el derecho administrativo sancionador - cordero quinzacara

8/13/2019 El Derecho Administrativo Sancionador - Cordero Quinzacara

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2012] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: EL DERECHO ADMINISTRATIVO 131

* Este trabajo es parte de una investigacin financiada por FONDECYT referida al proyecto Fundamentos

y principios de la potestad sancionadora de la Administracin del Estado en el Derecho chileno N 1110791.

** Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho administrativo de la Pontificia Universidad

Catlica de Valparaso, Chile. Correo electrnico: [email protected].

Artculo recibido el 11 de marzo de 2012 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el

26 de octubre de 2012.

Revista de Derecho Vol. XXV - N 2 - Diciembre 2012 Pginas 131-157

El Derecho administrativo sancionador y su relacin

con el Derecho penal*

Eduardo Cordero Quinzacara**

R

Este trabajo tiene por objeto analizar el problema de la relacin entre el Derecho administra-tivo sancionador y el Derecho penal, a partir de los conceptos de delito penal y de infracciones

administrativa. El autor plantea que nuestra doctrina y jurisprudencia ha seguido las teorasy posiciones comparadas, sin reparar respecto de los alcances que tendran a la luz de nuestraConstitucin. A su vez, afirma que la identidad ontolgica entre penas y sanciones administra-tivas es admisible constitucionalmente en el marco de un poltica represiva que el Estado debedesarrollar a partir del legislador, sujeta a lmites sustantivos reconocidos y desarrollados pornuestra jurisprudencia constitucional.

Sancin administrativa derecho penal derecho administrativo

Punitive administrative law and its relationship with criminal law

A

This paper aims to examine, from the doctirne of crime and administrative offenses, the rela-tionship between punitive administrative law and criminal law penalties. The author arguesthat Chilean doctrine and jurisprudence have followed the foreign law, without due attention

to the scope that they should have under the Chilean Constitution. The ontological identitybetween penalties and administrative sanctions is constitutionally permitted under a repressive

policy that the State must develop, subject to substantive limitations recognized and developedby our constitutional jurisprudence.

Administrative sanctions criminal law administrative law


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132 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXV - N 2

I. C

Las infracciones y sanciones administrativas han planteado desde el punto de vistadogmtico una serie de problemas, cuya discusin se ha extendido por ms de un

siglo sin haber llegado todava a una respuesta satisfactoria que permita explicar

su naturaleza jurdica, los fundamentos constitucionales que permiten sostener la exis-

tencia de este poder punitivo en manos de la Administracin y el alcance y contenido

de los principios a los cuales se encontrara sometida en sus aspectos sustantivos y

procedimentales. Por eso no es de extraar que algunos autores sostengan que la distin-

cin entre la pena penal, la administrativa y la disciplinaria ha llegado a constituir un

problema cuyas consecuencias prcticas son graves y cuya solucin terica, entre tanto,

dista de ser unnime y satisfactoria1, no advirtindose con claridad una lnea divisoriaque separe a estas dos potestades2.

Por tal razn, este trabajo tiene por objeto establecer desde una perspectiva dog-

mtica cul sera la naturaleza, sentido y fundamentos de las sanciones administrativas

en el Derecho chileno, teniendo presente que la potestad punitiva del Estado encuentra

en el Derecho penal su mxima expresin, sometindose su aplicacin a una serie de

garantas, muchas de las cuales se encuentran atenuadas o derechamente no existen en

el mbito de la Administracin del Estado.

Ahora bien, considerando la envergadura de un estudio de esta naturaleza, resulta

necesario advertir desde ya cules sern los lmites que tendr este anlisis:

a) En primer trmino, se trata de una materia que ha congregado a los estudiosos

del Derecho penal y del Derecho administrativo con grados diversos de intensidad en

su anlisis y con perspectivas claramente diversas, ms an si se tiene presente que se

trata de disciplinas que se construyen a partir de conceptos y categoras dogmticas que

no son homogneas ni intercambiables. Por tal razn, el estudio de la sanciones admi-

nistrativas exige un esfuerzo que permita conectar y coordinar necesariamente ambas

disciplinas, de manera que la respuesta que reciba en el orden penal guarde necesaria

correspondencia con el orden jurdico-administrativo.

b) Los materiales, escritos y estudios sobre esta materia son, francamente, abruma-

dores. Frente a una extensa literatura extranjera, particularmente alemana, italiana y

espaola, nos encontramos en el ltimo tiempo con una cantidad no menor de estudios

por parte de la doctrina nacional y, adems, una cantidad importante de jurispruden-

cia constitucional, judicial y administrativa. En este panorama, trataremos de centrar

nuestro anlisis fundamentalmente en el objeto de este trabajo, dejando para un estudio

posterior los dems aspectos que estn involucrados. Esto nos permitir limitar la cita

de autores y remitir al lector a las notas al pie, con el objeto de profundizar en algunos

de los puntos que no sern desarrollados en esta investigacin.

1Vase Cury, E.Derecho Penal. Parte General, 8 ed., Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2005,pp. 100 y ss.

2Vase, Rodriguez, L. Bases para distinguir entre infracciones criminales y administrativas,Revistade Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Vol. XI, 1987, p. 117.


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c) Existe en nuestra doctrina y jurisprudencia una evidente influencia del Derecho

comparado, particularmente espaol. As da cuenta, por lo dems, la jurisprudencia

constitucional y administrativa. Esto obliga a hacer una exposicin ms o menos generalsobre el estado de la cuestin en dicho pas, teniendo presente que la discusin sobre

esta materia no es un tema cerrado y que su anlisis est sujeto a un rgimen jurdico

que presenta diferencias sustanciales con el nuestro.

Para el desarrollo de este estudio, comenzaremos por dar cuenta de la existencia

de estas sanciones como una realidad histrica (II), para hacer luego un anlisis de las

diversas tesis o posiciones dogmticas que se han formulado sobre la materia (III), dar

cuenta de la lnea seguida por nuestra doctrina y jurisprudencia (IV), y los planteamien-

tos sobre la autonoma del Derecho administrativo sancionador respecto del Derecho

penal (IV), para terminar con nuestro planteamiento respecto de cmo se estructura lapoltica represiva en nuestro Derecho y las bases que permiten ubicar a las sanciones

administrativas dentro de nuestro ordenamiento constitucional (V).

II. L

Constituye un hecho fuera de discusin que la potestad punitiva en manos de

la Administracin ha resistido los cambios polticos y diversos momentos histricos,

mantenindose con una intensidad creciente hasta nuestros das, razn por la cual no

resulta posible vislumbrar su desaparicin, tal como se pretendi hacer bajo los clsicos

principios de la revolucin liberal que buscaban un Derecho penal legalizado y judicia-

lizado: nullum crimen, nulla poena sin lege; nulla poena sine legale iudicium.Hay diversos factores que han determinado la persistencia y crecimiento de un poder

punitivo en manos de la Administracin, en donde la doctrina y la literatura especializada

han dado cuenta con detalle de fenmeno. No es solo una cuestin de carcter histrico

que permite explicar su existencia, ya que tambin existe una determinacin expresa

del legislador en orden a seguir por dicho camino, con el objeto de asegurar una inter-

vencin oportuna y eficaz de los rganos del Estado mediante la Administracin frente

a los riesgos y peligros que conlleva una sociedad ms compleja y con una capacidad deobrar y, en su caso, de generar una situacin de peligro inimaginable en la historia de la

civilizacin. Por lo tanto, no es solo que hayan quedado desperdigadas algunas normas

heredadas del antiguo rgimen que entregan a la Administracin estos poderes punitivos.

Corresponde a una necesidad creciente, frente a un aparato judicial cuya capacidad se

encuentra superada para asegurar una actuacin oportuna de los poderes pblicos frente

a las conductas que se desencadenan al interior de la sociedad.

No obstante ser un hecho que no se puede desconocer, el estudio de este fenmeno

ha dado lugar a una larga discusin acerca de la naturaleza de estos ilcitos, especialmente

cuando se enfrentan con los delitos penales. Si bien es cierto existiran algunos elementosexternos que permiten hacer una separacin: a) el rgano que la aplica, en este caso la

Administracin del Estado; b) la minusvaloracin tico-social que se atribuye a estasconductas; c) la gravedad de la sancin, etc. En muchas ocasiones resulta prcticamente

imposible hacer la distincin, por tal razn analizaremos el tema dando cuenta de las

teoras que se han formulado sobre esta materia.


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III. L

La doctrina ha enfrentado el tema de la naturaleza de las infracciones o contravencio-nes administrativas, especialmente con el objeto de poder hacer el deslinde de los delitos

y las penas. Debido a que se trata de un tema generalmente conocido, nos abocaremos

a exponer en sus rasgos generales las tesis que han tratado de dar una respuesta a este

problema: la tesis sustancialista centrada en el derecho penal de polica, cuyo principal

exponente es Feuerbach; la tesis sustancialista del derecho penal administrativo, repre-

sentada por Goldschmidt; y la tesis formalista o de la identidad ontolgica de estos

ilcitos, en donde destaca Merkl.

1. El iusnaturalismo y el derecho penal de polica

El problema de la naturaleza de las sanciones administrativas y los elementos que

permiten distinguirlas de las sanciones penales fue una cuestin que atrajo la atencin

de los juristas aun antes de los procesos revolucionarios. Esto ocurri bajo el influjo de la

ilustracin y del iusnaturalismo en lo que se denomin el Derecho penal de polica, que

se desarrolla a partir del acotamiento del concepto de polica, cuyo desarrollo y evolucin

decant en las diversas tcnicas de intervencin que tienen por objeto la prevencin y la

seguridad frente a los peligros (cura advertendi mala futura oAbwehr von Gefahren)3. Nose debe olvidar que bajo el Estado absoluto los asuntos de polica constituan un mbitoseparado del orden jurdico, donde la Administracin lleg a gozar de un enorme espacio

de libertad, pues las determinaciones que se adoptaran en esta materia eran inapelables.

