administrativo sancionador contra

Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso{ucíón :ND0045-2017- TCE-Sl

Sumilla: H ( ••• ) es sufidente que la informacióninexacta presentada esté relacionada conalguno de esos aspectos (cumplimiento deun requisito o la obtendón de un beneficio oventaja para sí o para tercero),independientemente del resultado"

Lima, n 6 ENUn!7VISTO en sesión del 06 de enero de 2017, de la Primera sala del Tribunal (je

Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1617-2016.TCE, sobre el procedimientoadministrativo sancionador contra el CONSORCIO COVELPA integrado por las empresasCONSTRUCTORA CONSVlAL SL SUCURSAL PERÚ, INVERSIONES INTEGRALES EN AGUA21 SOOEDAD COMEROAL DE RESPONSABIUDAD LIMITADA - [NAGUA 21 S.R.L.,CONSTRUCTORA,EL"PAC~ICO 'S.R.Ltda. ,y'{;ONS OMEGA,SYSTEM.i.SAC.".pgr haber

1f presentad~ C1ocumenta.ción falSa y/o inJo1fnación in.ex.a~ctaer!. el 'm~rS9, .pe ~~a("lid~ac~ónPública N~ 003-2015~RH/GR. "" Primera Convocatoria, para la i:c)"ntrataciónl,1de'1laEjecución de fa Obra ~~'Ampliadón" Yi-Mf!jOramieotO" de jos Se,viciOsjf"ducativos¡de laInstitución Educativa N° 32037 de PomacuchO, distritode $anta. Naria dt;:1 Valle -Huánucd'¡ 'Infracción tipificadá enel literal hj"del numerai 50.1 a'rt:íc~ld 50!~ 'la ley N°30225, "ley de Contrataciones del Estado, y atendiendo a los siguientes:

"

<

l.

1.ANTECEDENTES:

5egún el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado. SEACE1, el 9 deoctubre de 2015, el Gobierno Regional de Huánuco, en lo sucesivo la Entidad,convocó la licitación Pública N° 003-2015-GRH/GR - Primera Convocatoria, para lacontratación de la Ejecución de la Obra "Ampliación y Mejoramiento de losservicios Educativos de la Institución Educativa N° 32037 de Pomacucho, distritode santa María del Valle - Huánuco'; en adelante el proceso de selección, porun valor referencial ascendente aS/ 3' 806,402.78 (tres millones ochocientos seis mil cuatrocientos dos con 78/100soles).

DiCho proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la ley deContratacionet del Estado, aprobada por Decreto legislativo NO 1017, modificadamediante la ley NO 29873, en lo sucesivo la Ley, y su Reglamento, aprobado porDecreto Supremo NO 184-2008-EF, modificado mediante los decretos supremos NO029-2009-EF, N° 154.2010-EF, N° 046-2011.EF, 138-2012.EF, N° 116.2013.EF, NO080.2014-EF Y NO261.2014-EF, en lo sucesivo el Reglamento.

,1Ficha SEACEobrante en el folio 12 del expediente administrativo

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2.

1r-3.

Según la ficha SEACE, el 14 de marzo de 2016, se llevó a cabo el acto depresentación de propuestas; asimismo, según acta publicada en el 5eace, el 16 demarzo de 2016, se otorgó la buena pro a favor del CONSORCIOCOVELPAintegrado por las empresas CONSTRUCTORA CONSVIAL SL SUCURSAL PERÚ,INVERSIONES INTEGRALES EN AGUA 21 SOOEDAD COMEROAL DERESPONSABIUDAD UMITADA - ¡NAGUA 21 S.R.L., CONSTRUCTORA EL PAdRCOS.R.Ltda. y CONS OMEGA SYSTEM S.A.C., en adelante el Consorcio, por el montode su propuesta económica ascendente a SI 3 '806,402,78 (tres millonesochocientos seis mil cuatrocientos dos con 78/100 soles).

El 30 de marzo de 2016 subsanado el 1 d abril del mismo año, el ConsorcioCovelpa interpuso Recurso de Apelación contra el acto de la buena pro.

El 17 de mayo de 2016, mediante Resolución NO 984-2016.TCE-S22, se resolvió,entre otros aspectos, abrir expediente administrativo sancionador al Consorcio, porsupuesta responsabilidad al haber presentado documentación falsa o informacióninexacta ante la Entidad, como parte de su propuesta, en el marco del proceso deselección.

Mediante Cédula de Notificación N° 29990/2016.TCE, a la cual se adjuntó laResoluciónN° 0984'2016-TCE-S2, presentada el 2 de junio de 2016 ante la Mesa de Partesdel Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la SegundaSala del Tribunal dispuso abrir procedimiento administrativo sancionador con lasempresas integrantes del Consorcio.

Por Decreto del 14 de junio de 20163, previo al inicio del procedimientoadministrativo sancionador, se comunicó a la Entidad4, para que cumpla conremitir un informe técnico legal de su asesoría sobre la procedencia y presuntaresponsabilidad de las empresas integrantes del Consorcio, debiendo señalar enforma clara y precisa la supuesta infracción en la que habrían incurrido. Deconsiderar la supuesta presentación de documentación falsa o adulterada y/oinformación inexacta, debía adjuntar y enumerar las copias legibles de dichosdocumentos, debiendo diferenciar qué documentos serían falsos o adulterados ycuales serían inexactos, así como indicar en qué etapa del proceso de selección sepresentaron y la fecha de recepción de los mismos. Asimismo debía remitir losdocumentos que acrediten la verificación posterior de la falsedad o inexactitud delos mismos, así como copia legible de las propuestas técnica y económicapresentadas y los antecedentes administrativos correspondientes completos,

l Obrante de folios 3 al 9 (y reverso) del expediente administrativo.J Obrante a folio 2:del expediente administrativo.4 Notificada por Cédula de Notificación N° 35655/2016.TCE el 24 de junio de 2016, obrante a folio 27 delexpediente administrativo.

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foliados y ordenados cronológicamente, entre otros documentos, según sea elcaso.

4. Por Decreto de 13 de julio de 20165, se dejó sin efecto el Decreto del 14 de juniode 2016, en el extremo que dispuso resolver bajo apercibimiento con ladocumentación obrante en autos, se dispuso comunicar al Órgano de ControlInstitucional6 de la Entidad, al no cumplir aquella con remitir la documentaciónsolicitada, reiterándose por última vez para que cumpla con hacerlo.

S. Mediante Informe N° 1188-2016-GRH-OLSA, presentado el 4 de agosto de 2016, laEntidad remitió, la información y documentación solicitada y a efectos deargumentar su denuncia, adjuntó, entre otros documentos, el Informe Técnico N°004-2016/LP-003-2015-GRH/GR' y el Informe N° 497-2016-GRH-ORA/OLSAs del

~

28 de junio de 2016, a través del cual señaló, entre otros aspectos, que se remitióla carta N°. 06S.2016::GRH.DRA-ORLSAdet 2 de. junio: de,' 2016; dirigida al'representante legal:.de"ia empresa -eóns,Omega .$ystem S.A.C., ~s~ñor: Avendaño

". . .- , . . ~.'._' ". 4",Vida! Meves, enviada con"el asunto Informacion Inexacta Anexo N°'] !... DeclaracionJurada (Art. 42 del, Reglamento de la Ley deTContratacionesdel 'Estado) ,_ycomorefere(lcia el numeral.31 d~ la"Resoiudón N~ 0984~2016~TCE-S~, 1 ~¡'''''d', .••••..,... . . c_ r."," e-tI,ASlmismo, remitió el Informe Técnico Legal N° 18-2016-GRH-GGR/ORAJ9 del 13 de'Julio de 2016, el cual señaló, entre otros aspectos:

a) La Entidad, convocó el proceso de selección, y otorgó la buena pro alConsorcio Pozuzo, frente a ello, el COnsorcio, interpuso recurso de apelacióncontra dicha decisión adoptada por el COmité Especial, y por haberlo ubicadoen segundo lugar, pese a que cumplió con los requerimientos técnicosmínimos solicitados en las bases.

