7 libro derecho administrativo.pdf

PRESENTACIN

El presente curso se desarrolla en momentos bastantes interesantes para el

Derecho Administrativo, por un lado el fenmeno de la globalizacin de la

economa ha influenciado notablemente en lo que son las relaciones entre el

Estado y los administrados, y a su vez se est promoviendo la presencia del

Estado en nuevas y mayores actividades; de otro lado se aprecia que por parte

del Gobierno Nacional existe una voluntad manifiesta por retomar el tema de la

modernizacin del Estado, aejo anhelo nacional postergado por bastante tiempo.

Es lgico de suponer que estos cambios influirn notablemente en nuestra

disciplina jurdica pues como hemos expuesto en trabajos anteriores, las fuerzas

polticas cumplen, tambin el caso del Derecho Administrativo, el rol de fuerza

modeladora, en tanto que la norma legal se convierte en una expresin accesoria

de aquella solo para darle forma y ajustarse al ordenamiento normativo vigente.

Esto es propio de nuestro sistema legal y de todos los sistemas jurdicos adscritos

la tradicin romano cannico germnica, que tiene su antecedente histrico

all por el ao 510 antes de Cristo con la expulsin de Tarquino el Soberbio y la

promulgacin de la ley de Las XII Tablas.

El Estado, como bien seala el profesor Bodenheimer, es una ficcin jurdica que

no tiene existencia material, sin embargo presenta una manifestacin visible que

es el Gobierno, el mismo que no es mas que un conjunto de actitudes.

Aparentemente eso resultara intrascendente de no se por el hecho de que en

momento actual no se puede concebir la gobernabilidad sin un nuevo elemento

como es la participacin ciudadana en las decisiones pblicas, a la cual se ha

denominado gobernanza practica promovida por la Internacional Socialista y

recomendada como una buena prctica gubernamental por la Organizacin de

Naciones Unidas, de modo tal que es necesario cambiar el enfoque del Estado y

las actitudes de gobierno para asegurar la permanencia del Estado Democrtico

de Derecho.

Dentro de este contexto me permito presentar la presente edicin dejando en

claro que no fue concebida como la idea de preparar un libro sino mas bien como

temas individuales que se fueron preparando para facilitar el acceso de los

estudiantes a informacin actualizada y de acuerdo a los objetivos curriculares de

la asignatura de Derecho Administrativo en un mundo cada vez mas cambiante.

La primera parte del trabajo est destinada al estudio de lo que es el Derecho

Administrativo, sus orgenes, su taxonoma, y las relaciones de esta disciplina con

otras disciplinas jurdicas, y como un aporte original se ha enfocado el tema de las

fuentes del derecho desde la ptica inicialmente expuesta siguiendo las

enseanzas del profesor Jaques Dembeur de la Universidad de Lieja Blgica.

La segunda parte est dedicada al estudio de la teora del acto administrativo, que

es el eje fundamental sobre la cual giran las decisiones administrativas, este

enfoque se ha presentado desde la perspectiva tanto de la doctrina imperante

como en armona con las regulaciones contenidas en la Ley del Procedimiento

Administrativo General aprobada por la Ley N 27444.

Otro de los temas interesantes del presente trabajo es el que corresponde al

Derecho organizacional, el mismo que no tiene una regulacin especfica pero

que hoy ha alcanzado un notable desarrollo a partir de la Ley de Bases de la

Descentralizacin, y el establecimiento de los gobiernos regionales, lo cual ha

motivado una reforma constitucional en este tema para evitar colisiones con los

gobiernos locales, mereciendo igualmente la promulgacin de una nueva Ley

Orgnica de Municipalidades, bastante criticada pero perfeccionable.

Debo confesar con mucha sinceridad que hay otros temas en los cuales no se ha

producido un notable avance como es el tema del derecho burocrtico que se

ocupa de estudio de la relacin que existe entre el Estado y los agentes de la

Administracin, esto se debe a la presencia de diversos regmenes laborales

dentro de la Administracin Pblica y la presencia cada vez ms tenue de la

carrera administrativa como una especialidad, pese de lo cual se ha logrado un

notable avance en esta materia mediante algunos dispositivos legales

relacionados con la transparencia, el acceso a la informacin y el Cdigo de Etica

de la Funcin Pblica as como la regulacin de aquella.

Uno de los temas tradicionales que no ha podido dejar de abordarse es el que se

refiere al poder de polica y en esta pare hacemos una distincin entre o que es el

poder de polica que es una facultad propia del Estado y se agota en la norma

legal, y la funcin de polica que es una actividad de la Administracin Pblica,

sobre el cual existe en la actualidad una regulacin bastante amplia contenida en

la Ley del Procedimiento Administrativo General en la parte que se refiere al

procedimiento sancionador. En esta norma legal se ha establecido los principios

que regulan al procedimiento sancionador, lo cual es una regulacin al poder de

polica y su estudio resulta de bastante inters por constituir un parmetro contra

el ejercicio arbitrario de la funcin pblica.

Mi recomendacin final a los estudiantes de derecho consiste en la invocacin a

la lectura. El avance de la tecnologa ha permitido la difusin masiva de la

informacin y su acceso esta disponible para todas las personas, se espera pues

que los estudiantes de derecho puedan acceder no solo a las normas legales que

diariamente su publica en el pas sino tambin a los comentarios y jurisprudencia,

de modo tal que es necesario mantenerse constantemente actualizados. La

nuestra es una profesin en la cual nunca se deja de estudiar, de modo tal que

destinar una o dos horas diarias a conocer los cambios operados en el derecho

pueden resultar de mucho provecho si se emplean adecuadamente.

Hace muchos aos cuando era estudiante de derecho en la Universidad de

Trujillo le comentaba al Dr. Luis Alberto Sanchez que lo expuesto en la

conferencia que acababa de exponer era diferente con lo que haba publicado

hace pocos aos en uno de sus libros, recuerdo que fue refirindome al contenido

de su obra denominada El pueblo en la revolucin americana entonces el

maestro sanmarquino me dijo Que quieres que haga hijo, aunque te parezca

mentira, soy viejo pero an sigo evolucionando . .

Espero que este curso pueda ser de utilidad en su formacin profesional, no tanto

por la abundancia de contenidos, que por cierto es poca, sino por el enfoque que

presentamos del Derecho Administrativo, que es lo que en realmente vale.

Juan de Dios Huanes TovarProfesor del curso

DERECHO ADMINISTRATTIVO

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. CONCEPTO

La palabra administracin proviene de dos voces latinas: AD y MINISTRARE. Ad es una preposicin que

tiene varias significaciones segn las relaciones que indica, expresa la causa por la que se hace algo.

Ministrare, significa ocuparse en, poner atencin en, o atender. Etimolgicamente significa servir, y se

identifica a la Administracin Pblica con el servicio que presta el Estado a travs del gobierno.

Son varios los sentidos y significados que se atribuyen a la voz "Administracin". Es necesario precisar

cules de ellos sern los utilizados en esta obra, para as determinar el objeto y el campo de nuestro

estudio.

Si bien existen discrepancias sobre qu se entiende por "Administracin" o Administrativo", hay

completo acuerdo en que estos vocablos tienen diversos sentidos y distintos significados. La precisin

con que se determine el uso que haremos del vocablo es necesaria, pues el calificativo "Administrativo"

aparece en cada uno de los temas del presente trabajo

A. Sentido etimolgico

En el sentido etimolgico tampoco existe completo acuerdo. As, para algunos, administrar proviene

del latn: de "ad" y "ministrare", que significa "servir a". Otros autores consideran que proviene de

"ad manus trahere" lo que implica "manejar, gestionar, traer a la mano". A poco que analicemos se comprueba que son significaciones casi idnticas s y que lo importante es que este sentido pone de

resalto el carcter de que es una actividad subalterna o subordinada .

B. Sentido general

Nos referimos aqu al sentido general, que se da al vocablo. Administrar es cuidar algo, dirigirlo,

manejarlo, para conducirlo a un fin. En este sentido se utiliza la voz con dos alcances diferentes: uno que

comprende slo lo material, as el comerciante administra su negocio; otro ms amplio, el decano

administra la facultad, el profesor administra su ctedra.

1


C) Sentido jurdico

ste es el sentido que especficamente nos importa. En este sentido se utiliza tanto por el Derecho

pblico como en el Derecho privado, por cierto que con diferencias. En Derecho pblico utiliza la

palabra Administracin para referirse a sujetos o actividades, pero fundamentalmente para referirse a un

subsistema jurdico. En este aspecto es el adjetivo que califica a un sector del orden jurdico, aqul que

trata la "auto administracin del Estado".

As arribamos al lugar de donde debemos partir para estudiar nuestra disciplina. Precisar qu significa

"administrativo", cuando, como adjetivo califica al sustantivo "Derecho" en la expresin "Derecho

Administrativo".

Encontramos en este sentido ms restringido varios significados: el objetivo o material, el formal o el

subjetivo u orgnico y el mixto. Veremos cada un de ellos:

1 Significado objetivo: El significado de Ia voz Administracin hace referencia a actividades que

son independientes de la naturaleza o condicin del sujeto que la realiza. Se hace referencia,

as, a lo que el Estado hace o debe hacer. Los autores se valen de diversos criterios para

caracterizar a este sentido de la voz Administracin. Podemos agruparlos en:

- Criterio material.- Tiene en cuenta los rasgos ms tpicos: concrecin, parcialidad,

subordinacin y continuidad.

- Criterio finalista.- Considera el fin que se trata de satisfacer con dicha funcin.