As las cosas, el anlisis de la cuestin no dejaba de ser irrelevante supuesta la delimi-

tacin entre asuntos jurdicos, sometidos a control judicial, y asuntos administrativos,

propios de la polica4. Por lo dems, si bien bajo las monarquas limitadas germnicas

este mbito fue cada vez ms estrecho y regulado, siempre daba lugar a un generoso

espacio para la discrecionalidad de la Administracin.

En este perodo, la teora del derecho natural distingui la figura del delito natural,

como ataque a los derechos subjetivos (lesiones o puestas en peligro concreto) de titu-

lares individuales, respecto de las infracciones que constituan nicamente un injusto

policial, creado solo por el Estado y, por tanto, no un injusto natural o genuino 5.

Uno de los principales exponentes de la teora del derecho penal de polica ser Paul

Johann Anselm Ritter von Feuerbach, quien insistir en esta idea, sosteniendo que las

3Vase una sntesis del concepto de polica en Santamara Pastor, J. A.Principios de Derecho Administrativo,II, 2 ed., Iustel, Madrid, 2009, pp. 258-259.

4

Sobre esta materia, se puede ver el esclarecedor trabajo de Soto Kloss, E. La Fiskustheorie, unavinculacin privatista del prncipe, enDerecho Administrativo. Bases Fundamentales, T. I, Editorial Jurdicade Chile, Santiago, 1996, pp. 175-220. Esto se ver especialmente en la aplicacin del principio de legalidad

y, por tanto, el de reserva legal. A este respecto, vase Santamara Pastor, J. A. Fundamentos de DerechoAdministrativo, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1991, pp. 700-702.

5Mattes, H. Problemas de Derecho Penal Administrativo, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979,pp. 144-145.


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infracciones de polica, en la mayora de las veces, comprenden acciones que son moral

y jurdicamente indiferentes, pues constituyen en sus prescripciones inventos de la po-

lica reinantepro tempore, en cambio los preceptos del genuino derecho penal criminalrigen en todo lugar y todo tiempo6. Sin embargo, casi al final de su vida se replantea la

idea de la existencia de un derecho penal de polica independiente, llegando a sostener

que las infracciones de polica podran significar la aplicacin de autnticas penas. Ms

an, el problema lo examina a partir de la Constitucin y de las garantas que tienen

las personas (libertad, propiedad) sujetas a proteccin judicial. As dir: Qu es lo que

puede quedar en cuanto libertad civil y garanta de los derechos en un Estado, donde no

son los tribunales, sino funcionarios de polica los que pueden condenar a los ciudadanos

a penas de multa de hasta quinientos florines, a la prdida de su industria a prisin

la respuesta se encuentra en la pregunta7. Este ha sido, al parecer, uno de los factores

que determin que los intentos posteriores para delimitar el injusto criminal del injusto

de polica no diera lugar a resultados que se pudieran destacar, a pesar de los esfuerzos

posteriores de autores de influencia hegeliana, como Christian Kstlin que centr la

distincin en el objeto: los delitos tiene un objeto que es en y por s injusto, mientras

que las infracciones de polica tienen por objeto lo peligroso.

A fines del siglo XIX la doctrina alemana mantuvo las categoras de la teora del

derecho penal de polica, cuya distincin con los delitos se hace en base a dos binomios:

lesin del derecho/puesta en peligro del derecho; injusto real/injusto posible8

. No obs-tante, en definitiva la doctrina termin negando la existencia de un derecho penal de

polica distinto del criminal. As, Binding denomin a la legislacin de polica como

autntica legislacin penal9, centrado en la idea que el derecho penal castiga deter-

minadas acciones por atacar un bien jurdicamente protegido, de lo cual no escapa el

derecho penal de polica.

La superacin del derecho penal de polica se va a producir con su asimilacin por

el derecho penal propiamente tal, al establecerse un proceso judicial comn para todas

las acciones punibles. A pesar de los inconvenientes y crticas que se formularon, el

6Esto aparece tomado de su obra Ueber di Polizeistraf-Gesetzgebung berhaupt und den zweiten Theil einesEntwurfs des Strafgesetzbuchs, Mnchen 1822,en Feuerbach, p. J. A.Anselm Ritter von Feuerbach`s Leben undWirken: aus seinen ungedruckten Briefen und Tagbchern, Vortrgen und Denkschriften, publicado por su hijo LudwigFeurbach. Leipzig, 1852, pp. 354, 360 y 367. Hemos tenido acceso a una versin facsimilar publicada en

Estados Unidos por Nabu Press, 2012. El Proyecto de Cdigo Penal Bvaro que le fuera encargado, dar

cuenta de estas ideas, al definir las contravenciones de polica como acciones u omisiones que en verdad no

lesionan en s y por s mismo derechos del Estado o de un sbdito, pero que, sin embargo, son mandadas o

prohibidas bajo pena a causa del peligro para la seguridad y el orden jurdico. Vase Mattes, dem, pp. 146-147.7Feuerbach, dem, p. 347: Was von der brgerlichen Freiheit und der Gewhr der Rechte in einemStaat zu halten sei, wo nicht Gerichte, sondern Polizei Beamte die Staatsbrger zu Geldstrafen bis auf 500

Fl. zum Verlust ihres Gewerbes zum Gefngnis (Polizei Arrest) verurteilen drfen? hierauf liegt die

Antwort schon in der Frage. Tambn se puede ver Mattes (nota 5), dem, p. 149.8Mattes (nota 5), pp. 165 y ss.9dem, p. 167.


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procedimiento en el caso de las contravenciones se desarroll siguiendo la misma forma

que para los delitos10.

2. Goldschmidt y la teora del derecho penal administrativo

La teora del derecho penal administrativo surge al paso de una mayor intervencin

del Estado, producto de la revolucin industrial, la inmigracin importante de la po-

blacin desde el campo a la ciudad, el surgimiento de la clase asalariada, el crecimiento

de las ciudades, etc. Todo esto marca un cambio sustantivo en la conformacin de la

sociedad, dando lugar a lo que se denominar como Estado social (Sozialstaat) o Estado debienestar (Welfare State). Frente al Estado liberal que resguarda los derechos individuales

o bienes jurdicos frente a los peligros, el aparato pblico pasa a cumplir una funcinms amplia destinada a cuidar y asegurar el bienestar de la comunidad.

El concepto de derecho penal administrativo est estrechamente ligado a la figura

de James Goldschmidt. En esta tarea este autor encontr en el pensamiento de di-

versos autores los elementos necesarios para desarrollar, en el marco de la teora de la

Administracin y del Derecho administrativo, sus concepciones respecto del poder

punitivo de la Administracin11. Adems, su pensamiento ha sido de gran influencia

tanto en el Derecho alemn como italiano, siendo de referencia obligada en la literatura

espaola y latinoamericana.

En trminos generales, Goldschmidt destaca los deberes que tiene el hombre comomiembro de una comunidad, lo cual le impone deberes en la prevencin de peligros y

en la promocin del bienestar, materias que estn a cargo de la Administracin. Estos

deberes se distinguen de aquellos que le corresponden al particular como individuo,

en donde se manifiesta su libertad o poder-querer (orden jurdico) y cuya infraccin es

sancionada por el derecho penal judicial. As es posible distinguir entre los deberes en

el marco de un orden jurdico, que supone la libertad de la persona, y los deberes que

emanan de la Administracin, que supone la pertenencia a una comunidad y, por tanto,

el deber de asegurar su buen orden. En el primer caso, el fin del derecho es proteger las

esferas humanas de voluntad y en el segundo la promocin del bien pblico y estatal.

Esta separacin lo lleva a establecer diferencias entre una y otra infraccin, as como

las consecuencias jurdicas que derivan de aquellas y explicar la separacin que existe

entre Justicia y Administracin.

10As lo estableci la Ordenanza Procesal Penal del Reich de 1 de febrero de 1877 (Die Strafprozeordnungvom 1.2.1877 fr das Deutsche Reich). Las principales crticas en esta materia fueron formuladas por Reinhardvon Frank, a pesar que no cuestion la decisin de fondo de asimilar las contravenciones a los delitos,

haciendo desaparecer el derecho penal de polica. Sus cuestionamientos estaban orientados a un tratamientoprocesal diverso, considerando la menor gravedad de las contravenciones. Vase Matte, dem, pp. 173-176.

11 En primer trmino, destaca Sthal, quien puso el acento en el carcter no solo preventivo de la

actividad de polica, sino tambin en su funcin de cuidado del bien comn. Tambin recoge de Lorenz

Von Stein la separacin de la actividad de la Administracin y la administracin de justicia. Por ltimo,

de Otto Mayer toma un concepto paralelo de orden jurdico que circunscribe el objeto de actuacin de la

Administracin. dem, pp. 178-184.


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a) En los delitos el elemento caracterstico es laantijuridicidad, que se traduce en undao de bienes jurdicos portadores individuales de voluntad (damnun emergens), mientras

que la violacin de las infracciones administrativas conlleva unaantiadministratividad,que se traduce en no alcanzar un objeto o meta impuesto por la Administracin, como

es el bienestar pblico (lucrum cesans). En este sentido, la antiadministratividad es lapeculiar omisin del apoyo a la Administracin del Estado dirigida a la promocin del

bien pblico.

