Schimburile comerciale internaţionale şi dezvoltarea continuă a acestora implică existenţa

unor reglementari sub forma legilor, convenţiilor care să asigure comercianţilor şi relaţiilor

comerciale stabilitate şi securitate juridică.

Normele juridice care in totalitatea lor alcătuiesc ansamblul ce formează dreptul

comerţului internaţional aparţin în parte ordinii juridice internaţionale, iar în parte ordinii juridice

naţionale a statelor membre ale comuniunii de naţiuni. Rezultă deci necesitatea de a face o

distincţie între izvoarele internaţionale şi izvoarele interne sau de drept internaţional ale dreptului

comerţului internaţional.

I. Izvoare interne ale dreptului comerţului internaţional

1.1Dreptul comun general. Art. 1 alin. 2 din Codul comercial român prevede că acolo unde şi

atunci când în comerţ legea comercială nu dispune, primeşte aplicare legea civilă. Dreptul comun

poate fi luat în considerare ca izvor al dreptului comerţului internaţional numai în măsura în care

legea comercială română, pe care el o completează, atunci când este cazul, constituie ea însăşi un

asemenea izvor.

Dreptul comerţului internaţional se analizează ca o prelungire a acţiunii normelor de

drept comercial naţional în domeniul raporturilor de comerţ internaţional.

Realităţile economice care în totalitatea lor definesc comerţul ca activitate prealabilă,

concomitentă şi ulterioară producţiei de mărfuri au dat un specific proriu normelor juridice care

acţionează asupra lor, iar această împrejurare a determinat în cele din urmă autonomizarea

dreptului comercial în raport cu dreptul civil1.

1.2 Legea comercială naţională- prin această expresie se desemnează ansamblul de norme

juridice care în totalitatea lor formează dreptul comerţului internaţional. Acest ansamblu se

scindează în două subansamble, dintre care unul cuprinde normele cu vocaţie generală de

aplicare în domeniul comerţului şi care în totalitaea lor formează dreptul comercial, iar altul este

1 Gabriel Mihai, Dreptul comerţului internaţional, Editura Ex Ponto,Constanta,2008 , p.35 -36

1

format din normele cu vocaţie de aplicare numai în anumite zone ale comerţului şi care, din acest

motiv, pot fi considerate norme juridice comerciale generale.

Între normele juridice comerciale o grupă aparte o formează acele norme care au fost

concepute şi elaborate de legiuitor pentru a se aplica raporturilor de comerţ internaţional.

Cât priveşte normele de drept comercial naţional cu vocaţie intrinsecă de aplicare la

raporturile de comerţ internaţional în legislaţia României, Legea nr. 105/ 1992 cu privire la

reglementarea raporturilor de drept internaţional privat cuprinde norme pentru determinarea legii

aplicabile unui raport de drept internaţional privat şi norme de procedură în litigii privind

raporturi de drept internaţional privat2. Impactul ei asupra raporturilor de comerţ internaţional

rezultă din conţinutul art.1 al.2 conform căruia „raporturile de drept internaţional privat sunt

raporturi civile, comerciale, de muncă, de procedură civilă şi alte rapoarturi de drept privat cu

element de extraneitate”3. Aşadar, conform acestei legi, raporturile comerciale cu elemente de

internaţionalitate intră sub incidenţa normelor juridice pe care ea le instituie.

Legea nr.105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional cuprinde

norme ce se referă la: statul juridic al persoanelor fizice şi juridice, al bunurilor, legea aplicabilă

contractelor de vânzare-cumpărare, de intermediere, de transport, norme privind actele ilicite,

cambia, biletul la ordin, cecul, norme de procedură privind dreptul internaţional privat care se

referă la competenţa jurisdicţională, legea aplicabilă în procese cu element de extraneitate,

condiţia juridică a străinului, efectele hotărârilor stăine şi unele soluţii privind arbitrajul de drept

internaţional privat4.

1.3Uzanţele. Doctrina juridică reţine printre izvoarele interne ale dreptului comerţului

internaţional şi o serie de uzuri sau uzanţe (cutuma ori obiectul juridic), şi anume:

uzante locale care se caracterizează prin aceea că sunt determinate pe baza unui criteriu

geografic, aplicarea lor fiind limitată la o anumită piaţă comercială, localitate, port sau

regiune, etc;

2 Idem., p. 363 Legea nr. 105/ 1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat4 Marin Voicu, Dreptul comerţului internaţional, Editura Ex Ponto, Constanţa, 2002

2

uzanţe speciale – care se grupează între o categorie aparte pe baza criteriului ce are în

vedere obiectul contractelor de un anumit fel ori al unei activităţi comerciale. Din această

categorie fac parte de exemplu uzanţele statornicite în comerţul cu cafea, cele existente în

comerţul cu zahăr sau cele din domeniul comerţului cu cereale etc. Tot aici se încadrează

şi uzanţele formate cu referire la exercitarea unei profesiuni din materia comerţului,

precum cea a agenţilor de bursă;

uzanţe generale – care vizează ca domeniu de aplicare zona comerţului în totalitatea ei,

independent de orice criterii de departajare a acesteia în ramuri, activităţi, profesiuni, etc5.