2. Significado formal: Administracin desde el punto de vista formal. Tiene en cuenta las

consecuencias jurdicas de la actividad administrativa. Hace referencia a la manera como el

sistema jurdico regula la organizacin de ciertas "personas" y la forma de realizar determinadas

actividades. Segn esta concepcin, el calificativo administrativo hace referencia a un cierto

sector del orden jurdico. Administracin en sentido formal es, entonces, el sistema jurdico que

constituye el Derecho administrativo.

2


3. Significado subjetivo u orgnico. Est vinculado con los rganos o a las denominadas personas administrativas que ejercen funciones administrativas. En este aspecto cabe hacer dos

reflexiones. Por un lado, que es cierto que frecuentemente se utiliza la voz "Administracin" para

hacer referencia a un rgano administrativo o conjunto de rganos administrativos (Alcalde,

Ministro, Presidente, Director General, Etc. )

Ernest Forsthoff seala que el servicio es un elemento o atributo inherente al Estado cuando afirma:

All donde hay Estado hay Administracin, all donde hay Administracin hay Derecho administrativo. ( TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Madrid 1958, Pag. 69).

Una de las principales dificultades para el estudio del Derecho administrativo es que resulta bastante

difcil encontrar una definicin exacta de lo que se entiende por Derecho Administrativo, los diversos

autores que tratan este tema lo hacen generalmente desde su propio espacio tiempo histrico, lo cual

vincula su estudio al Estado al cual sirven o del cual forman parte. Otro de los problemas que surge, es

que la mayor parte de estudiosos han analizado el tema de acuerdo al momento histrico que les ha

tocado vivir, sin considerad la variable tiempo y movimiento, es decir que el Estado como la expresin

mas significativa del Derecho pblico cambia constantemente, como cambian vertiginosamente las

instituciones de esta rama jurdica. Hay un tercer problema, y es que hay muy pocos estudios del

Derecho administrativo, debido a que es una disciplina relativamente nueva, a que sus instituciones son

muy cambiantes y a que su legislacin est muy dispersa. Finalmente, hay un ltimo problema que es el

de los criterios que adoptan algunos estudios lo cual ha creado una gran variedad y riqueza de enfoques

entre los cuales encontramos los siguientes:

Enfoque legalista: el conjunto de leyes y disposiciones que en cada nacin forman su administracin

particular (opinin de Jos Mara castillo Velasco)

Enfoque jurdico: Estudia las relaciones de derecho entre la Administracin y los administrados

(opinin de Laferriere y Mayer)

Enfoque doctrinal: Funcin o actividad total del Estado. Es todo lo que debe de hacer el Estado, es

administrar (opinin de Goodnow, Berthelemi y cuesta) se olvidan de otras actividades del Estado.

Enfoque Formal: Se identifica con la actividad que realiza la funcin ejecutiva omite los casos de

excepcin al principio de divisin de poderes, Colmeiro lo define: Como la ciencia de la accin, de la

competencia del poder ejecutivo. ( Lase la funcin ejecutiva por cuanto la nocin de poderes

para definir a las funciones del Estado es un criterio del siglo pasado que bien debe dejar de

emplearse. )

3


Enfoque que parte del servicio publico: La doctrina francesa sostiene que la principal actividad del

Estado es prestar servicios pblicos ( opiniones de Len Duguit, Gastn Jeze, y Maurice Hauriou).

Estos estudiosos identificar al servicio publico con la actividad del Estado.

Enfoque negativo: Pretende definir por exclusin, dicindonos que la Administracin no es

legislacin, ni jurisdiccin.

Enfoque a partir de la Teora de los fines: Lo define como la actividad total del Estado para

desarrollar sus fines. "la Administracin Pblica es la actividad dirigida a promover los intereses del

Estado y del pueblo (opinin de Fernando Garrido Falla).

En el Derecho administrativo se establece lo referente a la Administracin Pblica, entendindose por

esta cualquier esquema que de ella adopte la constitucin de un pas, sin importar si se trata de una

organizacin nacional o federacin, local o Estados y municipios, sea con una Administracin - activa o

directa - o con varias administraciones - activa o directa y autrquica o descentralizada - .

El Derecho administrativo regula las actividades entre la Administracin Pblica y los particulares -

generalmente acta haciendo uso de su Derecho de dominio, excepcionalmente acta como un

particular en la organizacin interna de la Administracin Pblica, la prestacin de los servicios pblicos

y explotacin de los bienes de propiedad del Estado, y el control de la legitimidad de sus actos a travs

del procedimiento administrativo o de los tribunales administrativos.

El Derecho administrativo, es una rama del Derecho Pblico, y es el conjunto de principios, teoras, y

reglas jurdicas que regulan la actividad del Estado, las relaciones de este con los administrados.

Se ubica entre las ramas del Derecho Pblico porque sus reglas son de carcter obligatorio, no pueden

ser alteradas por convencin de las partes, y estn su incumplimiento genera sancin. Cuando se

expone que regula la actividad del Estado se entiende a este como un todo que comprende a todas las

dependencias pblicas, entendiendo por tales a los ministerios, las rganos de la funcin judicial, los

rganos de la funcin electoral, los gobiernos regionales, los gobiernos locales, las entidades

descentralizadas, las empresas pblicas, y las organizaciones privadas que actan con facultades

delegadas por el gobierno o en virtud de una concesin.

4


1. MBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

El Derecho administrativo comprende el estudio de:

La estructura y organizacin del Estado.

El ejercicio de las facultades que las entidades pblicas realizan como parte de la funcin

administrativa.

La relacin de los particulares con la Administracin.

El derecho administrativo atendiendo a la influencia que sobre el ejerce otras ramas del derecho y otras

disciplinas puede clasificarse en:

a. Derecho administrativo material. Comprende las teoras, principios y reglas sobre el funcionamiento

de las entidades pblicas, y los derechos de los administrados.

b. Derecho administrativo procedimental. Comprende las teoras, reglas y principios del procedimiento

administrativo general, el procedimiento trilateral y el procedimiento sancionador.

c. Derecho organizativo. Comprende las teoras, reglas y principios que regulan la organizacin de las

entidades pblicas.

d. Derecho burocrtico. Comprende las teoras, reglas y principios que regulan la relacin del Estado

con los agentes de la Administracin Pblica, y de estos con los administrados.

e. Derecho administrativo econmico. Comprende las teoras, reglas y principios que regulan la tutela

del consumidor, la propiedad intelectual.

3. LA AUTONOMA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo constituye hoy el ordenamiento comn de la Administracin Pblica. No est

constituido por un conjunto de normas de excepcin con respecto al Derecho civil ni constituye un

Derecho especial frente al jus conmune representado por el Derecho civil. El Derecho administrativo es

el Derecho comn de la Administracin Pblica, es decir es un sistema jurdico autnomo paralelo al

Derecho privado.

5


El Derecho Administrativo se diferencia del derecho privado por cuanto la organizacin de la

Administracin Pblica est regida por normas de derecho pblico que son de cumplimiento obligatorio, y

sus actividades se realizan por reglas y procedimientos jurdicos que le son propios y diferen de aqullos

que rigen a la actividad de las personas privadas. Ello surge de las siguientes caractersticas del

Derecho:

a) La Administracin tiene, de acuerdo con la ley, prerrogativas de las que no disponen las personas

privadas, Ella puede dar rdenes, imponer unilateralmente obligaciones a los administrativos y hacer

ejecutar directamente las rdenes y obligaciones sin necesidad de recurrir al juez.

b) En caso de conflicto con los administrados, la Administracin tiene un procedimiento para ventilar

dichas controversias mediante lo que se denomina la va administrativa.

c) Por lo dems, la Administracin tiene obligaciones que no corresponden a los particulares; as en

ciertos casos tiene la obligacin de crear un servicio pblico, hacerlo funcionar de manera continua y

regular, respetando la igualdad de los usuarios en la prestacin de los servicios.

4. EVOLUCIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Ya hemos sealado que el Derecho administrativo no es un Derecho esttico y que se encuentra en

franca evolucin, caracterstica que es propia del Derecho pblico, es as que desde su origen situado

en los tiempos de la Revolucin Francesa el Derecho administrativo ha pasado por varias etapas:

El Estado gendarme: Corresponde a las primeras formas de la Administracin Pblica, se caracteriza

por que su actividad se limita a la certificaciones y registros pblicos, vigilancia de las actividades de

los particulares sin que ello signifique intervenir en la libre determinacin de los individuos mientras no

violen el orden establecido y el uso de la coercin para garantizar el nuevo ordenamiento. Corresponde a

la poca del liberalismo.

En el Estado polica, el precepto vigente de la constitucin regis voluntas suprema lex se manifiesta

en el campo de la administracin, el prncipe decida y actuaba de manera discrecional, ejerciendo todas

las funciones del Estado. No tena lmite en su accin, ya que su responsabilidad se conceba solamente

frente a Dios y a su conciencia as como la consideracin prudente de lo que es til y prctico realizar en

6


beneficio del pas.

El prncipe, como no poda llevar a cabo materialmente todas las actividades, tena que delegar en

diversos funcionarios nombrados por l, y estableca la competencia de cada uno de ellos por medio de

instrucciones detalladas minuciosamente. Ahora bien, las decisiones de los funcionarios no slo podan

ser reformadas o anuladas por va jerrquica ordinaria sino que, en alguna oportunidad, lo haca

directamente el prncipe, abocndose al conocimiento de algunos asuntos y desplazando a los

funcionarios. En el Estado polica la Administracin tena una naturaleza pura mente personal y careca

de lmites jurdicos, operando con un poder discrecional ilimitado, y el particular careca de accin para

discutir u oponerse a las resoluciones de la autoridad.