El Tribunal, a través de la Resolución N° 0984-2016-TCE-S2 del 17 de mayode 2016, declaró improcedente el recurso de apelación y dispuso abrirexpediente administrativo sancionador contra de las empresas integrantes delCOnsorcio, por supuesta responsabilidad al haber presentado documentaciónfalsa o información inexacta ante la Entidad como parte de su propuesta,consistente en el Anexo N° 3 - Declaración Jurada (Art. 42 del DecretoSupremo N° 184-2008-EF) del 10 de marzo de 2016, suscrito por laconsorciada Cons Omega System S.A.C. en el marco del proceso de selección.

5 Obrante a folio 28 del expediente administrativo.6 Me<!iante Cédula de Notificación N" 43947/2016.TCE, obrante a folio 29 del expediente administrativo.1Obrante en los folios 32 al 37 del presente expediente administrativo.s Obrante en los folios 17 al 18 del presente expediente administrativo.9 Obrante de folios 465 al 467 del expediente administrativo.

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Con Decreto del 22 de agosto de 2016, se dispuso el inicio del procedimientoadministrativo sancionador contra los integrantes del Consorcio10, por su supuestaresponsabilidad al haber presentado presunta documentación con informacióninexacta, consistente en el Anexo NO 03 - Declaración Jurada (artículo 42 delReglamento) del 10 de marzo de 2016, como parte de su propuesta técnica en elmarco del proceso de selección, infracción tipificada en el literal h) del numeral50.1 del artículo 500 de la ley de Contrataciones del Estado, aprobada medianteley NO 30225.

el

dl

f)

De la revisión del expediente administrativo, el Tribunal apreció que según laPartida Electrónica N° 11692949 de la empresa Coos Omega System S.A.C.,empresa vinculada al señor Pedro Mevez Avendaño Chinchayhuara es gerenteadministrativo de dicha empresa, y a su vez, según Partida Electrónica N°11438374, gerente general de la empresa Grupo Energía y Concreto S.A.C., lacual se encontraba sancionada.

Por lo que se evidenció que ambas empresas tienen como miembro de suórgano de administración a la misma persona, aunado a ello en la base dedatos del Registro Nacional de Proveedores - RNP, se advirtió que el señorPedro Meves Avendaño Chinchayhuara es socio de la empresa Cans OmegaSystem S.A.e. y de la empresa Grupo Energía y Concreto S.A.C., y que enambos casos con un porcentaje mayor al cinco por ciento (5%) del capitalsocial.

Cabe indicar que, del Registro de Inhabilitados del RNP, por Resolución N°154-2016-TCE-S2 del 19 de enero de 2016, el Tribunal sancionó a la empresaGrupo Energía y Concreto S.A.C., con inhabilitación temporal por el período desiete (7) meses (desde el2a de enero al 28 de agosto del 2016), a raíz de esoel Tribunal consideró que la empresa Cons Omega System S.A.c., seencontraba impedida de ser participante, postor Ylo contratista en porprocesos de selección convocados por el Estado, durante el período referido,conforme a lo establecido en el literal k) del artículo 10 de la ley.

Por lo que, los integrantes del Consorcio, habrían incurrido en causal desanción al haber presentado documentación con información inexacta duranteel proceso de selección, como parte de su propuesta técnica.

10 De idamente notificadas las empresas Constructora El Pacífico S.R.ltda. el 19 de setiembre de 2016mediante Cédula de Notiflcadón N° 54067/2016.TCE, Cons Dmega System S.A.e. el 21 de setiembre de 2016mediante Cédula de Notificación NO 54069/2016.TCE, Constructora Consvial S.l. SUOJrsal Perú el 19 desetiembre de 2016 mediante Cédula de Notificación N° 54070/2016.TCE e Inversiones Integrales en Agua 21Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada el 19 de setiembre de 2016 mediante Cédula de NotificaciónNO 54071/2016.TCE.

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Para tales efectos, se les otorgó a los integrantes del Consorcio el plazo de diez(10) días hábiles para que formulen sus descargos, bajo apercibimiento de resolverel procedimiento con la documentación obrante en el expediente.

3. Mediante Formulario de Trámite y/o Impulso de Expediente Administrativo yescrito presentados el 3 de octubre de 2016 en la Mesade Partes del Tribunal, laempresa COnstructora Consvial S.L. Sucursal del Perú, se apersonó alprocedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos, alegando losiguiente:

a) Su representada contaba con un plazo de ocho (8) dias hábiles parainterponer recurso de apelación, plazo que venció el 30 de marzo de 2016,fecha en que fue interpuesto.

b) Habiendo.expedido la,Resolu.ción'N°.0984-2016,.,TCE-S2,(se resolviÓ"ideclararlniprocede'nte ij~1recurso de ..a¡)eliK;ión interpuesto y :}brir- :~~pedief1teadministrativo sc.tn<:ionado~contra el COnso.r~ioJ"porsupuesta resporisabilldadal haber pr.esenl:ado,.documentaciónfalsa~o informaciónJ inel<.acta.iante la'Entidad, comoParte de su propüesta;f!Ii ..

d) El Tribunal no tomó en consideración el artículo 220 del Reglamento quedispone que las infracciones cometidas por un consorcio durante elprocedimiento de selección y la ejecuciÓndel contrato, se imputan a todos losintegrantes del mismo, salvo que, por la naturaleza de la infracción, lapromesa formal o contrato de consorcio, o el contrato celebrado con laEntidad, pueda individualizarse la responsabilidad. La carga de la prueba de laindividualización corresponde al presunto infractor.

El derecho que invoca está acreditado en la ResoluciónW 0984-2016-TCE-S2del Tribunal.

e) En la ResoluciónW 0984-2016-TCE-S2,no se individualizó como actor de lainfracción administrativa a su representada, por el contrario se mencionó quela empresa COnsOmega System S.A.C., es la que contaba con una persona

COmoadministrados, el Tribunal vulneró su derecho, pues, el articulo 187numeral 187.2 de la Ley N° 27444, de aplicación supletoria en virtud de laTercera Disposición Complementaria y Final, establece la prohibición deagravar la situación inicial del administrado, debiendo la resolución que se

••• __ emita ser.congruente con las peticiones formuladas, previéndose en materiaadministrativa, de tal manera el principio de reforma en peor, es decir, comolo señala Eduardo J. Couture, consiste en una prohibición al juez superior deempeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediadorecurso de su adversario.

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j)

que tenía vínculo con una empresa sancionada y otros hechos mencionadosen la citada resolución, por lo tanto, es a dicha empresa a la que se debeiniciar el procedimiento administrativo sancionador y sancionar, si fuese elcaso. En lo referente a mi representada se debe archivar en forma definitivael procedimiento sancionadorque ordena el tercer punto de la parte resolutivade dicha resolución.

f) Sin embargo el Tribunal hizo caso omiso a la norma especial sobrecontrataciones gubernamentales, y les abrió procedimiento sancionador, másaún si de su empresa dependen cientos de familias de los trabajadores,profesionales, técnicos, personal administrativo, de limpieza y vigilancia, entreotros, a los cuales tendrán que despedir si es que los inhabilitan paracontratar con el Estado,siendo consideradoesto al momento de resolver.

g) No comprenden el inicio del procedimiento sancionador a su representada, si

1en la resoluciónque resolvió el recurso de apelación, se individualizó al autordel hecho, y que lo único que ocasionan es incertidumbre respecto a sus

, futuros proyectos y participaciones, perjudicándolos en el aspecto económicoy de imagen empresarial.

h) Al haber demostrado con los fundamentos pertinentes, que la decisión deabrirles un proceso sancionador contra su representada es contraria a Ley,debido a que existen los medios probatorios necesarios, como la promesaformal de consorcio y la ResoluciónN° 984-2016.TCE-S2para identificar queno tienen responsabilidad,por lo que se habríavulnerado su derecho.

i) Manifestóque su empresa no cuenta con sanciónadministrativa impuesta.