No obstante lo anterior, nuestro autor reconoce que esta separacin no es absoluta,

sino relativa, pues bien puede ocurrir que una infraccin administrativa se convierta

en delito, como consecuencia de elevar a la forma de bien jurdico determinados bienes

pblicos, para mantener el orden jurdico. De esta forma, separa los bienes jurdicos

en primarios (portadores individuales de voluntad) y secundarios (como un medio deproteccin de bienes jurdicos primarios, vgr. moralidad, religin, salubridad, medio

ambiente). Este cambio o modulacin depender, segn Goldschmidt, de las concep-

ciones locales y temporales, al punto de sealar que existen pocos delitos jurdicos que

no hayan recorrido el estadio de los delitos administrativos. Esta distincin le permite

conceptualizar el derecho penal administrativo como el conjunto de aquellos preceptos

por medio de los cuales la Administracin del Estado a la que se ha confiado la promo-

cin del bien pblico o del Estado, enlaza, dentro del marco de la autorizacin jurdico

estatal, en forma de preceptos jurdicos, una pena como consecuencia administrativa a

la contravencin de un precepto administrativo como tipo12.b) En segundo lugar se centra en los elementos formales. En este sentido seala

que la pena administrativa es propia de la actividad administrativa y es aplicada por la

Administracin del Estado mediante un acto administrativo. Esto lo aleja de los delitos

jurdicos, que son aplicados por la autoridad judicial, siguiendo un procedimiento de

la misma naturaleza y que culmina con una sentencia. Esta separacin decanta en el

rgimen jurdico aplicable: el injusto administrativo es un fenmeno del derecho admi-

nistrativo, adems, es consecuencia de la omisin del ciudadano en su deber de apoyo

o de ser auxiliar de la Administracin.

Por tal razn, Goldschmidt sostiene que al lado del autntico derecho penal aparece

un pseudoderecho penal, cuya naturaleza es y sigue siendo la propia de un instituto del

Derecho administrativo.

c) Por ltimo, insistiendo en el punto anterior, nos seala que la pena administra-

tiva constituye un poder penal peculiar, incluso originario de la Administracin, cuya

aplicacin o castigo no corresponde a la autoridad judicial. Sin embargo, en este punto

va ms lejos y llega a sostener que no debiera ser la Administracin misma la que debe

aplicar estas sanciones, sino que tribunales administrativos, como un mecanismo de

proteccin y garanta de los ciudadanos. En todo caso, se debe reconocer que esta exi-

gencia sostenida no fue siempre compartida por su seguidores.

12Mattes (nota 5), p. 191.


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Goldschmidt va a insistir en separar los mbitos del Derecho penal judicial o de

justicia frente al Derecho penal administrativo, dotado de elementos que permiten

reconocer su autonoma, postulando que las contravenciones administrativas debanser sancionadas por la propia Administracin. Sin embargo, el legislador positivo no lo

acompa en esta labor.

Esta propuesta dogmtica produjo inmediatas reacciones con un nmero importante

de seguidores y detractores, hasta finales de la dcada del 30 del siglo pasado, cuando la

doctrina se inclin de forma inequvoca en contra de su teora. Es en este perodo donde

encuentra un fuerte respaldo en la obra de Erik Wolf, quien reconoci el carcter penal

de estas infracciones, pero puso el acento en el diverso sentido valorativo que tenan con

los delitos jurdicos. As, nos dir que se trata de una pena que llama al orden de forma

enrgica y vigorosa, sin contener una desaprobacin en contra de su autor: El autor noes socialmente daoso o peligroso, sino socialmente descuidado. Es este elemento tico

en el pensamiento de Wolf que le lleva a sostener que el derecho penal administrativo

es derecho penal en sentido formal, pero derecho administrativo en el plano material.

Si bien se ha reconocido que Wolf le dio un fundamento filosfico slido al pensa-

miento de Goldschmidt, no tuvo las fuerzas de salvar al derecho penal administrativo.

Fuera de las fronteras de Alemania, la influencia de este pensamiento es recibido

especialmente por autores italianos. Tempranamente nos encontramos con Ranelletti,

quien distingua entre leyes penalesy leyes de polica,considerando si la sancin tena por

objeto la tutela inmediata del Derecho o su tutela mediata. En este caso, se entiendeque la tutela es inmediata cuando supone una ofensa, efectiva o potencial, a un derecho

determinado, un bien jurdico de otros o el no cumplimiento de un deber especfico

(malum quia malum). En cambio, las leyes de polica tienen por objeto evitar posiblesofensas al orden jurdico (malum quia prohibitum)13. Sin embargo, se debe reconocer que apartir de Guido Zanobini, la mayora de la doctrina italiana ha abandonado este camino

y se inclina por un concepto ms formal de sancin administrativa14.

3. Las tesis formalistas

Las denominadas tesis formalistas se han formulado a partir de una crtica de las

tesis sustanciales, principalmente aquella desarrollada por Goldschmidt. Hay que tener

presente que esta tesis parte de un antecedente previo e inamovible: la imposibilidad

de distinguir desde un punto de vista sustantivo entre delitos y penas, por una parte, e

infracciones y sanciones administrativas por otra. Por lo tanto, en esta tesis se parte de

una identidad ontolgica o sustancial entre ambos tipos de ilcitos.

13Ranelletti, O. La polizia di sicurezza, en Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano ,Orlando V. E. (dir.), IV, Milano: Societ Editrice Libraria, 1904, pp. 207-1265.

14Zanobini, G. Le sanzioni amministrative. Bocca, Roma, 1924. Tambin se puede ver Gioia, V. y

Scavonetto, L. Le sanzioni amministrativa, Giappichelli, Torino, 2009, 492 p.; Casetta, E. Voz: Sanzioni

amministrative, enDigesto pubblico, XII, Torino, 1997, p. 599.


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Sin lugar a dudas, el mximo exponente de la tesis formalista es Adolf Merkl, quienparte de la base de un hecho emprico: la realidad no da cuenta de una pretendida sus-

tantividad de la infraccin. El anlisis histrico y comparado pone de relieve que muchasveces una accin criminal es tratada en otro tiempo y lugar como infraccin administra-

tiva, por tal razn Merkl afirma que esta circunstancia da cuenta que la configuracin deuna y otra depende siempre de la libre disposicin del legislador y, por tanto, se pierdenintiles esfuerzos tratando de determinar qu figuras delictivas corresponden al Derechopenal criminal y cules al Derecho penal administrativo. As, es una idea quimrica

suponer que existiran elementos sustanciales que nos permitan distinguir entre ambos

tipos de ilcitos: el Derecho positivo, al repartir la competencia entre los Tribunales y

las autoridades administrativas, no hara sino dar satisfaccin a una necesidad derivada

de la naturaleza del hecho sometido, en cada caso, a la sancin penal 15.

Siguiendo las concepciones normativistas, este autor pone el acento en los elementosexternos de las infracciones administrativas: a) Es una potestad entregada expresamentepor el legislador, quien configura el ilcito, determina la sancin y entrega su conoci-

miento y determinacin a la Administracin; b) Est sujeta al rgimen jurdico que es

propio de la Administracin del Estado: el Derecho administrativo; c) En su aplicacin,se requiere de un procedimiento administrativo previo al cual se debe sujetar cada una

de sus etapas; d) La determinacin de la infraccin, la responsabilidad y la correlativa

sancin se establece mediante un acto administrativo.

La solucin planteada por esta tesis parece ser, desde un punto de vista lgico,

incuestionable. La idea de que los ilcitos administrativos no dan lugar a una lesino al peligro concreto de un bien jurdico, como ocurre con los delitos, es sumamente

discutible, pues da a entender que estas conductas seran indiferentes desde un punto

de vista tico-social. Bien seala Welzel, que el legislador no establece sus mandatos o

prohibiciones para ejercitar la obediencia de los ciudadanos, sino para crear un estado desituacin valiosa, o impedir la produccin de un dao16. Adems, la tesis sustancialista

necesariamente excluyen del mbito de los ilcitos administrativos el concepto de bien

jurdico, colocando como objeto de proteccin el inters de la Administracin, siendo

que es muy difcil separar cuando est en juego dicho inters o un bien jurdicamente

valioso. Nuestro propio ordenamiento jurdico da cuenta de aquello, pues una determinadaconducta, por ej. la presentacin de declaraciones errneas, puede constituir delito sise hace de forma maliciosa o una contravencin en sus formas de dolo eventual o culpa,

pudiendo el legislador perfectamente canalizar estas ltimas conductas por la va penal o

administrativa17. En otros ordenamientos la cuestin queda aun ms de manifiesto, comoocurre en el Derecho espaol, en donde una misma conducta es sancionada como delito

o contravencin administrativa dependiendo de la cuanta18. En definitiva, la sancin

administrativa es en muchos casos expresin de un juicio de disvalor tico-social de una

15Merkl, A. Teora General del Derecho Administrativo, Comares, Granada, 2004, pp. 347 y ss.16Cfr. Welzel, H., Der Verbotsirrtum im Nebenstrafrecht, enJuristenzeitung, 1956, pp. 238-240.17Vanse los artculos 169 y 173 de la Ordenanza de Aduanas, y los numerales 3 y 4 del artculo

97 del Cdigo Tributario.18El artculo 305 del Cdigo Penal Espaol exige, para la configuracin del delito, que la cuanta de

la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta, o de las devoluciones


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determinada conducta, por lo cual mal se puede profesar su indiferencia valorativa y,

menos an, centrar en este elemento la distincin con los delitos.

