www.cers.com.br

DPC BAHIA Legislação Penal Especial

Marcelo Uzeda

1

Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98) Segundo Rodolfo Tigre Maia: lavagem de capitais é o conjunto complexo de operações integrado pelas etapas de conversão, dissimulação e integração de bens, direitos ou valores, que tem por finalidade tornar legítimos ativos oriundos da prática de ilícitos penais, mascarando esta origem, para que os responsáveis possam escapar da ação repressiva da justiça. A lavagem de capitais é a atividade consistente na desvinculação ou afastamento do dinheiro de sua origem ilícita, para que possa ser aproveitado. Tem como pressuposto a existência de, pelo menos, um INFRAÇÃO PENAL ANTECEDENTE que gere lucro, como, por exemplo, o tráfico de drogas. Por isso, a doutrina costuma chamá-lo de crime parasitário. A adequação da conduta praticada no exterior a um dos crimes antecedentes previstos no rol taxativo do art. 1º da Lei 9.613/98 se submete ao princípio da dupla incriminação, segundo o qual, o fato deve ser considerado ilícito penal também no país de origem. Além disso, o enquadramento legal da conduta deve ser realizado à luz do ordenamento jurídico pátrio, isto é, conforme a legislação penal brasileira. (HC 94.965/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 30/03/2009). O processo e julgamento do crime de lavagem de capitais independe do processo e julgamento da infração penal antecedente, inexistindo relação de prejudicialidade, conforme dispõe o art. 2º, II, Lei 9.613/98. De acordo com o parágrafo 1º, art. 2º, Lei 9.613/98, a denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do infração penal antecedente (desnecessária prova robusta), sendo puníveis os fatos ainda que o autor da infração antecedente seja desconhecido. ETAPAS DA LAVAGEM DE CAPITAIS

A primeira etapa é chamada de conversão, colocação, introdução ocultação ou placement, consistindo no afastamento, na separação física do dinheiro dos autores dos crimes antecedentes sem a ocultação da identidade dos seus titulares. Há, portanto, a captação e a separação física do dinheiro. Exemplo: Compra de bens imóveis e investimentos no mercado imobiliário com o dinheiro oriundo do tráfico de drogas. A segunda fase é a dissimulação, também chamada de layering, consistente na lavagem propriamente dita, em que o sujeito multiplica as operações anteriores, tendo como objetivo a não identificação da origem ilícita. Exemplo: A revenda de um bem imóvel comprado com o dinheiro do tráfico, assim como a transferência do dinheiro para diversas contas bancárias. A terceira etapa é a integração, chamada também de integration ou recycling, em que o agente figura no mercado formal como investidor, empresário, empregando dinheiro em negócios lícitos ou na compra de bens. Bem Jurídico Tutelado 1ª corrente: o bem jurídico tutelado é o mesmo do delito antecedente, que novamente é atingido quando praticada a lavagem de capitais. 2ª corrente (corrente majoritária, STF e STJ): o crime é pluriofensivo, pois, em um primeiro plano, o crime de lavagem atinge a administração da justiça, por tornar difícil a recuperação dos produtos do crime, e, secundariamente, o sistema financeiro nacional e a ordem econômico-financeira são atingidos. 3ª corrente: limita os bens jurídicos atingidos apenas à ordem econômico-financeira e ao sistema financeiro nacional, pois a lavagem gera desequilíbrio do mercado. É atingida quando o agente prejudica a livre concorrência ao ingressar no mercado econômico formal. SUJEITO ATIVO O sujeito ativo do delito de lavagem é qualquer pessoa, inclusive aquele que concorreu para o delito antecedente, sendo o crime comum.

