AGU 2012 comentada (gabarito 1) Com referência à classificação dos órgãos da administração pública, julgue os itens a seguir. 1 Os órgãos da administração são classificados, quanto à estrutura, como simples, ou unitários, e compostos; quanto à atuação funcional ou à composição, classificam-se como colegiados, ou coletivos, e singulares. Resposta: ANULADA. Segundo Hely Lopes Meirelles, na obra Direito Administrativo Brasileiro, 36ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 73 e 74, “quanto à estrutura, os órgãos podem ser simples ou compostos”. E acrescenta: “quanto à atuação funcional, os órgãos podem ser singulares ou colegiados”. Segundo também Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na obra Direito Administrativo, 23ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 508 e 509, “quanto à estrutura, os órgãos podem ser simples ou unitários (constituídos por um único centro de atribuições, sem subdivisões internas, como ocorre com as seções integradas em órgãos maiores) e compostos (constituídos por vários outros órgãos, como acontece com os Ministérios, as Secretarias de Estado, que compreendem vários outros, até chegar aos órgãos unitários, em que não existem mais divisões)”. E acrescenta: “quanto à composição, classificam-se em singulares (quando integrados por um único agente) e coletivos (quando integrados por vários agentes)”. Contudo, efetivamente existem conceituações diversas na doutrina, a exemplo de Celso Antônio Bandeira de Mello, na obra Curso de Direito Administrativo, 28ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 141, segundo o qual “os órgãos, quanto à estrutura, podem ser divididos em (a) simples e (b) colegiados...” Também há o posicionamento de Diogenes Gasparini, na obra Direito Administrativo, 16ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 104, para quem os órgãos públicos, quanto à composição, são classificados em simples e compostos. Diante da divergência doutrinária sobre a matéria, há que se deferir o recurso, para anular o item. Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. 2 A AGU e os ministérios são órgãos autônomos cujos dirigentes estão diretamente subordinados à Presidência da República, que é independente, caracterizando-se pela ausência de subordinação hierárquica ou funcional. Resposta: ANULADA. A redação do item efetivamente gerou ambiguidade, pois permite inferir que a AGU e os ministérios se caracterizam pela ausência de subordinação hierárquica ou funcional, quando, na realidade, tal característica deveria se referir apenas à Presidência da República. Por tais razões, defere-se o recurso para anular o item. Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. Julgue os itens que se seguem, a respeito da administração indireta e do terceiro setor. 3 As relações de trabalho nas agências reguladoras são regidas pela CLT e pela legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público. Resposta: Errado. Embora haja previsão na Lei no 9.986/2000, possibilitando a contratação de empregados públicos no âmbito das agências reguladoras. No entanto, a matéria foi submetida ao STF, pela ADI 2.130, tendo decidido, em sede de liminar, que como as carreiras vinculadas às agências reguladores detêm atribuição de fiscalizar, poder de polícia, exigir-se-ia para seus integrantes a estabilidade do regime estatutário. O STF decidiu favoravelmente à concessão da liminar, para suspender a contratação pela CLT nas agências e condicionou a apreciação de mérito à ADI 2.135-4/2000. Houve, ainda, a possibilidade de se criar regime jurídico de contratação para funções típicas do Estado na forma da CLT, mas o STF suspendeu, apenas analisando o tema à luz da inconstitucionalidade formal , a eficácia da EC 19. De qualquer sorte, o Governo Lula, através da Medida Provisória nº 155 publicada no Diário Oficial da União em 23/12/2003, criou “carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais denominadas Agências Reguladoras”. Assim, a Medida Provisória no 155/2003, posteriormente transformada na Lei 10.871/2004, alterou a Lei no 9.986/2000, revogando seu art. 1º, fazendo com que o regime estatutário seja adotado nas agências reguladoras. GIOTTI, Daniel. Comentários sobre a prova de Direito Administrativo para Advogado da União – 2012, 1ª parte. Disponível em http://www.danielgiotti.com.br/comentarios-sobre-a-prova-de-direito-administrativo-para-advogado-da-uniao-2012-1a-parte/. Acesso em 31 de julho de 2012. 4 A qualificação de agência executiva federal é conferida, mediante ato discricionário do presidente da República, a autarquia ou fundação que apresente plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e celebre contrato de gestão com o ministério supervisor respectivo. Resposta: Certo. No âmbito da União, o título de agência executiva é conferido mediante decreto do Presidente da República (art. 51, §1º, da Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998, c/c art. 1º, §2º, do Decreto n. 2.487, de 2 de fevereiro de 1998). Entende-se que a qualificação, embora discricionária, é ato condicionado ao cumprimento de dois requisitos enunciados na lei: a) ter a entidade apresentado um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; b) ter a entidade celebrado um contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor. GIOTTI, Daniel. Comentários sobre a prova de Direito Administrativo para Advogado da União – 2012, 1ª parte. Disponível em

