto em
comento através da OJ n. 49 da SBDI-1, tem-se que o próprio TST também
reconhece o sobreaviso, assim como se observa no caso apontado, que o Colendo
Tribunal buscou interpretar sua própria orientação com razoabilidade, assim como
segue:
Horas Extras. Sobreaviso. Uso do Bip. Caráter obrigatório. Emergência. Solução de problemas à noite e nos sábados. Segundo a Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 o uso, por si só, do BIP é insuficiente para o reconhecimento do direito às horas de sobreaviso. Não é aplicável aos casos, entretanto, em que se configure não apenas o uso, mas a explícita interferência na
437
WESTPHAL, Roberta Schneider. Aula ministrada no Curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Biguaçu, 2007. 438
WESTPHAL, Roberta Schneider. Aula ministrada no Curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Biguaçu, 2007. 439
WESTPHAL, Roberta Schneider. Aula ministrada no Curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Biguaçu, 2007. 440
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 673.
102
liberdade do trabalhador de ir e vir. Essa é a peculiaridade fática a diferenciar o caso descrito na decisão recorrida da hipótese contemplada na Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1, pois o Reclamante era acionado à noite entre 18h e 23h, após o expediente, e, inclusive nos sábados, para resolver problemas emergenciais da empresa. Além disso, segundo o Regional, tinha a liberdade de ir e vir limitada, - no que concerne a distância e dificuldade de acesso dos eventuais locais que pretenda visitar ou frequentar, ou simplesmente, estar. [...].441 (grifo nosso)
Cabe salientar, que esta decisão da 5ª Turma do Colendo TST, sobre o
regime de sobreaviso, reconheceu por unanimidade o direito ao empregado que
utilizava o Bip à percepção das horas de sobreaviso, em virtude de que o uso de tal
aparelho restringe a liberdade de locomoção do empregado dentro do raio de sinal
do mesmo.442
Neste sentido, segue parte do corpo do deste acórdão, proferido pelo
Ministro Emmanoel Pereira, que disciplina, então, sobre a parcela de sobreaviso, in
verbis:
[...] De posse das premissas fáticas delineadas na decisão ora recorrida, permite-se concluir a diversidade entre o caso submetido a exame e a hipótese definida na Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1. Afirma-se isso, porque, segundo nossa jurisprudência, somente o uso, por si só, do BIP não assegura o direito às horas de sobreaviso, quer dizer, se há o uso associado à limitação do ir e vir do trabalhador a situação ganha contornos diversos. E é essa a peculiaridade descrita pelo Regional à fl. 266, ao registrar que o Reclamante tinha a liberdade de ir e vir limitada, -no que concerne a distância e dificuldade de acesso dos eventuais locais que pretenda visitar ou frequentar, ou simplesmente, estar-. Também às fls. 267-268, transcrevendo prova testemunhal, reconhece que o Reclamante se utilizava do BIP para solucionar problemas que ocorriam durante as rotas de entrega e distribuição [...], que os acionamentos via BIP ocorriam entre as 18h e 23h; que o trabalho no setor de distribuição ocorria de segunda a sábado; e que tais acionamentos ocorriam 3 a 4 vezes por semana. Como se vê, o caso retratado nos autos é diverso do entendimento constante na Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1, razão pela qual não há como se reconhecer contrariada. [...] Não conheço.443
441
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 37791/2002-900-09-00.8 do TRT da 9ª Região, 05 de junho de 2009. Relator Ministro Emmanoel Pereira. Disponível em: <http://www.tst.jus.br>. Acesso em 16 de janeiro de 2010. 442
ARAÚJO JÚNIOR, Francisco Milton. Análise da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a percepção de sobreaviso decorrente da utilização de celular/Bip a partir da teoria de Hans Kelsen e Ronald Dworkin. p. 68. 443
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 37791/2002-900-09-00.8 do TRT da 9ª Região, 05 de junho de 2009. Relator Ministro Emmanoel Pereira. Disponível em: <http://www.tst.jus.br>. Acesso em 16 de janeiro de 2010.
103
Verifica-se que nesta decisão a apreciação do regime de sobreaviso
modificou o foco do exame, de modo que se inclui na decisão a análise fática, o que
não é comum em instância extraordinária, além de uma consideração dos elementos
probatórios que demonstram que a utilização de Bip pelo empregado, efetivamente
restringia a sua liberdade de locomoção.444
Registra-se, então, que:
[...] embora a decisão no RR 37791/2002-900-09-00 faça expressa referência ao não conhecimento do recurso de revista da empresa, o Relator, Ministro Emmanoel Pereira, efetivamente adentra no mérito para trazer o posicionamento inovador de que, no caso concreto, a utilização de Bip pelo trabalhador pode restringir a sua liberdade e que, neste sentido, pode-se desenvolver interpretação baseada em premissas fáticas para fixar que a Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 do col. TST não se aplica ao caso concreto.445 (grifo nosso)
Assim, ressalta-se que em cada situação deverá ser analisado o caso
concreto, pois não é possível generalizar a aplicação do que dispõe a OJ nº 49 da
SBDI-1 do TST, principalmente na realidade atual.446
Em meio a esta divergência do instituto de sobreaviso em que a CLT
disciplinou para os ferroviários, verifica-se que atualmente é praticado por
empregados de diversas categorias, sendo que isto decorre da natureza de certas
atividades. 447
Nesta mesma linha complementa Oscar Krost ao aduzir sobre o regime de
sobreaviso:
[...]. Com o passar dos anos, outros ramos produtivos passaram a lançar mão do regime de sobreaviso, o adaptando às próprias particularidades, tais como os setores de comunicação (telefonia e provedores de internet) e de prestação de serviços de socorro e de manutenção de emergência (automóveis, elevadores e etc), bem como de saúde.448
444
ARAÚJO JÚNIOR, Francisco Milton. Análise da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a percepção de sobreaviso decorrente da utilização de celular/Bip a partir da teoria de Hans Kelsen e Ronald Dworkin. p. 69. 445
ARAÚJO JÚNIOR, Francisco Milton. Análise da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a percepção de sobreaviso decorrente da utilização de celular/Bip a partir da teoria de Hans Kelsen e Ronald Dworkin. p. 69-70. 446
VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual prático das relações trabalhistas. p. 312. 447
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho. p. 406. 448
KROST, Oscar. A caracterização do regime de sobreaviso diante das inovações tecnológicas dos meios de comunicação. In: Mundo Jurídico. Disponível em: <http://www.mundojuridico.ad v.br/sis.artigos/artigos.asp?codigo=908>. Acesso em: 25 de outubro de 2009.