En este tipo de Estado los prncipes y autoridades se complacen en actuar en el papel de bien hechores

de sus sbditos, y de all que el Estado polica se ha llamado tambin Estado benfico. El sbdito

obtiene bienestar sin la menor intervencin de su voluntad, es decir lo que a la autoridad en cada caso lo

conformaba de una manera singular. El Estado polica era semejante en cuento a la administracin de

justicia al tipo de justicia en el Estado de Derecho. La justicia aparece vinculada a las leyes civiles,

penales y procesales. La Administracin no se halla vinculada a ninguna Ley de este tipo, ya que

concentra su actividad en las facultades de legislar y ejecutar. Aparece entonces una distincin

fundamental: el rgano judicial tiene que aplicar la ley; el rgano administrativa; tiene el de dictarla y de

proveer en cada caso particular lo que parezca ms adecuado. La justicia aparece como ejecucin del

Derecho, la Administracin como actividad libre del derecho.

El Estado social de Derecho. Frente al Estado liberal de Derecho surgi el Estado social de Derecho, con

lo que se invirti la situacin, ya que el centro de gravedad va a situarse tambin en los derechos

pblicos subjetivos, pero no persiguiendo nicamente el mantenimiento del orden pblico, sino

incluyendo entre sus fines, la realizacin de una serie de actividades en favor de los particulares. Todo

ello ocurre, sin duda, en perjuicio del derecho pblico subjetivo de libertad, especialmente respecto al

derecho de propiedad, que se ver frecuentemente afectado por medidas de polica, e inversamente en

beneficio de otros derechos pblicos subjetivos de carcter cvico, adems de que los particulares

tendrn derecho a dirigirse al Estado para exigirle la realizacin de una serie de actividades sociales

No se parte, entonces, de la sociedad existente sino que se comienza por poner en tela de juicio la

justicia misma de su configuracin, y por ello el Estado trata de configurar la sociedad de acuerdo con

una previa idea de justicia. El Estado social supone que ste asume como una obligacin el cargo de

obrar en un determinado sentido, mediante la redistribucin, ms precisamente la reparticin regulada

7


por el Estado, corrigiendo a favor de determinada persona o de un grupo de personas, la distribucin

preexistente. Uno de los mecanismos ms eficaces para conseguir esa reparticin est constituido por

los impuestos.

La Administracin intervencionista no puede cumplir los fines que se le asignaban movindose dentro de

los lmites que marcara el Derecho Privado. Era necesaria la aparicin de una rama del Derecho en la

que se conjugasen las prerrogativas de la administracin con las garantas de los particulares, y esta

rama del Derecho fue el Derecho Administrativo.

Caracterstica de la Administracin moderna es la extensin de sus fines, que ha trado apareada

tambin una introduccin de los medios con qu conseguirlos, lo que trae consigo una modificacin en la

estructura de la organizacin administrativa y un cambio en la actuacin de la misma. En cuanto a las

modificaciones de la estructura de la organizacin administrativa, ellas se ponen de manifiesto en los

siguientes conceptos o elementos:

- Aumento del nmero de ministerios.

- Descentralizacin y desconcentracin.

- Aumento del nmero de funcionarios pblicos en proporciones tales que ha llegado a veces a

considerarse el Estado de nuestros das como un Estado burocrtico.

- La necesidad de que esta Administracin cumpla adecuadamente sus funciones, ha dado origen

a un movimiento de reforma de la Administracin Pblica que tiende a adecuar la estructura de

la misma a las finalidades que se le encomiendan.

En el Estado liberal la Administracin se llama ordenadora. Tena que mantener el orden pblico.

Mientras que la Administracin moderna o sea en el Estado social de Derecho debe considerarse como

conformadora del orden econmico y social. El orden econmico y social no es concebido como dado y

justo, sino como una realidad que debe ser transformada por exigencias de la justicia social.

5. CONTENIDO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Tradicionalmente el contenido del Derecho administrativo estaba restringido a la relacin del Estado con

los particulares, as como al funcionamiento del las entidades pblicas, sin embargo esta relacin ha

sufrido grandes cambios debido a dos grandes revoluciones:

8


La revolucin poltica: Ha logrado modificar las relaciones entre las personas y el Estado del estado se

sumisin al nivel de igualdad. El individuo ha dejado de ser sbdito para pasar a ser administrado. Ha

establecido el Estado de Derecho que es la vigencia de la norma jurdica como reguladora de las

relaciones entre los hombres y el Estado, actuando como norma limitadora del poder y sometiendo la

autoridad del Estado a la autoridad de la Ley, de modo tal que las relaciones de poder han pasado a ser

relaciones de Derecho. De otro lado, el Estado ha dejado de ser el punto central de la sociedad para

ceder ese sitial a la persona humana, de modo tal que tiene derechos inherentes a su condicin de ser

humano y lo que hace el Estado es declarar esos derechos, protegerlos, promoviendo a su vez nuevas y

mejores condiciones de vida para el ser humano.

La revolucin tecnolgica: Ha transformado los esquemas econmicos tradicionales lo cual ha provocado

que el Estado tenga ingerencia en nuevas y variadas actividades como lo es la tutela jurdica del

consumidor, la promocin de los derechos ambientales, la propiedad intelectual, Etc.

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho administrativo contiene fundamentalmente el estudio de las normas relativas a la

Administracin Pblica; y por otra parte, la Administracin Pblica es la expresin del gobierno como

manifestacin visible del Estado.

El Derecho administrativo forma parte de nuestro orden jurdico y por lo tanto aun cuando rene las

caractersticas del conocimiento cientfico, no debemos considerarlo aislado, si no ntimamente

relacionado por subordinacin o por colaboracin con otras ramas del Derecho, fundamentalmente con

el Derecho constitucional, el Derecho procesal, con el Derecho civil, con el Derecho penal y con el

Derecho internacional pblico.

El Derecho constitucional comprende todas las normas que se refieren a la estructura del Estado, a la

organizacin y relaciones entre las entidades pblicas y a los derechos fundamentales de los individuos,

en tanto que constituyen una limitacin tanto para el poder poltico como para la actividad propia del

Estado y de las entidades pblicas que lo integran. El Derecho administrativo tiene con el Derecho

constitucional una mayor vinculacin que con cualquiera otra rama del Derecho, porque sus normas son

un corolario de los principios fundamentales establecidos por el Derecho constitucional.

El Derecho administrativo nace y se desenvuelve como una consecuencia del Estado de Derecho,

Estado moderno no es sino un medio de realizacin y garanta de los derechos individuales. El particular

9


tiene, evidentemente, derechos subjetivos que el Estado debe reconocer y proteger, pero tiene tambin

deberes para con el Estado que debe cumplir.

Las reglas patrimoniales del Estado estn en relacin directa con el dictado constitucional, en dicho

ordenamiento se encuentra enunciado cuales son los bienes estatales que el Derecho administrativo

tendr que regular para un eficiente funcionamiento de la actividad pblica.

El gobierno no es ms que un conjunto de actitudes, que comprende la emisin de de normas

abstractas e impersonales y por lo mismo no tiene relaciones con los particulares, el funcionamiento de

las entidades pblicas si tiene una relacin con los particulares, e implica la necesidad de regular dichas

relaciones y por ello, se derivan del Derecho constitucional 2 ramas:

La del Derecho administrativo

La del Derecho procedimental.

La primera regula la organizacin y funcionamiento de las entidades pblicas; la segunda establece las

reglas, principios y garantas que tiene el administrado ante lo que conocemos como justicia

administrativa, que al decir de muchos estudiosos no consiste en administrar justicia desde las entidades

pblicas, sino simplemente en actuar con justicia.

Debe distinguirse igualmente lo que es procedimiento de lo que es proceso. Ambas expresiones se

refieren a una secuencia ordenada de actuaciones para lograr una declaracin que pueda resultar

inobjetable, sin embargo hablar de procedimiento es referirse a estas actuaciones dentro de la poliforme

actividad de la Administracin Pblica, en tanto que hablar de proceso es referirse a esa misma actividad

pero dentro de la funcin judicial. No es una simple cuestin de nombres, es que cada uno de estos

trminos est referido a caractersticas que los diferencian unos de otros, lo cual ser materia de un

estudio profundo en la siguiente asignatura.

Resulta necesario conocer el funcionamiento de la Administracin Pblica, por que es la manifestacin

del gobierno que persigue la realizacin de los fines del Estado. No puede existir una buena

Administracin Pblica sino se cuenta con una eficiente planificacin y una organizacin sencilla y

dinmica. El criterio de las entidades sobre dimensionadas de personal y atiborrada de reglamentos, es

una concepcin del pasado.

10


El Derecho penal colabora con el Derecho administrativo, cuando se trata de darle ms enrgica a las

disposiciones administrativas, pero a su vez establece un conjunto de sanciones para los funcionarios

que hacen mal uso de la funcin pblica. La sancin de los delitos corresponde a la funcin judicial, sin

embargo la organizacin penitenciaria, y an la organizacin judicial requieren del Derecho

administrativo para su funcionamiento. Debe expresarse tambin que la sancin no es nica y exclusiva

del Derecho penal. La Administracin Pblica ejerce puncin sobre los administrados mediante el

procedimiento sancionador cuando se producen las denominadas contravenciones de polica.

Igualmente ejerce punicin sobre los agentes de la Administracin mediante el procedimiento

sancionador, por contravencin a los dispositivos internos de las entidades pblicas.

El Derecho internacional Pblico regula los convenios y tratados internacionales, estas reglas supra

nacionales son limitadoras de las autonomas nacionales, comprenden compromisos de los Estados y

las colectividades estatales y las organizaciones internacionales para aplicar disposiciones dentro de

sus Administraciones Pblicas.