Sin embargo, a pesar de los acentuados argumentos formulados, esta tesis no dejade plantear reparos de diversa naturaleza. En primer lugar, genera una enorme inco-

modidad el hecho que el legislador pueda libremente determinar qu conductas seran

constitutivas de delitos y cules meras contravenciones, incluso pudiendo jugar con

ellas generando las ms diversas variantes, lo cual violenta no solo el principio de la

separacin de los poderes del Estado, sino una garanta que es fundamental a todo el

sistema, como es la libertad de las personas, que es lo que en definitiva se encuentra

bajo una latente amenaza. En segundo trmino, y como consecuencia de lo anterior,

existe una natural desconfianza frente al legislador si se le reconoce el poder de confi-

gurar libremente estos ilcitos. No solo es el hecho que las sanciones que pueda aplicar

la Administracin resulten ser ms graves que las que se proyectan en sede penal, sino

tambin respecto de las garantas que le asisten a toda persona en dicho mbito, las que

tradicionalmente se encuentran mucho ms atenuadas y, en algunos casos, derechamenteno existen. Por ltimo, la realidad nos demuestra que hay elementos no solo formales

que permiten hacer la distincin entre delitos e infracciones administrativas, entre los

cuales se encuentran la gravedad de la sancin, la posibilidad de aplicarlas sin mayores

restricciones a las personas jurdicas, la configuracin de injustos administrativos cuya

valoracin tica-social es menor que las contenidas en los delitos, etc. Bien se podra

contraargumentar sosteniendo que esto corresponde a un dato emprico, que da cuenta

de la forma como ha actuado el legislador, pero nada impide que en el futuro cambie deparecer en esta materia, alterando estos elementos. Sin embargo, es aqu donde surge

el problema central de este estudio, pues la conceptualizacin de los delitos/penas y las

infracciones/sanciones administrativas se ha transformado en una cuestin fundamentalal momento de establecer cules son los principios y, especialmente, las garantas que

estn en juego respecto de las personas que se le imputan dichos ilcitos. Por lo tanto,

no es solo una cuestin dogmtica, ya que en este caso tambin entran otros principios

y normas de naturaleza poltica, especialmente las tradicionales garantas que por siglosse han ido forjando en el mbito del Derecho penal.

Por tal razn, algunos autores han seguido insistiendo en la idea de buscar elemen-tos sustanciales para la determinacin y deslinde de estos conceptos, como ha ocurrido

con Zanobini, quien compartiendo la tesis de Merkl, en una versin menos radical nos

seala que no es posible aplicar como sancin la privacin de libertad y que la multa, a la

sazn la principal sancin administrativa, no puede ser convertible en prisin19. En una

lnea similar lo plantea tambin Girola20y de forma ms reciente Sandulli21. A su vez,

o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de 120.000 euros. Si estos ilcitos se

cometen contra la Hacienda de la Comunidad Europea, el monto baja a 50.000 euros.19Zanobini (nota 14), p. 34 y ss.20Girola, C. Sanzioni penali e sanzioni amministrative, en Rivista di Diritto Pubblico, I, 1929,

pp. 429 y ss.21Sandulli, A. M. Manuale di diritto Amministrativo, Giuffr, Milano, 1993, p. 174, quien seala que

la sancin administrativa tiene por objeto velar por los intereses afectados y protegidos, en particular los

relativos a los deberes generales o especiales hacia la administracin pblica.


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en Alemania se insisti en estas posiciones aun despus de la segunda postguerra, como

ocurre con Eberhard Schmidt, quien se apoya decididamente en la teora de Goldschmidt,

ejerciendo un influjo decisivo en la nueva configuracin del derecho penal econmico22.Ahora bien, una variante importante de este pensamiento lo constituye la tesis

cuantitativa, segn la cual es la gravedad de la sancin la que determina si estamos

frente a un delito o a una mera infraccin administrativa. Esto supone que corresponde

al legislador trazar la frontera entre ambas, valorando la gravedad de la conducta y es-

tableciendo la sancin correlativa. Esta es la posicin planteada por importantes autores

alemanes, como Roxin23y Jakobs24. En el mismo sentido se pronuncia en Espaa Jos

Cerezo Mir25y en nuestro pas por Enrique Cury26. Sin embargo, siempre subyace a

esta tesis cierta idea sustancialista que apunta a la significacin tico-social del injusto,

sobre todo cuando no se reconocen los lmites que tendrn en esta tarea.Lo expuesto anteriormente es muestra de lo insatisfactorio que resulta la tesis for-

malista, pues exige algunas matizaciones de no menor envergadura, para comprender

desde el punto de vista jurdico-constitucional cmo se explica la existencia de dos

manifestaciones del poder punitivo del Estado, la funcin y lmites que tiene el legis-

lador en la configuracin de estos ilcitos y, especialmente, las garantas que tienen las

personas frente al ejercicio del ius puniendiestatal.

IV. L , D

1. Nuestro Derecho positivo

El tema de las sanciones administrativas aparece recogido por nuestro Cdigo penal

en dos de sus disposiciones en los siguientes trminos:

Artculo 20.No se reputan penas, la restriccin o privacin de libertad de los detenidos

o sometidos a prisin preventiva u otras medidas cautelares personales, la separacin

22En palabras de Mattes (nota 5), pp. 231-233, atribuye a la pena el sentido tico de expiacin, y

dentro de la poltico criminal el ideal de resocializacin del enemigo del derecho, lo que no se presenta en

las sanciones administrativas, que responden a meras infracciones de orden. Este autor tiene varios trabajos

sobre esta materia, pero su pensamiento se puede apreciar en Schmidt, E.Lehrkommentar zur Strafprozessordnungund zum Gerichsverfassunsgesetz. Teil 1, 2 ed., Vandenhoeck & Ruprecht, Gttingen, 1964, especialmenteen los Nos59, 126, 391-394 y 397.

23Roxin, C.Derecho penal. Parte general. T. I, Civitas, Madrid, 1997, p. 72.24

Jakobs, G.Derecho penal. Parte general. 2 ed. Marcial Ponst, Madrid, pp. 65-66.25Cerezo Mir, J. Lmites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, enAnuario de Derechopenal y Ciencias penales, Tomo XXVIII, Fascculo II, mayo-agosto, 1975, pp. 159-173.

26Cury seala que entre ambos ilcitos solo puede hacerse una distincin de magnitudes: El

administrativo no es sino un injusto de significacin tico-social reducido, que por tal razn solo debe estar

sometido a sanciones leves cuya imposicin no requiere garantas tan severas como las que rodean a la pena

penal. Cfr. Cury (nota 1), pp. 106-107.


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de los empleos pblicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o

por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y dems correcciones

que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdiccindisciplinal o atribuciones gubernativas.

Artculo 501. En las ordenanzas municipales y en los reglamentos generales o par-ticulares que dictare en lo sucesivo la autoridad administrativa no se establecern

mayores penas que las sealadas en este libro, aun cuando hayan de imponerse en

virtud de atribuciones gubernativas, a no ser que se determine otra cosa por leyes

especiales.

Ambas normas son tomadas del Cdigo Penal espaol de 184827y dan cuenta de

la concepcin seguidas por los redactores del Cdigo Penal chileno: a) las sanciones

administrativas, ya sean disciplinarias o gubernativas, no se reputan penas y, por tanto,

se debe entender que las conductas que castigan no son delitos para efectos de dicho

Cdigo; b) Las autoridades administrativas no pueden establecer mayores penas que las

previstas en dicho Cdigo, salvo que una ley expresamente as lo establezca.

Por su parte, de ambas normas se desprenden dos reglas formales que ha seguido

el legislador para identificar las sanciones administrativas: la naturaleza del rgano que

la aplica, en este caso la Administracin; y su cuanta o gravedad, pues salvo texto legalexpreso, no es posible que estas superen a las previstas en el Cdigo Penal para las faltas.

Sin embargo, resulta evidente que en esta materia nuestro ordenamiento jurdico

sigui un criterio estrictamente positivo: es el legislador quien determina la autoridad

que aplica la sancin y su cuanta o gravedad, sin que se reconozca ningn lmite sus-

tancial a la labor que realiza. En tal sentido, y conforme a las mismas disposiciones, es

perfectamente posible que la autoridad administrativa aplique sanciones ms graves que

las previstas en el Cdigo Penal si as lo determina la ley. En buenas cuentas, queda a

la discrecionalidad del legislador determinar cundo estamos frente a una pena o a una

sancin administrativa.

27A este respecto, el artculo 22 del Cdigo Penal espaol de 1848 estableca: No se reputan penas las

restricciones de la libertad de los procesados, la separacin suspensin de los empleados pblicos, acordada

por las Autoridades gubernativas en uso de sus atribuciones, por los Tribunales durante el proceso, para

instruirlo, ni las multas y demas correcciones que los superiores impongan sus subordinados y administrados

en uso de su jurisdiccin disciplinal atribuciones gubernativas. Por su parte, el artculo 505 dispone:

En las ordenanzas municipales y demas reglamentos generales particulares de la Administracin quese publicaren en lo sucesivo, no se establecern mayores penas que las sealadas en este libro, aun cuando

hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas, no ser que se determine otra cosa por leyes

especiales. Conforme este principio, las disposiciones de este libro no excluyen ni limitan las atribuciones

que por leyes de 8 de Enero, 2 de Abril de 1845, y cualquiera otras especiales competan los agentes de la

Administracin para dictar bandos de polica y buen gobierno, y para corregir gubernativamente las faltas

en los casos en que su represin les est encomedada por las mismas leyes.


