ความรเกยวกบทรสต

ฝายพฒนากฎเกณฑส านกงาน ก.ล.ต.เมษายน 2556

Content

2

1. ความรเบองตนเกยวกบทรสต และกฎหมายทรสตเพอธรกรรมในตลาดทน

2. ความสมพนธของทรสตกบกฎหมายหลกทรพยฯ

3. ความแตกตางทส าคญระหวางทรสตกบกองทนรวม

ทรสต คออะไร

3

• ทรสต ไมใชนตบคคล

• ทรสต เกดขนโดยสญญา

• ทรสต เปนการจดการทรพยสนรปแบบหนง ซงก าหนดความสมพนธของบคคล 3 ฝาย คอ

1) ผกอตงทรสต (Settlor)

2) ทรสต (Trustee)

3) ผรบประโยชน (beneficiary)

โดยเปนความสมพนธทตงอยบนความไววางใจ

ก าเนดของทรสต

4

• หลกทรสต พฒนาขนครงแรกในยคโรมน โดยเปนทรสตทกอตงขนตามพนยกรรม (testamentary trusts) เทานน

• ทรสตทกอตงขนในระหวางทผกอตงทรสตยงมชวตอย (living trust) ถกพฒนาขนในประเทศองกฤษ ในยคกลาง โดยขนนางทออกรบ ไดมอบทดนใหแกผทตนเองไววางใจ เพอใหดแลจดหาประโยชนแกครอบครวของขนนาง

• ศาลองกฤษ พฒนาหลก living trust ขนวา ผทรบมอบทดนจากขนนาง มหนาทอนเกดจากความไววางใจและจะตองปฏบตตามค ามนทใหไวกบขนนาง โดยไมอาจใชสทธเยยงเจาของกรรมสทธทว ๆ ไปได

โครงสรางพนฐานของทรสต

5

SettlorTrustee

Beneficiary

TRUSTTRUST

โอนทรพยสน + แสดงเจตนาตงทรสต

ดแลจดการทรพยสนเพอผรบประโยชน

องคประกอบของการกอตงทรสต

6

1. หลกความแนนอน 3 ประการ (Three certainties)

» ความแนนอนในเจตนาตงทรสต (Certainty of word)

» ความแนนอนของทรพยสนในกองทรสต (Certainty of subject matter)

» ความแนนอนของผรบประโยชน (Certainty of object)

2. การท าใหทรสตมกรรมสทธหรอสทธในทรพยสนของกองทรสต (Vesting)

3 Certainties Vesting

พฒนาการของทรสตในตางประเทศ

7

• Express Trust

ทรสตทกอตงขนดวยการแสดงเจตนาอยางชดแจงของผกอตงทรสต

• Implied Trust

ทรสตทเกดขนโดยปรยาย ไมไดมการแสดงเจตนาออกมาอยางชดเจน แตเปนกรณทศาล หรอบทบญญตของกฎหมายถอวาเกดทรสตขน โดยพจารณาจากขอเทจจรงตาง ๆ

• Statutory (Business) Trust

ทรสตทตงขนเพอใชในการประกอบธรกจ กอตงขนตามขนตอนในกฎหมาย (เชน ยน certificate of trust ตอหนวยราชการ) โดยกฎหมายก าหนดใหทรสตประเภทนเปน legal entity และมชอเปนเจาของทรพยสนเอง โดยไมตองอาศยชอทรสต

ทรสตในประเทศไทย

8

• กอน พ.ศ. 2478 : ศาลไทยยอมรบหลกทรสต แมไมมกฎหมายรองรบไวอยางชดเจน (มกฎหมายบางฉบบอางถง เชน กฎหมายเกยวกบการออกโฉนดทดน)

• พ.ศ. 2478 – 2549 : ปพพ. หามตงทรสตไวในมาตรา 1686 “อนวาทรสตนน จะกอตงขนโดยทางตรงหรอโดยทางออมดวยพนยกรรมหรอดวยนตกรรมใด ๆ ทมผลในระหวางชวตกดหรอเมอตายแลวกด หามผลไม”