El Derecho civil contiene reglas sobre la propiedad privada, la representacin, el apoderamiento, la

personalidad, la capacidad, el domicilio, la fianza y otros derechos reales de garanta, la contratacin, los

derechos sucesorios, el matrimonio, la filiacin, la responsabilidad extra contractual y otras reglas a las

que debe acudir el Derecho administrativo en su actuacin.

11

DERECHO ADMINISTRATIVO

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Para el profesor Jacques Dembeur, profesor de la universidad de Lieja Blgica, el

Derecho administrativo por emanar de la sociedad tiene dos fuentes: Fuentes reales o

sociolgicas y las fuentes formales.

Las fuentes reales: Es la manera de ser de una sociedad, condicionada o generada por

circunstancias de la vida real como los grupos de poder, los grupos de presin, la

costumbre, el estado de necesidad, la jurisprudencia y la doctrina, todas estas son

generadoras indirectas del Derecho.

a) Grupos de poder : Son rganos individuales o comnmente colectivos que tienen

gran posibilidad actuante de decisin, pueden o no estar dentro del gobierno

pero su influencia es extraordinariamente impactante en las esferas pblicas a

fin de garantizar nuevos logros a su favor o cuando menos mantener el status

ya sean por intereses egostas o altruistas.

b) Grupos de presin : Son rganos colectivos, raramente individuales que pugnan

por desplazar a los grupos de poder y an a los que estn dentro de l. La

intencin puede ser egosta o altruista, por conveniencia propia o para realizar

fines colectivos.

c) La costumbre : Se le identifica como Derecho consuetudinario, es una fuente que

proviene de la realidad, su practica constante en el tiempo le da respetabilidad y

sedimentacin civil, para que tenga efectos jurdicos requiere de dos elementos:

I Elemento material: Es la presencia de actos constantes y duraderos en el

tiempo, ademsse requiere que estos actos sean uniformes.

II Elemento psicolgico: Es la creencia colectiva en la legitimidad de dichos

1


actos, y que la prctica de estos se considere como un obrar jurdico.

d) El estado de necesidad : Consiste en encontrarse en una situacin grave que

obliga a adoptar decisiones inmediatas pues la prdida de tiempo puede

transformarlas en irreparables o agravar mas an dicha situacin. El estado de

necesidad libera de responsabilidad an cuando afecta o lesiona bienes y

derechos.

e) Los precedentes : Son declaraciones de la Administracin en casos

determinados para solucionar determinado tipo de conflictos en lo que no existe

disposicin clara o existe una duda racional, es este supuesto se declara que tal

ser la decisin de la Administracin para resolver situaciones similares. Los

precedentes requieren ser declarados expresamente como tales y publicarse

para el conocimiento pblico, la Administracin puede variar el precedente pero

deber explicar de manera general igualmente cual es la razn por la cual se

aparta de dicho precedente. Estas declaraciones son de observancia obligatoria

y se les identifica en la doctrina como resoluciones vinculantes.

f) La jurisprudencia : Son resoluciones emitidas por los tribunales administrativos, la

Suprema Corte de Justicia, o el Tribunal Constitucional, en cualquiera de estos

casos se trata de asegurar la legalidad de los actos de la funcin administrativa.

g) La doctrina legal : Son las opiniones de las personas dedicadas al estudio de

una determinada disciplina, puede ser de dos clases: doctrina legal y doctrina

cientfica.

La doctrina legal es creada por rganos con competencia para establecerlos o

promoverla. En la funcin judicial proviene de la casacin. Es la afirmacin de un

rgano estatal con capacidad para establecer el correcto contenido de una norma.

La doctrina legal no obliga a la justicia pero si puede valorarla en su significado.

2


Por el contrario, la doctrina cientfica no tiene efecto vinculante, porque son

interpretaciones particulares adems sus autores no son rganos estatales.

Las fuentes formales:

A diferencia de las fuentes formales, estas no surgen de la sociedad, sino que surgen

de la tcnica jurdica, y su finalidad es solo la de dar forma a los dictados del poder.

Estas fuentes son de dos clases: principales y accesorias.

a) Fuentes principales:

- La Constitucin, Los tratados internacionales anteriores a 1998.

- La Ley, los tratados internacionales posteriores a 1993, el Decreto

Legislativo, el Decreto Ley.

- Los principios del Derecho.

- El reglamento.

- Los contratos administrativos.

b) Fuentes accesorias:

- El aviso: Es un documento que se difunde por los medios de prensa y

est destinado a informar algo a una persona determinada cuyo domicilio

se desconoce.

- La carta: Documento identificado por su nombre, est dirigido a una

3


persona determinada cuya direccin se conoce, y tiene la finalidad de

hacerle llegar una informacin de manera oficial.

- El cartel: Es un anuncio que se adhiere a la pared con pegamento se

coloca en lugares pblicos para anunciar remates, embargos, Etc. Es

numerado, fechado, suscrito y fechado

- El ceduln: Es un aviso que se coloca en la puerta del domicilio de las

personas requeridas para que los vecinos informen al interesado.

- La circular: Es un documento identificable por su nombre, tiene la finalidad

de aclarar o recordar algo a los agentes de la administracin para el

correcto cumplimiento. Es un documento de amplia difusin.

- El comunicado: Documento escrito, autorizado por un funcionario

competente identificado con su nombre completo y cargo, se transmite por

los medios de prensa y comunica algn acontecimiento.

- La directiva: Es un documento identificable por su nombre, contiene

reglas para ejecutar como consecuencia de un acto de gobierno.

- La instruccin: Se denomina pliego de instrucciones y contiene reglas y

conductas a observar para una mejor ejecucin de los reglamentos

y leyes de reciente data o cuando se fusiona o suprime algn rgano

o entidad pblica.

- El oficio: Es un documento identificable por su nombre, tiene un solo

destinatario que est fuera de la entidad emisora pero que forma parte de

las entidades pblicas

4


. El Memorandum: Es un documento identificable por su nombre, tiene un

solo destinatario que est dentro de la entidad emisora. Sirve para

transmitir comunicaciones internas y dejar constancia formal de ellas.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho administrativo se caracteriza por ser:

a) Un Derecho nuevo. Es de formacin reciente surge con las leyes de organizacin del gobierno francs ( 20 de marzo de 1865 y 17 de agosto de 1907 ). Como

disciplina cientfica nace con la aparicin del Estado de Derecho pues a raz de este

acontecimiento el sbdito deja de ser tal para convertirse en administrado, es decir

en un ser humano premunido de derechos en relacin de igualdad con el Estado.

b) Es un Derecho comn: Es un Derecho que se aplica a todas las entidades del Estado (actividad legislativa, actividad judicial, actividad tributaria, actividad

municipal, etc.) y sus principios son aplicables a todas esas materias.

c) Es un Derecho Autnomo: Tiene institutos y principios generales propios. Un Derecho es autnomo cuando tiene la capacidad de resolver todos los temas de su

competencia sin recurrir a los institutos o principios de otras disciplinas. Ejemplo la

teora del Acto Administrativo, la funcin pblico, los contratos administrativos, el

servicio pblico, etc.

d) Es un Derecho mutable: Se encuentra en continua transformacin. Lo cual implica una constante renovacin y modificacin del Derecho administrativo. Esto es propio

del Derecho pblico que cambia de acuerdo a los cambios que adopta el Estado

para poder adecuarse a las necesidades pblicas. Por este motivo no es posible

codificar al derecho administrativo, pues las reglas que lo disciplinan estn

cambiando constantemente. Esto no es una desventaja para el derecho, sino por el

contrario su dinmico cambio permite que vaya evolucionando y adaptndose a las

5


modificaciones y cambios ando de la sociedad como del Estado-

e) Es un Derecho exorbitante: No entra en la rbita del Derecho privado, es decir es una disciplina jurdica autnoma, que acta en forma paralela al Derecho privado.

f) Es un Derecho en formacin: El Estado al encontrarse en un proceso de evolucin acelerado, asume diariamente cada vez ms nuevas y variadas funciones

diferentes de las tradicionales, de modo tal que como resultado de estos cambios

aparecen nuevos principios e institutos para esta disciplina jurdica.

g) Es un Derecho ejecutario: El Estado por medio del derecho administrativo, tiene la capacidad de ejecutar las disposiciones de la Administracin sin recurrir a la funcin

judicial ( embargo, comiso, demolicin, remate de bienes, Etc.), y las resoluciones

administrativas que contienen mandatos de ejecucin pueden ser ejecutadas an

cuando se interpongan acciones impugnativas contra ellas, y se entiende a que esta

facultad del Estado, es nica y necesaria porque est orientada a salvaguardar el

inters pblico.

h) Es un Derecho coactivo: Tiene la facultad de ejercitar coaccin sobre las personas al restringir sus derechos individuales en beneficio del inters de la colectividad.

i) Es un Derecho limitativo: Puede limitar los derechos individuales de las personas para asegurar el bienestar comn ( poder de polica ) Desde este punto de vista, la

Administracin puede limitar y regular el derecho de propiedad, estableciendo

parmetros para la construccin de edificaciones, tambin puede establecer

restricciones a la libertad cuando establece horarios para la actividad empresarial

como ocurre en el caso de las licencias de funcionamiento. Para hacer valer su

poder de polica puede imponer sanciones, ordenar la clausura de locales, ordenar

la remodelacin de establecimiento, as como la demolicin de obras civiles en los

casos que seale la ley.

6

Derecho Administrativo

D. S. 005-90-PCM

DE LA ASIGNACION DE FUNCIONES Y EL DESPLAZAMIENTO ASIGNACIN: CONCEPTO

Artculo 74.- La asignacin permite precisar las funciones que debe desempear un servidor dentro de su entidad, segn el nivel de carrera; grupo ocupacional y

especialidad alcanzados. La primera asignacin de funciones se produce al momento del

ingreso a la Carrera Administrativa; las posteriores asignaciones se efectan al

aprobarse, va resolucin el desplazamiento del servidor.