După un alt criteriu, ce ţine seama de forţa juridică a uzanţelor, se disting uzanţele

normative şi uzanţele convenţionale:

uzanţele normative sunt acelea care trăgându-şi forţa juridică dintr-o jurisprudenţă bine

stabilită ce le conferă autoritate proprie dobândesc o putere similară normei de drept.

Uzanţele normative pot constitui izvor al dreptului comerţului internaţional în măsura în

care legea pe care ele o completează este ea însăşi izvor al dreptului comerţului internaţional.

Uzanţele normative îşi trag geneza din uzanţele convenţionale.

uzanţele convenţionale sunt acelea carea îşi au originea în voinţa contractanţilor care au

deplina libertata, în virtutea autonomiei de voinţă, să stabilească potrivit aprecierii lor

conţinutul contractului pe care l-au perfectat.

Acest gen de uzanţe se formează de regulă spontan, la initiativa unui partener contractual,

fiind acceptate de celălalt partener contractual, dar ca urmare a satisfacţiei date ambilor

contractanţi acestia le vor utiliza şi în raporturile lor viitoare şi le vor oferi spre utilizare şi altor

subiecţi de drept care convin să perfecteze contracte de acelaşi fel cu cel intervenit între aceia

care au statornicit uzanţa respectivă.

Momentul de formare al unei uzanţe comerciale se găseşte chiar în acordul de voinţă al

partenerilor contractuali ce au imaginat soluţia respectivă. Preluarea acestei soluţii şi de alţi

parteneri contractuali şi respectarea ei de către acesştia în derularea raportului juridic a

determinat formarea în timp a unei practici în acest sens, iar constanţa cu care practica respectivă

a fost urmată de participanţii la comerţ din localitatea sau zona geografică unde ea s-a conturat a

5 Gabriel Mihai, Op.cit., p. 37-38

3

avut ca şi consecinţă transformarea soluţiei iniţiale în regulă de conduită ce prin respectare şi

aplicare repetată în practică a intrat în conştiinţa comercianţilor şi s-a impus în virtutea tradiţiei

respectului tuturor participanţilor la comerţ6.

II. Izvoarele internaţionale ale dreptului comerţului internaţional

Izvoarele internaţionale ale dreptului comerţului internaţional sunt convenţiile şi uzanţele

comerciale7.

2.1. Convenţia internaţională

Convenţia internaţională constituie principalul izvor internaţional al dreptului comerţului

internaţional; ea desemnează înţelegerea convenită de două sau mai multe state sau organizaţii

internaţionale, pentru reglementarea anumitor probleme internaţionale, pentru determinarea

drepturilor şi obligaţiilor părţilor precum şi a regulilor de conduită pe care aceştia se îndatorează

a le respecta. Prin convenţiile internaţionale primesc reglementare legală probleme de natură

diversă, ca: politice, economice, tehnico-ştiinţifice, culturale, etc.

În principiu, convenţia internaţională constituie izvor al dreptului comerţului internaţional

atunci când stabileşte norme ce reglementează raporturile de comerţ internaţional şi de cooperare

economică şi ştiinţifică internaţională.

Convenţiile internaţionale sunt susceptibile de o dublă clasificare pe baza a două criterii

distincte:

a) potrivit criteriului ce are în vedere numărul statelor semnatare se disting:

- convenţii bilaterale

6 Idem., p. 397 Dragoş Alexandru Sitaru, Dreptul comerţului internaţional, Partea generală, Editura Universul juridic, Bucureşti, 2008, p. 123

4

- convenţii multilaterale

Se numesc convenţii bilaterale convenţiile care sunt perfectate între două state ca

titulare de suveranitate şi prin care se reglementează aspecte ale raporturilor dintre statele

semnatare.

Se numesc convenţii multilaterale convenţiile internaţionale care se realizează cu

participarea mai multor state ca titulare de suveranitate şi prin care se reglementează raporturi

interesând dezvoltarea relaţiilor dintre acele state. Asemenea convenţii uneori prezintă

importanţă la scară mondială deoarece ele se realizează cu participarea cvasitotalităţii statelor

membre ale comunităţii de naţiuni.

b) conform criteriului ce are în vedere natura normelor instituite prin convenţiile

internaţionale – criteriu ce vizează numai convenţiile multilaterale – aceste convenţii se

grupează, de asemenea, în două varietăţi, şi anume:

- convenţii prin care se formulează norme de drept material uniform;

- convenţii prin care se instituie norme de drept conflictual uniform.

Pe plan terminologic, convenţia internaţională a primit în practică diferite denumiri:

acord, protocol, tratat, pact, armistiţiu, etc.

Prin convenţiile internaţionale ce interesează dreptul comerţului internaţional se

urmăreşte ca finalitate remedierea dificultăţilor decurgând din marea diversitate a reglementărilor

naţionale8.

2.2.Uniformizarea dreptului comerţului internaţional în cadrul organismelor

internaţionale specializate

Procesul de elaborare al unor reglementări uniforme în materia comerţului internaţional se

desfăşoară nu numai în sfera relaţiilor directe dintre state ci, foarte frecvent, şi sub auspiciile

unor organizaţii internaţionale.