104
Tais atividades, tendo em vista a sua importância tanto para a empresa ou
para a sociedade, faz com que muitos empregadores tenham a necessidade de
manter empregados em regime de sobreaviso nos quais laborem em eventuais
solicitações.449
Francisco Milton Araújo Júnior exemplifica situações atuais que
proporcionam a ampliação do instituto do sobreaviso:
[...], na área da saúde, na qual a equipe de clínica geral fica no atendimento normal durante os plantões noturnos, finais de semana e feriados, e as equipes especializadas em cirurgias e exames específicos são mantidas de sobreaviso para atenderem quando necessário; na área de logística, na qual a equipe de entrega e armazenamento de produtos, especialmente perecíveis, realiza seus serviços por meio de escalas, inclusive em horário noturno, finais de semana e feriados, e outra equipe fica de sobreaviso para ser acionada em casa de qualquer eventualidade; na área de segurança (pública e privada), na qual a equipe realiza seus serviços por meio de em horário noturno, finais de semana e feriados, e outra equipe fica de sobreaviso para ser acionada em casa de qualquer eventualidade; no âmbito do Judiciário, na qual são designados Magistrados e servidores para ficarem à disposição do jurisdicionado para realizarem seus serviços por meio de escalas durante o horário noturno, finais de semana e feriados, e outra equipe de Magistrados e servidores fica de sobreaviso para ser acionada em caso de qualquer eventualidade – entre inúmeras áreas de atuação em que a complexidade das relações sociais vem tornando necessárias a aplicação do sobreaviso.450 (grifo nosso)
Assim, diante dos fundamentos contrários e favoráveis colhidos na doutrina
e na jurisprudência brasileira quanto à caracterização do regime de sobreaviso cabe
ressaltar o posicionamento de Márcio José de Souza Aguiar que acentua:
[...] À modernização dos meios de comunicação, que muito se acentuou desde a edição da CLT, não pode deixar de se adaptar o Direito. Tanto que a Lei n° 7.183, que regula o regime de sobreaviso dos aeronautas, por ter sido editada em 1984, quando essas inovações já existiam, não exige que o empregado fique em casa, tão somente estabelecendo um limite máximo para que chegue ao local do serviço. Além do mais, a nota característica do tolhimento da liberdade de locomoção não está ausente nesse caso, pois o usuário do instrumento não pode sair do raio de alcance do mesmo. Obviamente, ao não atendimento ao chamado e ao atraso acima do que levaria o empregado se estivesse em sua residência deve ser
449
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho. p. 406. 450
ARAÚJO JÚNIOR, Francisco Milton. Análise da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a percepção de sobreaviso decorrente da utilização de celular/Bip a partir da teoria de Hans Kelsen e Ronald Dworkin. p. 66.
105
atribuída a penalidade estabelecida no art. 351 da CLT, qual seja, o pagamento de multa de três a trezentos valores-de-referência.451
Enfim, percebe-se que ainda não é pacífico o enquadramento jurídico do
sobreaviso em relação ao uso de celulares, Bips e internet.452
E justamente por isto, em meio a este conflito interpretativo do regime de
sobreaviso, o Deputado Federal Carlos Bezerra apresentou na Câmara dos
Deputados Federais o Projeto de Lei nº 4.060, de 2008, que, “Inclui parágrafos ao
artigo 4º e altera a redação do § 2º do artigo 244 da Consolidação das Leis do
Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para
regular o regime de sobreaviso.” 453
Ressalta-se que em sua justificativa o Deputado esclarece que os tribunais
trabalhistas têm aplicado o artigo 244, § 2º da CLT, de forma analógica em situações
semelhantes, porém em outras categorias profissionais, no entanto com o tal
requisito de o empregado permanecer em sua própria casa em regime de
sobreaviso. Assim, o Deputado explica que:
O dispositivo consolidado em tela data de 1943, tempo em que os atuais meios de comunicação, como o telefone celular, o Bip, o lap top, o telefax e a Internet ainda não existiam. Para que o empregado fosse encontrado pelo empregador necessitava ficar em sua própria residência, sob pena de inviabilizar o regime de ”sobreaviso”.454
Ou seja, nos dias atuais a comunicação é instantânea e realiza-se em
alguns segundos, de modo que empregador pode, de forma eficaz e eficiente,
localizar o empregado, mesmo que ele não se encontre em seu próprio domicílio.
Para tanto, então, o autor do projeto de lei frisa que a CLT, quanto a este
instituto, deveria ser atualizada para que pudesse ser normatizado o regime de
sobreaviso para toda e qualquer profissional. 455
451
AGUIAR, Márcio José de Souza. O regime de sobreaviso. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3800>. Acesso em: 05 de janeiro de 2010. 452
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 846. 453
BRASIL. Projeto de Lei nº 4060/2008. Inclui parágrafos ao artigo 4º e altera a redação do § 2º do artigo 244 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para regular o regime de sobreaviso. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br>. Acesso em: 16 de janeiro de 2009. 454
BRASIL. Projeto de Lei nº 4060/2008. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br>. Acesso em: 16 de janeiro de 2009. 455
BRASIL. Projeto de Lei nº 4060/2008. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br>. Acesso em: 16 de janeiro de 2009.