อยางไรกตาม มกฎหมายหลายฉบบและค าพพากษาฎกาทรองรบทรสตทเกดขนกอนป 2478 ใหยงมผลตอไปได

พ.ศ. 2550 ถงปจจบน : ปพพ. มขอยกเวนใหตงทรสตไดตามกฎหมายพอการกอตงทรสต และมการตรา พ.ร.บ. ทรสตเพอธรกรรมในตลาดทน พ.ศ. 2550 ขนบงคบใช ซงเปนกฎหมายฉบบแรกของประเทศไทยทวาดวยการกอตงทรสต

ทรสตเพอธรกรรมในตลาดทน

9

• พ.ร.บ. ทรสตฯ เปดใหกอตงทรสตเพอธรกรรมในตลาดทน ทคณะกรรมการ ก.ล.ต. ประกาศก าหนดในเรองตอไปน

– การออกหลกทรพยตาม พ.ร.บ. หลกทรพยฯ

– การแปลงสนทรพยเปนหลกทรพยตาม พ.ร.ก. นตบคคลเฉพาะกจฯ

– ธรกรรมอนทสงเสรมหรอเอออ านวยตอตลาดทน

• ในปจจบน คณะกรรมการ ก.ล.ต. ออกประกาศใหกอตงทรสตได โดยแบงออกเปน 2 กลมใหญ ๆ คอ

– ทรสตส าหรบการบรหารและจดการลงทน (Active Trust) ทมการออกใบทรสต

– ทรสตส าหรบการถอครองทรพยสนหรอเพอประโยชนในการช าระหนในการออกหลกทรพย (Passive Trust)

ทรสตเพอธรกรรมในตลาดทน (ตอ)

10

Active Trust

• ทรสตเพอการลงทนของผลงทนสถาบนและรายใหญ(II/HNW Trust Fund)

• Real Estate Investment Trust (REIT)

• Exchange Traded Trust (ETT)

• Special Purpose Trust (เพอการแปลงสนทรพยเปนหลกทรพย)

• ทรสตเพอการออกศกก

Passive Trust

• ทรสตเพอการออกและเสนอขายหนใหกรรมการและพนกงาน (ESOP)

• ทรสตเพอโครงการรวมลงทนระหวางนายจางและลกจาง (EJIP)

• ทรสตในการออก Derivative Warrant

• ทรสตทใชเพอตงบญชเงนส ารอง (reserve account) หรอเงนทนทยอยช าระ (sinking fund) เพอการช าระหนหนก

• ทรสตทใชเพอตงบญชทรพยสน ในการเรยกเกบหนใหนตบคคลเฉพาะกจ

วธการกอตงทรสต ตาม พ.ร.บ. ทรสตฯ

11

• กอตงดวยการท าสญญาเปนหนงสอและโอนทรพยสน ฯลฯ ใหทรสต

• กอตงดวยการท าหนงสอแสดงเจตนายนตอส านกงาน ก.ล.ต.(ผกอตงทรสตกบทรสต เปนคนเดยวกน ; Declaration of Trust)

ผกอตงทรสต

ทรสต

ผรบประโยชน

Trust Deed + โอน

ดแลจดการ& สงประโยชน

ผกอตงทรสต+ ทรสต

TRUST TRUST

ผรบประโยชน

Trust Deed

Personal Property

TrustProperty

ผกอตงทรสตและทรสต กบการเขาเปนผรบประโยชน

12

• พ.ร.บ. ทรสต หาม ผกอตงทรสต หรอ ทรสต เปนผรบประโยชน ในทรสต ยกเวนแตมบคคลอนเปนผรบประโยชนรวมอยดวย

[ผกอตงทรสต] ---โอน---> [ทรสต+ผรบประโยชน] = สญญาให ?

[ผกอตงทรสต+ผรบประโยชน] ---โอน---> [ทรสต] = Nominee / สญญา รบจดการ ?

