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3.1.39. SEMOVIENTES. PARTICIÓN.

En el caso de partición no debe aludirse a forma alguna de tradición. La cláusula por la cual se declara que se solemniza una partición anterior, no es válida. Los semovientes objeto de la consulta no pueden considerarse incluidos en la partición, ya que los bienes de cualquier naturaleza y valor que se deseen adjudicar mediante la partición, deben estar incluidos en el cuerpo general de bienes. Su omisión los deja en estado de comunión.

CONSULTA

En autos caratulados "R.V. c/F.H., cesa­ ción de condominio. F. A. .../91", se libra a us­ tedes a efectos de que informen sobre el alcance de las expresiones contenidas en la cláusula quinta de la escritura de partición extrajudi­ cial.

La actora alega en estos autos que las expre­ siones en ella contenidas no son comprensivas de los semovientes propiedad de las partes, existen­ tes al tiempo de suscripción de la referida escri­ tura, por no habérselos incluido a texto expreso, pese a su valor y trascendencia jurídica y económica

INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL

Primera Parte

Relación de hechos

1.-El Juzgado Letrado de ... Instancia de ... en autos "R.V. c/F.H., cesación de condominio" (F. A. ..791) solicita se le informe: acerca del alcance de las expresiones contenidas en la cláusula quinta de la escritura de partición ju­ dicial. La actora alega que las expresiones en ella contenidas, no son comprensivas de los se­ movientes propiedad de las partes, existentes al tiempo de suscripción de la referida escritura, por no habérseles incluido a texto expreso, pese a su valor y trascendencia jurídica y económica.

2.- En la escritura de partición autorizada por el Escribano H.H.G.G., los ex esposos F.H.A. y R.W.V.B. y el señor J.C.H.A. en la ciudad deT. el 24 de agosto de 1981, otorgan la misma y en la mencionada cláusula quinta bajo el título "De­ claraciones finales", se disponen una serie de cláusulas que, en lo que hace al contenido de esta consulta interesan las siguientes: 1) Muebles y frutos. Los señores J.C. y F.H.A. en relación a los bienes muebles quedados al fallecimiento de sus padres J.C.H.S. y A.E.A de H. y los señores F.H.A. y R.E.V.B. en relación a los bienes mue­ bles quedados a la disolución de la sociedad conyugal por ellos integrada, declaran que los mismos fueron repartidos entre los otorgantes en la proporción que a cada uno correspondía con anterioridad a este otorgamiento, manifestando que dejan solemnizado dicho reparto por el presente instrumento y que nada tienen que

reclamarse recíprocamente por este concepto. 2) Posesión. Los otorgantes ya están en posesión de los bienes que respectivamente se les han adjudicado, y se confirman recíprocamente en la posesión que ya tienen tomada de los mismos... 4) Bienes y deudas eventuales. Si con pos­ terioridad al presente otorgamiento llegase a conocimiento de los otorgantes la existencia de bienes o deudas no referidas en el Capítulo Segundo de esta escritura, serán repartidos o pagadas entre o por los otorgantes en la pro­ porción que a cada uno corresponda de acuerdo con las disposiciones legales vigentes.

Parte Segunda

Dictamen

3.- En atención a la variedad de cuestiona- mientos que se involucran en esta consulta y a fin de dejar sentados los principios de Derecho Civil aplicables y que, lamentablemente, no es difícil encontrar en la vida profesional y, espe­ cialmente, en las escrituras que de alguna ma­ nera llegan a esta Comisión de Derecho Civil, es por lo que dividiremos este dictamen en los siguientes Capítulos. I. Naturaleza jurídica y campo de aplicación de la partición extrajudi­ cial. II. Incompatibilidad entre la partición y la tradición. III. Necesidad de incluir y adjudicar en la partición todos los bienes muebles con total prescindencia de su valor intrínseco o real. IV.. Alcance de la expresión de partición genérica de los bienes muebles y de su posterior solemn¿ ü zación. V. Alcance de la expresión de la futura

CONSULTA

partición de bienes muebles. VI. Los semovien­ tes objeto de la consulta no están incluidos en la partición. VIL De si puede existir posesión de los lotes antes de la partición. VIII. Relatividad de las expresiones finales en las escrituras de par­ tición. IX. Conclusiones.

Capítulo I

Naturaleza jurídica y campode aplicación

de la partición extrajudicial

4.- El problema de la naturaleza jurídica de la partición extrajudicial podemos decir que es una cuestión superada. En efecto, con la sola excepción del Dr. E. Vaz Ferreira (La partición, 1977, Montevideo) para quien la partición es un contrato oneroso de eficacia real, posición que no se ha visto acompañada en nuestro pensamiento jurídico, en general, se estima que la partición extrajudicial es Un negocio jurídico de natura­ leza neutra, ni oneroso ni gratuito, y que mate­ rializa o singulariza un derecho compartido en cuotas alícuotas entre los comuneros.