8 Gabriel Mihai, Op.cit., p. 45 - 46

5

Un rol deosebit de important îl joacă organizaţiile interguvernamentale, poziţia centrală

fiind ocupată de O.N.U. şi de organismele sale specializate, care funcţionează la nivel mondial

(cum sunt UNCITRAL, UNCTAD etc) sau regional (CEE – O.N.U.). O organizaţie

interguvernamentală cu o îndelungată şi bogată activitate în domeniul la care ne referim este şi

Institutul pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT).

În cadrul U.E. este demnă de remarcat activitatea Comisiei privind Dreptul European al

Contractelor9.

2.2.1. Uniformizarea dreptului comerţului internaţional în cadrul O.N.U. şi al organismelor

sale specializate

Un cadru deosebit de favorabil pentru încheierea de convenţii internaţionale, inclusiv în

domeniu la care ne referim, îl oferă O.N.U. – la care România este membră cu drepturi depline

din 1955 – şi instituţiile sale specializate cu activitate mondială.

Rolul pe care organizaţia mondială îl joacă în această privinţă este în deplină concordanţă

cu înseşi scopurile ei, Carta O.N.U.precizând că organizaţia îşi propune să realizeze printre

altele, „Cooperarea internaţională în rezolvarea problemelor internaţionale cu caracter

economic” (art.1 pct. 3). Această importantă activitate a organizaţiei este detaliată prin

prevederile Cap. IX din Cartă („Cooperarea economică şi socială internaţională”, art.55 - 60).

În scopul accelerării şi sporirii eficienţei procesului de unificarea a dreptului comerţului

internaţional sub auspicile organizaţiei internaţionale, Adunarea Generală a O.N.U. ahotărât prin

Rezoluţia nr. 2205 (XXI) din 17 decembrie 1966, creearea Comisiei Naţiunilor Unite pentru

Dreptul Comercial Internaţional (UNCITRAL sau CNUDCI), ca organ subsidiar al Adunării

Generale. Principalele funcţii ale acestei Comisii sunt de a favoriza participarea mai largă a

statelor la convenţiile internaţionale deja încheiate şi de a asigura cadrul organizatoric necesar

elaborării unor noi reglementări internaţionale, cu participarea ţărilor reprezentând principalele

sisteme juridice şi economice ale lumii10.

9 Dragoş Alexandru Sitaru, Op. cit., p.12610 Idem., p.126

6

Activitatea de uniformizare a dreptului comerţului internaţional în cadrul O.N.U. s-a

materializat prin adoptarea mai multor instrumente juridice: convenţii internaţionale, legi

model (tip), reguli uniforme, ghiduri de redactare a contractelor. În continuare le vom

enumera pe cele mai semnificative dintre acestea.

A) În primul rând, dintre convenţile internaţionale elaborate sub egida O.N.U. şi la care

România este parte , menţionăm :

- Convenţia asupra prescripţiei în materiede vânzare internaţională de mărfuri (New

York, 1974);

- Convenţia Naţiunilor Unite privind transportul de mărfuri pe mare (regulile de la

Hamburg – 1978)

- Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare maritimă internaţională de

mărfuri (Viena -1980)

- Convenţia pentru unificarea anumitor reguli relative la transportul aerian internaţional

(Montreal 1999) care a fost încheiată sub egida O.N.U. şi cu sprijinul Organizaţiei Aviaţiei

Civile Internaţionale.

De asemenea sub auspiciile organizaţiei mondiale s-au adoptat convenţii la care România

nu este parte, cele mai importante fiind:

- Convenţia Naţiunilor Unite privind cambiile internaţionale şi biletele la ordin

internaţionale (New York, 1988);

- Convenţia Naţiunilor Unite privind responsabilitatea operatorilor terminalelor de

transport în comerţul internaţional (Viena, 1991);

- Convenţia Naţiunilor Unite privind garanţiile independente şi a scrisorilor de credit

stand – by, New York, 1995;

- Convenţia Naţiunilor Unite privind cesiunea de creanţă în comerţul internaţional, 2001;

- Convenţia Naţiunilor Unite privind folosirea comunicaţiilor electronice în contractele

internaţionale, New York, 23 noiembrie 2005.

7

B) Dintre legile – model (tip) adoptate de către UNCITRAL, menţionăm:

- Legea model privind arbitrajul comercial internaţional (1985)

- Legea model a UNCITRAL privind viramentele internaţionale (1992)

- Legea model a UNCITRAL privind achiziţiile publice de bunuri, lucrări şi servicii şi

Ghidul de aplicare (1994)

- Legea model a UNCITRAL privind insolvabilitatea internaţională (1997)

- Legea model a UNCITRAL privind concilierea internaţională (2002)11.

2.2.2 Unificarea dreptului comerţului internaţional sub egida instituţiilor specializate ale

O.N.U. cu activitate pe zona europeană

La nivel regional, pentru Europa, un rol important în procesul de unificare a regulilor

dreptului comerţului internaţional este jucat de Comisia Economică pentru Europa a O.N.U.

(C.E.E. – O.N.U.), organism cu caracter subsidiar al Consiliului Economic şi Social al O.N.U.,

creat în 1947.