• กรณทผกอตงทรสตหรอทรสต เปนผรบประโยชนดวย ประโยชนทรบจะตองไมเกนสดสวนทคณะกรรมการ ก.ล.ต. ก าหนด

• ประโยชนในสวนทเกนไปกวาทผกอตงทรสตและทรสตจะรบได ตกเปนของผรบประโยชนรายอน

ผกอตงทรสต

13

1. บรษททออกหลกทรพย ตาม พ.ร.บ. หลกทรพย

2. ผจ าหนายสนทรพย ตาม พ.ร.ก. นตบคคลเฉพาะกจฯ

3. นตบคคลทมคณสมบตตามทคณะกรรมการ ก.ล.ต. ประกาศก าหนด

– ผกอตงทรสตในกรณศกก : (1) ผระดมทน

(2) ทรสตผออกศกก

(3) ทรสตตามประกาศทรสตทวไป

– ผกอตงทรสตในกรณ REIT : ผทจะเขาเปน REIT Manager

• ผไดรบอนญาตจากคณะกรรมการ ก.ล.ต. ใหประกอบธรกจเปนทรสต

• บคคลทยนค าขออนญาตได (full license trustee)

» ธนาคารพาณชย

» สถาบนการเงนทมกฎหมายเฉพาะจดตงขน

» นตบคคลอนใดทคณะกรรมการ ก.ล.ต. ประกาศก าหนดปจจบน ก.ล.ต. ไดออกประกาศให “บรษทหลกทรพย” สามารถยนค าขอเปนทรสตของทรสตไดทกประเภท

(นอกจากน ในธรกรรมทรสตแตละประเภท ยงมประกาศก าหนดบคคลทสามารถยนค าขอเปนทรสตส าหรบทรสตประเภทนน ๆ (limited trustee) อกดวย เชน ศกก และ ทรสตเพอการลงทนในอสงหารมทรพย เปนตน)

ทรสต

14

ผลของการกอตงทรสต

15

• ผกอตงทรสตทรสต ---> ทรสตคงอยผรบประโยชน

• เปลยนทรสต ----------------------------> ทรสตคงอย

• เวนแตสญญากอตงทรสตจะก าหนดไวเปนอยางอน

ตายลมละลายเลกกจการ

สนสภาพนตบคคล

ความคงอยของทรสต แยกออกจาก ความคงอยของทรสต แยกออกจาก ผกอตงทรสต ทรสต และผรบผลประโยชนผกอตงทรสต ทรสต และผรบผลประโยชน

ผลของการกอตงทรสต (ตอ)

16

• มสทธและหนาทเฉพาะเทาทก าหนดไวในสญญากอตงทรสต เชน สญญากอตงทรสตก าหนดใหเปนผตงทรสตรายใหม

• มสทธตามกฎหมายเหนอกองทรสตในฐานะเปนเจาของทรพยสน (legal ownership)

• มหนาทจดการกองทรสตตามสญญากอตงทรสต และตามกฎหมายทรสต

• มสทธไดรบประโยชนทเกดขนจากการจดการกองทรสต (equitable ownership)

• มสทธอนตามสญญากอตงทรสต และตามกฎหมายทรสต เชน สทธเรยกรองความเสยหายจากทรสต สทธตดตามเอาทรพยคน

หลกส าคญทเกดจาก “ความไววางใจ”

17

• การหางไกลจากการลมละลาย (Bankruptcy Remoteness)

• การท าหนาทของ “ทรสต” (Fiduciary Duty)

• การตดตามทรพยสนคน (Tracing)

• การเรยกรองคาเสยหาย (Recovery When Breach of Trust)

หลกการหางไกลจากลมละลาย

18

• เอามาช าระหนสวนตวของทรสต ไมได

• ทรสตลมละลาย เอาไปรวมเปนทรพยสนในคดลมละลาย ไมได

• ทรสตช าระบญช เอาไปรวมเปนทรพยสนในการช าระบญช ไมได

เพอรกษาวตถประสงคของผกอตงทรสตทตองการใหทรพยสนในกองทรสตตกไดแกผรบประโยชน

ทรพยสนทเปนกองทรสต (Trust Property)