Consideró necesariomencionar la ResoluciónN° 2909-2014-TC.S2del 31 deoctubre de 2014, en la que se sancionó a la empresa que suscribió el AnexoN° 3 Declaración Jurada (Art. 42 del Reglamento), por ser la que habría

~

incurrido en la infracción que generaría sanción.

r\ k) Solicitó uso de la palabra, accesoa la lectura del expediente y nombró letrado, "- para realizar dichas facultades.

4. Por Escrito NO1, presentado el 3 de octubre de 2016 ante la Mesade Partes delTribunal, la empresa Inversiones Integrales en Agua 21 S.R.L., presentó susdescargos, con los siguientes fundamentos:

a) Solicitaron al Tribunal los absuelva de los cargos imputados y que seindividualice la infracción, ya que su representada no se encuentra impedidade ser postor y/o contratista, toda vez que, el Anexo NO3 cuestionado como

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falso o con información inexacta fue suscrito por la empresa Coos OmegaSystem S.A.C., individualizando de esta forma la responsabilidad.

b) Su representada no tiene responsabilidad en el presente procesoadministrativo sancionador, ni presentó documentación inexacta, puesconforme se desprende del fundamento 31 de la Resolución N° 984-2016-TCE-S2, el documento supuestamente falso, con información inexactapresentado en la propuesta técnica, consistente en el Anexo N° 3 -Declaración Jurada (Art. 42 del Reglamento) del 10 de marzo de 2016, fuesuscrito por la empresa Caos Omega System S.A.C., por lo que esresponsabilidadexclusiva de la empresa aludida.

e) El documento, supuestamente con información inexacta, es de exclusivaresponsabilidadde la empresa ConsOmega System S.A.C., de conformidad alo .resuelto por,:la Respluciól')~N° .'984-2016:TCE-S2, po(}lo 'que-de ningún,supuesto eStarían'lnmersos,en"io=reguladqertelliteral h) del~num~ral50.1 delartículo 50 de la Ley. 1 - - ¡ ;)Up:;~ I YI.':.lP. l-a,) kfS

.. _"'.. I Contrata•.onesd) :?~representada, ,~.I,a" f~h~'. de,;eva!u~dón~Y. cali~ca~ió~¡:dr 'pr,?puestas

tecnicas, se encontraba habil y"no tema' impedimento para tontratar con elEstado. Asimismo advierte que obra en el procedimiento sancionador, de

)' manera individual y propia, las declaraciones juradas de cada una de las<. empresas consorciadas.

e) El :rribunal debe tener presente lo establecido en el artículo 220 delReglamento de la Ley N° 30225, que dispone que las infracciones cometidaspor un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución delcontrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cadauno de ello la sanción que le corresponda, salvo que por naturaleza de lainfracción, la promesa formal, el contrato del consorcio, o el contratocelebrado con la Entidad, pueda individualizarse la responsabilidad. La cargade la prueba corresponde al presunto infractor, a la parte que las hayacometido, aplicándose sólo a esta la sancióna que hubiera lugar, siempre quede la promesa formal de consorcio pueda individualizarse al infractor.

Su representada se encuentra exenta de responsabilidad respecto a la causalimputada, al no haberse acreditado que se encuentra incursa en algúnimpedimento, por lo que no presentó información inexacta.

g) Solicitó se tomen en cuenta los principios de licitud y causalidad, así como lasResolucionesN° 1745-2016.TCE-S4y N° 1918.2016-TCE-S2,toda vez que, nohay responsabilidad de su representada respecto del contenido de ladeclaración jurada cuestionada, siendo un hecho objetivo e incuestionable quela citada declaración es de entera responsabflidadde la empresa ConsOmega

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System S.A.C., por lo que su representada no ha incurrido en responsabilidadrespectode la infracción que se le imputa.

h) Distintas resolucionesdel Tribunal, dieron cuenta de estos principios, ya queno basta con acusar a un postor de una infracción, sino ello debe ser avaladocon pruebas suficientes que den certeza de que efectivamente incurrió eninfracción.

i)

j)

El principio de presunción de licitud, aplicable a la potestad sancionadora delEstado, implica que las Entidadesdeben presumir que los administrados hanactuado apegados a sus deberes, y a probar más allá de la duda razonable laexistencia de la infracción y la culpabilidad del mismo.

Al no existir ningún medio de prueba fehaciente que demuestre quepresentaron documentación con información inexacta, y resultando que noexiste documento alguno que genere convicción al Tribunal para la imposiciónde sanción y amparados en el principio de duda razonable se debe concluirque su representada no cometió infracción alguna.

k) Solicitó uso de la palabra.

5. Por Formulario de Trámite y/o Impulso de Expediente Administrativo y Escrito N°3, presentados el 3 de octubre de 2016 en la Oficina Deseoncentradade Osee,ubicada en la ciudad de Huánucoe ingresadosa la Mesade Partes del Tribunal el4 de octubre de 2016, la empresa Constructora El PacíficoS.R.Ltda. presentó susdescargos, con los siguientes fundamentos:

a) Solicitan al Tribunal los absuelva de los cargos imputados y que seindividualice la infracción, ya que su representada no se encuentra impedidade ser postor y/o contratista, toda vez que, el Anexo N° 3 cuestionado comofalso o con información inexacta fue suscrito por la empresa Cons OmegaSystemSAC., individualizandode esta forma la responsabilidad.

b) Su representada no tiene responsabilidad en el presente procesoadministrativo sancionador, ni presentó documentación inexacta, puesconforme se desprende del fundamento 31 de la Resolución N° 984~2016~TCE~S2, el documento supuestamente falso, con información inexactapresentado en la propuesta técnica, consistente en el Anexo N° 3 -Declaración Jurada (Art. 42 del Reglamento) del 10 de marzo de 2016, fuesuscrito por la empresa Cons Omega System S.A.C., por lo que esresponsabilidadexclusivade la empresa aludida.

e) El documento, supuestamente con información inexacta, es de exclusivaresponsabilidad de la empresa Cons Omega System SAC., de conformidad

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con lo establecido en la Resolución N° 984-2016-TCE-S2, por lo que noestarían inmersos en ningún supuesto regulado en el literal h) del numeral50.1 del artículo 50 de la ley,

d) Su representada, a la fecha de evaluación y calificación de propuestastécnicas, se encontraba hábil y no tenía impedimento para contratar con elEstado. Asimismo advierte que obra en el procedimiento sancionador, demanera individual y propia, las declaraciones juradas de cada una de lasempresasconsorciadas.

e) El Tribunal debe tener presente lo establecido en el artículo 220 delReglamento de la Ley N° 30225, que dispone que las infracciones cometidaspor un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución delcontrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cadauno de:eJl9 la saf.'!dó'1~quele corresponq¡:¡¡,salvo que P9r; I}3turaleza de lainfracción, ,la .promesa' formal, ""el=contrato: del:! consorC;io,. .o ~I,.coptratocelebrado con la-Entidad, ,pueda individualizarse la responsabilidad. la"cargade la prueba correspcl;'de..-al presunto!infractor, a la parte' que-Iasl haya"Qmetido, apliCándoseSóio11esta la,sánciÓ'o'aque:hubiera, JugaI, siempre que-der la promesa furmal'(je consorao'pueda 'ind¡vidti'alizarseai'infriktoi~Su representada se encuentra exenta de responsabilidad respecto a la causalimputada, al no haberse acreditado que se encuentra incursa en algúnimpedimento, por lo que no presentó información inexacta.

g) Agrega que deben tomarse en consideración Jos mismos argumentosexpuestos por la empresa Constructora Consvial S.L Sucursal del Perú,respecto a los principios de licitud y causalidad.