Sub auspiciile C.E.E. – O.N.U. s-au elaborat mai multe convenţii în domeniul comerţului

internaţional, unele din ele ratificate şi de România, ca de exemplu convenţia europeană de

arbitraj comercial internaţional (Geneva, 1961) şi Convenţia de la Budapesta privind contractul

de mărfuri în navigaţia interioară – CMNI (Budapesta, 2000).

2.3. Unificarea dreptului comerţului internaţional sub egida UNIDROIT

11 Idem., p.128-129

8

Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului privat (UNIDROIT) este o organizaţie

interguvernamentală independentă cu sediul la Roma12. UNIDROIT este legată de O.N.U. printr-

un acord de colaborare.

Obiectivele UNIDROIT, menţionate în Statut, sunt, în principal examinarea modurilor în

care se poate armoniza şi coordona dreptul privat al statelor sau grupurilor de state, precum şi

pregătirea unor reguli uniforme de drept privat pentru a fi adoptate de către statele membre.

Sub egida UNIDROIT- de regulă în cadrul conferinţelor diplomatice ale statelor membre

– au fost adoptate mai multe convenţii internaţionale, unele interesând în mod direct dreptul

comerţului internaţional. Printre acestea menţionăm:

- Convenţia privind legea uniformă asupra formării contractelor de vânzare internaţională

de bunuri mobile corporale – Haga, 1964;

- Convenţia internaţională privind contractul de transport – Bruxelles, 1970;

- Convenţia privind reprezentarea în vânzarea internaţională de mărfuri, etc13.

2.3.1. Principiile contractelor comerciale internaţionale

Una dintre cele mai importante opere de uniformizare a dreptului comerţului internaţional

elaborate de UNIDROIT o constituie „Principiile contractelor comerciale internaţionale”14.

În prezent, Principiile UNIDROIT se prezintă ca un document în formă normativă, care

conţine un preambul şi zece capitole, având în total 185 de articole. Fiecare articol este însoţit de

comentarii, care fac parte integrantă din text.

Ca natură juridică, Principiile nu reprezintă o convenţie internaţională. Aşa cum se arată

în Preamnul („Scopul Principiilor”), aceste Principii stabilesc regulile generale aplicabile

contractelor comerciale internaţionale (alin.1)

12 UNIDROIT are circa 60 de state membre de pe toate continentele, care reprezintă principalele sisteme de drept ale lumii.13 Dragoş Alexandru Sitaru, Op. cit., p.13014 Denumirile în variantele originale sunt „Principles of International Commercial Contracts” şi „Principles relatifs aux contracts du commerce international. Aceste principii au fost traduse, sub denumirea „Principii aplicabile contractelor comerciale internaţionale” de către un colectiv de avocaţi în cadrul „Şova şi Asociaţii”

9

Rolul Principiilor se poate manifesta sub mai multe aspecte (conform alin. 2-7 din

preambul), pe care le relevăm în continuare.

A) Principiile pot constitui legea contractului, în două împrejurări.

a) În cazul alegerii lor exprese de către părţi.

Principiile se aplică atunci când părţile au convenit ca întreg contractul sau o parte din el

să fie guvernat de aceste principii.

Principiile au caracter facultativ, fiind aplicabile numai în cazul în care părţile au trimis la

ele printr-o clauză expresă din contract, în temeiul principiului autonomiei lor de voinţă în

desemnarea legii contractului.

Principiile UNIDROIT nu exclud reguluile imperative ale legii interne care guvernează

contractul (lex contractus).

b) Principiile aplicate ca lex mercatoria.

În cazul în care părţile au inserat în contract o clauză conform căreia contractul va fi

guvernat de principiile generale de drept, de uzanţele din comerţul internaţional, de lex

mercatoria, instanţele de judecată sau de arbitraj competente să soluţioneze un litigiu cu privire

la acel contract pot considera că părţile au înţeles să se refere, implicit, la aceste Principii.

B) Principiile pot constitui un substitut al legii naţionale.

Autorii Principiilor consideră că acestea pot fi aplicate de către instanţele judecătoreşti şi

arbitrale în cazul în care părţile nu au desemnat nicio lege naţională care să fie aplicabilă

contractului lor.

C) Principiile pot fi folosite ca un mijloc de interpretare sau de completare a instrumentelor

legale internaţionale uniforme.

D) Principiile pot fi utilizate pentru a interpreta sau completa dreptul intern.

E) Principiile reprezintă un model pentru legiuitorii naţionali şi internaţionali15.

15 Dragoş Alexandru Sitaru, Op. cit., p. 131 -133

10

2.4 Uzanţele comerciale internaţionale

2.4.1.Noţiuni generale privind uzanţele comerciale internaţionale

1.Definiţie

Uzanţele comerciale internaţionale sunt practici sociale(atitudini,comportari),prin natura lor nescrise,care prezintă un anumit grad de vechime,repetabilitate şi stabilitate,aplicate într-un număr nedefinit de parteneri comerciali,de regulă pe o zonă geografică sau întrun domeniu de acrivitate comercială şi care, în funcţie de natura lor,pot prezenta sau nu caracter de izvor de drept16.