www.cers.com.br

DPC BAHIA Legislação Penal Especial

Marcelo Uzeda

2

SUJEITO PASSIVO De acordo com os bens jurídicos apontados, o sujeito passivo é o Estado, a coletividade, e, secundariamente, o particular prejudicado. TIPO OBJETIVO Na figura do caput, art. 1º, Lei 9.613/98, parte-se do pressuposto da existência de infração penal antecedente, sendo o delito de lavagem acessório. O rol taxativo do art. 1º, Lei 9.613/98 FOI REVOGADO pela lei 12683/2012. A lei de lavagem passou a ser de 3ª geração, pois qualquer infração penal pode ser antecedente de crime de lavagem. Os núcleos do art. 1º, caput, Lei 9.613/98 são OCULTAR ou DISSIMULAR. Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) Na ocultação (conversão), o sujeito apenas afasta o dinheiro ilícito do autor do delito antecedente. Já na dissimulação há o fracionamento de operações, a fim de que o rastro do dinheiro seja despistado. Exemplo 1: Ao colocar dinheiro proveniente de concussão em contas bancárias, há ocultação. Já no caso do empréstimo de regresso, há dissimulação da origem. Exemplo 2: Compra de bilhete premiado. Exemplo 3: Ocultação da localização em cofres, fundos falsos, paredes. Exemplo 4: Manutenção do dinheiro no estrangeiro sem declaração. CONSUMAÇÃO A figura do caput, art. 1º, Lei 9.613/96, segundo parte da doutrina, é crime material, pois o crime

se consuma com a efetiva ocultação ou dissimulação. Já o STF entende que o crime é formal, por prever o resultado, mas não exigir a efetiva ocultação ou dissimulação. Luis Regis Prado entende que o crime é de mera conduta, corrente adotada pelo CESPE. Em tese, é cabível a tentativa, a depender da possibilidade de fracionamento da execução no caso concreto. TIPO DERIVADO O parágrafo 1º, art. 1º, Lei 9.613/98 é tipo derivado meio da lavagem. § 1o Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) I - os converte em ativos lícitos; CONVERSÃO II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; DISSIMULAÇÃO III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros. § 2o Incorre, ainda, na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) • A doutrina tradicional afirmava que, para a

prática de lavagem, seria necessário o dolo direto, pois o agente tem que saber serem os valores utilizados provenientes dos crimes antecedentes.

REDAÇÃO ANTERIOR § 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem: I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;

www.cers.com.br

DPC BAHIA Legislação Penal Especial

Marcelo Uzeda

3

• Com a nova redação, NÃO HÁ MAIS EXIGÊNCIA DE DOLO DIRETO, COM A SUPRESSÃO DA EXPRESSÃO

“QUE SABE”. Teoria da Cegueira Deliberada ou das Instruções do Avestruz “atua dolosamente aquele que preenche o tipo objetivo ignorando algumas peculiaridades do caso concreto, por ter se colocado voluntariamente numa posição de alienação diante de situações suspeitas, procurando não se aprofundar no conhecimento das circunstâncias objetivas”. A teoria visa a imputar ao agente o comportamento de lavagem de capitais a título de dolo eventual, pois aquele que não busca saber a origem do dinheiro assume o risco de praticar o delito. § 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem: II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei. • Há uma modalidade especial de associação

criminosa. • é crime autônomo em relação à lavagem,

cabendo concurso material entre as condutas.

Possibilidade de Tentativa Art. 1º § 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal. Causa de Aumento de Pena Art. 1º § 4o A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) A LEI 12694/2012 DEFINIU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA: a associação de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.

Delação Premiada § 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto OU SEMIABERTO, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) Os benefícios obrigatórios da delação premiada são a redução de pena de 1/3 a 2/3 e a fixação de regime inicial aberto ou semiaberto. Há, ainda, consequências facultativas, que são o perdão judicial (juiz pode deixar de aplicar a pena) ou a substituição por pena restritiva de direitos. Questões Processuais O procedimento é o comum ordinário, devendo o art. 2º, I, Lei 9.613/98 ser atualizado, para, onde se lê “crimes punidos com reclusão”, passar-se a ler “crimes com pena máxima igual ou superior a 4 anos”, fazendo-se remissão ao art. 394, CPP. Trata-se de delito de ação pública incondicionada, pois os bens jurídicos são indisponíveis. II - independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) • O processo por crime de lavagem é

independente do processo e julgamento do crime antecedente, bastando que haja indício da existência deste.

• A absolvição do autor do delito antecedente, em princípio, não prejudica o processo de lavagem de capitais, salvo se fundamentada na inexistência do fato ou na atipicidade (arts. 386, I e III, CPP).

• Note-se que não é aplicado o art. 366, CPP, ou seja, o réu ausente citado por edital não

www.cers.com.br

DPC BAHIA Legislação Penal Especial

Marcelo Uzeda

4

tem a suspensão do processo e do prazo prescricional (art. 2º, parágrafo 2º, Lei 9.613/98).