Al no existir ningún medio de prueba fehaciente que demuestre quepresentaron documentación con información inexacta, y resultando que noexiste documento alguno que genere convicción al Tribunal para la imposiciónde sanción y amparados en el principio de duda razonable se debe concluirque su representada no cometió infracción alguna.

i) Solicitó uso de la palabra.

6. Con Decreto del 6 de octubre de 2016, se tuvo por apersonadas y se dejó aconsideración de la Sara, los argumentos expuestos por las empresasCONSTRUCTORA CONVIAL S.L. SUCURSAL PERÚ, INVERSIONES INTEGRALES ENAGUA 21 SOCIEDAD COMEROAL DE RESPONSABILlAD LIMITADA yCONSTRUCTORAPACÍFICO S.R. ltda.; se dejó a consideración de la sala lasolicitud de uso de la palabra y se autorizó a las personas designadas con lasfacultades conferidas. Por otro lado, se hizo efectivo el apercibimiento decretado

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8.

9.

11.

de resolver con la documentación obrante en autos con respecto a la empresaConsOmegaSystemS.A.C., por no haber presentado sus descargosy se remitió elexpediente a la PrimeraSaladel Tribunal para que resuelva.

Mediante Escrito N° 2 presentado el 16 de noviembre de 2016, la empresaConstructora ConsvialSL Sucursal Perú, solicitó aclaración respecto al Decreto del6 de octubre de 2016 en el que se señala que presentaron de maneraextemporánea sus descargos.

Por Decreto del 22 de noviembre de 2016, en atención a lo solicitado por laempresa Constructora Consvial SL Sucursal Perú, se dispuso dejar sin efecto elDecreto del 6 de octubre de 2016, en el extremo que consideran extemporáneo lapresentaciónde los descargos.

Mediante Decreto de 27 de diciembre de 2016, se programó audiencia pública parael día 4 de enero de 2017, a las 17:00 horas, la cual se realizó en la fechaprogramada.

Mediante Memorando N° 29-2017{TCE del 4 de enero de 2017, se aprobó laabstención solicitada por el Vocal Jorge Luis Herrera Guerra, designándoseal VocalOtto EduardoEgusquizaRocapara conocer el expediente.

Mediante Memorándum N° 05-2017/V-HIH deiS de enero de 2017, se solicitóincorporar al expediente administrativo, los folios 150-171 del Expediente NO 1018-2016.TCE.

12. Por Decreto del 5 de enero de 2017, se dispuso incorporar al expedienteadministrativo copia simple de los folios 150 al 171 del Expediente NO1617/2016.TCE.

11. FUNDAMENTACIÓN:

A. Respecto de la normatividad aplicable para el análisis del caso:

De manera previa al análisis de los hechos materia de denuncia, es precisoverificar la normativa aplicable en el presente caso.

Así, en relación a la aplicación de las normas sancionadoras, conviene citar elprincipio de irretroactividad de la potestad sancionadora, recogido por el numeral 5del artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del ProcedimientoAdministrativo General,modificada por el Decreto Legislativo N° 1272, en lo sucesivo la LPAG, el cualseñala que "son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momentode incurrir el administrado en la conduela a sancionar, salvo que las posteriores lesean más favorables".

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i. Ministeriode Economía y Finanzas

1{esofucíón :NI'0045-2017- TCE-Sl

En ese sentido, se aprecia que la comisión de la presunta infracción materia deanálisis, tuvo lugar el 14 de marzo de 2016, fecha en la que se presentó lapropuesta técnica. Ahora bien, la Ley W 30225, ley de Contrataciones del Estado,que para los efectos denominamos la nueva Ley, y su Reglamento, aprobado porel Decreto Supremo NO 350-2015~EF,en adelante el nuevo Reglamento,entraron en vigencia el 9 de enero de 2016 Y, además, contienen disposicionessancionadora-s vinculadas a la conducta del denunciado por la Entidad; por tanto,dichas normas, así como las que se deriven de ellas, son las aplicables al presentecaso, en lo referido a fa materia sancionadora. ."- ••••••••••

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, el 22 de diciembre de 2016, entró envigencia el Decreto Legislativo N° 1272, mediante el cual se modificaron diversosarticulos de la LPAG, tales como el artículo 230, en el cual se ha previsto como unprincipio de-la potestad sa~ionadora administrativa: el,análisisj.d~:;Iá culpabilidad,así como el artículo::i36~A.-, en el cual-se helee referencia aJas causales eximentesy atenuantes de ,resppnsabilidad 'pOr infracciones'-- En tal se'ntido~los" lcám~estCiuetrae la modificatoria de, 'la (PAG serán" aplicadas al caSQ(enr,concreto¡5 decorresponder, ~1I6 eh~aplicaCión' dét prinopio de :retroactivi~ac1 benigna de lasdisposídones -sancionadoras, dispuesto por. el numeral 5 dell artículo '230 de laLPAG.•.

Por' otro lado, en relación a la aplicación de las normas procedimentales, debetenerse en cuenta lo establecido en la normativa a la que la Contratista se sometióal momento de partidpa~ en el proceso de selección; ello en aplicación de laSegunda Disposición Complementaria TransitoriaU de la nueva Ley; en tal sentido,teniendo en cuenta que el presente proceso de selección deriva de la LicitaciópPública N° 003-2015-GRHjGR, cuando se encontraba vigente la ley y suReglamento, son estas últimas normas, así como las que se deriven de ellas, lasaplicables en el presente caso.

Naturaleza de la infracción.

El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra tosintegrantes del Consorcio, por su presunta responsabilidad al haber presentadosupuesta información inexacta, dentro de su propuesta técnica, en el marco delproceso de selección, infracción tipificada en el literal h) del numeral 50.1 delartículo 50 de la nueva ley.

11 "OISPOSICIONESCOMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS(..)SEGUNDA.- Los procedimientos de seiección inidados antes de la entrada en vigencia de la presente Ley Sfrigen por las nonnas vigentes al momento de su convocatoria.(..]'

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3.

5.

Al respecto, debe tenerse presente que, para la configuración de dicha infracciónse requiere que la conducta imputada esté relacionada con el cumplimiento de unrequisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros, tal ycomo se señala a continuación:

"Artículo SO. Infracciones y sanciones administrativas50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores,participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal a)del artículo 5de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones:(...)

h) Presentar información inexacta a las Entidades. al Tribunal deContrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores, siempre que estérelacionada con el cumpl.'miento de un requisito o con la obtención de un beneficioo ventajª-.IN..ra si o para terceros. ( ..J. "

(El subrayado es agregado)

En relación a ello, es importante precisar que para la configuración del tipoinfractor analizado se requiere acreditar sus dos elementos constitutivos, a saber:

(j) Que el proveedor, participante, postor O contratista haya presentado lainformación cuestionada, entre otros, ante la Entidad.

(ji) Que la información sea inexacta, y

(jii) Que, la información debe estar relacionada con el cumplimiento de unrequisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para sí o paraterceros.

Respecto del primer elemento constitutivo del tipo infractor, es importante señalarque, en virtud del principio de tipicidad previsto en el numeral 4 del artículo 230 dela LPAG, solo constituyen conductas sancionables administrativamente lasinfracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante sutipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica.

Por tanto, es preciso indicar que, en la medida que el tipo infractor señala que laacción que dará lugar a la configuración de la infracción es la "presentaciónH dela información inexacta, corresponde a quien detenta la potestad sancionadora delEstado, en este caso, al Tribunal, corroborar que ello haya sucedido en el planofáctico, a efectos de que se cumpla uno de los presupuestos implícitos en lainfracción que es materia de pronunciamiento.

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6. En relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, debe precisarsequedicha infracción se configura ante la presentación de documentos no concordantescon la realidad, lo que constituye una forma de falseamiento de la misma.

7. Finalmente, cabe señalar que se configurará dicha infracción, siempre que, lainformación inexacta se encuentre relacionada con:

)1 el cumplimiento de un requisito,0----------------"'1);o la obtención de un beneficio para sí o para terceros, o,}- con la obtención de una ventaja para sí o para terceros.