5.- La partición es la forma normal —aun­ que no ciertamente la única— de concluir todos los estados de comunión jurídica, ya sean los más complejos como las indivisiones heredita­ rias o sucesorias (arts. 1115 y ss. del Código Civil), poscomunitaria (art. 2013 del Código Civil) o social (art. 1937 del Código Civil), como las de estructura más rudimentaria como es el caso del condominio (art. 17 literal a) de la ley 10.793 de 25 de setiembre de 1946 de Registros Públicos). Por consiguiente, el mecanismo par- ticionario en cualquiera de sus formas, ya judi­ cial ya extrajudicial, también designado por la doctrina como "amistosa", donde tiene un papel protagónico el Escribano, debe ser utilizado con total prescindencia de la composición física o económica de la masa o cosa a dividir. Sobre este punto se insistirá en los siguientes Parágrafos.

6.- Es por demás frecuente, y no solamente entre legos, la opinión de que en el cuerpo ge­ neral de bienes de la partición (en lo que nos interesa se aludirá, en adelante, a la extrajudi­ cial) solamente deben incluirse los bienes in­ muebles o los muebles sometidos a registration ulterior. Por lo mismo, lop bienes muebles —cualquiera sea su valor o calidad— pueden no incluirse en la partición en forma explícita y, en todo caso, quedaría su situación resuelta por esa cláusula que, en la escritura que nos interesa al caso, es la número cinco en su subnumeral pri-

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mero, ya transcripto (Parágrafo N9 2). Entende­ mos que, también en el terreno de la formula­ ción correcta de la escritura, se sigue pagando pesado tributo a una redacción obsoleta y que, de cualquier manera, no tuvo ni tiene respaldo jurídico en nuestro Código Civil. Sobre esos aspectos aludiremos en los próximos Capítulos III y IV.

7.- La partición extrajudicial es esencial­ mente solemne. La solemnidad legal consiste en su otorgamiento en escritura pública (art. 1128 del Código Civil). Y la naturaleza esencialmente solemne de la partición no es, como en el caso, por ejemplo, de la compraventa que, siendo en principio meramente consensual, es precepti­ vamente solemne cuando, entre otros supuestos, se trata de un inmueble el objeto de la compra­ venta. La partición es solemne per sé, aunque la naturaleza de los bienes que la componen sean muebles aun de insignificante valor. Convengo en que en la práctica, es raro que, tratándose de simples bienes muebles, las partes interesadas no prefieran la vía más económica y expeditiva de partir —por decirlo de alguna manera— de hecho. Pero ello no impide tampoco que la ''eco­ nomía" y la "rapidez" del procedimiento de mero hecho opere las lamentables consecuencias del caso, como a simple vía de ejemplo, que subsista el estado de indivisión —o condominio— y que tal distribución meramente fáctica no sea, en principio, sino una distribución de la mera te­ nencia, salvo que se la entienda como una par­ tición provisional, o sea del uso y goce, en el caso de que la explícita voluntad de los copartícipes quiera darle ese alcance, lo que no resulta del estudio de estos antecedentes, ni es tampoco usual en la práctica profesional.

8.- Es importante insistir en esta idea de la preceptiva solemnidad de la partición extraju­ dicial, así como de que sólo pueden estimarse partidos los bienes que se describen, aunque en materia mobiliaria común puede hacerse en forma discretamente amplia. En nada inciden ni el valor ni la naturaleza de los bienes: inmue­ bles, muebles, corporales, incorporales, dere­ chos reales, personales, etcétera. Toda partición es, pues, siempre solemne, excepto la provisio­ nal.

9.- Reiteramos que es muy común, y es un vicio inmemorialmente extendido, el de consi­ derar que los bienes muebles que no están so­ metidos a preceptivo registro, como ser la ma­ quinaria agrícola, los semovientes, las coleccio­ nes, las alhajas, las bibliotecas y, en fin con-

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juntos mobiliarios de importante valor y, desde luego, los de menor valor, no vale la pena incluir­ los en la partición para —como se dijera en el Parágrafo anterior— "partirlos" de hecho, dis­ tribuyéndolos de acuerdo a lo que cada copartí­ cipe estima más conveniente a sus intereses. Esta práctica puede ser altamente perjudicial para los mismos copartícipes, además, claro está, de ser una partición absolutamente nula por falta de la solemnidad legal (arts. 1128 y 1560 inc. 1a in fine del Código Civil).

10.-En efecto, los bienes que no se incluyen, explícitamente en el cuerpo general de bienes —sin perjuicio de lo dicho antes respecto a los muebles comunes que pueden ser descriptos con cierta generalidad, como puede ser, y a simple vía de ejemplo, identificar la mantelería de una casa indicando el número de juegos, las piezas de cada uno y sus características—. Sabemos que ello supone un engorro, desde el punto de vista práctico y que en ciertas masas de bienes donde existe un gran número de bienes muebles su descripción significa un importante aumento de trabajo. Pero no vemos cómo puede prescindirse, en una partición donde existen bienes muebles, de la preceptiva obligación de incluirlos en el cuerpo general de bienes y luego proceder a adjudicarlos en las respectivas proporciones de cada caso.