Din această definiţie rezultă că uzanţele comerciale prezintă următoarele caracteristici

a)Ele conţin un element obiectiv şi anume constituie o practică socială.Această practică este un ansamblu de acte juridice şi fapte materiale care au căpătat acest caracter datorită aplicării lorrepetate de către participanţii la comerţul internaţional,întro anumită perioadă de timp.

Durata de timp este un element de esenţa uzanţelor.Perioada de timp pentru ca o practică să devină uzanţă, în sensul juridic al acestei noţiuni,nu poate fi măsurată cu precizie,uzanţele fiind consecinţa unui proces de acumulare de acte şi fapte care depinde de o extremă varietate de factori concreti.Este neîndoielnic totuşi că în zilele noastre,în condiţiile creşterii numărului participanţilor la comerţul internaşional,a sporirii volumului şi nivelului valoric al acestuia,precum şi a accelerării dinamicii circuitului economic internaţional,această perioadă este,în general,mai scurtă decât în trecut.

Elementul de vechime al uzanţelor trebuie să se coroboreze,implicit,cu cele de repetabilitate,continuitate şi stabilitate.

b)Uzanţele prezină un caracter colectiv,de generalitate şi impersonalitate,în sensul că se aplică între un număr nedefinit de parteneri comerciali,de regulă,pe un anumit teritoriu sau în comerţul cu o anumită categorie de produse,fără a fi însă excluse uzanţele generale.

Prin caracterul lor de generalitate şi impersonalitate,uzanţele se aproprie de lege dar,spre deosebire de aceasta,care este expresia autorităţii satale,uzanţele sunt opera participanţilor înşişi la comerţul internaţional.

c) Caracterul uzanţelor comerciale de a fi sau nu izvor de drept depinde de clasificarea lor in normative sau convenţionale.

16D.Mazilu,Dreptul comerţului internaţional,Partea generală,Ed. Lumina L.,1999,p.133-143

11

2.4.2.Clasificarea uzanţelor

Uzanţele pot fi calsificate în funcţie de mai multe criterii.Reţinem doua dintre acestea şi anume criteriul sferei de aplicare în spaţiu a uzanşelor şi cel al caracterului lor(forţei juridice).

a)Clasificarea uzanţelor după criteriul sferei de aplicare

În funcţie de întinderea aplicării lor în spaţiu şi sfera lor de cuprindere,uzanţele se clasifică în urmatoarele categorii:

Uzanţe locale,care se aplică numai pe o anumită zonă geografică ca, de exemplu,o regiune,o anumită piaţă comercială,un port.

Uzanţele speciale,atunci câmd cuprind numai o ramură de activitate comercială(exemplu uzanţele în materia comerţului cu fructe,cu cereale,cu lemn),contractele al căror obiect îl formează o anumită operaţiune comercială(exemplu uzanţele în domeniul contractelor de vânzare-cumpărare,de prestări servicii) sau o profesiune anume.

Uzanţele generale sunt cele care se aplică la întreg ansamblul de relaţii comerciale.Uzanţe generale sunt.de regulă,cele normative.

În practică,regula o constituie uzanţele locale şi special

b)Clasificarea uzanţelor după criteriul caracterului lor(forţei juridice)

Clasificarea după acest criteriu este esenţială,deoarece forţa juridică a uzanţelor constituie un element definitoriu al uzanţelor.

În funcţie de acest criteriu,uzanţele pot fi:

Normative(legale,de drept),denumite şi cutume în doctrina de drept internaţional privat şi public

Convenţionale ,numite şi interpretative,completive sau de fapt.

1.Uzanţele normative

Uzanţele normative prezintă primele două caractere juridice commune tuturor uzanţelor, cu numite particularităţi de nuanţă,dar au, ca element specific caracterul de izvor de drept.

a)Ele conţin un element obiectiv,şi anume sunt o practică socială,dar cu precizarea că în cazul acestui tip de uzanţe practica socială este,de principiu,mai bine conturată,mai veche şi cu grad

12

sporit de continuitate şi repetabilitate decât la uzanţele convenţionale.De aceea, latura obiectivă a uzanţelor normative-cutumelor17-se exprimă prin formula longa,inveterate,diuturna consuetude.

b)Uzanţele normative au, de asemenea,un caracter de colectivitate şi generalitate,mai pronunţat decât în cazul uzanţelor convenţionale.

c)Uzanţele normative conţin însă un element specific,de natură subiectivă(psihologică) care constituie o condiţie esenţială pentru ca ele să dobândească caracter de izvor de drept,adică să se aplice cu titlu de normă juridică(ceea ce justifică denumirea lor de uzanţe normative,legale sau de drept).Elementul subiectiv la care ne referim constă în convingerea(ideea,sentimentul) celor care aplică uzanţa că ea trebuie respectată ca o obligaţie(necesitate) juridică,deoarece,în caz contrar,ea poate fi impusă prin aplicarea de sancţiuni juridice.