DESPLAZAMIENTO: REQUISITOS

Artculo 75.- El desplazamiento de un servidor para desempear diferentes funciones dentro o fuera de su entidad, debe efectuarse teniendo en consideracin su formacin,

capacitacin y experiencia, segn su grupo y nivel de carrera.

DESPLAZAMIENTO: MODALIDADES

Artculo 76.- Las acciones administrativas para el desplazamiento de los servidores dentro de la Carrera Administrativa son: designacin, rotacin, reasignacin, destaque,

permuta, encargo, comisin de servicios y transferencia.

LA DESIGNACIN:

Artculo 77.- La designacin consiste en el desempeo de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por decisin de la autoridad competente en la misma o diferente

entidad en este ltimo caso se requiere del conocimiento previo de la entidad de origen y

del consentimiento del servidor. Si el designado es un servidor de carrera, al termino de

la designacin reasume funciones del grupo ocupacional y nivel de carrera que le

corresponda en la entidad de origen. En caso de no pertenecer a la carrera concluye su

relacin con el Estado.

LA ROTACIN:

Artculo 78.- La rotacin consiste en la reubicacin del servidor al interior de la entidad para asignarle funciones segn el nivel de carrera y grupo ocupacional alcanzados. Se

efecta por decisin de la autoridad administrativa cuando es dentro del lugar habitual

de trabajo o con el consentimiento del interesado en caso contrario.

LA REASIGNACIN:

1


Artculo 79.- La reasignacin consiste en el desplazamiento de un servidor, de una entidad pblica a otra, sin cesar en el servicio y con conocimiento de la entidad de

origen.

REASIGNACIN: CONCURSO DE MRITOS PARA ASCENSOS

La reasignacin procede en el mismo grupo ocupacional y nivel de carrera en el

correspondiente concurso de ascenso. La reasignacin a un nivel inmediato superior de

la carrera slo procede mediante concurso de mritos para el ascenso, conforme a lo

establecido en el presente reglamento.

DESTAQUE: REMOCIN TEMPORAL EXTERNA

Artculo 80.- El destaque consiste en el desplazamiento temporal de un servidor a otra entidad a pedido de sta debidamente fundamentado, para desempear funciones

asignadas por la entidad de destino dentro de su campo de competencia funcional. El

servidor seguir percibiendo sus remuneraciones en la entidad de origen. El destaque no

ser menor de treinta (30) das, ni exceder el perodo presupuestal, debiendo contar con

el consentimiento previo del servidor.

PERMUTA: INTERCAMBIO OCUPACIONAL CONCERTADO

Artculo 81.- La permuta consiste en el desplazamiento simultneo entre dos servidores, por acuerdo mutuo, pertenecientes a un mismo grupo ocupacional y nivel de

carrera y provenientes de entidades distintas. Los servidores debern contar con la

misma especialidad o realizar funciones en cargos compatibles o similares en sus

respectivas entidades; para casos distintos a los sealados se requiere necesariamente

la conformidad previa de ambas entidades.

ENCARGO: TEMPORAL Y EXCEPCIONAL

Artculo 82.- El encargo es temporal, excepcional y fundamentado. Slo procede en ausencia del titular para el desempeo defunciones de responsabilidad directiva

compatibles con niveles de carrera superiores al del servidor. En ningn caso debe

exceder el perodo presupuestal.

COMISIN DE SERVICIOS: DESPLAZAMIENTO TEMPORAL A ZONA EXTRA CITADINA

Artculo 83.- La comisin de servicios es el desplazamiento temporal del servidor fuera de la sede habitual de trabajo, dispuesta por la autoridad competente, para realizar

2


funciones segn el nivel de carrera, grupo ocupacional y especialidad alcanzados y que

estn directamente relacionados con los objetivos institucionales. No exceder, en ningn

caso, el mximo de treinta (30) das calendario por vez.

TRANSFERENCIA: REUBICACIN EXTRA-INSTITUCIONAL

Artculo 84.- La transferencia consiste en la reubicacin del servidor en entidad diferente a la de origen, a igual nivel de carrera y grupo ocupacional alcanzado. La

transferencia tiene carcter permanente y excepcional y se produce solo por fusin,

desactivacin, extincin o reorganizacin institucional.

TRASLACIN PRESUPUESTAL:

Est accin administrativa conlleva adems la respectiva dotacin presupuestal que

pasar a formar parte del presupuesto de la nueva entidad.

DESPLAZAMIENTO: CRITERIO PARA DESPLAZAMIENTO INTERNO

Artculo 85.- El desplazamiento por destaque, permuta o transferencia, procede excepcionalmente dentro de la misma entidad cuando las condiciones geogrficas de

lejana o las de orden presupuestal lo requieran. Son de aplicacin en estos casos los

criterios generales y condiciones establecidos para las referidas acciones administrativas

por los artculos pertinentes del presente captulo.

3


Ley que restablece desplazamientos de personal en la Administracin Pblica

LEY N 27557(El Peruano. 23-11-2001)

CONCORDANCIAS: R.M. N 0639-2004-ED

CARLOS FERRERO

Presidente del Congreso de la Repblica

POR CUANTO:

EL CONGRESO DE LA REPBLICA;

Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE RESTABLECE DESPLAZAMIENTOS DE PERSONAL EN LA ADMINISTRACIN PBLICA

Artculo 1.- Del ObjetoRestablcense las distintas modalidades de desplazamiento de personal previstas en el Artculo 76 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, conforme a la ley de la materia.

Artculo 2.- DerogatoriasDerganse los Artculos 2, 3 y 5 del Decreto Ley N 25957, normas complementarias y todas las disposiciones que se opongan a la presente Ley.

Artculo 3.- De la vigencia de la LeyLa presente Ley entrar en vigencia al da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.

POR TANTO:

Habiendo sido reconsiderada la Ley por el Congreso de la Repblica, insistiendo en el texto aprobado en sesin del Pleno realizada el da once de octubre de dos mil uno, de conformidad con lo dispuesto por el Artculo 108 de la Constitucin Poltica del Estado, ordeno que se publique y cumpla.

En Lima, a los veintids das del mes de noviembre de dos mil uno.

CARLOS FERREROPresidente del Congreso de la Repblica

HENRY PEASE GARCAPrimer Vicepresidente del Congresode la Repblica

4


Regresar Proyecto de ley dictaminados:

587/2001-CR Y 604/2001-CR

Organo del Congreso: Pleno del Congreso

Fecha y Perodo de Publicacin: 15/11/2001, 2001Se encuentra en Agenda No , Dictamen Visto SiFecha a ser visto en la Agenda del da: 21/11/2001, Periodo a ser vista: 2001 Nmero de Orden en la Agenda:

Sumilla:DICTAMEN RECAIDO EN LA AUTOGRAFA OBSERVADA POR EL PODER EJECUTIVO DE LOS PROYECTOS DE LEY N 587/2001-CR Y 604/2001-CR, QUE PROPONE EL RESTABLECIMIENTOS DE PERSONAL EN LA ADMINISTRACIN PBLICA.(INSISTENCIA)

Proyecto de Ley No. .

Comisin Dictaminadora: Trabajo Fecha:

Falta Dictaminar Comision(es):Seguimiento 21/11/2001Comisin que dictamina: TrabajoCaracteristica: InsistenciaTipo de acuerdo: MayoriaFecha del Dictamen: Texto del Dictamen DICTAMEN RECAIDO EN LA AUTOGRAFA OBSERVADA POR EL PODER EJECUTIVO DE LOS PROYECTOS DE LEY N 587/2001-CR

Y 604/2001-CR, QUE PROPONE EL RESTABLECIMIENTOS DE PERSONAL EN LA ADMINISTRACIN PBLICA.

SEOR PRESIDENTE:

Ha venido para Dictamen de la Comisin de Trabajo la autgrafa observada por el poder ejecutivo del proyecto de ley N 587/2001-CR y 604/2001-CR, que propone el Restablecimiento de Personal en la Administracin Pblica.

ANTECEDENTES

Visto el Oficio N 211-2001-TR, de fecha 31 de octubre del 2001, remitido al

5


Presidente del Congreso de la Repblica por el Presidente de la Repblica y por el Presidente del Consejo de Ministros; por el que al amparo del artculo 108 de la Constitucin Poltica del Per, observan la Autgrafa de la Ley que restablece desplazamiento de personal en la administracin pblica.

ANALISIS

1. La observacin del Ejecutivo se centra en precisar que el objetivo de esta norma es restablecer plena e irrestrictamente todas las modalidades de destaque en la Administracin Pblica. Adems, manifiesta que el tema de los desplazamientos de los servidores sujetos a la carrera administrativa es problemtico, debiendo afrontarse de manera integral dentro de un proceso de mejoramiento y reforma de la carrera administrativa. Asimismo, expresa que el alcance de la norma es limitativo, pues slo se refiere a los servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa. Finalmente, se refiere a que la Presidencia del Consejo de Ministros ha creado un Programa de Modernizacin, Descentralizacin y Democratizacin del Estado, que est abocado a estudiar el problema del personal que presta servicios al Estado, siendo su propsito el proponer una reforma integral del rgimen de la carrera administrativa.

2. Al respecto resulta pertinente precisar que el Decreto Supremo 005-90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa, estableci en su artculo 76, que las acciones administrativas para el desplazamiento de los servidores dentro de la Carrera Administrativa son: designacin, rotacin, reasignacin, destaque, permuta, encargo, comisin de servicios y transferencias.

3. Por su parte el D.L. 25957, estableci el porcentaje lmite del cual no poda exceder el personal de confianza y el personal destacado en las diferentes entidades pblicas.