http://www.danielgiotti.com.br/comentarios-sobre-a-prova-de-direito-administrativo-para-advogado-da-uniao-2012-1a-parte/. Acesso em 31 de julho de 2012. O tema “agências executivas” vem sendo muito cobrado em prova e o candidato costuma errar por pensar que se trata de uma nova modalidade de pessoa jurídica ou por confundir com as agências reguladoras. As agências executivas são, na verdade, uma qualificação que pode ser atribuída a autarquias e fundações, entre outros, que firme contrato de gestão com o Poder Público, nos termos do §8º do art. 37 da CF, com o escopo de ampliar sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira.

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal.

No contrato de gestão, serão estabelecidos planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional com a definição de metas, diretrizes, políticas e medidas, que, se cumpridas nos prazos estipulados, garantirão ampliação de autonomia. Vejamos o que dispõe os artigos 51 e 52 da Lei nº 9649/98:

Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. § 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República. § 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão. Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva. § 1º Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento. § 2º O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas.

Essa qualificação não se confunde com a definição de agências reguladoras, que nada mais são que autarquias em regime especial, dotadas de maior autonomia administrativa, financeira e funcional encarregadas do exercício de atividade reguladora. São exemplos: ANATEL, ANA, ANEEL etc. SANTOS, Daniel Mesquita dos. Simulado 3_Direito Administrativo - 1º ciclo - Questão 1 – Comentários. Disponível em http://aejur.blogspot.com.br/2012/08/simulado-3direito-administrativo-1_4101.html. Acesso em 24 de agosto de 2012. 5 As empresas públicas e as sociedades de economia mista não se sujeitam à falência e, ao contrário destas, aquelas podem obter do Estado imunidade tributária e de impostos sobre patrimônio, renda e serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou delas decorrentes. Resposta: Errado. Segundo o STF, e, de certa forma, o CESPE tem se utilizado deste entendimento, as empresas públicas e sociedades de economia mista não gozam de imunidade recíproca, salvo, no entendimento do STF, aqueles que trabalhem em regime de monopólio. Na verdade, o regime constitucional-econômico determina as mesmas obrigações civis, trabalhistas, previdenciárias e tributaristas para as empresas estatais, em relação a outros agentes econômicos. A jurisprudência do STF não faz distinção, para o reconhecimento da imunidade recíproca, entre ser a empresa estatal uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista. Ampliou-se a abrangência da imunidade recíproca – que na literalidade da Constituição Federal seria extensível para autarquias e fundações de direito público – para abarcar as empresas estatais, desde que prestem serviço público, o que, na jurisprudência do STF, pode ser realizado por uma sociedade de economia mista. Nesse sentido, a CODESP (Companhia de Docas de SP), sociedade de economia mista com capital majoritário da União, teria imunidade de IPTU, partindo-se da premissa de que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público (STF, RE 253472/SP – Redator para o acórdão: Min. Joaquim Barbosa ). A assertiva está correta quando fala em que nenhuma das empresas estatais e sociedades de economia mista não se sujeitam à falência (art. 2º, Lei nº 11.101/2005). GIOTTI, Daniel. Comentários sobre a prova de Direito Administrativo para Advogado da União – 2012, 1ª parte. Disponível em http://www.danielgiotti.com.br/comentarios-sobre-a-prova-de-direito-administrativo-para-advogado-da-uniao-2012-1a-parte/. Acesso em 31 de julho de 2012. Muito se discutiu acerca da possibilidade de falência das empresas estatais. Em um primeiro momento, os administrativistas defendiam a possibilidade de falência daquelas entidades exploradoras de atividade econômica, mas as prestadoras de serviços públicos não poderiam falir, em respeito ao princípio da continuidade do serviço público. Com o advento da lei 11.101/2005, que regulamenta a falência, o legislador estabeleceu que a lei não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista, pelo que se entende, atualmente, que as empresas estatais, independentemente de seu objeto, não podem falir. Essa é a conclusão defendida por José dos Santos Carvalho Filho:

“Como o legislador foi peremptório a respeito e não distinguiu as atividades de tais entidades, deve concluir-se que não se aplica o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem. Sejam, pois, prestadoras de serviços públicos ou voltadas a atividades econômicas empresariais, estão excluídas do processo falimentar aplicável às sociedades empresárias do setor privado em geral.” (CARVALHO FILHO, 2011:471)

Em tempo, destacamos que o equívoco da questão está em sua parte final. Como vimos, as empresas estatais que exercem atividade econômica não podem receber benefícios não extensíveis ao setor privado. Por outro lado, quando prestadoras de serviço público, poderão ser agraciadas com tais benefícios, sejam empresas públicas ou sociedades de economia mista. Como exemplo, segue trecho da ementa do RE 580264, julgado em 16.12.10:

“3.As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea “a” do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral.”