Competência A competência para processo e julgamento do crime de lavagem de capitais é, em regra, de competência da Justiça Comum Estadual. excepcionalmente, a Justiça Federal terá a competência, como previsto no art. 2º, III, Lei 9.613/98: a) lavagem contra o sistema financeiro nacional e a ordem econômico-financeira (dá cumprimento ao art. 109, VI, CRFB). b) lavagem praticada em detrimento da União, suas entidades autárquicas ou empresas publicas (consagra o art. 109, IV, CRFB). c) crime antecedente for de competência da Justiça Federal: exemplo tráfico internacional de armas. Importante destacar a súmula 122, STJ, que fixa a atração da competência da Justiça Federal quando há conexão entre crime estadual e federal. Há a competência da Justiça Federal nos casos de lavagem transnacional, quando há tratado e o crime é cometido à distância, como determina o art. 109, V, CRFB (exemplo: transferência de dinheiro para outro país e empréstimo de regresso). Prisão Cautelar e Liberdade Provisória (art. 3º) Art. 3º (Revogado pela Lei nº 12.683, de 2012) O Supremo Tribunal Federal já havia dado interpretação conforme ao art. 3º da Lei 9.613/98, a fim de conjugá-lo com o art. 312 do CPP — no sentido de que o juiz decidirá, fundamentadamente, se o réu poderá, ou não, apelar em liberdade, verificando se estão presentes os requisitos da prisão cautelar (INFORMATIVO Nº 537/STF - HC 83868/AM, 5.3.2009 - Precedentes citados: Rcl 2391/ PR; HC 84658/PE; HC 90398/SP; HC 83148/SP). Medidas Assecuratórias (art. 4º) Art. 4o O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas,

que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) § 1o Proceder-se-á à alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) § 2o O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) § 3o Nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa a que se refere o caput deste artigo, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, sem prejuízo do disposto no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) § 4o Poderão ser decretadas medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) Art. 4o-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012) Efeitos da Condenação Art. 7º São efeitos da condenação, além dos previstos no Código Penal: I - a perda, em favor da União - e dos Estados, nos casos de competência da Justiça Estadual -, de todos os bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática dos crimes previstos nesta Lei, inclusive aqueles utilizados para prestar a fiança,

www.cers.com.br

DPC BAHIA Legislação Penal Especial

Marcelo Uzeda

5

ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) II - a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no art. 9º, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada.

• A corrente majoritária afirma que os efeitos são automáticos, pois não qualquer ressalva na lei, como ocorre no art. 92, CP.

QUESTÕES DE CONCURSO CESPE 1. UnB/CESPE – Procurador do Banco Central. 2009. Nos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, pune-se a tentativa com a mesma pena do crime consumado, havendo, assim, exceção, por expressa disposição legal, à regra geral prevista no CP. Errada. Art. 1º, §3º, lei 9613/98. 2. UnB/CESPE – Procurador do Banco Central. 2009. Nos delitos de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, configura modalidade qualificada a prática do crime de forma habitual ou por intermédio de organização criminosa. Errada. Causa de aumento de pena. Art. 1º, §4º, lei 9613/98. 3. UnB/CESPE – PGE/CE - 2008 O agente que dissimula a natureza e a origem da propriedade de valores provenientes diretamente do crime de furto, convertendo-os em ativos lícitos, comete o crime de lavagem de dinheiro. Certa. Não há mais rol taxativo de crime precedente no art. 1º, da lei 9613/98. 4. UnB/CESPE – TRF 5.a Região - 2007