11.-En resumen, pues, los bienes que no se incluyen explícitamente en el cuerpo general de bienes de la partición y que luego no se adjudican a uno o varios copartícipes —que incluso pueden recibirlos entre todos, o entre algunos consti­ tuyendo un condominio común— siguen en es­ tado jurídico de comunión (indivisión heredita­ ria, poscomunitaria, social, condominio, etcéte­ ra) y en nada se altera su situación legal por la circunstancia de que hayan dividido material­ mente los bienes entre los diversos copartícipes.

12.-Tampoco se puede invocar la usucapión o prescripción adquisitiva ordinaria ni extraor­ dinaria de bienes muebles, o sea tres y seis años, respectivamente (arts. 1212 y 1214 ine. l9 del Código Civil). Esto sólo podría ocurrir si los poseedores fueran terceros ajenos a la masa, es decir, no coindivisarios, o en su caso, condómi­ nos. Pero debe tenerse presente que ello no es jurídicamente posible cuando se trata de los mismos copartícipes de acuerdo a lo que se desarrollará en los Parágrafos siguientes.

13.- En efecto, no obstante la naturaleza indiscutiblemente patrimonial de la acción de

partición, constituye una excepción al régimen general de la prescriptibilidad. El art. 1150 del Código Civil dispone: La acción para pedir la partición expira a los treinta años contra el coheredero que ha poseído el todo o parte de ella en nombre propio o como único dueño (ine. l8). En el segundo inciso agrega: Si todos los coherede­ ros poseyeran en común la herencia, o alguno de ellos en nombre y como cosa de todos, no tiene lugar la prescripción. En realidad, la regla ge­ neral en materia de prescripción está consig­ nada en el inc. 29 del art. 1150 del Código Civil, donde se sienta el principio de la imprescripti- bilidad de la acción de partición; esto también se examinará en el Capítulo VII, en los Parágrafos N9 37 a 44.

14.- En otras palabras, el copartícipe no puede prescribir o usucapir jamás contra sus copartícipes en menos de treinta años, cual­ quiera sea la naturaleza del bien poseído. Esto ya ha sido objeto de análisis en otros dictámenes (Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, Tomo 66, N9 4 a 12, págs. 451 y ss.), pero resulta muy importante recordarlo, ya que, en este artículo 1150, inc. 2s del Código Civil encontramos dos reglas básicas de la materia prescriptiva que han sido dejadas de lado por el codificador en materia de prescripción de la acción de partición.

15.- En primer lugar, la regla general en materia de prescripción de las cosas patrimo­ niales o, como también lo indica el Código Civil, de lo que "está en el comercio de los hombres" (el commercium romano), que estrictamente no se equivalen pero aquí sí que es lo que importa, es la consignada en el art. 1193 del Código Civil: Puede prescribirse todo lo que está en el comercio de los hombres, a no prohibirlo alguna ley es­ pecial. Pero este principio en materia particio­ naria se invierte. O sea, que el estado de indi­ visión o condominio puede prolongarse por si­ glos o generaciones sin que se altere su estruc­ tura formal aunque, por supuesto, se alterarán seguramente sus elementos subjetivos. Es decir que, como lo indica el transcripto inc. 2- del art. 1150 del Código Civil (Parágrafo N9 13), si existe un pacífico estado de indivisión, donde todos los coherederos (copartícipes) poseen en común la herencia (la comunión jurídica) o alguno a nombre y como cosa de todos, no tiene lugar la prescripción.

16.- En segundo lugar, la acción para pedir la partición de la herencia (de la comunión ju­ rídica) expira a los treinta años contra el cohe-

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redero (copartícipe) que ha poseído el todo o parte de la herencia (comunión jurídica) en nombre propio y como único heredero. Este tema fue extensa y documentadamente expuesto en el dictamen aprobado por la Comisión de Derecho Civil, aprobado por la Comisión Directiva de la Asociación, a la que nos remitimos. Este se­ gundo aspecto de la especificidad propia de la prescripción en la partición hace aun más dra­ mática la situación de quienes, confiados en la simple inercia de las cosas o por un mal enten­ dido abaratamiento de la operación particiona­ ria, pueden verse envueltos en una difícil si­ tuación jurídica, desde que, privados de recurrir a la usucapión mobiliaria (tres y seis años) se encuentran con un derecho sin partir totalmente y sin posibilidades aún de adquirirlos por pres­ cripción. Para lo cual, además, se plantea la cuestión de la "interversión del título de la po­ sesión", lo que no entraremos a examinar tam­ poco, remitiéndonos al indicado trabajo publi­ cado.

17.- En resumen, pues, de acuerdo a lo desarrollado a lo largo de este primer Capítulo del dictamen, podemos dejar establecido, clara­ mente, que: a) en la partición deben incluirse todos los bienes cuyo estado de comunión, cual­ quiera sea, se desea finalizar; b) como la parti­ ción es preceptivamente solemne, la expresión de la voluntad de los diversos copartícipes debe hacerse o, mejor dicho, expresarse o verterse en el mismo instrumento y no puede solemnizarse ex post facto, como parece resultar de lo dicho en la cláusula quinta, numeral I). Ello se exami­ nará más adelante en el Capítulo V de este dictamen.