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2. La posicin de la doctrina

Ante estas disposiciones, parte de nuestra doctrina penal ha seguido el pensa-miento clsico en esta materia defendido por la tesis sustancialista28, pero tambin se

han planteado otras dos interpretaciones posibles de las normas citadas centrada en la

identidad o no de las penas y las sanciones administrativas, aunque al final estas llegan

a idnticos resultados o propuestas sobre la cuestin. Por una parte, se ha seguido es-

trictamente la letra de la ley y se ha afirmado que las sanciones administrativas no son

penas. As lo seala Eduardo Novoa, quien comentando el artculo 20 expresa que la

decisin de la controversia (como muchos de los penalistas mencionados tambin lo

entienden), ha de buscarse en los textos legales positivos de cada pas. []porque el

legislador chileno, que en esto no hace sino reiterar un fenmeno universal, no dicta susleyes ajustndose a un determinado sistema doctrinario. De esta forma sostiene que

en nuestro ordenamiento existen varios argumentos para afirmar que el Derecho penal

chileno es distinto al Derecho penal administrativo vigente entre nosotros29. No obstante

lo anterior, aboga porque el legislador se preocupe de rodear la aplicacin del Derecho

penal administrativo de garantas semejantes a las que estn incorporadas al Derecho

penal, como forma adecuada para mantener el respeto por la dignidad y los derechos del

hombre30. Por otra parte, Enrique Cury da slidos argumentos positivos para sostener

que las sanciones administrativas son penas, ya que si bien nuestro legislador nos la

repute como tales, de forma implcita les reconoce dicha naturaleza: el empleo del verboreputaren el encabezamiento de la norma subraya el carcter artificioso de la distincin,pues significa que no se las tendr por penas no obstante que naturalmentelo son31. Msadelante trata de establecer cules habran sido las razones que llevaron al legislador a

hacer esta distincin: evitar el carcter deshonroso y aflictivo que rodean a la pena penal;

sustraerlas del principio de legalidad y de su aplicacin judicial, para hacer ms expedita

su imposicin, considerando su escasa significacin; evitar que los Tribunales se vieran

abrumados por una multitud de asuntos sin importancia; y permitir que ciertas penas se

administraran de forma ms discrecional32. Ahora bien, considerando que las sanciones

administrativas constituyen una necesidad impuesta por la complejidad de la sociedad

contempornea, tambin Cury termina formulando algunas propuestas de lege ferendaen su regulacin: deben comprender infracciones leves; no se puede sancionar un mismo

hecho con una sancin gubernativa y una pena criminal; se debe aplicar el principio de

culpabilidad; se deben respetar las garantas de un procedimiento racional y justo, que

incluye la presuncin de inocencia; estas sanciones deben ser objeto de revisin judicial;

y tender hacia una tipificacin ms precisa de las mismas33. Por ltimo, tal como lo

28Cfr. Cousio, Luis.Derecho penal chileno. T. I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1975, pp. 23-26.29Novoa, E. Curso de Derecho penal chileno. 3 ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, p. 39.30dem, p. 40.31Cury (nota 1), p. 107.32dem, p. 108.33dem, pp. 109-112.


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hemos sealado anteriormente, para Cury el elemento determinante de la distincin entre

pena y sancin administrativa partiendo de su identidad ontolgica, es el quantumo

la gravedad tico-social que se asigna a la conducta, lo cual trasunta necesariamente enel castigo que se va a aplicar.

En definitiva, ya sea que exista una identidad ontolgica o no entre las penas y las

sanciones administrativas, la conclusin a la que arriban nuestros autores es que deben

implementarse mecanismos para dotar de mayores garantas a los particulares frente al

ejercicio del poder punitivo entregado a la Administracin del Estado, pues desde el

punto de vista del derecho positivo, la sanciones administrativas no estn sometidas al

rgimen de las penas. Sin embargo, esto no resuelve el tema de fondo sobre la existencia

de una identidad ontolgica entre ambos ilcitos y, en su caso, la posibilidad de que el

legislador pueda tener lmites cualitativos en su configuracin.Por su parte, en un trabajo notable y visionario, Luis Rodrguez Collao analiza el

problema desde una perspectiva constitucional, con el objeto de llegar a un identidad

ontolgica entre pena y sancin administrativa, a fin de establecer un estatuto comn para

ambas a nivel de la Carta Fundamental34. En este sentido, sostiene la existencia de un

concepto amplio y restringido de pena. El concepto ampliocomprende todas las sancionesque aplican los rganos del Estado, mientras que el concepto restringidocomprende soloaquellas contenidas en el Cdigo Penal, segn su artculo 20. En este punto coincide con

Enrique Cury con relacin a la naturaleza de las sanciones administrativas, pero llega

a una solucin jurdica que no solo se queda en el plano de la poltica legislativa, puesentiende que el concepto de pena que sigue nuestra Carta fundamental en su artculo 19

tiene un sentido amplio, esto es, abarca a las penas penales y a las penas administrativas,

con las garantas que le son propias (legalidad, tipicidad, irretroactividad, culpabilidad).

Con esta tesis, Rodrguez Collao adelanta la posicin que tendr la jurisprudencia a

mediados de la dcada siguiente. Adems, resuelve un problema capital, como es el de

las garantas mnimas que se deben respetar en el ejercicio de la potestad punitiva de

la Administracin. Sin embargo, tambin se debe reconocer que no resuelve otra tema

que es central, me refiero a los lmites que tiene el legislador al momento de modelar

la potestad punitiva de la Administracin frente a la regulacin y tipificacin de la

potestad punitiva penal.

3. La jurisprudencia nacional

Con relacin a la jurisprudencia nos encontramos con los pronunciamientos del

Tribunal Constitucional, la Corte Suprema y la Contralora General de la Repblica. En

general, la posicin que han seguido en esta materia ha sido la de plegarse a la doctrina

y jurisprudencia espaola centrada en el ius puniendinico del Estado (identidad onto-lgica) que se proyecta en el mbito penal, mediante el delito y la pena, y en el mbito

administrativo por medio de las infracciones y sanciones administrativas.

34Rodrguez (nota 2), pp. 117-163.


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En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las sanciones adminis-

trativas participan de las caractersticas esenciales de las sanciones penales al ser ambas

emanaciones del ius puniendiestatal, por lo que debe aplicarse, con matices, similarestatuto35, llamndolas derechamente penas36. Esta tambin ha sido la lnea seguida

por la Contralora General de la Repblica37y la Corte Suprema38.

En definitiva, para estos rganos no hay delitos ni infracciones por naturaleza, pues

estos son establecidos y configurados como tales por el legislador. Adems, en esta labor

es el propio legislador el que valora estas conductas considerando su gravedad, entrega

su conocimiento y aplicacin a los jueces o a la Administracin. Es, en definitiva, una

cuestin de poltica legislativa sujeta, empero, al marco constitucional.

V. E D

D

El anlisis dogmtico de las sanciones administrativas ha decantando a comienzos

de la dcada de los 90 en la formulacin de una concepcin que pretende dar al Derecho

administrativo sancionador una sustantividad como respuesta a la teora del ius puniendinico del Estado, que como hemos visto ha sido recogida con particular entusiasmo

por nuestra jurisprudencia y doctrina39. No se trata de un retorno a las tesis clsicas

35Sentencia Rol N 1518-09, de 21 de octubre de 2010, considerando 6.36dem, considerando 7.37El ente contralor ha sealado que []el origen histrico de las sanciones administrativas como un

simple desplazamiento de la competencia desde el mbito de los tribunales hacia el de la Administracin,

justificado por razones de conveniencia y de poltica legislativa [] la distincin de estos dos mbitos

sancionatorios obedece exclusivamente a un criterio cuantitativo, puesto que el ilcito administrativo,

comparado con el de naturaleza penal, es un injusto de significacin tico-social reducida, que por razones de

conveniencia y de poltica legislativa se ha encargado a la Administracin (Dictamen N 28.226, de 2007).

38Al respecto, la Corte Suprema ha sealado [] si bien principios elementales entre una y otrason comunes y lgicos, como ocurre con los relativos al non bis in dem, a la irretroactividad de la leysancionadora, al principiopro reoy a la necesidad de prescripcin de la respectiva accin persecutoria, no esposible desentenderse de la imposibilidad jurdica que se advierte en asimilar la contravencin administrativa

a una falta penal nica manera de concluir en un plazo de prescripcin de seis meses para la respectiva

accin persecutoria la que surge de la naturaleza intrnseca del castigo []Desde luego, por cuanto la

sancin penal presenta caractersticas ineludibles, suficientemente estudiadas por la doctrina, como son las

de su moralidad, esto es, su fundamento tico; su aflictividad, destinada al restablecimiento del equilibrio

social perturbado; su proporcionalidad a la naturaleza de la ilicitud penal de que se trate; su personalidad o

individualidad; su igualdad, esto es, una misma conducta debe tener una idntica sancin; su ejemplaridad,

es decir, su potencialidad de intimidacin; su publicidad, no solo respecto del castigo sino del justo proceso

que a ella condujo; su certeza e ineludibilidad; su prontitud, con relacin a su comisin; su revocabilidadpara remediar una eventual injusticia; su temporalidad y divisibilidad, para amoldarse a las caractersticas

del hechor, todas condiciones no necesariamente presentes en la sancin administrativa, pero s, aplicables

a crmenes, simples delitos y faltas []. Cfr. Sentencia de la Corte Suprema de10 de septiembre de 2009,

causa Rol N 3357-09, considerandos 8 y 9.39Vase, entre otros, Vergara, A. Esquema de los principios del Derecho administrativo sancionador,

enRevista de Derecho, Universidad Catlica del Norte, ao 11, N 2, 2004, pp. 137-147.


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formuladas dentro del Derecho penal de polica y del Derecho penal administrativo,

desarrolladas en la segunda mitad del siglo XIX y primera mitad del siglo XX. En este

caso, nos encontramos ante una propuesta dogmtica que le reconoce sustantividadal Derecho sancionador administrativo, en cuanto Derecho administrativo y no como

parte de los principios del orden penal. Su precursor ha sido el destacado catedrtico

Alejandro Nieto, cuya lnea de pensamiento ha sido seguida por parte importante de

la doctrina espaola40.

El presupuesto bsico de esta tesis parte de una crtica severa a la teora del iuspuniendinico del Estado, que entiende que los delitos/penas y las infracciones/sancionesadministrativas forman parte de un tronco comn y, por tanto, sujeto a principios que

tambin son comunes. En primer lugar, se atribuye a esta teora una enorme deficiencia

en su construccin que da lugar a una fragilidad dogmtica evidente. Hay varias razonespara ello: el ius puniendino solo est radicado en el Estado, sino en otras entidades uorganismos, como entidades supranacionales, territoriales e, incluso, no administrativas.

A lo anterior se agrega la falta de un fundamento positivo en su formulacin, particular-

mente en la Constitucin espaola de 1978. A su vez, la letra del artculo 25 del texto

constitucional no da la suficiente cobertura para sostener dicha tesis.

Resulta evidente que la concepcin unitaria del poder punitivo estatal se construye

de una categora metajurdica que lleva a una identidad ontolgica entre los delitos y

las infracciones administrativas. Hecho lo anterior, se proyecta su sometimiento a un

rgimen jurdico comn. Sin embargo a partir de este momento, en efecto, todo soncontradicciones y despropsitos, demostrndose una vez ms que los creadores de dogmas,

con frecuencia, o no se dan cuenta de sus consecuencias jurdicas o, pura y simplemente,

no se los toman en serio, limitndose a disfrutar intelectualmente del nuevo verbalismo

que se inventan41.