Em caso de habitualidade criminosa ou de crime praticado por intermédio de organização criminosa, sendo o crime antecedente à lavagem de capitais um crime contra o Sistema Financeiro Nacional, a pena será aumentada de um a dois terços. Certa. Art. 1º, §4º, lei 9613/98. A nova redação usa a expressão “reiteradamente”. 5. UnB/CESPE – TRF 5.a Região - 2007 Todos os crimes previstos na mencionada lei são dolosos, admitindo-se, como elemento subjetivo do tipo, tanto o dolo direto como o dolo eventual, uma vez que a lei não apresenta restrições nesse sentido. Certa. 6. UnB/CESPE – TRF 5.a Região - 2007 A doutrina classifica os crimes de lavagem de capitais como crimes de mera conduta, bastando, para a consumação do crime, que o autor pratique as condutas mencionadas nos tipos previstos na lei em apreço. Certa. Posição de Luiz Regis Prado. Há divergência quanto ao tema. 7. UnB/CESPE/DPF. Delegado Federal. 09/10/2004 Os altos preços verificados nas exportações de determinada empresa importadora atraíram a atenção da Polícia Federal, que descobriu que os artigos eram exportados com valores bastante acima dos praticados pelo mercado, como forma de fazer ingressar no país, de maneira aparentemente lícita, rendimentos obtidos a partir de tráfico internacional de drogas. Nessa situação, os responsáveis pelas referidas exportações cometeram crime de lavagem de dinheiro. Certa. Art. 1º, §1º, III, lei 9613/98. 8. UnB/CESPE – AGU. 01/02/2009 O processo e o julgamento dos crimes de lavagem de dinheiro independem do processo e do julgamento dos crimes antecedentes, ainda que praticados em outro país.

www.cers.com.br

DPC BAHIA Legislação Penal Especial

Marcelo Uzeda

6

Certa. Art. 2º, II, lei 9613/98. 9. UnB/CESPE – AGU. 01/02/2009 Compete à justiça estadual o processo e o julgamento dos crimes de lavagem de dinheiro, ainda que o crime antecedente seja de competência da justiça federal, desde que não tenha sido praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Errada. Art. 2º, III, lei 9613/98. 10. UnB/CESPE – AGU 01/02/2009 Nos crimes de lavagem de dinheiro, a pena não poderá ser cumprida inicialmente em regime aberto, mesmo que haja colaboração espontânea do coautor ou partícipe com as autoridades, na prestação de esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria. Errada. Delação premiada. Art. 1º, §5º, Lei 9613/98. 11. UnB/CESPE – DPG/CE / 2008 No crime de lavagem de dinheiro advindo do tráfico de entorpecentes, a pena será aumentada de um a dois terços, se for cometido de forma habitual ou por intermédio de organização criminosa. Certa. Art. 1º, §4º, Lei 9613/98. 12. UnB/CESPE – TRF 3.a Região - 2011 A gestão fraudulenta, a sonegação fiscal, o contrabando e o descaminho são crimes antecedentes dos delitos de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. Certa. Não há mais rol taxativo. 13. UnB/CESPE – TRF 2.a Região - 2013 O crime de lavagem de dinheiro, ao contrário da receptação, não é autônomo porque não prescinde do processo e do julgamento da infração penal antecedente. ERRADA. Art. 2º, II, lei 9613/98. Fundamento Constitucional

Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996 Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. (RE 583937 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009) De acordo com o STJ: “Quando a gravação se refere a fato pretérito, consumado e sem exaurimento ou desdobramento, danoso e futuro ou concomitante, tem-se, normalmente e em princípio, a hipótese de violação à privacidade. Todavia, demonstrada a investida criminosa contra o autor da gravação, a atuação deste - em razão, inclusive, do teor daquilo que foi gravado - pode, às vezes, indicar a ocorrência de excludente de ilicitude (a par da quaestio do princípio da proporcionalidade). (Apn 479/RJ, CORTE ESPECIAL, DJ 01/10/2007) O presente caso versa sobre a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento de outro, isto é, a denominada “gravação telefônica” ou “gravação clandestina”. Entendimento do STF no sentido da licitude da prova, desde que não haja causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação. Repercussão geral da matéria (RE 583.397/RJ). 3. Ordem denegada.

www.cers.com.br

DPC BAHIA Legislação Penal Especial

Marcelo Uzeda

7

(HC 91613, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 14-09-2012 PUBLIC 17-09-2012) PROCEDIMENTO REQUISITOS - SOMENTE SE ADMITE A INTERCEPTAÇÃO: • SE HÁ INDÍCIOS SUFICIENTES DE

AUTORIA/PARTICIPAÇÃO • EM CRIME PUNIDO COM RECLUSÃO • NÃO HÁ OUTRO MEIO DE PROVA

DISPONÍVEL Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; das seguintes hipóteses: II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. STF: HC 83515/RS - as informações colhidas numa interceptação podem subsidiar denúncia com base em crime punido com detenção, desde que conexos com os primeiros que dariam ensejo à diligência. STJ: RHC 13274/RS – Se no curso da escuta telefônica – deferida para a apuração de crimes punidos com reclusão – são descobertos outros crimes conexos com aqueles, punidos com detenção, não há porque excluí-los da denúncia, diante da possibilidade de existirem outras provas hábeis a embasar eventual condenação. Art. 2º, Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. • Deve-se especificar o objeto da

interceptação, de modo a evitar-se escuta de conversa alheia completamente dissociada da investigação.