Existenţa acestui sentiment general de obligativitate juridică este o condiţie necesară dar nu suficientă pentru ca o uzanţă să dobândească caracter de normă juridică.Este necesar să fie îndeplinită şi o condişie legală,şi anume ca sistemul de drept care constituie lex causae în speţă să recunoască forţă normativă acestor uzanţe.Poziţiile diferitelor sisteme de drept faţă de uzanţele normative este diferită,unele admiţându-le în mod global18,altele în mod special,în sensul că este recunoscută forţa juridică numai a uzanţelor dintr-un anumit domeniu de activitate,de regulă atunci când un act normativ trimite la ele,iar în altele aceste uzanţe sunt admise printr-un raşionament per a contrario,în sensul că nu sunt considerate contrare principiilor fundamentale ale sistemului de drept respectiv.

Rolul juridic al uzanţelor normative este acela de determina drepturile şi obligaţiile părşilor,întocmai ca legea.

Acest rol se poate manifesta în oricare din modurile:

a)De a reglementa raporturi de drept încă neprevăzute de lege(consuetudo praeter legem)

b)De a interpreta sau completa dispoziţiile legii(consuetudo secundum legem)

c)De a de aplica împotriva unor dispoziţii legale care nu sunt de ordine publică în dreptul internaţionaş privat al statului a cărui lege constituie lex causae în speţă(consuetudo contra legem).

Forţa juridică a uzanţelor normative este de principiu similară celei conferite unei legi supletive speciale.

Această forţă juridică atrage după sine anumite consecinţe,pe de o parte, pe planul raportului dintre uzanţele normative şi legea statală, iar pe de altă parte,pe cel al relaţiei cu contractul.

17 Majoritatea autorilor folosesc noţiunea de cutumă numai pentru uzanţele normative18 Art.1 Cod Civil italian menţionează uzanţele printre izvoarele de drept

13

În ceea ce priveşte raportul dintre uzanţele normative şi legea statală,se admite că în general că aceste uzanţe prevalează asupra unei legi supletive,datorită caracterului lor special.Ele pot însă,contrazice dispoziţiile de ordine publică din sistemul de drept care constituie lex causae.

În raport cu contractul,dat fiind că izvorul autorităţii uzanţelor normative nu îl constituie voinţa părţilor,uzanţele la care ne referim se impun părţilor contractante, chiar dacă nu au fost acceptate de acestea şi chiar dacă ele nu le-au cunoscut.Părţile ot însă să înlăture aplicarea uzanţelor normative,fie prin voinţa lor expresă,fie numai tacit,prin faptul că prevăd în contract clauze care sunt contrare uzanţelor.Această din urmă situaţie este mai frecventă decât cea dintâi.

Având caracter de lege,uzanţele normative constituie un element de drept, ceea ce atrage consecinţe cel puţin sub urmatoarele aspecte:

1.)Pe planul sarcinii probei,în sensul că,în pricipiu,ele se invocă din oficiu de către judecător sau arbitrul de comerţ internaţional şi se prezu,ă a fi cunoscute de către acesta.

2.)În sistemele de drept în care instanţele supreme sunt competente să judece numai în drept nu şi în fapt,încălcarea unei uzanţe normative deschide calea procedurală către acele instanţe.Aceasta este situaţia şi în dreptul român,unde Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie judecă recursurile numai pentru motivele de drept menţionate în art.304C.proc.civ.

Sunt admise ca exemple de uzanţe normative unele uzanţe generale precum anatocismul conturilor bancare;punerea de drept în întârziere a debitorului comerciant;efectul suspensiv al forţei majore,în scopul evitării rezoluţiunii imediate a contractului comercial;obligaţia părţilor de a coopera pentru limitarea pierderilor.Datorită caracterelor lor de vechime,de continuitate şi repetabilitate pronunţate,ca şi a întinderii largi a aplicării lor,o parte din aceste cutume au fost de-a lungul timpului preluate de legiuitorii naţionali,fiind incluse în actele normative interni.

2.Uzanţele convenţionale

Uzanţele convenţionale au la rândul lor promele doua elemente definitorii ale tuturor uzanţelor dar spre deosebire de cele normamative,nu constituie izvor de drept.

Forţa juridică a uzanţelor convenţionale este aceea a unei clauze contractuale.

Temeiul autorităţii acestor uzanţe este acordul de voinţă. Aplicarea acestor uzanţe se plasează pe tărâmul pricipiului libertăţii de coinţă a părţilor.

Acordul privind aplicarea unei uzanţe convenţionale poate fi expres sau tacit:

a)situaţia cea mai frecventă este aceea a acordului expres al părţilor,exprimat printr-o clauză de trimitere prevăzută în contract.

Însă sunt mai puţine cazurile în care prin clauza contractuală,părţile trimit la „uzanţele curente” din domeniul respectiv de activitate comercială.Trimiterea se face,de regulă, la uzanţe

14

codificate,fie de organisme neutre,fie de către una din părţi,prin condiţii generale,contracte model,contracte cadru,etc.În aceste cazuri,uzanţele astfel fixate sunt recepţionate contractual,având rolul de a completa conţinutul contractului.

b)uzanţele pot fi încorporate contractual,aplicându-se cu titlu de clauză contractuală,şi prin voinţa tacită sau implicită a părţilor.