Capítulo n

Incompatibilidad entre la partición y la tradición

18.- En el Capítulo VII de un complejo dic­ tamen aprobado por esta Comisión de Derecho Civil y la Comisión Directiva (Revista AEU., Tomo 69, enero-marzo de 1983, págs. 118 y ss.) Examinando las conocidas cláusulas de tradi­ ción contenidas en las escrituras de partición, decíamos que debe tenerse siempre presente que: "la partición no es, ni título de adquirir, ni modo de adquirir", cuestión totalmente supe­ rada hoy, y recordábamos que la partición es absolutamente incompatible con la idea de tra­ dición. La primera, como negocio jurídico, es esencialmente declarativa. Se limita a singula­ rizar o materializar en un lote el derecho de

propiedad preexistente. Tal declaratividad es inconciliable con la tradición, que es, por defi­ nición, un modo de adquirir entre vivos y que, por su carácter esencialmente derivativo (art. 769 num. 32 del Código Civil) supone la previa existencia de un título.

19.- Si bien es cierto que a los efectos espe­ cíficos de la consulta formulada puede parecer excesivo esta incursión en las cláusulas finales de la escritura de partición, lo que el dictami­ nante desea expresar es la relatividad con que deben tomarse estas últimas cláusulas de la partición, bajo el rótulo de "Declaraciones fina­ les", tema que se conecta con la expresión de que los copartícipes ya están en posesión de los bienes que respectivamente se les han adjudi­ cado y se confirman recíprocamente en la pose­ sión que ya tiene tomada de los mismos (num. II). Y este no es, lamentablemente, un problema que se plantee en este caso concreto, sino que, por el contrario, es la formulación utilizada y enseñada a los estudiantes de Notariado, por muchos profesores.

20.- Esta cláusula de tradición incorporada a un negocio jurídico que recoge una partición, exclusivamente, es una práctica viciosa e irre­ gular. Es una práctica viciosa porque se sostiene por medio de viejos formularios de escrituras de partición, sin haberse examinado nunca —al menos no parece habérselo hecho— la inherente contradicción que encierra. Si, como hemos di­ cho, los distintos copartícipes materializan o singularizan sus derechos sobre la masa a par­ tir, la partición supone que, con anterioridad a este acto y como presupuesto ineludible del mismo, todos y cada uno de los que intervienen en la partición deben ser titulares de derecho cualitativamente iguales al que es, precisa­ mente, objeto de la partición. En otras palabras, no puede intervenir en la partición quien no sea titular del derecho o de los derechos que han de ser objeto de la partición, cualquiera sean, o eventualmente, puedan ser, las diversas cuotas alícuotas de cada uno de los copartícipes.

21.- En segundo lugar, es una cláusula irregular. Por lo dicho, resulta que lo único que introduce es un elemento de oscuridad y de confusión en el negocio jurídico particionario, ya que, como quedó dicho reiteradamente, por donde quiera que se considera la partición es siempre esencialmente declarativa y, por con­ siguiente, sus efectos se retrotraen ex lege, al comienzo de la indivisión. Los diversos copartí­ cipes ya adquirieron sus derechos antes del

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otorgamiento del negocio jurídico partición. Declaratividad y retroactividad, caracteres dis­ tintivos de la partición, no se compadecen con el carácter atributivo y desde luego que tiene el negocio jurídico tradición, en cuanto modo de adquirir.

22.- El problema de la cláusula de tradición, conservada en forma más o menos mimetizada en los actuales formularios, se planteó, años atrás, con respecto al cónyuge porcionero cuan­ do concurría a la partición y se le consideraba como un heredero más, o sea, se le hacía adju­ dicación de los bienes que recibía por su porción conyugal. Al evidenciarse que el porcionero, no obstante algunos aspectos polémicos que gene­ ra, no es jamás heredero, resultaba claro que se estaba introduciendo en la partición un here­ dero falso y por lo tanto se viciaba de nulidad (anulabilidad) la partición (art. 1167 del Código) por cuanto se remite esta norma al error. Para salvar este escollo, algunos prestigiosos colegas intentaron la defensa de la tradición en la es­ critura como modo de salvar el pago de la porción conyugal, ya que si bien les constaba que, res­ pecto al porcionero que concurre a la partición por su calidad sola de tal, se estaba no ante una propia adjudicación, sino ante un pago de por­ ción conyugal (para los partidarios de la natu­ raleza de legado legal de la porción conyugal) o de un pago por entrega de bienes (para los partidarios de la naturaleza de crédito alimen­ tario o no alimentario de la porción conyugal) y en ambos casos se requiere tradición, lo veían como un modo de superar la incorrección técnica de la escritura de partición.