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. • O juiz, na busca da verdade real, no curso

da ação penal, PODE DETERMINAR DE OFÍCIO a interceptação, observados os requisitos do art. 2º da lei.

Não é ilícita a prova obtida mediante interceptação telefônica autorizada por Juízo competente. O posterior reconhecimento da incompetência do Juízo que deferiu a diligência não implica, necessariamente, a invalidação da prova legalmente produzida. A não ser que “o motivo da incompetência declarada [fosse] contemporâneo da decisão judicial de que se cuida” (HC 81.260, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence). Os elementos informativos de uma investigação criminal, ou as provas colhidas no bojo de instrução processual penal, desde que obtidos mediante interceptação telefônica devidamente autorizada por Juízo competente, admitem compartilhamento para fins de instruir procedimento criminal ou mesmo procedimento administrativo disciplinar contra os investigados. (HC 102293, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 24/05/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 16-12-2011 PUBLIC 19-12-2011) Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados. • A lei reforça a necessidade de

demonstração da existência dos requisitos autorizadores da medida cautelar, atrelados à necessidade imperiosa da mesma para apuração de infração penal.

§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado

www.cers.com.br

DPC BAHIA Legislação Penal Especial

Marcelo Uzeda

8

verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

• Dada a urgência da medida, permite-se que o pedido seja feito de forma verbal, porém se exige sua redução a termo, o que esvazia completamente o dispositivo.

§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

• Trata-se de prazo especial previsto na lei 9296/96, impondo ao juiz decidir em 24 horas, dada a urgência da medida.

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

• A exigência de fundamentação da decisão é mera redundância, uma vez que tal imposição já decorre de mandamento constitucional (art. 93, IX, da CR/1988).

Embora estabelecido o prazo de 15 dias, a doutrina majoritária e a jurisprudência praticamente sepultaram essa limitação, entendendo que é possível renovação sucessiva da diligência enquanto for necessária à colheita da prova.

• STF (RHC 88371/SP; RHC 85575/SP e HC 83515/RJ e STJ (HC 60809/RJ) : é possível a prorrogação de prazo de interceptação telefônica sucessivamente quando o fato é complexo a exigir uma investigação diferenciada e contínua.

Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

• MP é o titular da ação penal pública e

fiscal da atuação Policial – controle externo da polícia judiciária (art. 129, VII, CR).

Art. 7° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público. De acordo com o STJ: “Dos artigos 6º e 7º da Lei 9.296/1996, não há como extrair que a autoridade policial seja a única autorizada a proceder às interceptações telefônicas, até mesmo porque o legislador não teria como antever, diante das diferentes realidades encontradas nas unidades da Federação, quais órgãos ou unidades administrativas teriam a estrutura necessária, ou mesmo as maiores e melhores condições para executar a medida. 2. Esta Corte Superior já decidiu que não se pode interpretar de maneira restrita o artigo 6º da Lei 9.296/1996, sob pena de se inviabilizar a efetivação de interceptações telefônicas”. (HC 131.836/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 06/04/2011) Habeas Corpus. 2. Prisão em flagrante. Denúncia. Crimes de rufianismo e favorecimento da prostituição. 3. Interceptação telefônica realizada pela Polícia Militar. Nulidade. Não ocorrência. 4. Medida executada nos termos da Lei 9.296/96 (requerimento do Ministério Público e deferimento pelo Juízo competente). Excepcionalidade do caso: suspeita de envolvimento de autoridades policiais da delegacia local. 5. Ordem denegada. (HC 96986, PUBLIC 14-09-2012) § 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

www.cers.com.br

DPC BAHIA Legislação Penal Especial

Marcelo Uzeda

9

• Há precedentes do STJ DISPENSANDO A

TRANSCRIÇÃO INTEGRAL (HC 30545, HC 37227).