En opinin de Nieto, la identidad ontolgica debe ser analizada desde una pers-

pectiva normativa. Bien seala este autor que la identidad ontolgica de dos figuras

no garantiza necesariamente el mismo tratamiento jurdico: nada impide al legislador

tratar igual a dos seres diferentes por esencia (hombre y mujer) o tratar de modo igual a

dos seres ontolgicamente iguales (libres y esclavos, nacionales y extranjeros). Adems,

esta supuesta igualdad ontolgica choca con un hecho fundamental: los ilcitos son de

creacin normativa. El ilcito no existe en la realidad, es creado por la norma, de tal

manera que sin norma no puede haber ilcito. En este sentido, es el legislador quien

los crea y determina si su rgimen jurdico ser igual o diverso, tal como da cuenta el

denominado proceso de despenalizacin42. Por su parte, llegados a este punto, nuestro

autor sostiene de forma categrica que un estudio y anlisis de esta materia debiera

apoyarse en el Derecho pblico del Estado y olvidarse del Derecho penal. Por ltimo,

40La propuesta dogmtica de Alejandro Nieto aparece por primera vez en el ao 1993 bajo el ttulo

deDerecho administrativo sancionador, Tecnos, Madrid, y al ao 2005 ya iba en su 4 edicin.41Cfr. Nieto, A.Derecho administrativo sancionador, 4 ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 160.42dem, pp. 154-155.


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la tesis de la potestad punitiva nica del Estado aparece como intil, en la medida que

no resuelve el problema central: cul es el Derecho aplicable.

Es as como Nieto comienza a desarrollar los principios y notas que le daran estaparticular autonoma al Derecho administrativo sancionador, como ocurre con el prin-

cipio de legalidad y la tipicidad, centrado en la formulacin de los tipos infraccionales,

o el principio de culpabilidad, que considera el gran nmero de ilcitos administrativos

frente al breve repertorio de ilcitos penales, lo que es determinante en las posibilidades

de conocimiento de las mismas. Sin embargo, bien se ha demostrado que la propuesta

de Nieto no es del todo congruente con los objetivos que se plantea, pues en definitiva

no es posible soslayar la existencia de una estrecha cercana con los problemas que se

presentan en el Derecho penal, al punto que los estudios dogmticos elaborados en el

seno de la doctrina y jurisprudencia penal permiten explicar muchos aspectos oscurosrespecto del rgimen de las sanciones administrativas43.

Esta lnea de pensamiento ha sido compartida por algunos autores nacionales, que

han insistido en la idea de que el Derecho administrativo sancionador es autnomo y,

por tanto, no forma parte del Derecho penal44. Sin embargo, esta tesis no resuelve un

aspecto que es fundamental: reconociendo que existe un Derecho penal y un Derecho

administrativo sancionador, ambos de proyeccin del Derecho pblico del Estado, no

aparece resuelto el problema respecto de los lmites a que debe someterse el legislador

en su configuracin, ms an si se reconoce que en el mbito de la Administracin las

garantas se hacen ms flexibles o tenues. Adems, siendo ambos instrumentos queestn en poder del legislador, no resulta fcil comprender a ambos poderes punitivos

como estancos separados, sin un lazo o vnculo alguno. Por lo dems, visto desde la

perspectiva del derecho positivo, esta separacin tan tajante no existe, como se aprecia

en materia tributaria o aduanera.

VI. L

A

1. Consideraciones generales: El Derecho penal colateral (Nebenstraftsrecht)

Una vez hecho el anlisis de las distintas posiciones que intentan explicar la relacin

entre los delitos y las infracciones administrativas, se llega a una suerte de callejn sin

salida que enfrenta las posiciones dogmticas y la Constitucin. Por una parte, las tesis

de la separacin sustancial entre unas y otras demuestran evidentes falencias cuando nos

43Vase, Lpez Lpez, H. El principio de culpabilidad en materia de infracciones tributarias, ThomsonReuters, Madrid, 2009, pp. 36-45.

44Romn Cordero, C. Derecho administrativo sancionador: Ser o no ser? He ah el dilema, en

Pantoja, R. (coord.), Derecho Administrativo. 120 aos de Ctedra, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,2008, pp. 107-141.


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encontramos con tipos penales que en su estructura y fin no guardan mayores diferencias

con las infracciones administrativas, especialmente aquellas que se construyen en el mbito

del medio ambiente, la salubridad pblica o en materia urbanstica, bajo formas de peligroabstracto. A su vez, las tesis formalistas tampoco resuelven de forma definitiva el problema,

porque una explicacin centrada nicamente en la autoridad que debe aplicar la sancin

o en la cuanta o gravedad de la misma, no deja de plantear serios reparos, especialmente

respecto de los lmites que tendra el legislador en esta materia. Adems, esta posicin

trata de mostrarse de forma asptica frente a las concepciones valorativas o tico-social,

pero implcitamente se plantean criterios cualitativos, como la imposibilidad de aplicar

penas privativas de libertad por la va administrativa o que las multas administrativas

no sean convertibles en este tipo de sanciones, dejando siempre la sensacin de que nos

encontramos ante planteamientos de poltica legislativa y no de naturaleza dogmtica.Tal como lo plantea la doctrina moderna, el problema debe ser analizado desde la

perspectiva del Derecho del Estado, considerando las funciones y deberes que el orde-

namiento jurdico le ha impuesto, as como los instrumentos necesarios para cumplir

dicha funcin. La posicin que tiene el Estado frente al ser humano (servicialidad), el

deber de promocin del bien comn y de integracin armnica de todos los sectores de

la Nacin que le impone la Carta fundamental (artculo 1), exigen que este deba adop-

tar todas las medidas y ejercer las atribuciones que el ordenamiento jurdico le confiere

destinadas a cumplir un rol de conformacin social que responda a estos valores y bienes

constitucionales. Estas exigencias han llegado a un crecimiento exponencial frente auna sociedad que se ha hecho ms compleja desde la revolucin industrial llegando a lo

que se ha denominado la moderna sociedad del riesgo. Todo lo anterior ha demandado

una intervencin decidida del Estado mediante una accin oportuna y eficaz, la que

muchas veces no se encuentra en la naturaleza, dinmica y ritualidad propia de los pro-

cesos judiciales y que exige, por lo tanto, asumir tal funcin por medio de sus rganos

administrativos, dejando para una segunda fase el control jurisdiccional. Esto coloca

a la actividad judicial en una funcin subsidiaria, especialmente en lo que se refiere

al Derecho penal, respondiendo a la idea de que la represin criminal tiene el carcter

de ultima ratiofrente a las otras medidas que puede adoptar el Estado para satisfacer yproteger determinados valores y bienes constitucionales.

Sin embargo, una mayor sensibilidad y valoracin de determinados bienes vitales

que miran la sociedad en su globalidad, han hecho que conductas que provocan una

amenaza cierta o posible atentado a las mismas, exijan no solo una represin por la va

administrativa, sino tambin por la va penal. Es lo que se ha denominado como el

Derecho penal en expansin, que tiende a abandonar los principios clsicos del Derecho

penal y que asume la tipificacin de nuevas conductas que puedan significar un atentado

a bienes jurdicos que miran a la sociedad en su conjunto, como el medio ambiente, el

urbanismo, la salubridad pblica, el mercado, etc.45Por lo tanto, frente al Derecho penal

45Sobre esta materia, se puede ver el interesante trabajo de Silva Snchez, J. La expansin del Derechopenal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 2001, 167 p., especialmentepp. 121 y ss.


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nuclear (Kernstraftsrecht) nos encontramos con un Derecho penal colateral (Nebestraftsrecht),tambin denominado Derecho penal de segunda velocidad, el cual se caracteriza porque

en su mayora castiga conductas que representan un mero peligro abstracto de bienessupraindividuales, es decir, el tema de la lesividad cede su importancia frente a normas

o reglas que establecen estndares de funcionamiento en los sistemas sociales que deben

ser respetados. Adems, lo determinante en estas conductas es la visin global, sistmica

o estructural, es decir, interesan las grandes cifras o analizar los comportamientos desde

una perspectiva macro (macrosocial, macroeconmica, etc.). Por lo tanto, la conduc-

ta individual no tiene la capacidad de afectar esas grandes cifras, pero s lo tendr la

acumulacin de ellas. Esto es lo que ocurre en materia tributaria y aduanera, en donde

una evasin no pone realmente en peligro la Hacienda Pblica, sino que es el efecto

sumativo de dicha conducta la que puede ser lesiva para este bien jurdico. Por ltimo,la estructura de estos ilcitos se caracteriza por su referencia a normas extrapenales (ur-

bansticas, ambientales, tributarias, aduaneras, etc.) y por la posibilidad de sancionar

a las personas jurdicas, que son los principales agentes que actan en este mbito46.

Segn lo expuesto, resulta evidente la estrecha cercana que tienen las infracciones

administrativas con el Derecho penal colateral, a un punto tal que sera posible pre-

dicar la existencia de una identidad de fundamento y de fin entre ambas categoras de

ilcitos. Ms an, siendo as, es posible separar la existencia de unDerecho penal nuclear,compuesto por ilcitos que lesionan bienes jurdicos individuales o los colocan en una

situacin de peligro concreto frente a un Derecho penal colateral, en donde el legisladorpuede comprender ilcitos penales e ilcitos administrativos, que se caracterizan por

configurar conductas de peligro abstracto de bienes jurdicos supraindividuales.

Esta distincin permite comprender cmo juega la potestad punitiva del Estado

en la configuracin de los ilcitos, en la medida que el legislador castiga las conductas

consideradas en el Derecho penal nuclear solo por la va penal, mientras que en el caso

del Derecho penal colateral, sigue criterios de eficacia u oportunidad para determinar qu

conductas sern sancionadas por la va judicial (delitos) o administrativa (infracciones).