23.- No vamos, tampoco, a reiterar la ar­ gumentación de que un error de derecho no se subsana con otro error de derecho, aunque sea de signo contrario, ya que en Derecho no existen los números relativos, por lo que un error, menos otro error, son siempre dos errores. Preferimos remitir al lector interesado en esta siempre interesante cuestión al citado informe del año 1983. Claro está que la partición, es decir, la escritura de partición puede contener algunos elementos más o menos conectados con la par­ tición y que reclaman la figura de la tradición como modo de adquirir, tal es el caso, por ejemplo, en que las partes resuelvan compen­ sarse los valores en sus respectivos lotes, en­ tregándose bienes que no componen el caudal partible y no son soultes dinerarias. Tal parti­ ción con paga por entrega de bienes es un negocio jurídico válido y eficaz plenamente. Pero, tam­ bién claro está, que no se está ante una pura

partición. Basta considerar que los bienes uti­ lizados para compensar las diferencias en el valor de los lotes ingresan al patrimonio del o de los copartícipes por el modo tradición, la que es incompatible con la idea de partición retroacti­ va; que tales bienes compensatorios escapan a toda regulación de la lesión, etcétera. Creemos que no es necesario abundar más en este asunto.

24.- En conclusión de lo dicho en este Ca­ pítulo, y sin perjuicio de lo que se dirá en el próximo Capítulo VII, podemos establecer que en el caso de estar en presencia de un negocio particionario, exclusivamente tal, no debe in­ troducirse ninguna referencia a la tradición que es un modo de adquirir ajeno, absolutamente, a la partición que no es, digámoslo una vez más, ni título ni modo de adquirir.

Capítulo m

Necesidad de incluir y adjudicaren la partición todos los bienes mueblescon total prescindencia de sus valores

intrínsecos o reales

25.- De acuerdo a lo que venimos expo­ niendo, resulta claro que deben ser incluidos en la partición todos los bienes sin excepción, que deben ser objeto de partición. Claro está, y este es un punto que se desarrollará en el próximo Capítulo, que por la naturaleza ineludiblemente solemne de la partición reclama que la expresión de la voluntad de este especial negocio jurídico se vierta en el mismo continente, a saber, la es­ critura pública.

26.- Precisamente, como la escritura pú­ blica de partición tiene un diseño correcto, cuya diafanidad permite considerar con total trans­ parencia los bienes que componen la masa ge­ neral y, al mismo tiempo, los valores en que los estiman las partes (podríamos llamarlos los valores "subjetivos" por oposición a los valores "objetivos" que se estiman, a los efectos de si hubo lesión en más de una cuarta parte, de acuerdo al art. 1161 y siguientes del Código Civil, tema ajeno a este dictamen), así como la integración de los lotes que se han de adjudicar y sus correlativos valores que deben relacio­ narse con el cuantum de las respectivas cuotas alícuotas.

27.- En suma, pues, entendemos que los bienes muebles de cualquier naturaleza y valor que se deseen adjudicar mediante la partición deben estar incluidos en el cuerpo general de

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bienes y deben ser adjudicados en el mismo negocio jurídico particionario. Su omisión, al no ser partidos, los deja en el estado de comunión jurídica en que se encontraban antes (indivisión, condominio, etcétera). Haremos una breve re­ ferencia a lo que ya aludimos en el precedente Parágrafo N9 10.

28.- Sin pretender, en absoluto, sentar principios generales que tornen confusa la te­ mática en estudio y con la sola finalidad de contribuir a facilitar, de alguna manera, la re­ dacción de las escrituras de partición en la cual deben incluirse bienes muebles, especialmente los que integran el ajuar de la casa-habitación u otros semejantes, se sugiere agruparlos (crista­ lería, mantelería, loza, cocina, muebles de uso general, comedor, recepción, luces, alfombras, cortinas, electrodomésticos en general, colec­ ciones, bibliotecas, armas, alhajas, documentos familiares, valores diversos, monedas o dinero nacional o extranjero, etcétera), darles una es­ timación y proceder a su adjudicación como en todos los casos. Existe en esta materia la más absoluta libertad de partir en el modo y forma en que convengan (art. 1127 del Código Civil).

Capítulo IV

Alcance de la expresión de particióngenérica de los bienes muebles

y su posterior adjudicación

29.- En este Capítulo se aludirá al valor que debe recibir en la escritura de partición la cláusula de las "Declaraciones Finales" donde, con referencia a los bienes muebles, se indica que: "los mismos fueron repartidos entre los otorgantes en la proporción que a cada uno correspondía con anterioridad a este otorga­ miento, manifestando que dejan solemnizado dicho reparto por el presente instrumento y que nada tienen que reclamarse recíprocamente por este concepto". Esta cláusula, en el mejor de los casos, alude a una simple distribución material de la mera tenencia de los bienes mueblesy nada más.