106
Ainda, importa recordar que o Deputado Federal Vicentinho, relator da
Comissão de Trabalho apresentou um Substitutivo ao PL/4060/2008, de modo que
fosse acrescentado na seção que se trata da jornada de trabalho o artigo 59-A,
referente ao sobreaviso, na Seção II do Capítulo II da CLT e alterasse a redação do
artigo 244 da mesma norma para assim dispor tão somente sobre o regime de
prontidão. Assim como segue:
[...] Art. 1º [...] Art. 59-A. Considera-se regime de sobreaviso o período em que o empregado fica à disposição do empregador, fora do local da prestação de trabalho, aguardando, a qualquer momento, o chamado para o serviço, por BIP, telefone ou outro meio de comunicação. § 1º Cada escala de sobreaviso será, no máximo, de vinte e quatro horas. § 2º As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, serão contadas à razão de um terço do salário normal. Art. 2º O art. 244 da CLT passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 244. Considera-se de prontidão o empregado que ficam nas dependências do empregador, aguardando ordens. § 1º A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. § 2º As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de dois terços do salário-hora normal. § 3º Quando, no estabelecimento ou dependência em que se achar o empregado, houver facilidade de alimentação, as doze horas de prontidão, a que se refere o § 1º deste artigo, poderão ser contínuas. § 4º Quando não ocorrer a situação prevista no § 3º deste artigo, depois de seis horas de prontidão, haverá sempre um intervalo de uma hora para cada refeição, que não será, nesse caso, computada como de serviço. (NR) Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. [...].456
O Substitutivo ao PL/4060/2008 foi aprovado por unanimidade pela
Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público e está em apreciação
conclusiva pelas Comissões, em regime de tramitação ordinária, na Câmara dos
Deputados Federais encontrando-se na Comissão de Justiça desde o dia 26 de
maio de 2010.457
456
BRASIL. Parecer da Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público do Projeto de Lei nº 4060/2008. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br>. Acesso em: 16 de janeiro de 2009. 457
BRASIL. Parecer da Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público do Projeto de Lei nº 4060/2008. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br>. Acesso em: 16 de janeiro de 2009.
107
Ressalta-se que com esta proposta o Deputado Carlos Bezerra busca
regular o regime de sobreaviso que, como visto hoje está disciplinado para
determinados profissionais, porém, praticado por muitos. Não há dúvida de que
estender a aplicação deste instituto a outras categorias é fruto da necessidade da
evolução das relações de trabalho e, principalmente, da natureza de certas
atividades. 458
Sendo assim, reconhecer um direito já previsto, mas que, nos dias de hoje é
praticado de forma diversa e ao mesmo tempo em condições semelhantes ao
sobreaviso estabelecido aos ferroviários na CLT, tornaria pacífica a celeuma.
Ademais, como se viu em decisões do TRT da 12ª Região gradativamente
vem sendo reconhecido o regime de sobreaviso quando o empregado faz uso do
telefone móvel, o que significa valorizar o empregado que teve sua liberdade de
locomoção e descanso prejudicada reconhecendo assim um direito que lhe
pertence.
Diante de todos os ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais que versam
sobre a matéria, verifica-se, portanto, divergências com relação à caracterização do
regime de sobreaviso, sendo o entendimento mais moderno, uma tentativa de
adequação da norma trabalhista à realidade dos dias atuais, da tecnologia e da
informatização do trabalho.
458
BRASIL. Projeto de Lei nº 4060/2008. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br>. Acesso em: 16 de janeiro de 2009.
108
CONCLUSÃO
Como visto o homem sempre trabalhou para sobreviver, de uma forma ou de
outra, sempre teve que batalhar pelo seu sustento. Com o tempo, as relações de
trabalho foram passando por diferentes fases, em decorrência de diversos motivos,
sendo a evolução tecnológica um dos importantes fatores responsáveis por esta
transição.
A escravidão tem-se que foi primeira relação de trabalho e que predominou
por muito tempo, sendo que o escravo não tinha sequer direitos, apenas o de
trabalhar. No período do feudalismo, o homem deixou de ser escravo, mas passou a
servir ao senhor feudal, pois em troca de proteção e pelo uso de sua terra precisava
entregar parte de sua produção.
Cansados de trabalhar no campo e dos poderes dos nobres, os homens
migraram para as cidades e passaram a se reunir em grupos do mesmo ramo
laboral, no entanto, o trabalhador permaneceu submisso, só que desta vez, ao seu
mestre.
Apesar desta pequena mudança, ainda assim não havia a proteção dos
direitos dos trabalhadores, tanto é que a partir da Revolução Francesa o mercado
monopolista e a submissão dos trabalhadores aos seus empregadores deixaram de
existir, surgindo a livre concorrência e a liberdade de trabalho.
Somente no século XVIII com a Revolução Industrial a relação de trabalho
teve profunda transformação, pois a partir daí, com a invenção da máquina e sua
utilização na indústria, surgiu uma significante mudança nos meios de trabalho e nas
relações entre os empregados e empregadores.
Neste período, os empregadores somente visavam sua produção, bem como
não se preocupavam com a proteção de seus empregados. O trabalhador passou a
realizar suas atividades laborais durante longas jornadas, em péssimas condições
de trabalho, mediante subordinação do empregador, mas em contrapartida,
começou a receber salário, que, no entanto, eram baixos.
109
Sendo assim, verifica-se que foi a partir desta época que iniciou-se a
vinculação entre o empregado e a pessoa beneficiária do seu trabalho, ou seja, o
empregador, passando a existir o que viria ser denominada relação de emprego.