4. En primer lugar, debemos precisar que la presente Ley se refiere exclusivamente a los servidores pblicos que se encuentran bajo los alcances de la Ley de Bases de la Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, Decreto Legislativo 276, es decir bajo el rgimen laboral del sector pblico, debido que ellos son los nicos que tienen segn su legislacin la posibilidad de ser desplazados a otros entes u organismos de la Administracin Pblica.

5. El artculo 1 del Decreto Legislativo 276, seala que slo es aplicable para los servidores pblicos que prestan sus servicios de manera estable y

6


permanente en la Administracin Pblica. Es as que el artculo 2 de la acotada norma dispone que no estn comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores pblicos contratados, entre otros, es decir la norma acepta que existen servidores pblicos estables y servidores pblicos contratados, quienes en comn tienen el hecho que realizan una funcin pblica a favor de la Administracin Pblica (Estado). 6. Es as que la norma que se plantea restablecer su vigencia, se refiere al Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, norma que resulta aplicable slo a los servidores pblicos estables, sujetos al rgimen laboral de la actividad pblica (Decreto Legislativo 276).

7. Adems, no es posible incluir a los servidores pblicos contratados dentro de los alcances de la Ley, pues al encontrarse este grupo de trabajadores dentro del rgimen laboral de la actividad privada, su relacin laboral es regulada por el TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competividad Laboral, Decreto Supremo 003-97-TR, que dispone en su artculo 30 inciso c) que los trabajadores no pueden ser traslados a otro centro de trabajo del que habitualmente venan prestando servicios, caso contrario se configurara un acto de hostilidad contra el trabajador.

8. En segundo lugar, es cierto que se pretende restablecer las distintas modalidades de desplazamientos de personal establecidas en el artculo 76 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, pero no de forma irrestricta, pues ellas siempre estarn sometidas al control de los entes fiscalizadores y controladores de la administracin pblica, como es la Contralora General de la Repblica, Contadura Pblica y el Congreso de la Repblica.

9. El restablecimiento de los desplazamientos en la Administracin Pblica resulta necesario para afrontar justamente el problema de la burocratizacin, y por ende evitar la contratacin de nuevo personal estable por parte del Estado, pues ste podr utilizar el que tiene en sus planillas para cubrir las vacantes que sean necesarias en las diferentes dependencias de la Administracin Pblica.

10. Adems esta medida va en concordancia con las normas de austeridad presupuestal del gobierno central, pues su objetivo principal es evitar la contratacin de nuevo personal para el Estado, que cubran vacantes temporales, las cules desde ahora seran cubiertas por personal del propio sector pblico.

7


11. De otra parte, la experiencia de los servidores pblicos permanentes permitir que los puestos sean ocupados por personal plenamente capacitado en el manejo de la cosa pblica. De esta forma, se dar un mejor manejo administrativo de los recursos humanos con que cuenta el ente estatal. De igual manera, ello permitir el ascenso progresivo del personal dentro de la administracin pblica.

12. Finalmente, la ejecucin de esta medida en nada perjudicar la reforma integral del rgimen de la carrera administrativa que se pretende hacer prximamente, pues al contrario permitira demostrar en la prctica si la institucin del desplazamiento funciona realmente, para luego ser incorporada en la reforma como una muestra de una adecuada administracin de los recursos humanos en la administracin pblica.

CONCLUSIN

Por las consideraciones expuestas, la Comisin de Trabajo acuerda, por UNANIMIDAD, APROBAR e INSISTIR en la autgrafa con el siguiente texto ente TEXTO SUSTITUTORIO:

POR TANTO

EL CONGRESO DE LA REPBLICA

HA DADO LA LEY SIGUIENTE:

LEY QUE RESTABLECE DESPLAZAMIENTOS DE PERSONAL

EN LA ADMINISTRACION PUBLICA

Artculo 1.- Del objetoRestablzcanse las distintas modalidades de desplazamiento de personal previstas en el artculo 76 del Decreto Supremo No. 005-90-PCM, conforme a la ley de la materia.

8


Artculo 2.- DerogatoriasDergase los artculos 2,3 y 5 del Decreto Ley N 25957, normas complementarias y todas las disposiciones que s opongan a la presente Ley.

Artculo 3.- De la vigencia de la leyLa presente Ley entrar en vigencia al da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial EL PERUANO.

LUIS NEGREIROS CRIADOPresidente de la Comisin de Trabajo

YONHY LESCANO ANCIETA JUAN DE DIOS RAMIREZ CANCHARI

------------------------------ ------------------------------SANTOS JAIMES SERKOVIC ENITH CHUQUIVAL

---------------------------------- ------------------------------------DORA NUEZ DAVILA JOSE LUIS RISCO MONTALVAN

--------------------------------------------- ----------------------------------------JAVIER VELSQUEZ QUESQUEN MARIO MOLINA ALMANZA

9


RESOLUCIN DE CONTRALORA N 123-2000-CG(Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01 de julio del 2000)

700.1 700-09 DESPLAZAMIENTO DE PERSONAL

Las acciones que implican desplazamiento del personal (rotacin, destaque, traslado, reubicacin y otras) deben responder a necesidades institucionales, debidamente justificadas, dado que constituye una prctica sana de control interno.

Comentario:

1. El desplazamiento del personal, incluye un conjunto de acciones que estn orientadas a ampliar sus conocimientos y experiencias, con el objeto de fortalecer la gestin institucional.

2. La rotacin de personal es la accin regular dentro de perodos preestablecidos, que conlleva al desplazamiento de los servidores y funcionarios a nuevos cargos, con el propsito de ampliar sus conocimientos, disminuir errores y evitar existencia de personal indispensable. La rotacin, cuando es muy frecuente, puede afectar la operatividad interna de la entidad, sino se adoptan adecuadas medidas para su racionalizacin.

3. En los casos de personal que tenga a su cargo la administracin o disposicin de fondos y/o bienes pblicos, es conveniente que esta rotacin en el cargo se efecte cada dos (2) aos, como prctica sana de control interno, a fin de favorecer un ambiente de control Interno probo, as como de evitar riesgos previsibles.

4. Las permutas, destaques, traslados, reubicaciones y otras acciones de personal, deben responder a necesidades institucionales, y estar debidamente justificado.

10


LOS RGANOS COLEGIADOS

CONCEPTO:

Son aquellos en los que el ejercicio de la funcin est encomendado de manera

simultnea a varias personas fsicas, que actan entre s con nivel de igualdad

Consejo Universitario, la Asamblea Regional, el Congreso de la Repblica, el

Concejo Municipal, el Concejo de Facultad - sin perjuicio de las atribuciones

puestas a cargo exclusivo de la persona que dirige o preside el organismo

(Presidente del Congreso, Director de Escuela, Rector, etc.).

CARACTERISTICAS:

El principio regulador de los rganos colegiados est constituido por la decisin

de la mayora. Los rganos colegiados actan en forma intermitente y no de

manera continua. Los colegios expresan sus decisiones en actos denominados

deliberaciones y las decisiones que tomen se reputan, en principio, acto

administrativo, y excepcionalmente en casos muy particulares como simple acto

de administracin, como por ejemplo cuando se dispone que un proyecto pase a

comisin para estudio.

FUNCIONAMIENTO:

Para constituir un "collegium" se requiere, como mnimo, tres personas,

prefirindose siempre el nmero impar, a fin de poder establecer mayoras y

minoras. Esto es desde luego en la doctrina contempornea, pues el el Derecho

clsico encontramos no que haba la necesidad de tres miembros para establecer

el collegium, tal es as que en el Derecho Romano exista un collegium con solo

dos integrantes, como ocurra en el caso de los cnsules que remplazaron a los

1


reyes durante la poca.

En el sistema legal peruano encontramos una regulacin especial sobre el

funcionamiento de los rganos colegiados en la Ley N 27444: Ley del

Procedimiento Administrativo General artculos 95 al 102, lo cual constituye un

notable avance en materia del Derecho Organizativo, pues antes de esta

normativa solo existan los reglamentos aprobados por normas administrativas,

que se modificaban de acuerdo a las necesidades de la poca, y que en temas

similares tenan diferente normatividad, lo cual genero no solo confusin e

inestabilidad, sino desconfianza en las decisiones de los rganos colegiados.

La regulacin vigente es decir la que ha establecido la ley N 27444

comprende dentro de sus alcances a:

a) Los rganos colegiados permanentes, es decir aquellos que funcionan de

manera estable dentro de las entidades. Ejemplo: El consejo universitario, los

consejos de vigilancia, las comisiones permanentes de procesos disciplinarios,

los comits de adquisiciones, los consejos municipales.

b) Los rganos colegiados temporales, como es el caso de los jurados

electorales provinciales cuyo funcionamiento se produce solo durante los periodos

de elecciones.

c) Los rganos colegiados en los que participen representantes de

organizaciones gremiales, sociales o econmicas no estatales. Deben

entenderse que se refiere este dispositivo a las entidades que estn sometidas a

la Ley N 27444, y es el listado que se consigna en el artculo I del Ttulo

Preliminar de la ley.

El fundamento del artculo 95 de la Ley 27444 lo explica el profesor Morn Urbina

2


(MORON URBINA, Juan Carlos; COMENTARIOS A LA LEY DEL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL; Edit. Gaceta Jurdica, Lima

200, Pag. 243) cuando seala que: La Comisin crey conveniente regular un

rgimen general para todos los rganos colegiados, del modo ms amplio posible

que pueda dar un carcter unitario a todos ellos. Se trata tambin de evitar que

los rganos colegiados tengan tratamientos dispares en temas importantes como:

quorum, rgimen de votacin, composicin, funcionamiento, etc.; y de otra parte,

que los propios colegiados queden libres a la autoregulacin. No se trata de

inducir o exigir que las entidades que no los tengan se organicen bajo la forma de

rganos colegiados, sino de dar un rgimen legal que uniformice el rgimen

interno de aquellos que los tengan.