30.- En efecto, "el repartimiento anterior a este otorgamiento" es irrelevante en tanto se quiera ver en él un atisbo de partición. Como se dijo en el Parágrafo precedente no existe sino una distribución de la mera tenencia entre los comuneros y nada más. Parece resultar de dicha cláusula que las partes desean solemnizar dicho "repartimiento" cuando así lo expresan. Pero, repitámoslo una vez más, la expresión de la

2 íai^^^ïïw^fefc^E'— ~;::"me debe

verterse en el mismo instrumento y no después; no existe, hasta donde tenemos noticia, una regularización de la solemnidad legal (cuya omisión apareja la nulidad absoluta del negocio celebrado, art. 1560, inc. I2, parte final del Có­ digo Civil) que pueda hacerse más adelante en el tiempo. La escritura no se agrega como un ad­ minículo autónomo a la expresión de voluntad negociai, es el vehículo a través de la cual se expresa esa misma voluntad.

31.- Lo expresado sobre los bienes muebles es aplicable a los frutos que acceden a la masa partible y que, por lo mismo, deben ser partidos legalmente. También están alcanzados por la preceptiva solemnidad de la escritura pública de la partición. Debe hacerse expresa reserva de la situación especial de la partición del uso y goce de los bienes que se denomina partición provi­ sional, de naturaleza consensual, pero que no es, claramente, la situación que nos ocupa, ya que en una partición provisional consensual, carece de sentido hablar de que: "dejan solemnizado dicho reparto por el presente instrumento".

32.- En suma, pues, la expresión que pre­ tende solemnizar ad ulteriora una partición, en este caso de bienes muebles, es totalmente irrelevante en cuanto a constituir una propia partición; lo mismo puede extenderse a la ex­ presión del repartimiento de los frutos.

Capítulo V

Alcance de la expresiónde la futura repartición

de bienes muebles

33.- Lo dicho en el precedente Capítulo es perfectamente aplicable al anuncio de que "si con posterioridad al presente otorgamiento lle­ gase a conocimiento de los otorgantes la exis­ tencia de bienes (o deudas) no referidas en el Capítulo Segundo de esta escritura, serán re­ partidos (o pagados) entre (o por los otorgantes) en la proporción que a cada uno corresponda de acuerdo a las disposiciones legales vigentes. Hemos excluido la referencia a las deudas, por­ que tratándose de una indivisión hereditaria, en puridad, el pasivo fue partido legalmente (art. 1380 y art. 1168, inc. I9 del Código Civil). Di­ versa es la situación en el supuesto de la indi­ visión poscomunitaria.

34.- Esta expresión contenida en las "de­ claraciones finales" de las partes, varían con relación al negocio jurídico o contrato de que se trate. Técnicamente puede dudarse de si es el

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lugar para que las partes se obliguen, como parece ser la situación de obligarse a partir los bienes que son actualmente ignorados. Sin em­ bargo, sin hacer caudal de este punto, no es dudoso que tal declaración de las partes no agrega nada a la escritura de partición. La alusión es a "bienes" solamente, por lo que pue­ den ser también inmuebles; y no alcanzamos a precisar el alcance de esta expresión en el te­ rreno puramente jurídico.

Capítulo VI

Los semovientes objeto de la consulta no están incluidos en la partición

35.- De todo lo precedentemente desarro­ llado es claro que los semovientes (bienes mue­ bles) al no ser incluidos en el cuerpo general de bienes y al no ser adjudicados en las respectivas hijuelas, no nos parece dudoso que no pueden considerarse partidos. Están en estado de indi­ visión y deben ser objeto de una partición com­ plementaria que si se hace en forma extrajudi­ cial debe ser—por supuesto—preceptivamente solemne: en escritura pública.

36.- Y una cuestión ya expuesta, pero que la estimamos muy importante —que quede preci­ samente clara— es la relativa a que en nada incide su valor ni su trascendencia jurídica o económica, como se lee en la medida solicitada por la parte actora. Tanto en la sucesión de Tarzán, en cuyo caudal sólo existe un taparrabos y un rústico puñal, como en la sucesión del más acaudalado de los hombres, la partición extra- judicial es igualmente solemne.

Capítulo Vn

De si puede existir posesión de los lotes antes de la partición

37.- Como ya se lo explicito ampliamente en los precedentes Capítulos, los copartícipes no tienen plazo para accionar por partición, ya que se está ante una acción patrimonial no sometida a prescripción extintiva alguna (art. 1150, inc. 29 del Código Civil). Como regla de principio, los coherederos (copartícipes) poseen la cosa en co­ mún y como cosa de todos, ello excluye que pueda existir posesión de todo o parte del caudal par­ tible sometido a prescripción adquisitiva o usu­ capión.