Erl el primer supuesto, basta que dicha información (inexacta) se encuentrereferida al cumplimiento de un requisito (comQ.wr~emplo el cumplimiento de unrequerimiento técnitonmínlmo) para que se'configure la infracción tipificada en elliteral h) del numeral 50.1 del artículo SOde la atada ley, sin que el tenor dél tipoinfractor requiera', adicionalmente;'!que quien..presentó la información ¡inexactacurTIRlaefectivamente dicho requisito; enel segundo y terce~::supuesto,tambiénbasta que-"la" información inexacta- presentada esté relacionada un"beneficio o"entaja para sí o para terceros, sin que se requiera que efectivamente lo consiga.

8.

En otras palabras, es suficiente que la información inexacta presentada estérelacionada con alguno de esos aspectos (cumplimiento de un requisito o laobtención de un beneficio o ventaja para sí o para tercero), independientemente

.~ del resultado12•

Cabe mencionar que con esta conducta se produce el quebrantamiento de losprincipios de moralidad y de presunción de veracidad.

Del m~ modo, el numeral 42.1 del artículo 42 de la LPAG,establece que todaslas declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y lainformació~ incluida en los escritos y formularios que presenten para la realización~-de los procedImientos administratIVos, se presumen venflcados por qUien hace us9

~

de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo.Sin embargo, esta presunción admite prueba en contrario, en la medida 'que esatribUCión de la Administración Pública verificar la documentación presentada

'\cuando existan indicios suficientes de que la información consignada en ella no seajusta a la verdad.

12 Esto es, viene a ser una infracdón cuya descripción y contenido material se agota en la realizadón de unaconducta, sin que se exija la producción de un resultado distinto del comportamiento mismo.

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1{esofucíón .JVU0045-2017- TCE-Sl

9. Concordante con lo manifestado, el numeral 4 del artículo 56 del mismo cuerpolegal, estipula como uno de los deberes generales de los administrados, lacomprobación de la autenticidad, de manera previa previa a su presentación antela Entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que seampare en la presunción de veracidad.

C. Configuración de la causal.

10. En el caso materia de análisis, se imputa a los integrantes del COnsorcio haberpresentado el siguiente documento con presunta información inexacta:

• Anexo N° 03 - Declaración Jurada (artículo 42 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado), del 10 de marzo de 201613 •

./ Respecto de la acreditación de la presentación del documentocuestionado:

11. Sobre el particular, con relación al documento mencionado en el fundamento

j{ anterior, es preciso señalar que éste fue presentado por los integrantes delConsorcio, dentro de su propuesta técnica el 14 de marzo de 2016, es decir, el díaen que se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas; ello de acuerdo a la

.documentación e información remitida por la Entidad con ocasión del presenteprocedimiento administrativo sancionador y que obran en el expedienteadministrativo.

pqr tanto, se tiene acreditado el primer elemento constitutivo del tipo infractor./ imputado, esto es, su presentación ante la Entidad, en lo que respecta al

documento citado.

Respectode la inexactitud de la documentaciÓnpresentada:

12. En relación a la inexactitud de la documentación presentada por los integrantes delConsorcio, debe señalarse 10 siguiente:

a) Durante la absolución del traslado del recurso de apelación, correspondiente alexpediente W 1018{2016.TCE, el Consorcio Pozuzo señaló que la empresaCONS OMEGA SYSTEM S.A.C., integrante del Consorcio, se encontraba inmersadentro de la causal de impedimento prevista en el literal k) del artículo 10 de laLey, toda vez que compartía socios comunes con la empresa GRUPO ENERGÍAY CONCRETO S.A.C., empresa sancionada por el Tribunal.

u Documento obrante en el folio 252 del expediente administrativo.

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". .......•~~ ..\Ji'


1{eso{ucWn .wu0045-2017- TCE-Sl

b) De acuerdo con el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado, seadvierte que, efectivamente, la empresa GRUPO ENERGÍA Y CONCRETO S.A.e.fue sancionada, por el periodo de siete (07) meses, para participar en procesosde selección y contratar con el Estado, en virtud de la Resolución N° 254-2016-TCE-S2 del 19 de enero de 2016.

e) Teniendo en cuenta dicho vínculo y considerando que la informacióncuestionada fue presentada durante la vigencia de la sanción impuesta a laempresa GRUPO ENERGÍA Y CONCRETO S.A.c., la misma constituiríainformación inexacta, en concordancia con lo dispuesto en el literal k) delartículo 10 de la Ley.

13. Al respecto, es necesario recordar que el ordenamiento jurídico en materia decontrataciones del Estado ha consagrado, como regla general, la posibilidad de quetoda persona. natural o jurídica pueda i partidpar .,en, condidones de ~igualdaddurante los procesos deseleccióll~,~ que llevan 'a CabO'las Entidade$ deIE~.tado. aI ' ._~_...,_"''.-, 1 .jU~¡ bu Vi: ~

14. Sinoembargo, la libertad de"P.articipación d~ pqstores en condicionestde igualdadconstituye, a su vez, el fundamentopa'ra establecer restricciones ,.a, la libre1t concurrencia en los P~eSos de s~eccjón, en la medida que existen determinadas

•.~rSonas o funcionarios cuya participación en un proceso de selección podría. afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia, debido a la naturaleza, de sus atribuciones o por la condición que ostentan.

En forma concordante con lo antes expuesto, el artículo 10 de la Ley dispone unaserie de impedimentos en la participación en un proceso de selección ylo paracontratar con el Estado, a efectos de salvaguardar el cumplimiento de losprincipios de libre competencia, imparcialidad, transparencia y trato justo eigualitario dentro de los procesos de selección que las Entidades llevan a cabo yque pueden generar situaciones de injerencia, ventajas, privilegios o conflictos deinterés de ciertas personas que, por las funciones o labores que cumplen ocumplieron, o por los vínculos particulares que mantienen, pudieran generar serioscuestionamientos sobre la objetividad e imparcialidad con que" pueda llevarse acabo los procesos de contratación, bajo su esfera de dominio o influencia.

15.

t-14

1 Ello en cQncordanda con los principios de libre competencia y de trato justo e igualitario regulados en elamOllo 4 de la Ley."Principio~de Ubre Competencia: En los procedimientos de adquisidones y contrataciones se induiranreguladones O tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad yparticipadón de postores potenciales .

. . Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tenerpa,rticipadón y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estandoprohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley".

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16. En el presente caso, se imputa a los integrantes del Consorcio haber presentado,como parte de su propuesta técnica, el Anexo N° 03 - DeclaraciónJurada (artículo42 del Reglamento de la Ley de Contratacionesdel Estado), de fecha 10 de marzode 2016, pese a que uno de sus integrantes se encontraba incurso en elimpedimento establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley, según el cual,están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:

"k) Laspersonas jurídicas cuyos socios, accionistas, partidpadonistas,titulares, integrantes de los órganos de administradón, apoderados orepresentantes legales formen o hayan formado parte, en los últimosdoce f12} meses de imouesta la sanción, de personas jurídicas que seencuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacióntemporal o permanente para participar en procesos de selección y paracontratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturaleshayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criteriosseñalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso desocios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicarásiempre y cuando la participación sea supenor al cinco por ciento (5%) delcapital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente[ ...}" (resaltado y subrayado nuestro).

17. Respectoa los criterios de aplicación del impedimento establecido en el inciso k)del artículo 10 de la Ley, este Tribunal se ha pronunciado mediante el Acuerdo deSala Plena N° 015/2013 del 2 de diciembre del 2013, publicado en el Diario Oficial"El Peruano" el 27 de mayo del 2014, en el cual, se establecen parámetrosreferidos tanto al porcentaje de propiedad de las acciones como al control de lasmismas a través de sus administradores comunes, de manera que quienes hansido sancionados con inhabilitación temporal o pennanente para contratar con elEstado, no lo hagan a través de personas jurídicas diferentes, ya sea porquetienen un porcentaje de participación, sean titulares de acciones oporque la dirigen o representan.