หนาทของทรสต

19

1. ตองจดการดวยความซอสตยสจรต ระมดระวง ช านาญ และเปนธรรม เพอประโยชนสงสดของผรบประโยชน

2. ตองไมมกระท าการทเปน conflict of interests กบทรสต ไมวาเพอตนเองหรอคนอน เวนแต

– เปนการเรยกคาตอบแทนทรสต หรอ

– เปนการจดการท fair + disclosure + ผรบประโยชนไมคดคาน

3. ตองแยกบญชและทรพยสนของทรสตออกจากกน และออกจากทรสต (segregation)

ถาไมแยก ผล = ประโยชน+ทรพยสน ---> เปนของทรสต หน ------------------------> เปนของทรสต

ถาแยก ผล = ไมให regulator นบเปนทรพยสนของทรสต

หนาทของทรสต (ตอ)

20

4. ตองจดการทรสตเอง หามมอบหมายใหผอนจดการแทน เวนแต

• สญญากอตงทรสตใหท าได

• ไมใชเรองทตองท าเฉพาะตว + ไมตองใชวชาชพทรสต

• เปนเรองปกตทมอบหมายกนได

• มประกาศคณะกรรมการ ก.ล.ต. ใหมอบหมายได

การมอบหมายตามขอยกเวน ตองอยบนหลก careful selection + adequate supervision

การมอบหมายเกนขอยกเวน ผล ---> ผกพนทรสตเปนการสวนตว ---> ไมผกพนทรสต

หนาทของทรสต (ตอ)

21

5. Co-trustee (มชอเปนเจาของรวมใน trust property)

• ตองรวมกนจดการ เวนแตสญญากอตงทรสตแยกแยะหนาทไว

• ความรบผด ---> จดการรวมกน รบผดรวมกน ---> แบงหนาทชดเจน รบผดเฉพาะงานในหนาท

6. การเขาท าธรกรรม ตองแจงคสญญาวาเปนการท าเพอทรสต

7. ถาทรสตมหนสวนตว ซงเจาหนเปนลกหนของทรสต หามน าหนไป offset กน ฝาฝน ผล = โมฆะ

การตดตามทรพยสนคน

22

• หลก Tracing

ในกรณท “ทรสต” จดการกองทรสตไมเปนไปตามสญญากอตงทรสต หรอกฎหมาย เปนเหตใหทรพยสนในกองทรสตถกโอนไปยงคนอน “ผรบประโยชน” ตดตามเอาทรพยสนคนจากบคคลนน ๆ เพอกองทรสตได โดยไมค านงวา บคคลนนจะไดรบมาจากทรสตโดยตรงหรอไม และไมวาทรพยสนนนจะเปลยนรปหรอเปลยนสภาพไปแลว

• ขอยกเวน

บคคลภายนอกไดมาโดยสจรต + เสยคาตอบแทน + ไมรวามการจดการทรสตโดยไมชอบ (คาใชจายเรยกคนจากกองทรสตไดตามทจายจรง)

• เหตผล

เปนเครองมอเพอใหผรบประโยชนปกปองสทธของตนได

การเรยกรองคาเสยหาย

23

• หลก Recovery

» ทรสตไมจดการทรสตตามสญญากอตงทรสต หรอตามกฎหมาย

» ผรบประโยชนเรยกรองคาเสยหายจาก “ทรสต” เพอกองทรสตได (คาใชจายคดจากกองทรสตตามความเปนจรง)

» เรยกจากบคคลภายนอกทชวยเหลอ/สนบสนนใหทรสต ฝาฝนหนาทไดดวย

• ขอยกเวน

ทรสตจะท าโดยสจรตและมเหตอนสมควรเพอประโยชนของกองทรสต

• เหตผล

เปนเครองมอเพอใหผรบประโยชนปกปองสทธของตนได

ความคมครองทรสต

24

• ทรสตททดรองจายใหทรสต (ตามความจ าเปนอนสมควร) มบรมสทธเหนอทรพยสนของทรสต ในการทจะไดรบช าระเงนคน