În unele cazuri,caracterul tacit al manifestării de voinţă se deduce din anumite indicii,care pot fi intriseci contractului sau extrinseci acestuia.Este vorba în acest caz ,de acte sau fapte exterioare contractului,de exeplu,referirea la o uzanţă în cadrul unui act adiţional.din care se trage concluzia că părţile au dorit să aplice uzanţa şi la contractul principal.

În alte cazuri,uzanţele care îndeplinesc anumite condiţii sunt sonsiderate prin lege ca fiind aplicabile tacit în contract,chiar în lipsa unui anumit indiciu al voinţei păţilor.19

Rolul uzanţelor convenţionale este acela de a determina în mod specific drepturile şi obligaţiile părţilor.Cele două categorii de uzanţe-normative şi convenţionale-se aseamănă deşi forţa lor juridică este diferită.

Uzanţele convenţionale îşi pot manifesta rolul în legătură cu diferite aspecte privind contractele comerciale internaţionale:

a)privind faza anterioară încheierii contractului,respectiv etapa negocierilor între părţii;

b)în legătură cu încheierea contractului

c)privind conţinutul contractului,în sensul că uzanţele au menirea de a interpreta termenii si expresiile utilizate în acest contract sau de a completa conţinutul acordului de voinţă al părţilor;

d)in legătura cu faza executării contractului(prin aceste uzanţe se se consacră anumite sancţiuni aplicabile debitorului)

Asimilarea uzanţelor convenţionale,sub aspectul forţei lor juridice,cu clauzele contractuale pune o problemă raportului acestor uzanţe cu legea,respectiv cu contracte.

Sub acest aspect este evident că părţile pot exclude aplicarea uzanţelor convenţionale,prin voinţa lor expresă sau tacită.Această soluţie se explică prin faptul că rolul uzanţelor este acela de a interpreta şi completa acordul de voinţă al părţilor.

2.4.3.Rolul uzanţelor în comerţul internaţional.Cauze care explică rolul lor

Privite în general,uzanţele se bucură de o plicare relativ frecventă în comerţul internaţional.Rolul lor se se justifică prin următoarele considerente:

19O asemenea situaţie o reglementeză art.9 alin.2 din Convenţia de la Viena din 1980

15

a)Aspectele multiple şi foarte variate pe care le prezintă relaţiile comerciale internaţionale în zilele noastre,ca şi dinamica lor rapidă fac ca reglementările naţionale şi convenţiile internaţionale să nu poată acoperi toate situaţiile litigioase care apar între participanţii la aceste relaţii.

Uzanţele ,ca expresia cea mai directă a activităţii participanţilor la comerţul internaţional,au o mare capacitate de a se adapta noilor conjuncturi apărute în diferitele domenii ale comerţului,rolul lor fiind,tocmai acela de a completa lacunele legislative şi contractuale.

b)marea majoritate a normelor cuprinse în sistemele de drept naţionale şi aplicabile în comerţul internţional nu sunt edictate pentru a reglementa în mod special raporturile juridice care apar în acest domeniu de activitate ci sunt reglementări de drept comun,nu întotdeauna perfect adaptate particuarităţilor pe care le prezintă comerţul internaţional.

Uzanţele comerciale internaţionale formează conţinutul pricipal,nucleul legii proprii a comerţului,care este de regulă definită ca fiind ansamblul de principii general şi norme cutumiare create spontan sau elaborate de comercianşii înşişi îm cadrul comerţului internaţional,fără referire la un sistem dedrept naţional.20

2.4.4.Fixarea (codificare)uzanţelor comerciale internaţionale si proba lor

Caracterul de practici nescrise al uzanţelor comerciale internaţionale le conferă.în mod inevitabil,un anumit grad de imprecizie şi incertitudine,ceea ce eset de natură a crea unele dificultăţi de probare pentru partea care le invocă şi impune codificarea sau fixarea lor prin diferite mijloace.Aceste mijloace constituie,modalităţi de fixare şi,totodată,de dovadă a uzanţelor.

Modalităti de codificare şi pobare a uzanţelor:

a)uzanţele comerciale se fixează prin clauze prestabilite,elaborate de participanţii la comerţui internaţional.Prin aceste clauze ei cofă clauzele repetabile care apar în practica activităţii comerciale pe care o desfaşoară,în funcţie de particularităţile şi interesele lor economice şi juridice.Asemenea clauze prestabilite sunt întocmite ţi de unele societăţi comerciale româneşti,pentru domeniul lor de activitate.

b)codificarea uzanţelor este însă opera unor organisme internaţionale specializate.21

c)o modalitate răspândită şi foarte eficientă de fixare şi de stimulare a dezvoltării uzanţelor internaţionale o constituie consacrarea lor în cadrul hotărârilor arbitrale şi judecătoreşti.

20 M.N.Costin,S.Deleanu,Dreptul comerţului internaţional,vol.II,Partea specială,Ed.Lumina L.,1995,p.45-5221 Este demnă de semnalat activitatea O.N.U şi a organismelor sale specializate;C.C.I din Paris(cel mai relevant exemplu este Incoterms 2000,care constituie o codificare a uzanţelor în amteria contractului de vânzare internaţională de mărfuri);şi UNIDROIT

16

d)uzanţele se fixează şi prin certificate de uzanţă,emise de Camerele de Comerţ,bursele de mărfuri etc.Aceste certificate constituie şi mijloc de probă specifice ale uzanţelor comerciale,în special cele necodificate.

e)existenţa şi întinderea uzanţelor comerciale internaţionale,ca acte şi fapte juridice,se pot proba prin orice mijloc.