Por consiguiente, la "persona jurídica vinculadil' (el proveedor sanciona.dointerviene en el mercado de compras públicas,a través de otra persona jurídica, si

~

bien es cierto, no de forma directa, sino a través de quienes son o fueron, en losúltimos doce meses de impuesta la sanción, sus accionistas, representanteslegales o directivos), estará impedida de contratar con el Estado en lossiguientes supuestos:

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•

r"',.~~ ..~


'Resofucíón :NV0045-2017- TCE-Sl

a) Primer supuesto:

Si sus socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganosde administración, apoderados o representantes legales forman parte delproveedor sancionado. Es decir, en el momento en que participa en el proceso,es postor o suscribe un contrato con una Entidad, la "persona jurídica vinculada" yel proveedor sancionado comparten simultáneamente socios, accionistas,participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración,apoderados o representantes legales.

b) Segundo supuesto:

Si sus socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganosde administración, apoderados o representantes legales formaron parte delprov~or;'Sfl.ncionatk1 ,:denuo-i"de}os doce..(:1.2) mesesi-!fguientes a laentrada en vigef1!:/a .deda sand6n. Es decir;! cuando los sqC(OS"¡:lccionistas,participacionistas,. titulares, integrantes de -:)05 _órganos"de)l;'ad'mfnistradon,

1apóCleradoso ~epreseiiti!.ntes legitles de .Ia "pérsona jurídica,t,vinculZ!da~'.-<quepuecteqtener dicha ,00ndidóD por;,adquisi~iQn?é;la? ~~iones, ~ri-h~¡~r,adquirido.dicho estatuso cargo dentro de la empresa, o -por haber creado la "personajurídica vinculada", entre otras situaciones), formaron parte del "proveedor-Sancionado", en el pasado (dentro de los doce (12) meses siguientes a laimposición de la sanción).

Ambos supuestos, presuponen la vinculación existente entre dos personasjurídicasdistintas: el "proveedor sancionado" y la "persona jurídica vinculada",realidad que sustenta extender los efectos de la sanción a esta última que, noobstante no encontrarse sancionada, queda impedida de ser participante,postor y Io contratista del Estado en atención a las personas que laintegran, representan vIo dirigen.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el referido impedimento surte efectospara la "persona jurídica vinculada", durante el periodo de vigencia de lasanción impuesta al "proveedor sancionado" , pues, una vez agotada ésta, elsustento del impedimento fenece.

Es preciso indicar que cuando el vínculo entre la "persona jurídica vinculada" y el"proveedor sancionado" se genera por la participación que tiene un socio,accionista, participacionista o titular en la persona jurídica vinculada y que tiene otuvo en el "proveedor sancionado", se requiere que dicha participación seasuperior al cinco por ciento (50/0) del capital o patrimonio social, enambas. Sin embargo, dicha participación mínima no es exigible para elintegrante del órgano de administración. apoderado o representante.legal de la "persona jurídica vinculada", que es o fue (en el tiempo ya

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precisado) socio, accionista, participacionista o titular del "proveedor sancionado".En este caso, la participación mínima de dicha persona sólo resulta exigible en el"proveedor sancionado".

En igual sentido, dicha participación mlnlma en el capital o patrimoniosocial no es exigible para quien es o fue (en el tiempo ya precisado)integrante del órgano de administración, apoderado o representantelegal del "proveedor sancionado" que es socio, accionista, participacionista otitular de la "persona jurídica vinculada". En este caso, la participación mínima dedicha persona sólo resulta exigible en la "persona jurídica vinculada". Finalmente,dicha participación mínima tampoco es exigible cuando el vínculo entre la "personajuridica vinculada" y el "proveedor sancionado" se genera por compartir o habercompartido integrantes de los órganos de administración, apoderados orepresentantes legales.

18. Cabeagregar que, el artículo VII del Título Preliminar del Texto ÚnicoOrdenado delos Registros Públicos, aprobado por Resolucióndel Superintendente Nacional de

1los Registros Públicos NO 126-2012-SUNARP-SN,dispone que: "Los asientosregistrales se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos v legitiman

C' al titular registral para aduar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en lostérminos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez"(subrayado agregado).

19. En tal sentido, si bien el artículo 14 de la LeyGeneral de Sociedades,aprobada porLey N° 26887, en lo referido a nombramientos, poderes e inscripciones, estableceque el nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquierrepresentante de la sociedad, así como el otorgamiento de poderes por ésta,surten efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personasdesempeñan la función o ejercen tales poderes, también señala que estos actoso cualquier revocación, renuncia. modificación o sustitución de laspersonas mencionadas en el párrafo anterior o de sus poderes, debeninscribirse.

20. Corresponde inscribir el régimen de representantesen RegistrosPúblicos,a efectosque sea oponible frente a terceros; ello también de conformidad con el principio delegitimación registral, contemplado en el artículo 2013 del Código Civil, pues elcontenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos,mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. ~

~

consecuencia. resulta claro que la información inscrita en los RegistrosPúblicos es la que surte efectos frente a terceros, independientemente de lafecha en que se adopten los acuerdos societarios, lo cual sólo tiene efectos entre

\ las partes, es decir al interior de la personajurídica.

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Ministeriode Economía V Finanzas

1teso{ucíón :NU0045-2017- TCE-Sl

21. En el caso concreto, obra a folios 581 al 592 del expediente administrativo, copiade la Partida Registral N° 11692949 del Registro de Personas Jurídicas de Lima,correspondiente a la empresa CONS OMEGA SYSTEM E.I.R.l., donde se puedeapreciar que el señor Pedro Meves Avendaño Chinchayhuara es GerenteAdministrativo de la empresa desde el año 2010.

22. Asimismo, a folios 593 al 602, obra copia de la Partida Registral N° 11438374 delRegistro de Personas Jurídicas de Lima, correspondiente a la empresa GRUPOENERGÍA Y CONCRETO S.A.C., en donde se evidencia que la persona citada en el

-----'fundamento anterior, es a su vez, Gerente Generalde tlicha empresa.

23. Aunado a ello, de la revisión de la base de datos del RNP, se aprecia que a la fechade presentación de propuestas (14 de marzo de 2016), el señor Pedro MevesAvendaño Chinchayhuara mantenía la condición de socio en la empresa CONSOMEGA'iSYS~t;:1 S.~.C., 'con 50,000,00 acciones"equiyalertes: 'al .60/2,del capital

1? soci.~l; asimismo, m~ntenía~dicha ,~ondid6n er:t,la empresa ;,?,~j,JP.9't~ER.~If\ .•YCONCRETO S.A.C., ca ',' 4,OOO.00iracciones ~equivalentes !al 60%lde su"capitalsocia,l, apreciándose "que;:' e~ ,ambos casos;. dicha'¿:persona'":era rsocia; .cons un- porcimtajt:, mayor a[ci9co po(ciento (5%Ydel caRita.! social ~es~ivoiddo'

24. Adicionalmente¡ cabe agregar que, según la referida base de datos, la empresaGRUPO ENERGIA Y CONCRETO S.A.C., fue sancionada por este Tribunal medianteResoluciónN° 154-2016-TCE-S2 del 19 de enero de 2016, con inhabilitación temporal por elperiodo de siete (7) meses en sus derechos de participar en procesos de seleccióny contratar con el Estado. Dicha sanción se mantuvo vigente del 28 de enero de2016 al 28 de agosto del mismo año.

25. Conforme se aprecia de lo anterior, no sólo las citadas empresas denotan una claravinculación respecto de sus representantes y accionistas, sino que, además, lapresentación del documento cuestionado, se realizó mientras la empresa GRUPOENERGÍA Y CONCRETO S.A.C. mantenía sanción vigente de inhabilitación impuestapor este Tribunal.