Deste modo, tal relação caracteriza-se quando o trabalhador presta seus
serviços a outrem de forma pessoal, onerosa, não eventual e mediante
subordinação.
A relação de emprego é regulamentada por um conjunto de normas e
princípios, que foram estabelecidos para proteger o empregado e assegurar os
direitos entre as partes, sendo estes o empregado e o empregador.
O empregado, um dos sujeitos desta relação, é a pessoa física que presta
serviço de forma pessoal, onerosa, não eventual e mediante subordinação. Por
conseguinte, o empregador é a pessoa física ou jurídica que contrata, assalaria e
dirige os serviços prestados pelo empregado, além de assumir os riscos do seu
negócio.
Não obstante, na relação de emprego, o empregado tem a obrigação de
prestar os serviços contratados pelo empregador, sendo este, portanto, mediante o
recebimento de salário. Por outro lado, o empregador tem o poder de dar ordens,
comandar, fiscalizar, bem como intervir na atividade do empregado, assim como,
verificar se este cumpre a sua jornada normal de trabalho.
Quanto a jornada de trabalho, esta pode ser fixada legalmente ou
contratualmente, desde que não ultrapasse o máximo previsto no artigo 7º, inciso
XIII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 8 horas diárias e
44 horas semanais. Aliás, este período compreende todo o tempo em que o
empregado está à disposição do empregador, seja ele, prestando serviço ou
aguardando sua ordem.
De fato, por ser considerado todo o período em que o empregado está à
disposição do empregador, também são compreendidos na jornada de trabalho, os
intervalos para descanso e o período em que o trabalhador gasta no seu
deslocamento casa-trabalho-casa, em transporte fornecido pelo empregador,
quando a empresa for de difícil acesso ou o trecho não tiver transporte regular
público, sendo este o tempo in itinere.
110
Contudo, se o tempo em que o empregado está à disposição do empregador
exceder a jornada normal do empregado, este tem o direito de receber as horas
ultrapassadas com o respectivo adicional de 50% sobre o valor da hora normal de
trabalho.
Além disto, o empregado pode ainda permanecer à disposição do
empregador no estado de prontidão ou sobreaviso, sendo aquele o período em que
fica na própria empresa e este na sua própria casa, esperando ser chamado para
prestar serviço a qualquer momento.
Neste norte, o legislador no artigo 244, § 2º da Consolidação das Leis do
Trabalho estabeleceu o regime especial de sobreaviso para os empregados
ferroviários desde que permanecessem em sua casa aguardando o contato do
empregador para solucionarem emergência na ferrovia.
Ademais, este artigo por ser especial e não excepcional é aplicado de forma
analógica aos eletricitários conforme fixa a Súmula 229 do Tribunal Superior do
Trabalho, e também, a outros trabalhadores desde que se encontrem nas mesmas
condições dos ferroviários.
Porém, atualmente, em função da evolução tecnológica dos meios de
comunicação tem-se que o contato entre as pessoas passou a ser direto e imediato
a qualquer momento e local, o que não difere entre o empregador e o empregado
quando fazem uso do telefone móvel seja ele o Bip ou o telefone celular.
Deste modo, o empregado não mais necessita permanecer em sua casa
para ser localizado e chamado para o cumprimento de ordens.
Conforme visto na OJ n. 49 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, o
mero uso destes aparelhos de comunicação não configura o regime de sobreaviso,
portanto fixou entendimento de que este instituto somente será configurado quando
o empregado permanece em casa aguardando a qualquer momento o eventual
chamado do empregador, pois somente deste modo sua liberdade torna-se
restringida.
Ainda assim, considerando a atual realidade, surgem divergências quanto a
caracterização do regime de sobreaviso quando do uso do telefone móvel, pois
verifica-se que para numerosas empresas é imprescindível manter empregados de
sobreaviso, nos quais laborem em eventuais solicitações.
111
Diante desta situação, os magistrados estão reconhecendo analogicamente
o regime de sobreaviso, sustentando que o empregado que faz uso do telefone
celular encontra-se nas mesmas condições que os ferroviários.
Em decisões do Tribunal Regional do Trabalho, especificamente da 12ª
Região, há situações que reconhecem o regime de sobreaviso quando do uso do
telefone celular, visto que há o cerceamento da liberdade de locomoção do
empregado dentro do raio de sinal do aparelho. Além disto, em momento algum este
pode ser desligado, portanto, permanecendo o empregado em estado de expectativa
durante todo o período em que está de sobreaviso.
Desta forma, o reconhecimento do instituto de sobreaviso ao empregado que
faz uso do telefone móvel, tem sido a medida aplicada, a fim de valorizar o
empregado que permaneceu por certo tempo à disposição do empregador no
período após o término do seu horário diário de trabalho, não sendo em sua casa,
mas de qualquer modo, teve sua liberdade prejudicada.
Ainda, atualmente, tramita na Câmara dos Deputados Federais um projeto
de lei com a proposta de alterar a redação do artigo 244, §2º e acrescentar o artigo
59-A, ambos na Consolidação das Leis do Trabalho, estendendo a aplicação do
regime de sobreaviso ao empregado que pode ser encontrado através do telefone
móvel, uma vez que não é mais necessário ficar em casa esperando o chamado de
seu empregador por meio do telégrafo ou telefone fixo.
Tal projeto tem como fundamento proteger um direito já previsto, mas que,
nos dias de hoje é praticado de forma diversa e ao mesmo tempo em condições
semelhantes ao sobreaviso estabelecido aos ferroviários na Consolidação das Leis
do Trabalho.
Não há dúvida de que o regime de sobreaviso é atualmente praticado por
outros empregados de categorias diversas dos ferroviários, isto, decorrente da
necessidade das relações de trabalho atuais e, principalmente, pela natureza de
certas atividades que necessitam de empregados atentos para eventuais chamadas.
