«Функционально отдельное лицо» - подход России

Евгений Тимофеев,Berwin Leighton Paisner (Goltsblat BLP), Sr. Partner19 сентября 2013 года, Международный налоговый форум

Отдельный налогоплательщик?- П. 2 ст. 11 НК РФ: «организации - …иностранные юридические лица,

компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, …филиалы и представительства указанных иностранных лиц…, созданные на территории Российской Федерации (далее – иностранные организации»

- П. 1 ст. 246 НК РФ: «Налогоплательщиками… признаются… иностранные организации, осуществляющие свою деятельность через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации»

Прибыль как объект налогообложения

- П. 2 ч. 2 ст. 247 НК РФ: «полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов»

- Первоначальный риск толкования «оплаченные представительствами расходы» - пожалуй, устарел

Учет функций- Лишь с 2012 года (одновременно с новыми правилами о

трансфертном ценообразовании):

- П. 9 ст. 307 НК РФ: «определение доходов такого постоянного представительства, подлежащих налогообложению…, производится с учетом выполняемых… функций, используемых активов и принимаемых экономических (коммерческих) рисков.

- Указанные… обстоятельства принимаются во внимание при распределении доходов и расходов между иностранной организацией и ее постоянным представительством в Российской Федерации»

Взгляд в прошлое – Pan Am Pharmaceuticals

- Продажа импортируемых товаров через постоянное представительство

- Президиум ВАС РФ (1998):- Прямой метод невозможен – не известна относимая к ПП

выручка;- Условный метод от валового дохода с 25% рентабельности

– невозможен по той же причине;- Условный метод от расходов – ДА! Определить относимые

расходы и добавить 25%;- Такой условный метод умер в 2002 году

Недавнее прошлое: (Latham & Watkins, M-I Drilling Fluids U.K. Ltd)

- ФАС МО (2010, 2011):- Просто местные расходы плюс- Глобальная политика с указанием ключа распределения по общеадминистративным

расходам (выручка) плюс- Акт головного офиса с указанием характера и размера расходов, ключа распределения

(выручка) и доли Москвы

- Т.е. единообразное распределение расходов налогоплательщиком признается правильным без дополнительного анализа

- Пропорциональность выручке ПП в общей выручке признается приемлемым ключом без дополнительного анализа

- НО ЧТО ТАКОЕ ВЫРУЧКА ПОСТОЯННОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА?

Несчастные случай с выручкой 1:- CMS Cameron McKenna (ФАС МО 2011):

- Суд отказался учесть биллинговые часы, выставленные английскими юристами в составе расходов ПП

- А фирма забыла упомянуть, что их не должно было быть и в выручке ПП

Дело Bloomberg

BloombergLP Clients

US Russia

Rep. Office/PE

Bloomberg Vostok LLC

100%

Financial Information

Contracts

News and Articles

Technical Service to

clients contract

Несчастные случай с выручкой 2:- Bloomberg LP (АС г. Москвы 2010):

- Компания снабжает российских клиентов финансовой информацией, в том числе получаемой от офиса в России

- В штате офиса в Москве – журналисты, редакторы, эксперты по обработке информации, ассистент, информационный аналитик, административный персонал

- Функциональная обязанность аналитика – взаимодействие с финансовыми учреждениями для сбора и обработки информации, иной финансовой информации для размещения в базах Bloomberg

- => Функция офиса в России - не только собирать информацию, но и обрабатывать ее – готовить аналитические статьи - для включения в информационные продукты в готовом виде

- => Эта деятельность является не вспомогательной, а частью основной, и образует постоянное представительство

Несчастные случай с выручкой 2:- Bloomberg LP (АС г. Москвы 2010):

- Головной офис не определяет долю прибыли московского представительства

- Довод о необходимости применить arm’s length подход отклонен со ссылкой на… Functionally Separate Entity подход ОЭСР и отсутствие документов головного офиса, утверждающего этот метод

- Ссылки на исследование ценообразования по Амадеусу (маржа от 3,96% до 5,66%) отклонены со ссылкой на то, что исследование сделано по ЕС, достоверность сведений Амадеуса не доказана, отобранные компании признаны непосоставимыми (без реального объяснения причин), и что не учтены расходы, понесенные за границей

- В результате выручкой ПП признана вся выручка Bloomberg LP от продажи информационных продуктов российским клиентам (вычли прямые расходы, расходы офиса продаж в Великобритании, расходы по услугам Bloomberg LLC)

Прогноз на будущее- Прямое указание закона на функциональный анализ и- Значительное раскрытие подходов к такому анализу в правилах

ТЦ- Означают, что суды будут применять Functionally Separate Entity

подход, в том числе с учетом и документов ОЭСР (для уяснения смысла закона)

- Но со всеми проблемами, которые ожидают нас в связи с применением правил ТЦ

- А постоянным представительствам надо реально и срочно изменять подход к определению своей прибыли и проводить ценовые исследования по своим функциям

Благодарю за внимание!