Así, pese a que la empresa CONS OMEGA SYSTEM S.A.e. se encontraba incursa enel supuesto establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley, declaró estarlegalmente capacitada para contratar con el Estado, produciéndose unaincongruencia con los hechos expuestos precedentemente.

En tal sentido, dado que la información declarada no resulta concordante con larealidad, se tiene por acreditado el segundo elemento constitutivo del tipo infractorimputado.

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,.'

27.

28.

~.

D.

Respecto del cumplimiento de un requisito o la obtención de un beneficioo ventaja:

En este extremo, debe tenerse presente que para la configuración de la infracciónmateria de análisis, debe determinarse si la información presentada estuvorelacionada con: i) el cumplimiento de algún requisito, ji) la obtención de unbeneficio para sí o para terceros, o con ¡ii) la obtención de una ventaja para sí opara terceros,

Al respecto, de la revisión de la documentación obrante en autos, se advierte quela información que formó parte de la propuesta técnica presentada por elConsorcio, tenía como finalidad acreditar el cumplimiento de un requisito, puesconstituía documentación de presentación obligatoria, conforme a lo establecido enlas bases del proceso de selección. En tal sentido, se tiene por acreditado el tercerelemento constitutivo del tipo infractor imputado.

Siendo así, este Colegiado considera que el "Anexo N° 03 - Declaración Jurada(artículo 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado), del 10 demarzo de 2016", presentada por los integrantes del Consorcio como parte de supropuesta técnica, contiene información inexacta.

Individualización de responsabilidades.

30. Al respecto, cabe indicar que en el artículo 239 del Reglamento se establece quelas infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa formal deconsorcio durante su participación en el proceso de selección, se imputaránexclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose solo a ésta lasanción a que hubiere lugar, siempre que de la promesa formal de consorciopueda individualizarse al infractor.

31. No obstante ello, en el artículo 220 del nuevo Reglamento, se prevé que lasinfracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la 11

ejecuciÓn del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándosea cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, por la naturaleza dela infracción, la promesa formal o contrato de consorcio. o el contrato celebradocon la Entidad, pueda individualizarse la responsabilidad, además que, la carga dela prueba de la individualización corresponde al presunto infractor.

32. Atendiendo a ello, este Colegiado considera que el vigente artículo 220 del nuevo

;

Reglamento, resulta más favorable al proveedor que se le imputa la comisión deuna infracción de manera consorciada, frente a la regulación contenida en elartículo 239 del Reglamento; ello en la medida que, por un lado, permite que la

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'Resofucíón .wv0045-2017- TCE-Sl

individualización se realice por conductas que han tenido lugar tanto durante elprocedimiento de selección como durante la ejecución del contrato, y, por otrolado, prevé como elemento de acreditación de dicha individualización, no solo a lapromesa formal, sino que ha extendido dicho estatus a la naturaleza de lainfracción, el contrato de consorcio y al contrato celebrado con la Entidad; noobstante ello, también se señala que la carga de la prueba respecto de laindividualización corresponde al presunto infractor.

Por tanto, se considera que el artículo 220 del nuevo Reglamento es más favorable--a los-Integrantesdel Consorcio; en consecuencia,sus disposicionesserán aplicadas

al presente caso, con la finalidad de analizar la posibilidad de individualizar lasresponsabifidades.

33. Sobre el particular, es' pertinente indicar que, si bien la infracción referida a lapresentación de información inexacta es imputab:le, en. prilJcipiojjartodos losintegrantes dél Conscircio,los h~bos descritos:precedentement~l,,~,rr;a¡~en~ealizar

1un análisis de 'IndividUalización :de la responsabilidad de 'cada' uno (le 'susintegrantes, por lo que, dem¡;¡nera'previa a.determinar la sanciQn:admi,nistrativaaimponerse, resulta necesarloefectuacel análisIscOrrespondlente,_¡,..i- .••AO.• - - ! U~~~U

4. 'A1~respecto, debe tenerse presente que, dada la naturaleza de la infracción,cuando dos o más postores deciden participar en un proceso de selección demanera consorciada, existen obligaciones de carácter personal que asumen cadauno de ellos, como es la suscripción de las declaraciones juradas en las quemanifiestan, entre otros, no encontrarse impedidos para participar en procesos deselecciónni para contratar con el Estado, conforme al artículo 10 de la Ley.

35. En el caso que nos ocupa, es importante mencionar que, de la revisión de lapropuesta técnica presentada por el Consorcio, se aprecia que cada uno de susintegrantes, suscribió, de manera individual, su respectiva declaración jurada de noestar impedido para contratar con el Estado (Anexo N° 03); bajo esa premisa, esposible advertir que debido a que la situación de impedimento relacionada con laempresa CONS OMEGA SYSTEMS.A.e. estaba en el ámbito de su esfera dedominio, únicamente esta empresa tenia conocimiento que su situación podiaafectar la validez y transparencia del proceso de selección. En tal sentido, al sereste hecho exclusivamente atribuible a la empresa CONSOMEGASYSTEMS.A.C.,corresponde individualizar la responsabilidadadministrativa en dicha empresa.

Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que, tal y como se precisó en elnumeral 1 de la fundamentación, desde el 22 de diciembre de 2016, se encuentravigente el Decreto Legislativo N° 1272, el cual modificó diversos artículos de laLPAG,tales como el artículo 230, en el cual se ha previsto como un principio de lapotestad sancionadoraadministrativa el análisis de la culpabilidad.

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38.

39.

F.40.

Al respecto, conforme se ha indicado anteriormente, de la propuesta técnicapresentada por el Consorcio, puedo verificarse que, efectivamente, cada integrantesuscribió, de manera individual, su respectiva declaración jurada de no estarimpedido para contratar con el Estado (Anexo NO 03); en tal sentido, considerandoque la responsabilidad por la conducta descrita es un hecho únicamente atribuiblea la empresa CONS OMEGA SYSTEM S.A.C., por estar dentro del ámbito de suexclusiva competencia, ser diligente en cuanto a la verificación de la autenticidad,veracidad, fidelidad de los documentos y de la información que presenta en elmarco de un proceso de selección, respecto de una declaración efectuada sobresu propia situación, este Colegiado considera que la culpabilidad de la empresaCONS OMEGA SYSTEM S.A.C. se encuentra acreditada.

Finalmente, en atención a lo establecido en el artículo 236-A.- de la LPAG, esteColegiado no advierte condiciones eximentes de responsabilidad administrativa, enfavor de la empresa CONS OMEGA SYSTEM S.A.C., en la comisión de la infracciónincurrida.

Conclusión respecto de la configuración de las infracciones:

Por los argumentos expuestos, corresponde atribuir responsabilidad administrativaúnicamente a la empresa CONS OMEGA SYSTEM S.A.C., integrante del Consorcio,por la comisión de la infracción tipificada en el literal h) del numeral 50.1 delartículo 50 de la nueva Ley.

Graduación de la sanción.

Ahora bien, en atención a los criterios de determinación gradual de la sanción,conforme a lo previsto en el artículo 226 del nuevo Reglamento, se considerará losiguiente:

a) Naturaleza de la infracción: en torno a dicho criterio, debe tenerse encuenta que los principios de moralidad y de presunción de veracidad debenregir a todos los actos vinculados a las contrataciones públicas. Talesprincipios, junto a la fe pública, constituyen bienes jurídicos merecedores deprotección especial, pues constituyen los pilares de las relaciones suscitadasentre la Administración Pública, los administrados, contratistas y todosquienes se relacionen con ella; por ello, la presentación de informacióninexacta reviste una considerable gravedad.

b) Intencionalidad del infractor: en el artículo 230.3 de la LPAG, aplicable demanera supletoria en el presente procedimiento, se hace referencia a uncriterio subjetivo en la responsabilidad administrativa determinada en elámbito del Derecho Administrativo Sancionador, el mismo que se refiere a la

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41.

'Reso{ucíón :NV0045-2017- TCE-Sl

intencionalidad del agente sólo como criterio de graduación de las sancionesadministrativas a imponer.