Los delitos contra la vida, la integridad fsica y el patrimonio constituyen parte de este

espacio del Derecho penal nuclear, y aparece como algo inimaginable que estos puedan

ser entregados al conocimiento y aplicacin por parte de rganos administrativos. Por su

parte, aquellos ilcitos que tienen por objeto la proteccin del medio ambiente, la libre

competencia, el urbanismo, el mercado financiero, etc., bien pueden ser sancionados

por la va penal o por la va administrativa, cuestin que no plantea mayores objeciones

en el marco de una poltica pblica que tiende a lograr determinadas metas y objetivos,

en donde la potestad punitiva del Estado aparece como uno de los instrumentos que

necesariamente se orienta a dicha finalidad. En esta determinacin ser el legislador

quien tendr que ponderar la forma de actuar, sujeto a la ritualidad y formas propios del

proceso judicial o mediante las tcnicas y mecanismos de actuacin que son inherentes

a los rganos que forman parte de la Administracin del Estado. En uno y otro camino

46Una acabado anlisis de este tema se puede ver en Lpez (nota 43).


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se tendr que tener presente la relacin directamente proporcional que se produce entre

la gravedad de la sancin que se pretende aplicar y las garantas que amparan la posicin

del particular.Tal como se ha expuesto, parece del todo lgico y razonable la forma como se con-

forma el abanico de opciones que tiene el legislador al momento de regular los ilcitos

penales y administrativos. Sin embargo, todava queda por resolver si esta forma de

actuacin resulta admisible a la luz de nuestro ordenamiento constitucional, que es en

definitiva lo determinante en esta materia.

2. El problema desde el punto de vista constitucional

La constitucionalidad de la sancin administrativa es un tema que no ha despertadoen nuestra doctrina y jurisprudencia un gran debate, a pesar que se han planteado serios

cuestionamientos por parte de la doctrina, con argumentos que pueden parecer simples,

pero que resultan difciles de rebatir47. Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional no

se ha hecho cargo del tema y solo ha dado por supuesto su legitimidad constitucional48.

El escollo ms importante lo constituye el tema de la naturaleza jurdica de las

sanciones administrativas y los elementos que permiten distinguirla de las sanciones

penales. En este sentido, Eduardo Soto Kloss ha sostenido que la potestad sanciona-

dora de la Administracin constituye el ejercicio de una funcin jurisdiccional, que

es de competencia exclusiva de los tribunales de justicia. Por lo tanto, su atribuciny ejercicio por autoridades gubernamentales y administrativas constituye una clara

vulneracin de lo previsto en la Carta fundamental (artculos 19 N 3 inc. 4 y 76) 49.

47Vase Soto Kloss, E. Derecho Administrativo Penal. Notas para el estudio de la potestad sancionadora

de la Administracin, en Boletn de Investigaciones, Facultad de Derecho de la Pontificia UniversidadCatlica de Chile, N 44-45, 1979/1980, pp. 95-103, y, del mismo autor, La potestad sancionadora de la

Administracin, se adecua a la Constitucin?, en AA.VV.Sanciones Administrativas y Derechos fundamentales:

regulacin y nuevo intervencionismo. Universidad Santo Toms, Santiago, 2005, pp. 29-49. En el mismo sentido,Arstica, I. Algunos problemas del Derecho Administrativo Penal, en Revista de Derecho, Universidad deConcepcin, N 182, 1987, pp. 71-81.

48Vase Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 792, de 3 de enero de 2008, en particular

su considerando 16 en donde seala que []si bien puede resultar lcito que los rganos fiscalizadores

puedan, previo al proceso judicial y en el mbito administrativo, determinar la existencia de una infraccin

y la cuanta de una multa, la sancin no puede estimarse como cierta e irrevocable para el ordenamiento

jurdico sino una vez que no haya sido reclamada o que, habindolo sido, tal reclamo haya sido resuelto

en sede jurisdiccional e independiente. As lo consagra nuestro sistema al permitir que se recurra de las

respectivas decisiones administrativas ante los tribunales, cuestin que no solo est consagrada a nivel legal,

sino que tambin, con mayor jerarqua, en la propia Constitucin Poltica (artculo 38, inciso segundo).

49En este sentido, sostiene que []si sancionar es juzgar, y si para juzgar se requiere estar habilitadojurdicamente por la Constitucin y el ordenamiento constitucional, y ello en Chile se ha entregado a

los tribunales de justicia, y ms encima ello debe hacerse mediante el debido procedimiento (racional y

justo), no parece sino elemental el preguntarse cmo, entonces, el administrador sea el Presidente de la

Repblica, un jefe de servicio, un intendente, etc. puede imponer sanciones administrativas sean multas,

sean comisos, sean clausuras de locales, sean retiros de actos autorizatorios, sean conductas determinadas,

etc., si carece constitucionalmente de jurisdiccin? Si el Presidente de la Repblica carece de toda potestad


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Por su parte, en la misma lnea se pronunciaba en siglo XIX don Jorge Hunneus a

propsito de las facultades sancionadoras otorgadas a los Gobernadores bajo el imperio

de la Constitucin de 183350.Ante dichos cuestionamientos, otros autores han tratado de dar argumentos en con-

trario, todos los cuales tambin estn sujetos a crticas y reparos que no son menores51,

o se apoyan en razones que se fundan en la conveniencia o necesidad de dicho poder en

manos de la Administracin, sin que se encuentre un fundamento positivo slido52.

A nuestro parecer el centro de la cuestin se encuentra en la identificacin que se

hace a nivel constitucional entre delito, pena y autoridad judicial. Esta es la interpre-

tacin tradicional que se realiza del artculo 76 de la Constitucin, cuando se entrega

de forma exclusiva a los tribunales el conocimiento de las causas civiles y criminales.

Por lo tanto, la relacin es la siguiente: el legislador establece las conductas constituti-vas de delito y la pena correlativa, mientras que corresponde al juez determinar en un

proceso judicial la comisin de una conducta delictiva y, en caso de que esta se hubiese

verificado, establecer para el caso en concreto la pena que corresponde aplicar. Segn

esta premisa, la conclusin parece ser simple y lapidaria: todo castigo o sancin que

dispense el Estado como consecuencia de una conducta ilcita, solo puede ser aplicada

por la va judicial.

jurisdiccional, y para ordenar detenciones la Constitucin ha debido regular expresamente tal posibilidad,

y para el caso del estado de sitio cmo es que la Administracin que le est subordinada puede imponer

sanciones? Porque es una realidad que da a da la Administracin impone castigos, no solo a sus agentes

(funcionarios), sino a los simples ciudadanos, a los usuarios de servicios pblicos, a quienes contratan con

ella, a quienes son beneficiarios de una autorizacin, de una subvencin, de un acto de admisin, en fin, de

cualquier acto administrativo de beneficio. Cfr. Soto Kloss (nota 47), p. 95.50Hunneus, J. La Constitucin ante el Congreso. T. II, 2 ed., Imprenta Cervantes, Santiago, 1891,

pp. 229-231.51En este sentido, Luis Rodrguez Collao seala tres argumentos: a) el reconocimiento y persistencia

histrica de la potestad punitiva de la Administracin; b) la interpretacin del artculo 73 de la Constitucin

(actual artculo 76), que permitira atribuir facultades jurisdiccionales a rganos administrativos en calidadde tribunales especiales; c) que los cuestionamientos solo van dirigidos a las sanciones gubernativas y no

comprenden las sanciones disciplinarias, que tambin son de naturaleza administrativa; y d) No existe

ninguna norma constitucional que prohba a la Administracin ejercer una potestad sancionadora. A este

respecto, bien se ha sealado que la tradicin o persistencia de una institucin en el tiempo no constituye

ttulo suficiente para sostener su constitucionalidad. Por otra parte, es una cuestin asentada en la legislacin,

la jurisprudencia y la doctrina, que no resulta admisible atribuir facultades jurisdiccionales a rganos

administrativos, en la medida que no se garantice la suficiente independencia e imparcialidad en su actuar.

Adems, el hecho de que no se rebata la constitucionalidad de la potestad disciplinaria, no altera los serios

cuestionamientos respecto de las sanciones gubernativas. Por ltimo, en Derecho pblico el silencio del

Constituyente implica necesariamente la prohibicin de actuar y no a la inversa como se sostiene (artculo

7 inc. 2). Vase, Rodrguez (nota 2), pp. 132-134.52Vase Romn Cordero, C. El castigo en el Derecho administrativo, en Derecho y Humanidades,

N 16, Vol. 1, 2010, pp. 155-171, pp. 158-159. Tambin en Romn Cordero (nota 44), pp. 107-141. Tambin

se puede ver Camacho Cepeda, G. La legitimidad de la Potestad Administrativa Sancionadora, enRevista deDerecho Pblico, Vol. 69, N 2, 2007, pp. 9-23. Una relacin de estas posturas se puede encontrar en BoettigerPhilipps, C. El derecho administrativo sancionador en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en

Revista Actualidad Jurdica, N 20, Julio, 2009, pp. 580-584.


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Sin embargo, creo que esta interpretacin parte de una premisa errnea, que lleva

tambin a una interpretacin que no se corresponde con lo previsto en nuestras normas

constitucionales. Analicemos este punto con detenimiento:1) Tal como lo han sostenido algunos autores, el concepto constitucional de pena es

ms amplio que el contenido en la legislacin penal, particularmente el Cdigo penal53.