• Para o STF (HC-MC 91207/RJ e HC 83515/RJ), também não há necessidade de degravação integral do conteúdo, bastando os trechos suficientes para lastrear a denúncia, não havendo que se falar em violação ao contraditório e à ampla defesa.

§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas. • Trata-se de providência necessária ao

controle da diligência, devendo a autoridade policial prestar contas ao juiz que deferiu a medida, relatando o resultado da interceptação.

• Eventuais vícios formais do auto geram nulidade apenas relativa (STF: HC 87859/DF).

§ 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8°, ciente o Ministério Público. • Assim que recebe a prova colhida, o juiz

determina o apensamento dos autos da medida cautelar aos autos do inquérito ou da ação penal, cientificando-o ao membro do Ministério Público.

• Para o STF, não há nulidade na falta de ciência do MP, quando a denúncia não sugere surpresa do promotor.

Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas. • A lei não menciona a necessidade de laudo

pericial sobre a interceptação (STJ HC 42733/RJ).

• O indeferimento de perícia fonográfica não caracteriza cerceamento de defesa se a condenação não é fundamentada

exclusivamente na interceptação (STJ: HC 65818/RJ).

UTILIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO CONTRA

TERCEIRO Entende-se possível que, durante uma interceptação, descubra-se a prática de crime por um terceiro estranho à medida. Para o STJ, é lícita a prova de crime diverso, obtida por meio de interceptação de ligações telefônicas de terceiro não mencionado na autorização judicial de escuta, desde que relacionada com o fato criminoso objeto de investigação. (HC33553-CE).

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR:

Admite-se a utilização dos dados obtidos em interceptação como prova emprestada para procedimento administrativo disciplinar, seja contra as mesmas pessoas em relação às quais os dados foram colhidos ou em relação a terceiros, cujos supostos ilícitos tenham surgido dessa prova (STF: INQ –QO 2424/RJ). ART. 8º, Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal. Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal. TIPO PENAL Art. 10. Constitui crime REALIZAR INTERCEPTAÇÃO de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, OU QUEBRAR SEGREDO DA

www.cers.com.br

DPC BAHIA Legislação Penal Especial

Marcelo Uzeda

10

JUSTIÇA, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. Bem jurídico Tutelado Na primeira figura (REALIZAR INTERCEPTAÇÃO) é a inviolabilidade da comunicação, decorrente do direito à intimidade. Na segunda figura (QUEBRAR SEGREDO DA JUSTIÇA) é a administração da justiça, bem como a intimidade violada. Sujeitos ativo e passivo Sujeito ativo - qualquer pessoa. Segundo entendimento dominante, trata-se de crime comum, pois o tipo penal não exige nenhuma qualidade especial do agente. Sujeitos passivos - o Estado e as pessoas que tiveram a comunicação interceptada ou cujo conteúdo foi indevidamente divulgado. Tipo Subjetivo É o dolo, não se exigindo qualquer especial fim de agir. Não se pune a conduta culposa. Tipo Objetivo 1ª Conduta: REALIZAR (efetuar, operar, fazer) INTERCEPTAÇÃO de. Trata-se de crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo. É crime plurissubsistente, admitindo a tentativa. Objeto material - comunicações Telefônicas - conversação mantida por telefone. Informática - conversação mantida por meio de computador, através de sites específicos para a comunicação, desvinculando-se o mecanismo de transmissão de dados da linha telefônica. 2ª Conduta: QUEBRAR (violar, romper) o segredo de justiça. Objeto material: o segredo da justiça, ou seja, a situação sigilosa concernente à justiça (em sentido amplo: investigação criminal ou processo penal). É crime instantâneo, ocorrendo a consumação no momento determinado em que o ocorre a violação do sigilo. Crime plurissubsistente, admite a tentativa, mas comporta a modalidade unissubsistente (não cabendo a tentativa), conforme o meio empregado (ex.: divulgação verbal).