Respecto de dicho criterio, debe señalarse que pese a encontrarse impedidapara contratar con el Estado, la empresa CONS OMEGA SYSTEM S.A.C.,presentó el documento con información inexacta para acreditar elcumplimiento de un requisito de presentación obligatoria, lo cual, conforme alanálisis esbozado en los fundamentos anteriores, se constituyen eninformación inexacta.

e) Daño causado: el daño causado se evidencia con la sola presentación deinformación inexacta puesto que su realización conlleva a un menoscabo odetrimento en los fines de la Entidad, en perjuicio del interés público y delbien común, así como de la buena fe que debe prevalecer en las relacionesentre los.~dministrados y la Administ~a~iÓ~ ~~~!ica., I OrqiUl.smo

,. '.' .. . o("j"" "i ....~...lo! ~Reconocimlentó de la infracción antes de que sea"detectaCla: debe'tenerse en.:¡fcuenta que,!Ecó'nforme a 'la'~documentación.¡[Obrante en, elexpediente, no~se advierte documento alguno por el .cual..la,.et]lpresa CONSOMEGA-SYSTEMSAc:"haya reCOnocido su responsabilidad"en la'cómisión delas infracciones imputadas antes que fueran detectadas.

e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: en loque atañe a dicho criterio, de conformidad con el Registro de Inhabilitadospara contratar con el Estado, se observa que la empresa CONS OMEGASYSTEM S.A.C. cuenta con inhabilitación temporal en sus derechos departicipar en procesos de selección y/o contratar con el Estado.

1) Conducta procesal: debe considerarse que la empresa CONS OMEGASYSTEM S.A.C., no se apersonó al presente procedimiento administrativo niformuló descargos pese a haber sido debidamente notificada el 21 desetiembre de 2016 mediante la Cédula de Notificación N° 54069/2016.TCE.

Sin perjuicio de ello, debe considerarse lo establecido por el principio derazonabilidad previsto en el numeral 3 del artículo 230 de la lPAG, el cual indicaque las sanciones no deben ser desproporcionadas y deben guardar relación con laconducta a reprimir, atendiendo a la necesidad de no privar a las empresas de suderecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario parasatisfacer los fines de la sanción, criterio que será tomado en cuenta al momentode fijar la sanción a ser impuesta.

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42. cabe mencionar que la comisión de la infracción que tipificada en el literal h) delnumeral 50.1 del artículo SOde la nueva Ley, por parte de la empresa CONSOMEGASYSTEMS.A.C.,cuya responsabilidadha quedado acreditada, tuvo lugar el14 de marzo de 2016, fecha en la cual se presentó el documento que conteníala información inexacta.

43. Finalmente, es pertinente indicar que la falsa declaración en un procedimientoadministrativo constituye un ilícito penal, previsto y sancionado en el artículo 411del Código Penal, el cual tutela como bien jurídico la administración de justicia ytrata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en lasadquisicionesque realiza el Estado. Por tanto, deben ponerse en conocimiento delMinisterio Público los hechos expuestos para que proceda conforme a susatribuciones.

En tal sentido, dado que el artículo 247 del Reglamentodispone que debe ponerseen conocimiento del Ministerio Público los hechos expuestos para que seinterponga la acción penal correspondiente, para lo cual se remitirán al MinisterioPúblico, Distrito Fiscalde Huánuco, los folios (anverso y reverso) 3 al 10, 30 al 37y 581 al 604 del presente expediente administrativo, así como copia de la presenteresolución, debiendo precisarse que el contenido de tales folios constituyen laspiezas procesales pertinentes sobre las cuales debe actuarse la citada acciónpenal.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Héctorarín Inga Huamán y la intervención de los Vocales María del Guadalupe Rojas.lIavicenciode Guerra Y Otto Eduardo EgúsquizaRoca, quien reemplaza al Vocal Jorgeuis Herrera Guerra, por abstención, según Rol de Turnos vigente, y, atendiendo a lo

dispuesto en la Resolución N° 027-2016-0SCEjPREdel 13 de enero de 2016, y enejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley NO29873, Ley quemodifica el Decreto LegislativoNº 1017 que aprueba la Ley de Contratacionesdel Estado,y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organizacióny Funcionesdel OSCE,aprobadopor Decreto Supremo NO 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados losantecedentesy luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

SANCIONAR a la empresa CONSOMEGASYSTEMS.A.C., con RUCN° 20509701912,por un periodo de seis (6) meses de inhabilitación temporal en sus derechos departicipar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de lainfracción tipificada en el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de

....,Contrataciones del Estado, aprobada por Ley NO 30225, por haber presentadoinformación inexacta consistente en el documento mencionado en el fundamento N° 10de la presente Resolución,en el marco de la Licitación Pública N° 003-2015-GRH/GR-Primera Convocatoria, para la contratación de la Ejecución de la Obra "Ampliación y

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1{eso{ucíón JVU0045-2017- TCE-Sl

Mejoramiento de los Servicios Educativos de la Institución Educativa N° 32037 dePomacucho, distrito de Santa María del Valle - Huánuco", convocada por el GobiernoRegional de Huánuco, sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil denotificada la presente Resolución,por los fundamentos expuestos.

2. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa CONSTRUCTORACONSVIAL S.L. SUCURSALPERÚ, con R.U.C. N° 20546343821, por su supuestaresponsabilidaden la comisión de la infracción tipificada en el literal h) del numeral 50.1del artículo 50 de la Ley de COntratacionesdel Estado, aprobada por Ley NO30225,

••••---durante su participación en la Licitación Pública N° 003.2015-GRHjGR - PrimeraConvocatoria, para la contratación de la Ejecución de la Obra "Ampliación yMejoramiento de los Servicios Educativos de la Institución Educativa N° 32037 dePomacucho, distrito de Santa María del Valle. Huánuco", convocada por el GobiernoRegionalde Huánuco, por los fundamentos expuestos.

.. "! OfQa ,iS;n(,3. Declarar NO HA LUGAR"a la imposición de sanción contra laempresa)NVERSIONES

INTEGRALES EN I\GUA'21 SOCIEDI\D COMERCII\L DE RESPONSI\BIUDI\D .UMITI\DI\,

tfr con RUC N° 20600862953"por~sü supuesta' responsabilidad"'en la ~comisión de lainfracción tipificada én"el Iiteral-h):¡deLnúrt,eral -50.1 del :artículo ,50 de la Ley de~Contrataciones-t1elEstado,'dprobad,fpór Ley N° J0225,mdurante su partiCipaciónen la

, licitación PúblicaN° 003-201S-GRHjGR- Primera Convocatoria, para la contratación dela Ejecución de la Obra "Ampliación y Mejoramiento de los Servicios Educativos de laInstitución Educativa N° 32037 de Pomacucho, distrito de santa María del Valle -Huánuco", convocada por el Gobierno Regional de Huánuco, por los fundamentosexpuestos.__ , _

4. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa CONSTRUCTORAELPAáFICO S.R.LTDA., con RUCW 20321273638, por su supuesta responsabilidadenla comisión de la infracción tipificada en el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 dela Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Ley NO 30225, durante suparticipación en la Licitación PúblicaN° 003-201S-GRHjGR- Primera Convocatoria, parala contratación de la Ejecución de la Obra "Ampliación y Mejoramiento de los ServiciosEducativosde la Institución Educativa N° 32037 de Pomacucho,distrito de santa Maríadel Valle - Huánuco", convocada por el Gobierno Regional de Huánuco, por losfundamentos expuestos.

Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamentefirme, la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informáticocorrespondiente.

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6. Poner la presente resolución en conocimiento del Ministerio Público, Distrito Fiscal deHuánuco, para que, en mérito a sus atribuciones, adopte las medidas que estimepertinentes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

DEN E

VOCAL

ss.Inga Huamán.Rojas Villavicencio de GuEgúsquiza Roca.

O AL.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NO687-2012{TCE,del 03.10.12"

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administrativo sancionador contra

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