Assim sendo, se este projeto de lei for aprovado tornará pacífica a celeuma,
e, deste modo, o regime de sobreaviso seria reconhecido a todos os profissionais
que prestam a jornada de sobreaviso evitando assim o enriquecimento ilícito do
empregador quando este se prevalece do telefone celular ou outro meio de
112
comunicação para chamar o empregado ao trabalho a qualquer momento e nada lhe
paga por isto.
Mas, enquanto este projeto de lei não for aprovado, o caso concreto deverá
ser analisado pelo magistrado-julgador e com base no princípio da primazia da
realidade o sobreaviso deverá ser aplicado de forma analógica, sendo assim a
melhor forma de aplicar o direito digno e justo ao empregado.
113
REFERÊNCIAS
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed. São Paulo: LTr, 2006. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 33. ed. São Paulo: LTr, 2007. OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de direito do trabalho. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2008. PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. tradução de Wagner D. Gliglio. – 3. ed. atual.São Paulo: Ltr, 2000. PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual. 5. ed. São Paulo: LTR, 2003. POLONI, Antônio Sebastião. Uso do BIP – empregado. In: Universo Jurídico. Disponível em: <http://www.universojuridico.com.br/publicacoes/doutrinas/1367/ USO_DO_BIP_-_EMPREGADO>. Acesso em: 18 de abril de 2010. SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 42. ed. Atual., e ver. e amp. por José Eduardo Duarte Saad, Ana Maria Saad Castelo Branco. São Paulo: LTr, 2009. SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 05288-2008-030-12-00-0. Florianópolis, SC, 09 de fevereiro de 2010. Relatora Juíza Viviane Colucci. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 01 de setembro de 2009. SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 3711-2007-031-12-00-3. Florianópolis, SC, 30 de outubro de 2008. Relator Juiz Narbal A. Mendonça Fileti. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br.>. Acesso em 25 de abril de 2010.
118
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12 ª Região. Recurso Ordinário n. 01561-2009-005-12-00-9. Florianópolis, SC, 12 de abril de 2010. Relator Juiz Gracio R. B. Petrone. Disponível em: <http://www.t12.jus.br>. Acesso em: 18 abr. 2010. SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12 ª Região. Recurso Ordinário 01130-2009-006-12-00-9-20. Florianópolis, SC, 27 de maio de 2010. Relator Juiz José Ernesto Manzi. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br.>. Acesso em 13 de junho de 2010. SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 03314-2006-054-12-00-4. Florianópolis, SC, 07 de julho de 2008. Relator Juiz Geraldo José Balbinot. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 19 abr. 2010. SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 00123-2009-023-12-00-5. Florianópolis, SC, 15 de dezembro de 2009. Relatora Juíza Lourdes Dreyer. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 19 abr. 2010. SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12 ª Região. Recurso Ordinário n. 01561-2009-005-12-00-9. Florianópolis, SC. 12 de abril de 2010. Relator Juiz Gracio R. B. Petrone. Disponível em: <http://www.t12.jus.br>. Acesso em: 19 de abril de 2010. SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 02839-2008-055-12-00-0. Florianópolis, SC, 04 de maio de 2010. Relatora Juíza Lourdes Dreyer. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 13 de junho de 2010. SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 00373-2009-041-12-00-7. Florianópolis, SC, 13 de janeiro de 2010. Relatora Juíza Gisele P. Alexandrino. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br.>. Acesso em 13 de junho de 2010. SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 02112-2008-038-12-00-8. Florianópolis, SC, 11 de janeiro de 2010. Relatora Juíza Gisele P. Alexandrino. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 13 de junho de 2010.
119
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 03239-2007-005-12-00-2. Florianópolis, SC, 01 de abril de 2008. Relator Juiz José Ernesto Manzi. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 19 de abril de 2010. SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12 ª Região. Recurso Ordinário n. 02860-2007-055-12-00-5. Florianópolis, SC, 05 de junho de 2009. Relator Juiz José Ernesto Manzi. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br.>. Acesso em: 26 de dezembro de 2009. SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 06963-2008-014-12-00-0. Florianópolis, SC, 17 de junho de 2010. Relator Juiz Jorge Luiz Volpatoi. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 20 de junho de 2010. SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 00106-2006-013-12-00-8. Florianópolis, SC, 13 de março de 2008. Relator Juiz Marcus Pina Mugnaini. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 20 de junho de 2010. SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário n. 01996-2007-004-12-00-5. Florianópolis, SC, 30 de outubro de 2008. Relatora Juíza Viviani Colucci. Disponível em: <http://www.trt12.jus.br>. Acesso em: 20 de junho de 2010. SANTOS, José Aparecido dos. Curso de cálculos de liquidação trabalhista. 2.ed. Curitiba: Juruá, 2010. SARAIVA, Renato. Direito do trabalho: série concursos públicos. 9º ed. São Paulo: Método, 2008. SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 21. ed. atual. por Arnaldo Süssekind e Lima Teixeira. v. 2. São Paulo: LTr, 2003. TEREBINTO, Cinara Graeff. Relação de trabalho e relação de emprego. In: AZEVEDO, Jackson Chaves de (Coord). Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2001. VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual prático das relações trabalhistas. 10. ed. São Paulo: Ltr, 2009.
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WESTPHAL, Roberta Schneider. Aula ministrada no Curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Biguaçu, 2007. ZIMMERMANN NETO, Carlos F. Direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. ZENNI, Alessandro Severino Váller. Rafael, Márcia Cristina. Remuneração e Jornada de trabalho. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2007.