2.5Uzanţele comerciale internaţionale în dreptul român

2.5.1.Precizări terminologice

În dreptul român nu există o uniformitate terminologică,în această materie.Convenţiile internaţionale la care România este parte şi marea majoritate a doctrinei de specialitate converg către noţiunea de „uzanţe comerciale”,dar este folosită şi cea de „uzuri comerciale”.

Utilizarea uneia sau alteia dintre aceste noţiuni nu prezintă importanţă pe fond,totuşi înclinăm către noţiunea de „uzanţă comercială”,ea având o mai largă consacrare legislativă şi doctrinară,internă şi internaţională.

2.5.2.Temeiul juridic al aplicării uzanţelor în dreptul român

Aplicarea uzanţelor în dreptul român îşi are temeiul juridic în prevederile unor convenţii internaţionale la care România este parte.Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional22,precizează în art.VIIalin.2,că pentru determnarea legii aplicabile fondului litigiului ,”arbitrii vor ţineseama de stipulaţiile contractului şi de uzanţele comerciale...”Deasemenea,Convenţia de la Viena(1980) prevede că”Părţile sunt legate prin uzanţele la care au consimşit şi de obişnuinţele care s-au stabilit între ele.În afară de convenţia contrară a părţilor, acestea sunt considerate că s-au referit în mod tacit în contract şi pentru formarea sa,la orice uzură pe care o cunoşteau sau ar fi trebuit să o cunoască şi care,în comerţul internaţional,este larg cunoscută şi în mod repetat respectată de către părţile la contracte de acelasi tip în ramura comercială avută în vedere”.

În dreptul intern,o referire specială la uzanţe este facută în R.P.A-C.A.B.care,în art.57 alin.1,prevede că tribunalul arbitral soluţionează litigiul în temeiul contractului principal şi al normelor de drept aplicabile,ţinând seama când este cazul şi de uzanţelecomerciale.”

2.5.3.Regimul uzanţelor normative în dreptul român

Poziţia dreptului român faţă de uzanţele normative este exprimată printr-o regulă şi mai multe excepţii.

Regula în dreptul comercial român este în sensul că uzanţele normative nu sunt recunoscute,sau ,altfel spus, uzanţele nu au caracter de izvor e drept.

22 Geneva,1961

17

Prin excepţie,uzanţele comerciale dobândesc putere legală atunci când o lege specială trimite la ele.În acest caz,puterea normativă a uzanţelor este „delegată”,ea avându-şi izvorul în legea specială care se referă la uzanţe.

Situaţii de excepţie:

a)În materia titlurilor normative,sunt considerate normative „uzurile locului de plată” în funcţie de care se determină valoarea monedei străine,atunci când o cambie,respectiv un cec este plătibil într-o mondedă care n uare curs la locul plăţii,conform prevederilor art.45 alin.2 din Legea nr.58/1934asipra cambiei şi biletului la ordin şi respectiv,art.37 alin.2 din Legea nr.59/1934 asupra cecului.

b)Uzanţele porturilor sunt considerate în mod tradiţional în dreptul român ca având putere de lege,aşa încât instanţa de judecată poate hotărî în baza lor chiar în afara prevederilor contractuale.

c)Uzanţele burselor sunt considerate,în mod tradiţional ca având caracter normativ.

2.5.4.Regimul uzanţelor convenţionale în dreptul român

În dreptul român ,în principiu,sunt recunoscute numai uzanţele comerciale convenţionale.

Forţa juridică a aplicării uzanţelor convenţionale,atunci când dreptul român este lex causae,se fundamentează pe voinţa expresă,tacită şi chiar prezumată a părţilor.

Cele mai frecvente cazuri în practica românescă de comerţ exterior sunt cele când părţile trimit în mod expres la uzanţe codificate,mai ales în materia vânzării internaţionale de mărfuri Incoterms.Mai puţine sunt situaţiile în care părţile fac o referire generică expresă şa uzanţele necodificate dintr-un domeniu de activitate.

În ipoteza, în care nu există o referire expresă sau tacită la uzanţe,în dreptul român aplicarea lor se poate fundamenta şi pe voinţa prezumată a părţilor.Prezumţia aplicării uzanţelor se întemeiază în dreptul intern,pe prevederile ar.981 C.Civ.

În temeiul voinţei tacite sau prezumate a părţilor,în mod excepţional practica arbitrală română a considerat ca fiind încorporate contractual nu numai uzanţele necodificate ci şi unele uzanţe codificate,atunci când aceste uzanţe sunt unanim admise şi aplicate în mod constant în domeniul respectiv de activitate comercială.Soluţia conform căreia,în cazul unui conflict dintre o clauză contractuală neechivocă şi o uzanţă convenţională prevalează pe cea dintâi,a fost aplicată constant în practica arbitrală română de comerţ internaţional.23

23 Dragoş-Alexandru Sitaru,op.cit.,p.151

18