• ขอให ก.ล.ต. ออก Ruling การจดการทแตกตางจากสญญากอตงทรสตได

ถาท าตาม Ruling โดยสจรต + เพอประโยชนทดทสดของทรสตแลว = ไมตองรบผด

• กรณ Co-trustee ถาทรสตรายทคดคาน หรอถกฉอฉล ไมตองรวมรบผดกบทรสตรายอน

• ทรพยสนในกองทรสตท segregation โดยชอบ จะไมถกพจารณาเปนทรพยสนของทรสต ในการปฏบตตามกฎหมายธรกจสถาบนการเงน กฎหมายหลกทรพยฯ และกฎหมายอนทก าหนดโดยกฎกระทรวง

การก ากบดแลทรสต

25

• ตองมระบบงานทเหมาะสม ในเรองดงน

» ระบบการจดการกองทรสต เชน การแบงหนาทรบผดชอบ การคดเลอกดแลบคลากร การปองกนการลวงรขอมลภายใน การก ากบดแล ตรวจสอบ ถวงดลการปฏบตงาน และการจดเกบขอมล

» ระบบการเกบรกษาทรพยสน segregation การตรวจสอบ ดแล เบกจาย ดแลและตดตามสทธประโยชนของกองทรสต

» ระบบบรหารความเสยง การประเมนและบรหารจดการความเสยง

• ตองจดท างบการเงนของทรสต เวนแตเปน Passive Trust

• ตองด ารงฐานะการเงน หรอท าประกนภยตามทคณะกรรมการ ก.ล.ต. ประกาศ

ความรบผดของทรสต

26

ความรบผด ตอผรบประโยชน ตอบคคลภายนอก

แพง • ไมปฏบตตามสญญากอตงทรสต

• ไมปฏบตตามกฎหมายทรสต- breach of fiduciary duty- breach of conduct

• ละเมด• ผดสญญา

ถาเปนการท าตามสญญากอตงทรสต และเปนไปเพอประโยชนของทรสตโดยสมควร เรยกคนจากทรสตได

ถาเกดจากตวแทน/ผไดรบมอบหมาย ไลเบยตอได

ปกครอง• ภาคทณฑ• ปรบทางปกครอง• ต าหนโดยเปดเผย• จ ากดการประกอบธรกจ• พกการประกอบธรกจ• เพกถอนการอนญาต

• ไมปฏบตตามหลกเกณฑในกฎหมายทรสต เชน- เกณฑ fiduciary duty- เกณฑ conflict of interests- เกณฑการมอบหมายงาน- เกณฑการแบงแยกทรพยสน- เกณฑระบบงาน

อาญา • ท าใหเสยทรพย / fraud (รบผดเมอมเจตนา)

ความรบผดของตวแทนของทรสต หรอบคคลทไดรบมอบหมายใหจดการทรสต

27

ความรบผด ตอทรสต / กองทรสต ตอบคคลภายนอก

แพง • ไมปฏบตตามทไดรบมอบหมาย

• ละเมด• ผดสญญา

ถาท าเกนขอบเขต หรอเหนแกอามสสนจาง ตองรบผดเปนการสวนตว เรยกจากทรสต / กองทรสตไมได

ปกครอง • โดยทวไปไมมความรบผดทางปกครอง เวนแตจะมระบบประกาศรองรบ

• กรณ REIT manager ซงเปนผไดรบมอบหมายใหจดการกองทรสต มระบบประกาศก าหนดใหตองเปนบคคลทไดรบความเหนชอบจากส านกงาน ก.ล.ต.