121
ANEXO
PROJETO DE LEI No , DE 2008
(Do Sr. Carlos Bezerra)
Inclui parágrafos ao art. 4º e altera a redação do § 2º do
art. 244 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT,
aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943,
para regular o regime de “sobreaviso”.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º O art. 4º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo
Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a viger acrescido dos §§ 1º e 2º ,
renumerando-se o atual parágrafo único para § 3º:
“Art. 4º.............................................................
§ 1º É considerado regime de sobreaviso o período em que o empregado fica
à disposição do empregador aguardando a qualquer momento suas ordens, não
prejudicando a sua caracterização o fato de o empregado não comparecer ao local
de trabalho, desde que esteja aguardando o chamado para o serviço, por meio de
BIP ou telefone, estando ou não em sua residência.
§ 2º Negociação coletiva deve regular a operacionalização do regime de
sobreaviso, mediante cláusula que preveja escala de que participem todos os
empregados que devem estar à disposição do empregador, para a eventualidade de
recebimento de ordens de serviço, bem como a duração da hipótese.
§ 3º Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de
indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do
trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho. (NR)”
Art. 2º O § 2º do Art. 244 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT,
aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com a
seguinte redação:
122
“Art. 244. ........................................................
§ 2º Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo que permanecer à
disposição do empregador fora do local da prestação de trabalho, aguardando o
chamado para o serviço, por meio de BIP ou telefone, observando-se que:
I – cada escala de „sobreaviso‟ será, no máximo, de vinte e quatro horas; e
II – as horas de „sobreaviso‟, para todos os efeitos, serão contadas à razão de
1/3 (um terço) do salário normal. (NR).”
Art. 3º Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.
JUSTIFICAÇÃO
O regime de „sobreaviso‟ tem expressa previsão legal para a categoria
profissional dos ferroviários, constando do § 2º do art. 244 da Consolidação das Leis
do Trabalho, in verbis:
“Art. 244..........................................................
§ 2º Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo, que permanecer em
sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada
escala de “sobreaviso” será, no máximo, de 24 (vinte e quatro) horas. As horas de
“sobreaviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do
salário normal.”
Os tribunais trabalhistas têm aplicado esse dispositivo de forma analógica,
para alcançar situações semelhantes de outras categorias profissionais, como as
ligadas à viação aérea, ao transporte rodoviário de passageiros, etc.
Todavia a Justiça do Trabalho estabelece como requisito o fato de o
empregado “permanecer em sua própria casa” em regime de “sobreaviso”.
O dispositivo consolidado em tela data de 1943, tempo em que os atuais
meios de comunicação, como o telefone celular, o Bip, o lap top, o telefax e a
Internet ainda não existiam. Para que o empregado fosse encontrado pelo
empregador necessitava ficar em sua própria residência, sob pena de inviabilizar o
regime de ”sobreaviso”.
123
Hoje a comunicação é instantânea e opera-se em segundos. O empregador
pode, de forma eficaz e eficiente, localizar o empregado, mesmo que ele não se
encontre em seu próprio domicílio.
A CLT necessita, nesse aspecto, ser devidamente atualizada, inclusive para
permitir que as negociações coletivas, pela via dos acordos e convenções coletivas
de trabalho, possam normatizar pontos importantes, como a previsão de cláusulas
que estabeleçam escala dos empregados que deverão ficar em regime de
”sobreaviso”, portanto à disposição do empregado para, a qualquer momento,
receber ordens e cumprilas.
Da mesma forma, tal plantão não pode ficar indefinido no tempo e os meios
de comunicação devem ser explicitados.
Para tanto, mister se faz dar nova redação à primeira parte do § 2º do art.
244, e inovar, regulando o sistema de “sobreaviso” para toda e qualquer categoria
profissional, com alterações ao art. 4º, ambos os dispositivos da CLT. Quanto à
segunda e terceira partes do § 2º do art. 244 foram desdobrados em incisos apenas
para melhoria da técnica legislativa, atendendo os princípios estabelecidos na Lei
Complementar n.º 95/1998.
Sala das Sessões, em de de 2008.
Deputado CARLOS BEZERRA
2008_10886_Carlos Bezerra
124
COMISSÃO DE TRABALHO, DE ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇO PÚBLICO
PROJETO DE LEI Nº 4.060, DE 2008
“Inclui parágrafos ao art. 4º e altera a redação do § 2º do art. 244 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para regular o regime de „sobreaviso‟”. Autor: Deputado CARLOS BEZERRA
Relator: Deputado VICENTINHO
I – RELATÓRIO
A presente proposição, de autoria do Ilustre Deputado Carlos Bezerra, visa
regular o sistema de sobreaviso, que hoje só está disciplinado para algumas
categorias profissionais.
Alega o Autor, em sua justificação, que os tribunais trabalhistas têm aplicado
o art. 244, § 2º, da CLT, de forma analógica, para alcançar situações semelhantes
de outras categorias profissionais, porém com o requisito de o empregado
permanecer em sua própria casa em regime de sobreaviso.
O Autor argumenta, entretanto, que o dispositivo consolidado é de 1943,
“tempo em que os atuais meios de comunicação, como o telefone celular, o Bip, o
lap top, o telefax e a Internet ainda não existiam. Para que o empregado fosse
encontrado pelo empregador necessitava ficar em sua própria residência, sob pena
de inviabilizar o regime de sobreaviso. “
Por isso a necessidade de se atualizar a CLT “para permitir que as
negociações coletivas, pela via dos acordos e convenções coletivas de trabalho,
possam normatizar pontos importantes, como a previsão de cláusulas que
estabeleçam escala dos empregados que deverão ficar em regime de sobreaviso”.
A proposição está sujeita à apreciação conclusiva pelas Comissões, em
regime de tramitação ordinária.
125
Vencido o prazo regimental, não foram apresentadas Emendas nesta
Comissão, conforme Termo de Recebimento de Emendas datado de 14 de
novembro de 2008.