SANTOS, Daniel Mesquita dos. Simulado 4_Direito Administrativo - 1º ciclo - Questão 3 – Comentários. Disponível em http://aejur.blogspot.com.br/2012/08/simulado-4direito-administrativo-1_5720.html. Acesso em 03 de setembro de 2012. 6 Para que sociedades comerciais e cooperativas obtenham a qualificação de organizações da sociedade civil de interesse público, é preciso que elas não possuam fins lucrativos e que tenham em seus objetivos sociais a finalidade de promoção da assistência social. Resposta: Errado. Embora se reconheça que pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos pode ser qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, há vedação expressa a que cooperativas sociedades comerciais adquiram essa qualidade (art. 2º, Lei Federal n. 9.790/99). Além disso, um dos objetos sociais das pessoas jurídicas de direito privado é assistência social, existindo outros previstos no artigo 3º da Lei Federal n. 9.790/99. GIOTTI, Daniel. Comentários sobre a prova de Direito Administrativo para Advogado da União – 2012, 1ª parte. Disponível em http://www.danielgiotti.com.br/comentarios-sobre-a-prova-de-direito-administrativo-para-advogado-da-uniao-2012-1a-parte/. Acesso em 31 de julho de 2012. 7 O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta dos entes da Federação consorciados. Resposta: Certo. Art. 6º, § 1º, Lei 11.107/05. Acerca dos atos administrativos e do poder de polícia, julgue os itens subsequentes. 8 Embora a revogação seja ato administrativo discricionário da administração, são insuscetíveis de revogação, entre outros, os atos vinculados, os que exaurirem os seus efeitos, os que gerarem direitos adquiridos e os chamados meros atos administrativos, como certidões e atestados. Resposta: Certo. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na obra Direito Administrativo, 23ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 249 e 250, “revogação é o ato administrativo discricionário pelo qual a Administração extingue um ato válido, por razões de oportunidade e conveniência... Como todo ato discricionário, a revogação deve ser feita nos limites em que a lei a permite, implícita ou explicitamente; isso permite falar em limitações ao poder de revogar: 1. não podem ser revogados os atos vinculados... 2. não podem ser revogados os atos que exauriram os seus efeitos... 4. a revogação não pode atingir os meros atos administrativos, como certidões, atestados, votos, porque os efeitos deles decorrentes são estabelecidos pela lei... 6. não podem ser revogados os atos que geram direitos adquiridos, conforme está expresso na Súmula no. 473, do STF”. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, na obra Manual de Direito Administrativo, 11ª edição, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 41, “são insuscetíveis, pois, de revogação: 2) os atos vinculados... 3) os atos que geram direitos adquiridos... 5) os denominados meros atos administrativos, como os pareceres, certidões e atestados”. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 9 Por serem atos de polícia administrativa, a licença e a autorização, classificadas, respectivamente, como ato vinculado e ato discricionário, são suscetíveis de cassação pela polícia judiciária. Resposta: Errado. A licença e a autorização são atos típicos da polícia administrativa, cuja atividade é absolutamente distinta da desempenhada pela polícia judiciária, esta regida pelo Direito Processual Penal, incidindo sobre pessoas. Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em Direito Administrativo, 23.ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 118: “O poder de polícia que o Estado exerce pode incidir em duas áreas de atuação estatal: na administrativa e na judiciária”. E continua a autora: “Conforme Álvaro Lazzarini (in RJTJ-SP, v. 98:20-25), a linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age. A primeira se rege pelo Direito Administrativo, incidindo sobre bens, direitos ou atividades; a segunda, pelo direito processual penal, incidindo sobre pessoas”. Assim, a Polícia Federal, por exemplo, ao emitir ou cassar uma autorização de porte de arma está exercendo atividade tipicamente de polícia administrativa, que não se confunde com sua atividade de polícia judiciária, cujo objeto é o ilícito penal. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012.