38.- Nuestro Código Civil dice que la acción de partición "expira" a los treinta años contra "el coheredero que ha poseído todo o parte de ella en

nombre o como único dueño". La utilización del término "expira" en el texto legal se hizo, en nuestra opinión, para no aludir, directa y ex­ plícitamente a la prescripción extintiva strictu sensu; pero tal expiración de la acción de parti­ ción puede operar contra el coheredero que: "ha poseído todo o parte de la herencia a nombre o como único dueño"

39.- En las Notas, fuentes y concordancias del Código Civil de la República Oriental del Uruguay, publicadas por el hijo del codificador Dr. Ricardo Narvaja en 1910 (Montevideo, Ti­ pografía y Litografía Oriental), el actual art. 1150 era el art. 1112 del primitivo Código de 1868. En él se señalan como antecedentes: "Le­ yes 2, título 39 y 1, parágrafo 1, título 10, libro 7, Código Romano. Código Francés, art. 816, que no señala término. Código Sardo, art. 1039. Código Holandés, art. 1113. Código de Louisia­ na, art. 1227. Código de Vaud, art. 720, Leyes 2 y 5, título 8, libro 11, Recopilación"

40.- García Goyena, de donde tomó nuestro codificador tales fuentes y concordancias, en su proyecto de Código Civil español (art. 915), da al artículo un texto cuya similitud con el patrio es inocultable: La acción para pedir la partición de la herencia expira a los treinta años contra el coheredero que haposeído en todo parte de ella en nombre propio y como señor universal y parti­ cular (inc. Is). St todos los coherederos poseyeren en común la herencia, o alguno de ellos en nombre y como cosa de todos, no tiene lugar la prescripción (inc. 29).

41.- Sigue diciendo García Goyena: "Nues­ tro artículo es más claro y expresivo que el Francés y demás extranjeros; en nombre propio y como señor universal o particular; si unus co- heredum res hereditarias totis trignta annis so­ lus suo nominio propio tanquan suas "posside- rit", dicen los intérpretes. "Si todos, etcétera". El que posee a nombre de otro, para o por sí y para otros, no es poseedor para el efecto de prescribir en nombre propio y esto sucede en todos los coherederos y comuneros" "El derecho de apartarse de la indivisión o comunión es, como se dice en general merefacultatis, y sin la segunda parte del artículo resultaría que la comunión sería perpetua contra su naturaleza". "Si el he­ redero poseyó en nombre propio o en el de todos, será pura cuestión de hecho, que habrá de de­ cidirse por otros hechos, como se fue sólo en percibir los frutos, pagar las cargas, etcétera"

42.- En realidad, la acción de partición proceda «i.v

CONSULTA 389

eriscundae, en su esencia idéntica a la ac­ ción comuni dividundo, la cual es impres­ criptible (ver: Manresa y Navarro, José María, Comentarías al Código Civil Espa­ ñol, tomo Vil, pág. 586, Madrid, 1903). Si la imprescriptibilidad de la acción de partición es un principio de aceptación prácticamente uni­ versal, ¿cómo conciliaria con la usucapión, que permite adquirir bienes aunque sean heredita­ rios, cuando al transcurso del tiempo (treinta años) se agrega una posesión suficiente; es decir, una posesión de los mismos bienes, en concepto de "único dueño separado y exclusivo"? Simple­ mente admitiendo, como aclara nuestro Código Civil (art. 1150 inc. 29) que mientras "los cohe­ rederos poseyeren en común la herencia o, al­ guno de ellos en nombre y como cosa de todos, no tiene lugar la prescripción. Y esto es así aunque la indivisión esté solamente compuesta de bie­ nes muebles y, por consiguiente, en principio, sometidos a una usucapión en plazo más corto (tres o seis años), (arts. 1212 y 1214 del Código Civil).

43.- La herencia es una universalidad, ya se componga de cosas muebles o inmuebles, y no cabe usucapirla por los plazos de tres, seis, diez o veinte años, puesto que lo que se prescribe no es la cosa en sí, sino el derecho hereditario sobre la cosa (todo o parte de la herencia). Por otra parte, la prueba de que el coheredero posee a nombre propio y como único dueño debe ser de apreciación severa, de lo contrario debe esti­ marse que el coheredero posee y ejerce actos de posesión a nombre de todos.

44.- Por lo dicho, es posible la posesión de toda o parte de la herencia, pero ello no guarda relación alguna con la designación de posesión contenida en la cláusula quinta, numeral II de la escritura de partición objeto de la consulta que informamos. En realidad, la redacción de dicha cláusula de que ya los otorgantes (copartícipes) están en posesión de los bienes que respectiva­ mente se les han adjudicado, y se confirman recíprocamente en la posesión que ya tienen tomada de los mismos sugiere una cláusula de tradición, que por todo lo dicho en el Capítulo II no es nunca de recibo. Y esto nos conduce a lo que constituye la materia del próximo Capítulo.

45.' No queremos cerrar este Capítulo sin referir a que cuando aludimos, como también los textos de las escrituras referidas, a la "posesión", lo hacemos a la posesión exclusiva de cada copar­ tícipe, ya que la "coposesión" entre todos los copartícines no ouede resultar dudosa, pues la

posesión está —natural y normalmente— unida a la propiedad de la que no es, sino, su expresión externa.