Por lo dems, as se ha demostrado del estudio de las actas de la Comisin de la Nueva

Constitucin54. Para efectos constitucionales, especialmente en lo dispuesto por el artcu-

lo 19 de la Constitucin, el concepto de pena comprende toda sancin aplicada por un

rgano del Estado. Por su parte, debemos entender que la pena siempre tiene un carcter

aflictivo o represivo como consecuencia de una actuacin ilcita. As las cosas, no solo

constituyen penas las sanciones previstas para la comisin de delitos, sino tambin son

penas las sanciones que aplica la Administracin como consecuencia de una infraccinadministrativa. Como corolario de lo anterior, para nuestra Constitucin existe una iden-

tidad ontolgica entre sancin penal y sancin administrativa, ya que ambas tienen los

mismos elementos sustanciales: son una reaccin estatal represiva frente a un acto ilcito.

2) Como parte del mismo gnero, la pena penal y la pena administrativa se someten

a un mismo estatuto constitucional, que consagra garantas mnimas tanto sustantivas

como procedimentales: legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad, justo y ra-

cional procedimiento previo. Este es, por lo dems, una de las conclusiones a las cuales

llega el Tribunal Constitucional al sostener la tesis del ius puniendinico del Estado y la

proyeccin de los principios del orden penal al mbito de la sanciones administrativas,aunque con algunos matices55. Ms an, expresamente ha sealado que las sanciones

administrativas participan de los elementos esenciales de las sanciones penales56.

Si bien resultaba del todo innecesario recurrir a la tesis espaola del ius puniendinicopara sostener la aplicacin de los principios comunes que la Constitucin establece en el

mbito punitivo, s era de la mayor relevancia destacar que no solo los antecedentes y la

discusin habida al interior de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin sustenta

la idea de un concepto amplio de pena, sino que es el propio Tribunal Constitucional el

que en una jurisprudencia reiterada ha respaldado dicha interpretacin.

3) La posibilidad de que una determinada conducta sea sancionada por la va

administrativa o judicial, es una cuestin de poltica legislativa, cuya determinacin

queda entregada, en principio, al juicio de mrito que al respecto realice el Legislador.

As lo ha entendido aunque con algunos reparos el propio Tribunal Constitucional57.

53Cfr. Rodrguez (nota 2).54Aguerrea Mella, p. El estatuto constitucional de las penas. Su aplicacin a las sanciones

administrativas segn los antecedentes de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, en AA.VV.

Sanciones Administrativas y Derechos fundamentales: regulacin y nuevo intervencionismo. UniversidadSanto Toms, Santiago, 2005, pp. 51-62.55Cfr. Sentencias Rol Nos244, de 1996; 479 y 480, de 2006; 725 y 766, de 2008; 1.183, 1.184,

1.203, 1.205, 1.221 y 1.229, de 2009; y 1.518, de 2010.56Cfr. Considerando 6, Sentencia Rol N 1.518, de 2010.57En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado que []no debe desconocerse la circunstancia

de que, aunquese trata de una cuestin de mrito que debe resolver el legislador, se ha cuestionado la circunstancia


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4) No obstante lo anterior, el Constituyente ha establecido determinados lmites

generales y especficos a los cuales debe someterse el legislador al momento de tipificar

una determinada conducta como ilcito administrativo o penal.a. En primer trmino, el Legislador al momento de determinar la sancin debe

aplicar el principio de proporcionalidad, considerando la intensidad de la limitacin

que se impone a un derecho fundamental y el objetivo constitucional vlido que se

busca perseguir: una limitacin a un derecho fundamental es justificable, cuando

dicho mecanismo es el estrictamente necesario o conveniente para lograr un objetivo

constitucionalmente vlido, debiendo consecuentemente el legislador elegir aquellas

limitaciones que impliquen gravar en menor forma los derechos fundamentales58.

b. Las penas privativas de libertad solo se pueden imponer previa intervencin de

la autoridad judicial (artculos 19 Nos1 y 7 Constitucin). En este sentido, el TribunalConstitucional ha sealado que una disposicin infringe lo dispuesto en el artculo

19, nmeros 1 y 7, de la Constitucin, desde que se trata de un verdadero apremio

ilegtimo, al importar una pena privativa de libertad impuesta por la va administrativa

y sin que previamente exista una instancia jurisdiccional que revise dicha actuacin59.

c. En tercer trmino, el Tribunal ha sostenido que tampoco es posible que una sancin

administrativa de multa pueda ser convertida por va sustitutiva en una pena privativa

de libertad, a diferencia de lo que ocurre con las sanciones penales60. Nuevamente en

este caso se coloca como elemento determinante la no intervencin judicial en la medida

que decreta la privacin de libertad.5) De acuerdo con lo anteriormente expuesto, desde la perspectiva constitucional no

constituye una competencia exclusiva de los jueces aplicar una pena, ya que tambin esta

puede ser entregada al conocimiento de la autoridad administrativa. Sin embargo, si el

legislador determina que se encuentra ante conductas de la mayor gravedad, que deben

ir necesariamente aparejadas de penas privativas de libertad ya sea de forma directa o

que sea la propia administracin la que conozca de materias sancionatorias. Cfr. Considerando 28, SentenciaRol N 725, de 2008.58La aplicacin del principio de proporcionalidad aparece aplicado en general en las Sentencias Rol

Nos. 226, considerando 47; 280, considerando 21; y 519, considerando 19. En relacin con las sanciones

administrativas en particular, se puede ver la Sentencia Rol N 1.518, considerando 14.59Cfr. Considerando 22, Sentencia Rol N 1.518.60En este sentido ha sealado que []en lo que se refiere al apremio que consagra el primer inciso

del artculo impugnado, este no puede considerarse de aquellos amparados por el orden constitucional y,

por consiguiente, legtimo, toda vez que consiste en una limitacin a la libertad que en s misma no tiene

la finalidad propia de un apremio, esto es, compeler a un individuo a realizar una determinada conducta,

sino ms bien, como ya se seal, es una pena privativa de libertad utilizada como forma de apremio o

presin, por lo que en s misma importa una reaccin punitiva ante una conducta del individuo que vienea reemplazar por va de sustitucin el pago de una multa y que, por consiguiente, su finalidad es ms bien

sancionar al responsable de un acto. De esta manera, mal podra considerarse que se est en presencia de

un apremio legtimo si este a su vez importa el castigo de una conducta que, como se apreciar, no es an

del todo reprochable, desde el momento que se ha impetrado a la jurisdiccin ordinaria con el objeto de

que esta determine si existe realmente una determinada responsabilidad imputable a los recurrentes. Cfr.

Considerando 10, Sentencia Rol N 1.518.


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por va de sustitucin, solo corresponde a los tribunales de justicia el conocimiento

de estos asuntos y la facultad de aplicar dichas sanciones, segn el mrito del proceso.

Dicho en otros trminos: los actos ilcitos que conllevan como sancin penas pri-vativas de libertad, son de competencia exclusiva de los tribunales de justicia. En caso

contrario, corresponde al legislador determinar si las conductas sern sancionadas por

la va administrativa o por la va penal.

Adems, esta interpretacin se corresponde con el alcance del artculo 76 de la

Constitucin, que entrega al conocimiento de los jueces no cualquier delito o ilcito

penal, sino slo los crmenes, entendiendo que son aquellas conductas que merecen las

ms altas sanciones. En efecto, la expresin crimen da cuenta de la comisin de ilcitos

de la mayor gravedad y reproche, que se traduce en penas proporcionales a las mismas.

6) Si examinamos estas conclusiones a la luz de la distincin entre Derecho penalnuclear y Derecho penal colateral, de inmediato se comprueba que en el mbito del Derecho

penal nuclear nos encontramos ante normas que responden al carcter subsidiario que se

demandan de disposiciones de esta naturaleza, en donde las sanciones deben ser aplicadas

por la va judicial. Sin embargo, en el caso del Derecho penal colateral corresponde al

legislador determinar la poltica represiva que se tendr que seguir, ponderando la forma

ms eficaz y oportuna para proteger determinados bienes jurdicos supraindividuales.

Si dichas conductas dan lugar a las mximas sanciones que se pueden aplicar en nuestro

sistema, la intervencin de la autoridad judicial es ineludible (Derecho penal), en caso

contrario, bien puede canalizar el poder punitivo mediante rganos administrativos. As,si un agente econmico por negligencia no informa al mercado de un hecho esencial, su

conducta podra ser sancionada por la va administrativa, a diferencia de lo que ocurre

con el agente que de forma deliberada y consciente no entrega dicha informacin, pues

en tal caso deber seguir la va penal, salvo que el Legislador determine que dicha con-

ducta puede ser sancionada por la va administrativa mediante penas que no impliquen

ni directa ni indirectamente una privacin de libertad.

VII. C

El estudio de las infracciones administrativas y su relacin con el Derecho penal,

ha planteado siempre una discusin en torno a la naturaleza y elementos que permi-

tiran distinguirlas de los delitos. Este tema se ha vuelto ms relevante an a partir

de los principios y mandatos constitucionales, que reservan a la competencia de los

tribunales de justicia el conocimiento y resolucin de aquellas medidas represivas que

puede adoptar el Estado frente a los particulares y que necesariamente implican una

limitacin y/o restriccin de derechos fundamentales. El tema se hace an ms dif-

cil de analizar frente a un crecimiento exponencial de las potestades punitivas de la

Administracin, que encuentra su fundamento en una realidad ms compleja producto

de cambios sociales cada vez ms acelerados, pero que no deja de trastabillar ante los

principios constitucionales y la forma en que debe ser comprendido el problema desde

un punto de vista dogmtico.


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El anlisis de la cuestin desde las formulaciones iusnaturalistas en el perodo del

Estado de polica hasta nuestros das, nos lleva a sostener que no existe una diferen-

cia ontolgica entre las sanciones penales y las sanciones administrativas. Ambos soninstrumentos con los cuales cuenta el Estado en su funcin de conformacin social en

el marco de proteccin y resguardo de determinados valores y bienes constitucionales.

En este caso, se debe entender que estamos frente a mecanismos represivos que nuestro

ordenamiento pone a disposicin del Estado para cumplir su funcin constitucional al

servicio de la persona humana y de promocin del bien comn. Sin embargo, para s

el derecho administrativo sancionador - cordero quinzacara

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