É o relatório.
II - VOTO DO RELATOR
O sobreaviso está, atualmente, regulamentado apenas para três categorias
profissionais:
a) ferroviários, no art. 244, § 2º, da CLT;
b) petroleiros, conforme o art. 5º da Lei nº 5.811, de 11 de outubro de 1972; e
c) aeronautas, de acordo com o art. 25 da Lei nº 7.183, de 5 de abril de 1984.
Não há dúvida de que estender o regime de sobreaviso a outras categorias é
fruto da necessidade das relações de trabalho atuais e, principalmente, da natureza
de certas atividades.
Na verdade, a discussão que se trava é se a utilização de aparelhos como
bips, telefones celulares, pagers ou outros tipos de aparelhos portáteis
descaracterizaria o regime de sobreaviso.
Entendemos que não, pois o objetivo do legislador, com o regime de
sobreaviso, é possibilitar ao empregador contactar o empregado para que atividades
que exijam controle ou atenção permanente não fiquem carentes dos profissionais
necessários em caso de urgência. Obviamente que para isso, hoje, não há
necessidade de o empregado permanecer em sua residência, por todo o tempo.
Caso contrário, chegaríamos ao absurdo de vedar que o empregado em regime de
sobreaviso ficasse, inclusive, em local mais próximo do trabalho que sua casa.
Com efeito, o Direito deve se adaptar à modernização dos meios de
comunicação promovida após a entrada em vigor da CLT, sob pena de punir
milhares de trabalhadores. Um exemplo é a Lei nº 7.183, que regula o regime de
sobreaviso dos aeronautas, que, por ter sido editada em 1984, quando essas
inovações já existiam, não exige que o empregado fique em casa, tão somente
estabelecendo um limite máximo para que chegue ao local do serviço.
126
No caso em análise, a restrição da liberdade de locomoção persiste porque o
empregado não pode sair do raio de alcance do aparelho.
Assim, se não atendido o chamado e o atraso do trabalhador for acima do que
ele levaria se estivesse em sua residência, deverá ser-lhe atribuída a penalidade
legal.
Todavia entendemos ser necessária a apresentação de Substitutivo, pois a
matéria estaria melhor disciplinada na Seção II do Capítulo II da CLT que trata sobre
a jornada de trabalho e não na introdução da Consolidação (art. 4º), como proposto
no projeto original.
Além disso, consideramos que não deve haver distinção jurídica para o
sistema de sobreaviso em relação aos trabalhadores em geral e aos ferroviários,
devendo a matéria ser regulamentada, na seção relativa à jornada, com redação
semelhante ao atual § 2º do art. 244, que disciplina o regime de sobreaviso.
Com efeito, estamos propondo nova redação para o art. 244 da CLT com a
matéria constante em seus parágrafos 3º e 4º, que dispõem sobre o regime de
prontidão para os ferroviários, pois o caput e o § 1º do referido artigo, que tratam dos
empregados extranumerários, não foram recepcionados pela Constituição Federal
de 1988.
Extranumerários eram os funcionários públicos que não tinham provimento
efetivo. A disposição era apenas aplicável às estradas de ferro controladas pelo
poder público, não tendo aplicação no setor privado.
Hoje, o art. 37 da Constituição Federal de 1988, estabelece, no inciso II, que a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público e dispõe, no inciso IX, que a lei estabelecerá os casos de
contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público.
Além disso, o art. 173, § 1º, I, da Constituição dispõe que as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
127
Em face do exposto, somos pela aprovação do Projeto de Lei n.º 4.060, de
2008, na forma do Substitutivo anexo.
Sala da Comissão, em de de 2009.
Deputado VICENTINHO
Relator
ArquivoTempV.doc
128
SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI Nº 4.060, DE 2008
Acrescenta dispositivo à Seção II do Capítulo II da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e dá nova redação ao art. 244 da legislação consolidada, a fim de regular o regime de sobreaviso.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-lei
nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 59-A:
“Art. 59-A – Considera-se regime de sobreaviso o período em que o
empregado fica à disposição do empregador, fora do local de trabalho, aguardando,
a qualquer momento suas ordens, através de qualquer meio de comunicação.
§ 1º - Cada escala de sobreaviso será, no máximo, de vinte e quatro horas.
§ 2º - As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, serão contadas à razão
de um terço do salário normal.”
Art. 2º O Art. 244 da CLT passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 244 – As estradas de ferro poderão ter empregados de prontidão, para
executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que
faltarem à escala organizada.
§ 1º - Considera-se de prontidão o empregado que permanecer nas
dependências da empresa aguardando ordens.
§ 2º - A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas.
§ 3º - As horas de prontidão, para todos os efeitos, serão contadas à razão de
2/3 (dois terços) do salário-hora normal.
§ 4º - Quando, no estabelecimento ou dependência em que se achar o
empregado, houver facilidade de alimentação, as doze horas de prontidão, a que se
refere o § 2º deste artigo, poderão ser contínuas.
§ 5º - Quando não ocorrer a situação prevista no § 3º deste artigo, depois de
seis horas de prontidão, haverá sempre um intervalo de uma hora para cada
refeição, que não será, nesse caso, computada como de serviço.
129
Art. 3º – esta lei entra em vigor na data da sua publicação.
JUSTIFICAÇÃO
Trata-se aqui de apresentar substitutivo ao Projeto de Lei Nº 4.060, de 2008,
de autoria do Deputado Carlos Bezerra, que visa regular o sistema de sobreaviso,
que hoje está disciplinado na CLT apenas para a categoria profissional dos
ferroviários e, em diplomas legais esparsos, para os petroleiros e aeronautas.