Elementos Normativos Especiais que se ligam às duas condutas: “sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei”. Conclui-se que é atípica a conduta daquele que realiza a interceptação em decorrência de autorização judicial e a concretiza com o objetivo de investigar um crime ou de instruir um processo penal. LEI 9296/96

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA UnB/CESPE – TRF 5.a – 2007 1. Para a prorrogação do pedido de interceptação das comunicações telefônicas, a lei exige a transcrição integral das conversas até então obtidas, para que o juiz verifique a plausibilidade do pedido. ERRADA. UnB/CESPE – TRF 5.a - 2007 2. Entende o STF, com base na ponderação dos valores em conflito e no princípio da proporcionalidade, que é possível a interceptação das comunicações telefônicas da esposa de extraditando, contra quem tenha sido expedido mandado de prisão cautelar, que ainda não tiver sido capturado, encontrando-se em local incerto e não sabido. ERRADA. UnB/CESPE – MPRO/2008 3. A interceptação telefônica poderá ser determinada pelo juiz a requerimento da autoridade policial ou do MP, não podendo ser determinada de ofício. ERRADA. 4. No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, não há necessidade de sua transcrição, bastando a juntada de CDs com o conteúdo da comunicação. ERRADA.

www.cers.com.br

DPC BAHIA Legislação Penal Especial

Marcelo Uzeda

11

5. Deferido o pedido, os procedimentos de interceptação telefônica poderão ser conduzidos pela autoridade policial ou pelo MP, dando-se ciência, em todos os casos, à corregedoria-geral de polícia. ERRADA. 6. Excepcionalmente, o pedido de interceptação de comunicação telefônica poderá ser feito verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo. Certa. 7. Ainda que a gravação não interesse à prova, não se admite a sua inutilização, devendo toda a gravação permanecer arquivada, ao final, junto com os autos principais. ERRADA. UnB/CESPE – DPGU/2007 8. Para fundamentação de pedido anteriormente deferido, de que se prorrogue a interceptação de conversas telefônicas, a lei exige a transcrição total dessas conversas, sem a qual não se pode comprovar que é necessária a continuidade das investigações. ERRADA. 9. As informações e provas obtidas em interceptação telefônica relativa a outro processo não podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, tendo em vista que a lei somente autoriza a interceptação para crime punido com reclusão. ERRADA. 10. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem

ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. CERTA. CESPE – SGA/AC. DELEGADO CIVIL - 2008 11. A interceptação poderá ser requerida verbalmente ao juiz pela autoridade policial, desde que estejam presentes os pressupostos que a autorizem, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo. CERTA. UnB/CESPE - SPCES. DELEGADO CIVIL - 2006 12. A prova obtida por meio de interceptação legal, para fins de investigação criminal, pode ser utilizada em ação de divórcio, caso a autoridade judiciária assim o autorize e as partes tenham relação com os fatos investigados. ERRADA. UnB/CESPE – AGU - 2009 13. Considere que, após realização de interceptação telefônica judicialmente autorizada para apurar crime contra a administração pública imputado ao servidor público Mário, a autoridade policial tenha identificado, na fase de inquérito, provas de ilícitos administrativos praticados por outros servidores. Nessa situação hipotética, considerando-se que a interceptação telefônica tenha sido autorizada judicialmente apenas em relação ao servidor Mário, as provas obtidas contra os outros servidores não poderão ser usadas em procedimento administrativo disciplinar. ERRADA. 14. É possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessiva, especialmente

www.cers.com.br

DPC BAHIA Legislação Penal Especial

Marcelo Uzeda

12

quando se tratar de fato complexo que exija investigação diferenciada e contínua. CERTA. 15. Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletadas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que estes sejam conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. CERTA. UnB/CESPE – DPE/RO –2012. 17. A interceptação telefônica deve ser ordenada pelo juiz competente da ação principal, o que caracteriza competência de natureza funcional do juiz, ou seja, se a medida for deferida por juiz que mais tarde seja declarado incompetente, tal fato induz à ilicitude da prova colhida. Errada. 18. Considere que, no curso de uma instrução criminal, seja juntada aos autos a gravação de conversa telefônica havida entre o réu e a vítima, cujo teor seja desfavorável àquele. Considere, ainda, que a conversa tenha sido gravada pela vítima sem o conhecimento do outro interlocutor. Nesse caso, a gravação feita pela vítima se submete à mesma disciplina das interceptações telefônicas e constitui, como tal, meio ilícito de prova, não podendo ser valorada nos autos. Errada.