AUTORIDADES DE LOS ORGANOS COLEGIADOS

La ley establece que todo rgano colegiado est representado por su respectivo

Presidente, y que este es el encargado de asegurar la regularidad de las

deliberaciones y ejecutar los acuerdos. Se establece tambin que los rganos

colegiados deben contar con un Secretario cuya funcin es la de preparar la

agenda, llevar , actualizar y conservar las actas de las sesiones, comunicar los

acuerdos, otorgar las copias y dems actos propios de la naturaleza de su cargo.

(Art. 96.1 Lex Cit.). La ley comentada establece que cuando no existe regla

expresa para sobre la nominacin de los cargos, estos son elegidos por votacin

entre sus propios integrantes, por mayora absoluta de los votos, y en los casos

de ausencia justificada pueden ser sustituidos por los suplentes o por quien fuera

elegido entre los miembros del cuerpo colegiado.

ATRIBUCIONES DE LOS MIEMBROS:

El dispositivo legal sub examine establece tambin las atribuciones de los

miembros de los rganos colegiados en el artculo 97 y seala que les

corresponden las siguientes:

3


a) Notificacin de las sesiones.- Estas deben realizarse con antelacin,

indicando la agenda de la orden de da y la informacin suficiente sobre cada

tema, de manera que puedan conocer las cuestiones que deban ser debatidas.

b) Participar en los debates de las sesiones.

c) Ejercer el derecho al voto y formular cuando lo considera necesario su voto

singular, as como expresar los motivos que lo justifiquen. La

fundamentacin de un voto singular puede ser realizada en el mismo

momento o entregarse por escrito hasta el da siguiente.

d) Formular peticiones de cualquier clase, en particular para incluir temas en

la agenda, y formular preguntar durante los debates.

e) Recibir y obtener copias de cualquier documento o acta de las sesiones del

rgano colegiado.

REGIMEN DE LAS SESIONES:

Dado que su actuacin es intermitente, para que el rgano funcione, se deben dar

los siguientes pasos:

Convocatoria: Es necesario que se convoque por escrito a todos los

integrantes del colegio, indicando el da, la hora y el lugar de su reunin. El

lugar de la reunin ser, por lo general, la sede pre establecida para dicho

efecto, sin embargo esto no le impide de poder reunirse en un lugar diferente

cuando la necesidad as lo requiera. Las convocatorias las realiza el

Presidente, y debe de notificarse con la agenda, sin embargo el numeral 98.3

de la ley establece que puede prescindirse de la convocatoria cuando todos

sus integrantes se encuentren reunidos y acuerden por unaminidad iniciar una

4


sesin. Una vez iniciada la sesin no puede ser objeto de acuerdo ningn

asunto que se encuentre fuera de la orden del da, salvo que por unanimidad

los miembros del colegiado aprueben su inclusin, atendiendo a la urgencia de

adoptar acuerdo sobre ello.

Quorum o nmero legal: Es la cantidad o nmero de miembros que se exigir

para la constitucin y funcionamiento del rgano colegiado. El principio del

qurum se requiere tanto para la instalacin de la sesin o debates si fueras

varios, y debe de mantenerse en el momento en que debe de producirse la

votacin. Los acuerdos se adoptan por mayora de los asistentes, los

miembros que expresen su voluntad contraria a la mayora deben hacer

constar en el acta su posicin y los motivos que lo justifiquen, lo cual debe ser

insertada en el acta respectiva. Otra de las peculiariades de la ley es la

obligatoriedad del voto, y solo pueden abstenerse de votar en los casos que

establece la ley, que es a los que se refiere el artculo 98 de la Ley N 27444.

El numeral 99.3 de la ley establece que una vez instalada la sesin, puede ser

suspendida slo por fuerza mayor, con cargo a continuarla en la fecha y lugar

que se indique al momento de suspenderla. De no ser posible indicarlo en la

misma sesin, el Presidente convocar la fecha de reinicio notificando a todos

los miembros con antelacin prudencial.

Orden del da: Con este nombre se identifica a todos los puntos que se van a

tratar dentro de la reunin o asamblea. Estos puntos deben haberse

comunicado con la debida anticipacin a los miembros del rgano colegiado

en el acto de la convocatoria. El orden del da es de carcter inmutable, es

decir que no ser posible tratar puntos no incluidos dentro de la convocatoria,

salvo casos excepcionales por acuerdo del collegium se disponga incluir otros

puntos diferentes a los que motivaron la convocatoria. El desconocimiento de

dicho acuerdo constituye una violacin a la decisin del collegium.

Decisiones: Todas las decisiones se toman por mayora, previa deliberacin y

votacin. La mayora puede ser: simple, relativa o mayora absoluta, u otras.

5


En el sistema legal peruano no se admiten las abstenciones en los rganos

colegiados porque as lo dispone la Ley N 27444 Ley del Procedimiento

Administrativo General, en este sentido nuestro sistema legal adopta como

doctrina legal el criterio de Marienhoff por el que todo funcionario o empleado

pblico tiene el deber jurdico de cumplir las funciones propias del cargo que

ocupa.

Abstenerse por propia autoridad y sin motivo legal que lo justifique significa un

uso indebido del instituto de la abstencin que solo puede producirse en los

casos y por los motivos que seala la ley. Si un miembro se abstiene, aunque

se retire del recinto de debates, presencia debe ser tenida en cuenta como

una presencia efectiva a los efectos del qurum requerido para que la

votacin pueda ser vlida, es decir que se le debe tener como si estuviera

presente.

Los miembros de un collegium que no hayan asistido al debate, o votaron en

contra de los acuerdos adoptados, o que hayan salvado su voto dejando

constancia en las actas de su oposicin, quedan liberados de toda

responsabilidad por las consecuencias que pudiera generar el acto emitido o

por aquello que haya resuelto por el rgano.

Finalmente, el artculo 102 establece la obligacin de consignar los acuerdos

de las sesiones en actas, indicando la presencia de los asistentes, as como el

luegar y tiempo en que ha side levantada, los puntos de deliberacin, y cada

acuerdo por separado, con la indicacin d ellos votos de todos los

participantes. Las actas deben ser leidas ya probadas por los miembros del

colegiado al finalizar la sesin o al inciarse la siguiente sesin, lo cual no

inpide que el Secretario certifique los acuerdos especficos ya aprobados, y

tambin se establece que el pleno puede autorizar la ejecucin de los

acuerdos enforma inmediata, lo cual debe tambin constar en elacta

respectiva.

6


Las actas deben ser firmadas por el Presidente y el Secretario, as como por

quienes hayan votado singularmente y por quienes lo soliciten.

7


EL SERVICIO PBLICO

1. Concepto:

Se denomina servicio pblico al conjunto de prestaciones tcnicas individualizadas en el usuario

que efecta el Estado para satisfacer una necesidad pblica. Es una forma clsica de

manifestacin de la actividad administrativa del Estado.

Si entendemos al servicio pblico como una variable podemos descomponerla en los siguientes

indicadores:

La presencia de una prestacin tcnica, expresada en actividades diferentes del acto

administrativo, porque no son prestaciones de naturaleza jurdica sino que se manifiestan en

actividades de carcter tcnico: agua potable, alumbrado pblico, limpieza de calles,

mantenimiento de parques, Etc. Queda as excluido lo que la doctrina italiana (ZANOBINI, ALESSI,

GIANNINI), por oposicin al concepto de servicio pblico, denomina funciones pblicas, esto

es, aquellas actividades desarrolladas por el poder pblico desde una posicin de supremaca y

destinadas a beneficiar a la colectividad en su conjunto (uti universi), como, por ejemplo, el

mantenimiento de un ejrcito, el sistema judicial, la recaudacin de tributos, etc.

Individualizacin, porque debe estar dirigido a una persona en particular o a un grupo de personas

tratndose de servicios potenciales, resultando indiferente si el administrado hace o no uso real del

servicio, basta que est a su disposicin para que pueda ser individualizado, como es el caso de

los parques y jardines, pues es opcional del administrado pasearse o no por ellos.

Actividad estatal: Puede ser una actividad directa del Estado o puede este efectuar la prestacin

por medio de terceros o en forma asociativa con estos, en suyo caso acta mediante las

denominadas entidades reguladoras. El servicio en cuestin ha de estar sometido en su

organizacin y funcionamiento a un rgimen jurdico de Derecho Pblico, lo que supone, por

consiguiente, el establecimiento de diversas prerrogativas en favor de la Administracin titular de

aqul. Lo anterior se explica en atencin a la esencialidad de los intereses protegidos, cuya

satisfaccin debe garantizarse en todo caso, debiendo prevalecer esta finalidad sobre los intereses

de sujetos particulares, incluido el propio gestor material del mismo.

1


Necesidad pblica: Es una de las peculiaridades de la actividad del Estado, se entiende por

necesidad pblica al conjunto de requerimientos que nace de la vida colectiva, los cuales deben

ser satisfechos de muchas y variadas maneras, tratndose de los servicios pblicos es que estos

son satisfechos por el Estado debido a que son indispensables para la vida en comunidad, y

porque su funcionamiento es costoso o talvez no resulte atractivo para los inversionistas. Las

prestaciones indicadas no tienen por objeto satisfacer cualquier tipo de necesidades pblicas, sino

slo aqullas que puedan calificarse de esenciales; es decir, como ha sealado el Tribunal

Constitucional espaol, aqullas vinculadas a la satisfaccin de necesidades vinculadas con la

vigencia de los derechos esenciales.