Alega o Autor em sua justificação, que os tribunais trabalhistas têm aplicado o
art. 244, § 2º, da CLT, de forma analógica, para alcançar situações semelhantes de
outras categorias profissionais, porém com o requisito de o empregado permanecer
em sua própria residência, em regime de sobreaviso.
O Autor argumenta, entretanto, que o dispositivo consolidado data de 1943,
“tempo em que os atuais meios de comunicação, como o telefone celular, o “Bip”, o
“lap top”, o “telefax” e a Internet ainda não existiam. Para que o empregado fosse
encontrado pelo empregador necessitava ficar em sua própria residência, sob pena
de inviabilizar o regime de sobreaviso.”
Por isso a necessidade de se atualizar a CLT “para permitir que as
negociações coletivas, pela via dos acordos e convenções coletivas de trabalho,
possam normatizar pontos importantes, como a previsão de cláusulas que
estabeleçam escala dos empregados que deverão ficar em regime de sobreaviso”.
O sobreaviso está, atualmente, regulamentado apenas para três categorias
profissionais:
a) ferroviários, no art. 244, § 2º, da CLT;
b) petroleiros, conforme o art. 5º da Lei nº 5.811, de 11 de outubro de 1972; e
c) aeronautas, de acordo com o art. 25 da Lei nº 7.183, de 5 de abril de 1984.
Não há dúvida de que estender o regime de sobreaviso a outras categorias é
fruto da necessidade do atual situação das relações de trabalho, principalmente,
relativamente a natureza de certas atividades.
130
Tanto mais quanto o atual estágio tecnológico permite o contato em tempo
real através de diversos meios de comunicações, que facilitam e otimizam a
transmissão de informações entre empregador e empregado, dispensando o que
outrora era imperativo para o regime de sobreaviso, o que seja, a permanência do
empregado em sua própria residência.
Com efeito, o Direito deve se adaptar à modernização dos meios de
comunicação promovida após a entrada em vigor da CLT, sob pena de punir
milhares de trabalhadores. Um exemplo disso é a Lei 7.183, que regula o regime de
sobreaviso dos aeronautas, que, por ter sido editada em 1984, quando certas
inovações já existiam, não exige que o empregado permaneça em casa, mas tão
somente um limite máximo para que chegue ao local do serviço.
No caso em análise a restrição à liberdade de locomoção ainda persiste
porque o empregado não pode sair do raio de alcance do aparelho.
Assim, se não atendido o chamado e o atraso for acima do que ele levaria se
estivesse em sua residência, deverá ser-lhe atribuída a penalidade legal.
Todavia, entendemos ser necessária a apresentação de Substitutivo, pois a
matéria estaria melhor disciplinada na Seção II do Capítulo II da CLT que trata sobre
jornada de trabalho e não na introdução da Consolidação (art. 4º), como proposto no
projeto original. Além disso, consideramos que não deve haver distinção jurídica
para o sistema de sobreaviso em relação aos trabalhadores em geral e aos
ferroviários em particular, devendo a matéria ser regulamentada, na seção relativa à
jornada, com redação semelhante ao atual § 2º do art. 244, que disciplina o regime
de sobreaviso, sob pena de se estar dispondo de duas conceituações sobre o
mesmo tema em um único diploma legal.
Com efeito, estamos propondo nova redação para o art. 244 da CLT com a
matéria constante em seus parágrafos, que dispõe sobre o regime de prontidão para
os ferroviários, pois o caput e o § 1º do referido artigo, que atualmente tratam dos
empregados extranumerários, não foram recepcionadas pela Constituição Federal
de 1988.
Extranumerários eram os funcionários públicos que não tinham provimento
efetivo. A disposição era apenas aplicável às estradas de ferro controladas pelo
131
poder público, não tendo aplicação ao setor privado, sendo que, desta forma, hoje
em dia tal disposição encontra-se superada.
Hoje, o art. 37 da Constituição Federal de 1988, estabelece, no inciso II, que a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público e dispõe, no inciso IX que a lei estabelecerá os casos de
contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público.
Além disso, o art. 173, § 1º, I, da Constituição dispõe que as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Assim, a redação proposta no ora Substitutivo busca aplicar como regra geral
para todos os trabalhadores o instituto do sobreaviso, independentemente da
categoria profissional, estando mais corretamente disposta na Seção que trata da
jornada de trabalho, dando nova redação ao art. 244 e seus parágrafos, da CLT,
para dispor tão somente sobre o regime de prontidão.
Em face do exposto, somos pela aprovação do Projeto de Lei 4.060, de
2008, na forma do Substitutivo ora apresentado.
Sala das comissões, em 23 de junho de 2.009
DEPUTADO VICENTINHO
RELATOR
132
CÂMARA DOS DEPUTADOS
COMISSÃO DE TRABALHO, DE ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇO PÚBLICO
PROJETO DE LEI Nº 4.060-A, DE 2008
III - PARECER DA COMISSÃO
A Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público, em reunião ordinária realizada hoje, aprovou unanimemente, com substitutivo, o Projeto de Lei nº 4.060/08, nos termos do parecer do relator, Deputado Vicentinho.
Estiveram presentes os Senhores Deputados:
Alex Canziani - Presidente, Gorete Pereira e Sabino Castelo Branco - Vice-Presidentes, Chico Daltro, Daniel Almeida, Edgar Moury, Emilia Fernandes, Eudes Xavier, Júlio Delgado, Luciano Castro, Luiz Carlos Busato, Manuela d'Ávila, Mauro Nazif, Paulo Rocha, Roberto Santiago, Sérgio Moraes, Thelma de Oliveira, Vanessa Grazziotin, Wilson Braga, Carlos Santana, Ilderlei Cordeiro, Marcio Junqueira, Maria Helena, Sebastião Bala Rocha e Wladimir Costa.
Sala da Comissão, em 19 de maio de 2010.
Deputado ALEX CANZIANI Presidente