ดงนน ถา REIT Manager ไมปฏบตตามหลกเกณฑเกยวกบการใหความเหนชอบ จะมความรบผดทางปกครอง (จ ากดการประกอบธรกจ / พก /เพกถอน / ก าหนดระยะเวลาหรอเงอนไขในการพจารณาค าขอในคราวตอไป)

อาญา • ท าใหเสยทรพย / fraud (รบผดเมอมเจตนา)

ความสมพนธระหวางทรสตกบกฎหมายหลกทรพย

28

• คณะกรรมการ ก.ล.ต. โดยอาศยอ านาจตาม พ.ร.บ. หลกทรพยฯ ประกาศให

1. “ใบทรสต” (trust certificate) เปน “หลกทรพย”

ใบทรสต คอ ตราสารทแสดงสทธของผถอในฐานะผรบประโยชนในทรสต ซงมการแบงเปนหนวย โดยหนวยชนดเดยวกนมมลคาทเทากน (unitization)

2. “ทรสต” ตาม พ.ร.บ. ทรสตฯ ซงมวตถประสงคในการรวบรวมเงนของผลงทน และน าไปหาประโยชนเพอผลงทน เปน “บรษท”

• ผล ---> ผเสนอขายใบทรสตตองไดรบอนญาตจากส านกงาน (กรณใบทรสตออกใหม) และยน filing

---> กองทรสตทมการ raising fund เพอน าไปหา ผลประโยชน ตองเปดเผยขอมลอยางตอเนอง เกยวกบฐานะการเงนและผลการด าเนนงานของกอง

ความแตกตางระหวางกองทนรวมและทรสต

29

เรอง กองทนรวม ทรสต

1. สถานะของกองทน นตบคคล กองทรพยสน

2. ผรบผดชอบบรหารจดการตามกฎหมาย

บรษทจดการหมายเหต delegate ไดตามเกณฑในประกาศ

ทรสตหมายเหต delegate ไดตามเกณฑในประกาศ โดยกรณ REIT บงคบ delegate การจดการให REIT manager

3. ผมชอเปนเจาของทรพย กองทนรวม ทรสต

4. ผมชอเปนคสญญาในการลงทนหรอหาผลประโยชน

กองทนรวม ทรสตหมายเหต กรณ REIT - REIT manager อาจเขาท าสญญาทเกยวกบการจดการตามทไดรบมอบหมายได

5. ผเกบรกษาทรพยสน ผดแลผลประโยชน ทรสต

6. การลมละลายเนองจากจดการกองทน

กองทนรวมลมละลายได เพราะเปนนตบคคล

ทรสตลมละลายไมได แตอาจกระทบตอฐานะทรสต

7. การคมครองทรพยสน ถาผดแลลมฯ ทรพยสนบางประเภททฝากไว อาจถกรวม

เขาในกองลมฯ กอน

ถาทรสตลมฯ กองทรสตจะถก ring fence ออกจากกองลมฯ

จดทะเบยนกองทรพยสนเปนกองทนรวม

เกดสถานะนตบคคล

โครงสรางกองทนรวม

30

กลต.กลต.

สมาคมบลจ.สมาคมบลจ.

บลจ.

ขออนมตจดตง

ขออนมตจดตง

ไดรบอนมต โครงการทไดรบอนมต

ช าระบญชช าระบญช

จดทะเบยนเลกกอง

ผถอหนวยผถอหนวยลงทน

ผดแลผลประโยช

น

ผดแลผลประโยช

น

เจาหน

เหตเลก

ซอหนวยลงทน

ซออสงหา ฯลฯใหเชา

คาเชา

ปนผล/ Capital Gain/ คนทน

กองทนกองทนรวม

ทรพยสนทเหลอหลงช าระหนช าระหน

โครงสราง REIT

31

กลต.กลต.

ขออนญาต

หนวยทรสต

ขออนญาตเสนอขายหนวยทรส

ต Trust Deed

ผถอหนวยทรสตผถอหนวยทรสต

Trustee

+ ยน Filing + รางชชวน

ต

เสนอขายหนวยทรส

ต

ซอหนวยทรสต

โอนเงนคาหนวยทรสต

ช าระบญชช าระบญชเจาหน

ซออสงหาใหเชา

คาเชาREIT

ทรพยสนทเหลอหลงช าระหนช าระหน

Distribution/ Capital Gain/ คนทน

REITREITManager

บรหาร REIT

เหตเลก

เกดทรสตเมอครบ 3 Certainties

และมการ Vesting

Q & A