La presencia de los servicios se encuentra en relacin directa con la calidad de vida, pues a mayor

cantidad de servicios disponibles mejor es la calidad de vida de los administrados.

Las actuaciones de ndole prestacional por parte del Estado no son un fenmeno nuevo en la

Historia de la Humanidad, estas manifestaciones se han dado prcticamente en todas las

pocas. Sin embargo la consagracin del concepto de servicio pblico tiene un origen histrico

en la Francia de la transicin del siglo XIX al XX, muy en particular de la mano de los autores de

la denominada Escuela Realista de Burdeos.

En la evolucin de su elaboracin doctrinal, pueden distinguirse dos etapas que, a su vez, han

influido en la doble conceptuacin con la que principalmente se ha empleado el trmino con

posterioridad:

a) Por un lado, una concepcin amplia, omnicomprensiva, manejada por el creador de la

Escuela aludida, LEN DUGUIT (1859-1928), quien desde una perspectiva social y finalista

defiende la nocin de servicio pblico como justificacin misma del poder del Estado. La

actuacin de este ltimo slo se legitimara en la medida en que satisficiera necesidades

pblicas y pudiera ser calificada como servicio pblico. Como se puede comprender, se trata

de una concepcin ms filosfica que jurdica que, hoy en da, entronca directamente con los

postulados del Estado Social, en cuanto subraya el deber de los poderes pblicos de garantizar

la prestacin de los servicios esenciales para la comunidad.

b) La nocin ms estricta toma como punto de partida las elaboraciones posteriores de los

discpulos de DUGUIT, como JZE, BONNARD o ROLLAND. Desde este punto de vista, el

servicio pblico se configura como una tcnica concreta de gestin de aquellos servicios

esenciales a los que antes aludamos. De este modo termin por definirse como la actividad

desarrollada por el estado para atender necesidades de inters general que los individuos no

pueden satisfacer aisladamente y que, en su organizacin y funcionamiento, se encuentra

2


sometida a un rgimen jurdico especial de Derecho Pblico.

Caractersticas:

Continuidad: la prestacin no puede interrumpirse ni paralizarse. Un servicio es continuo cuando

no se interrumpe.

Regularidad: Un servicio es regular cuando se presta en forma correcta y de acuerdo con la

reglamentacin vigente.

Igualdad: el servicio debe prestarse en igualdad de condiciones, pero ello no impide que se

establezcan diversas categoras de usuarios mantenindose en estricta igualdad a todos los que

estn en la misma situacin.

Generalidad: el servicio pblico es para todos y no para determinadas personas. No pueden

negarse las prestaciones a quienes las solicitan, si estn en condiciones reglamentarias.

Tasa: La diferencia sustancial con el precio es que la tasa es el justiprecio del servicio recibido en

tanto que el precio es el justiprecio mas la utilidad, y en una relacin pblica el Estado no puede

perseguir lucro pues para suplir sus necesidades de financiamiento cuenta con el Impuesto.

Igualmente debe diferenciarse la Tasa de los precios pblicos, porque la Tasa es un pago de

naturaleza tributaria, en tanto que el precio pblico es de naturaleza contractual, est conformada

por el justiprecio mas una utilidad regulada, adems no puede exigirse coactivamente como si

ocurre con la Tasa.

Confusiones terminolgicas.

- La confusin ms extendida es la que toma como base la literalidad de la expresin. Desde esta

perspectiva totalmente ajena al concepto jurdico se confunde servicio pblico con todo

servicio abierto o disponible al pblico en general o de utilidad para el mismo. Con este sentido

se emplea la expresin para usos tan diversos como son desde la designacin del servicio

pblico de fax que podemos encontrar en una papelera, hasta ciertos programas de televisin

de bsqueda de personas, o con informacin sobre consumo, salud, etc.

- La confusin entre servicio pblico y sector pblico. Este ltimo concepto hace referencia a todo

aquello que pertenece o se encuentra bajo el control, tutela o dependencia de una Administracin.

Con este sentido, muy popularizado en los medios de comunicacin, es frecuente calificar de

servicio pblico a toda empresa pblica. Ciertamente, las hay que gestionan servicios pblicos,

3


pero no todas ellas tienen este cometido.

- La confusin entre servicio pblico y funcin pblica. Desde esta perspectiva se habla a menudo

de servicios pblicos para referirse a lo que no son sino manifestaciones de tpicas funciones

pblicas, como ya hemos visto ms arriba (Justicia, tributos, defensa, etc.). Dentro del mundo

jurdico destaca el hbito de emplear la expresin servicio pblico como sinnimo de giro o

trfico de la Administracin en sentido amplio, a efectos de delimitacin del rgimen jurdico

(pblico o privado) aplicable, as como de las correspondientes competencias jurisdiccionales

(contencioso-administrativas o civiles).

- La confusin ente servicio pblico con servicios esenciales. Es muy habitual el uso que

confunde servicios pblicos con servicios esenciales, siendo aquel trmino en realidad

aplicable a una concreta tcnica de gestin de estos ltimos (que, desde luego, no es la nica; ni

siquiera la ms popular en la actualidad), como ya se ha dicho.

Modos de gestin de los servicios pblicos en su acepcin estricta.

Los servicios pblicos definidos conforme a las notas examinadas ms arriba (que, por tanto, son

siempre de titularidad administrativa) pueden ser, no obstante, gestionados materialmente de

forma directa por la propia Administracin o indirectamente a travs de un empresario particular:

Modos de gestin directa. Al quedar en manos pblicas, no slo la titularidad, sino tambin la

gestin del servicio, no hay plazo mximo de duracin aplicable. A este respecto, las modalidades

de gestin posibles son las siguientes:

Por la propia Administracin, bien creando en su seno un rgano especfico al efecto (gestin

mediante establecimiento propio sin personalidad), bien encomendando dicha labor a un rgano

ordinario de la misma, que suma esta tarea al resto de las competencias que ya tuviera atribuidas

(gestin indiferenciada).

Por terceros, cuando la prestacin no est a cargo del Estado directamente sino que se realiza por

medio de terceros, esta forma de prestacin puede darse de diversas maneras:

Concesin, en la que el empresario gestiona el servicio a su propio riesgo y ventura. Es la figura

ms habitual.

Concierto, en el que la Administracin contrata con una persona fsica o jurdica que venga

realizando prestaciones anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se trate. Es muy

4


frecuente en el mbito de la sanidad y la educacin, en donde, adems, existen normas

especficas al respecto.

Gestin interesada, conforme a la cual la Administracin y el empresario gestor pactan que ambos

participarn en los resultados de la explotacin en la proporcin que se establezca en el contrato.

La sustantividad de esta frmula ha sido muy discutida, de forma que para una gran parte de la

doctrina no hace referencia sino a un determinado tipo de clusulas que puede adicionarse a

cualquiera de las otras formas de gestin indirecta que venimos citando.

Arrendamiento. Se trata de una forma de gestin de perfiles conceptuales muy confusos, con la

que a menudo se alude a hiptesis muy diversas: A veces se emplea para designar

simplemente aquellos supuestos en los que la Administracin cede las instalaciones o bienes

precisos para la gestin del servicio al empresario encargado de ello. Desde esta perspectiva,

esta figura no sera sino una variedad de la concesin, caracterizada por el dato de que los

gastos de primer establecimiento del gestor seran nulos o mnimos. En otras ocasiones se

alude con ello a aquella frmula en la que la retribucin del contratista vendra dada por un

precio alzado que le abonara la Administracin titular del servicio. Con ello se diferenciara de

la concesin en sentido estricto, pues en esta ltima figura el empresario gestor percibira

directamente sus ingresos a partir de las tarifas que cobrara por el servicio, corriendo, por tanto,

con los riesgos econmicos de la explotacin. Finalmente, en ocasiones se emplea para aludir a

un tipo especial de arrendamiento de bienes destinados a la prestacin de algn servicio. En

este caso, quien pagara la remuneracin es el empresario por el aprovechamiento de tales

instalaciones, que perteneceran a la Administracin.

En forma mixta, cuando el Estado realiza la prestacin del servicio adoptando una forma de

sociedad mercantil en cuyo capital participa la Administracin con personas naturales o jurdicas,

por s o medio de una entidad pblica, en concurrencia con otras personas fsicas o jurdicas

(gestin mediante sociedad de economa mixta).

5


EL ACTO ADMINISTRATIVO

1.- Concepto y Definicin

Se define como acto administrativo una declaracin que, en ejercicio de sus funciones, realiza la autoridad administrativa, con la finalidad de crear, modificar o extinguir relaciones de Derecho pblico.

El acto administrativo es un acto jurdico estatal, es el resultado del ejercicio de la funcin pblica, en

razn de lo cual configura un rgimen exorbitante del Derecho comn ( Derecho privado ).

2. Naturaleza jurdica del Acto Administrativo.

a) Es declarativo.- Porque su materializacin se formaliza mediante la exteriorizacin o

publicacin, que consiste en hacer conocer la decisin al administrado, sin este requisito

no es ms que un proyecto que no ha ingresado a la esfera del Derecho. Una resolucin

puede estar firmada, numerada y fechada pero sin el requisito de la notificacin ( publicidad ) no

es ms que un proyecto que no causa estado, ni tiene efecto jurdico alguno.

b) Es jurdico.- Porque se fundamenta en la norma legal y porque quien lo emite lo hace

premunido de una facultad legal y en ejercicio de una funcin pblica.

c) Es unilateral.- Porque para su creacin requiere solamente de la decisin de una parte, que

es el agente o funcionario pblico, no requiere del concurso de otras voluntades, y la

7 libro derecho administrativo.pdf

Documents