Capítulo VIH

Relatividad de las declaraciones finales en las escrituras de partición

46.- En este Capítulo no pretendemos —y que esto quede bien en claro— introducirnos en el terreno de la estricta y bien entendida técnica notarial de redacción de escrituras de partición que corresponde a los autorizados profesores de la disciplina. Sin embargo, por lo desarrollado en los precedentes Capítulos no podemos menos que admitir que existen formularios de escritu­ ras de partición que contienen disposiciones o referencias que no pueden admitirse a la luz de nuestro Derecho Positivo.

47.- Tanto la referencia a la tradición dentro de un negocio jurídico de pura partición, esto es, donde no se incluyen ni vinculan otros negocios que requieran el modo tradición, como la pre­ tendida solemnización genérica y ulterior a su realización del reparto de bienes muebles o frutos, que no se incluyen en el cuerpo general de bienes ni se adjudican a nadie en el texto de la escritura pública, como la alusión a posesiones anteriores a la partición, pueden resultar una fuente de innegables equívocos, como el que motiva esta consulta, y atenta contra una buena práctica de la profesión de escribano público que está firmemente enraizada en la idea de segu­ ridad jurídica para quienes depositan su con­ fianza en el escribano.

48.- Ciertamente, tampoco las declaracio­ nes finales, por la sola circunstancia de ser tales, deben ser —necesariamente— relativizadas. Todo lo contrario; simplemente se desea adver­ tir, una vez más, sobre la importancia de una adecuada formulación del negocio jurídico par- ticionario. No creemos que sea menester insistir sobre estas ideas, que desde hace más de diez años han merecido la consideración y aproba­ ción de nuestra Comisión Directiva.

Capítulo IX

Conclusiones

49.- De acuerdo a lo precedentemente de­ sarrollado y que excede la estricta continencia de la medida judicial solicitada, pero donde se ha querido reunir —una vez más— las observado-

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nés de fondo y de redacción que resultan de algunos textos de escrituras de partición que generan, precisamente, dudas de importancia sobre el alcance del negocio jurídico particiona- rio, se concluye:

I9.-La partición extrajudicial es un negocio jurídico siempre solemne con absoluta prescin- dencia de los objetos que componen el caudal partible.

29.- En el caso de estar frente a una partición exclusivamente tal, no debe aludirse a forma alguna de tradición, que es una práctica irre­ gular y viciosa.

32.- En la partición deben incluirse toáoslos bienes cualquiera sea su naturaleza (corporales o incorporales, muebles o inmuebles, derechos reales o personales, etc.) sin importancia ni referencia alguna a sus valores intrínsecos o reales.

42.- La cláusula por la cual se declara que se solemniza una partición anterior no es válida y, por lo mismo, no existe tal pretendida partición.

59.- La referencia, como declaración final, a la futura partición de bienes que no son hoy conocidos, salvo que se la redacte como un compromiso particionario, es superabundante y nada agrega a la partición.

6a.- Los semovientes objeto de esta consulta no pueden considerarse incluidos en la partición relacionada en la Parte Primera de este informe.

72.- No hay posesión exclusiva alguna an­ terior a la partición por parte de cada copartíci­ pe, sin perjuicio de la cuota alícuota de copose­ sión que corresponda en cada caso.

89.- Debe afinarse el sentido jurídico de algunas declaraciones finales en las escrituras públicas de partición.

Esc. Enrique Arezo Píriz Informante

Montevideo, 8 de diciembre de 1992. La Comisión de Derecho Civil integrada por los Escrs. Enrique Arezo Píriz, Graciela González, Sonia Iwanczuk, Fernando Seré, Jacqueline Parnás, Adriana Goldberg, Jorge Pérez, Beatriz Di Rosario, Arturo Caumont, Jorge Machado, Roque Molla y Ana Olano, aprobó por unani­ midad el informe precedente.

Esc. Roque Molla Coordinador

Aprobado por unanimidad por la C.D. de la AEU, Resol. N9 26.124 de 28 de diciembre de 1992.

3.1.40. PROPIEDAD HORIZONTAL. BIENES COMUNES. GASTOS COMUNES.

La reparación de una baranda que integra la fachada del edificio (bien común) corresponde a todos los copropietarios, sin perjuicio de que si la rotura obedece a daños provocados por el uso indebido del bien, la reparación debe realizarla quien la causó.

CONSULTA

La polémica surgió en la última asamblea de copropietarios, pues varios consorcistas en­ tienden que la reposición de la baranda la tiene que hacer el propietario de la unidad que la

disfruta por nuestra parte entendemos que es el lugar de protección y acceso a un "bien común" y además es fachada del edifício, por lo que el gasto lo debe absorber el Consorcio.

INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL

La Comisión de Derecho Civil integrada por los Escribanos Roque Molla, Enrique Arezo, Jacqueline Parnás, Adriana Goldberg, Rosa Giuliano, Jorge Machado, Raúl Anido y Graciela González, con relación a la consulta que antece­ de, dictamina:

I) La baranda en cuestión integra la facha­ da del edificio, bien común.

u) Por regla general, el mantenimiento de la fachada corresponde a todos los copropieta­rios.