Em cada um dos próximos itens, é apresentada uma situação hipotética a respeito de licitações, seguida de uma assertiva a ser julgada. 10 Se um órgão da administração pública federal, ao divulgar pregão eletrônico para o sistema de registro de preços, no valor total estimado de R$ 50.000,00, publicar aviso de edital no seu próprio sítio na Internet e no Diário Oficial da União, estará caracterizado o uso de todos os meios de divulgação exigidos pela legislação para convocar os eventuais interessados em participar do pregão. Resposta: Errado. Gabarito preliminar do CESPE considerou a assertiva como “E”, certamente em razão da previsão contida no §1º do art. 17 do Decreto 5.450/2005. Porém, a questão não faz referência ao fato do órgão estar cadastrado no SISG ou que tenha aderido ao sistema do Governo Federal. Assim, considerando que o §1º representa uma regra especial, deve ser interpretado de forma restritiva, sendo desnecessária, em regra, a publicação do edital no Portal de Compras do Governo Federal - COMPRASNET, sítio www.comprasnet.gov.br. O art. 3º, §2º permite que o pregão seja realizado por órgão não integrante do SISG. Sendo assim, consideramos que o gabarito correto se ria “C”. Disponível em http://observatoriodostribunais.blogspot.com.br/2012/07/concurso-de-advogado-da-uniao-sugestoes.html. Acesso em 11 de julho de 2012. Por outro lado, embora o artigo 17, do Decreto n. 5.450, de 31 de maio de 2005, estabeleça que, nos valores estimados para contratação até R$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais), a divulgação se dará pelo D.O.U. e por meio eletrônico próprio, na divulgação por sistema de registro de preços, deve-se observar a regra de publicidade para as contratações superiores a R$1.300.000,00 (hum milhão e trezentos mil reais), prevista no inciso III, à qual se acresce a necessidade de publicação à grande jornal circulação regional ou nacional (art. 17, § 6º). GIOTTI, Daniel. Comentários sobre a prova de Direito Administrativo para Advogado da União – 2012, 1ª parte. Disponível em http://www.danielgiotti.com.br/comentarios-sobre-a-prova-de-direito-administrativo-para-advogado-da-uniao-2012-1a-parte/. Acesso em 31 de julho de 2012. Outro relevante princípio não exclusivo das licitações, mas de altíssima relevância no procedimento licitatório, é o da publicidade. O indigitado princípio exige ampla publicidade de todas as fases da licitação, especialmente do seu instrumento convocatório, pois quanto mais interessados tiverem conhecimento do certame, maior a chance de a Administração Pública encontrar a melhor proposta possível. Assim sendo, a Lei nº 8.666/93 admite que a licitação será acessível ao público, salvo quanto ao conteúdo das suas propostas, até a respectiva abertura (art. 3º, §3º). A afirmativa trazida pela questão está errada, pois a publicação do aviso de edital (espécie de resumo dos termos editalícios) no site do próprio órgão licitante e no Diário Oficial são apenas alguns dos meios de divulgação exigidos pela legislação do pregão, consoante se infere do art. 4º da Lei nº 10.520/02, especialmente em seus quatro primeiros incisos:

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º; II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital; III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998;

Por derradeiro, como forma de ampliar e finalizar nosso breve estudo acerca dos princípios da licitação, é interessante destacar a existência do princípio da adjudicação compulsória. Adjudicar é atribuir o objeto da licitação ao vencedor, de modo que no momento em que a Administração decida realizar a contratação deverá efetivá-la com o vencedor da licitação. Nesse contexto, é importante destacar que a Administração não é obrigada a contratar, mas se decidir fazê-lo deverá contratar necessariamente o licitante vencedor ao qual o objeto licitado foi adjudicado. SANTOS, Daniel Mesquita dos. Simulado 14_Direito Administrativo - 1º ciclo - questão 7 – comentários. Disponível em http://aejur.blogspot.com.br/2012/11/simulado-14direito-administrativo-1.html. Acesso em 21 de novembro de 2012. 11 Caso uma empresa participante de concorrência pública apresente recurso em decorrência da publicação de ato que a declare inabilitada para o certame, tal recurso terá, necessariamente, efeito suspensivo. Resposta: Certo. Os recursos que tiverem por objeto a habilitação ou inabilitação do licitante, assim como o julgamento das propostas, terão efeitos suspensivos, a rigor do que é previsto no parágrafo segundo do art. 109, LF 8.666/03. Nos demais casos, a autoridade poderá atribuir esses mesmos efeitos, motivadamente e desde que presentes razões de interesse público. GIOTTI, Daniel. Comentários sobre a prova de Direito Administrativo para Advogado da União – 2012, 1ª parte. Disponível em http://www.danielgiotti.com.br/comentarios-sobre-a-prova-de-direito-administrativo-para-advogado-da-uniao-2012-1a-parte/. Acesso em 31 de julho de 2012. A respeito dos limites do poder regulamentar, julgue o próximo item. 12 O AGU, utilizando-se do poder regulamentar previsto na CF, pode conceder indulto e comutar penas, desde que por delegação expressa do presidente da República. Resposta: Certo. A Constituição Federal, em seu art. 84, inciso XII, e parágrafo único prevê expressamente o seguinte: “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei. Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou

ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações”. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, na obra Manual de Direito Administrativo, 11ª edição, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 41, “poder regulamentar, portanto, é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação”. E acrescenta: “Por esse motivo é que, considerando nosso sistema de hierarquia normativa, podemos dizer que existem graus diversos de regulamentação conforme o patamar em que se aloje o ato regulamentador”. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. Determinado município deferiu a um empreendedor alvará para a construção de um hotel de vinte andares. Entretanto, antes do início da obra, sobrevieram normas de caráter geral, limitando a apenas quinze andares as construções no local. Foi solicitado, então, parecer jurídico sobre a legalidade de se revogar o primeiro alvará, para o devido cumprimento das novas regras urbanísticas. Com base nessa situação hipotética e na jurisprudência do STF acerca do tema, julgue os itens que se seguem. 13 A norma que limitou a quinze o número de andares dos prédios a serem construídos na localidade constitui limitação administrativa que, dotada de caráter geral, se distingue das demais formas de intervenção estatal na propriedade, não caracterizando, via de regra, situação passível de indenização. Resposta: Certo. As limitações administrativas são dotadas de caráter geral e, por isso, diferem-se das demais intervenções administrativas na propriedade, que têm caráter individualizado. Justamente por serem gerais, as limitações administrativas via de regra não são indenizáveis, pois se entende que não causam danos individualizados a nenhum particular, mas sim restrições que devem ser suportadas igualmente por todos. Mas há sim exceções. Excepcionalmente, a limitação administrativa pode ensejar indenização, como já reconhecido inúmeras vezes pelo STJ, conforme o precedente ilustrativo abaixo, que exemplifica farta jurisprudência: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. MATA ATLÂNTICA. DECRETO N. 750/1993. RESTRIÇÕES ADMINISTRATIVAS AO USO.POSSE MANTIDA. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA E AÇÃO DE NATUREZA REAL NÃO CARACTERIZADAS. INDENIZAÇÃO. AÇÃO PESSOAL. PRESCRIÇÃO DE CINCO ANOS.- A ausência de efetiva omissão no acórdão afasta a violação do art. 535 do Código de Processo Civil. - Carece de prequestionamento o tema relativo à efetiva violação do art. 170, I, do anterior CC e dos artigos 269, II, 471 e 473 do CPC, não enfrentado no acórdão dos embargos infringentes, expressamente, porque "não fizeram parte do julgado por estarem fora dos estritos limites da divergência dos embargos infringentes".- Na linha da jurisprudência desta Corte, não tendo o Decreto no. 750/1993 retirado do proprietário a posse do imóvel, mas, apenas, imposto restrições administrativas ao uso, proibindo o corte, a exploração e a supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica, a ação viável tem natureza pessoal, indenizatória, com prazo prescricional de cinco anos. Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1204607/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2011, DJe 17/05/2011) Doutrina: “Limitações administrativas são determinações de caráter geral, através das quais o oder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações (...) para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social. (...) é o caso da proibição de construir além de determinado número de pavimentos (...). características das limitações administrativas (...) são atos legislativos ou administrativos de caráter geral (todas as demais formas interventivas são atos singulares, com indivíduos determinados).” In, José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 15ª Edição, revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: editora Lumen Juris, 2006, pp. 633/649. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 14 As normas de ordem pública que impõem altura máxima aos prédios podem gerar obrigações e direitos subjetivos entre os vizinhos, interessados na sua fiel observância por parte de todos os proprietários sujeitos às suas exigências. Resposta: Certo. O item não se refere à geração de direitos subjetivos a partir da imposição abstrata de limitações administrativas, mas sim à geração de direitos subjetivos aos vizinhos, a partir do descumprimento de uma limitação administrativa por proprietário de imóvel lindeiro. O descumprimento da limitação administrativa por vizinho gera ao terceiro prejudicado direito individual de cobrar do infrator a observância das normas administrativas de regência. Por exemplo, se o prédio construído acima do número máximo de andares permitido faz sombra na piscina do vizinho; impede-lhe a vista ou prejudica a ventilação, pode o vizinho prejudicado entrar com ação contra o proprietário infrator, em evidente exercício de ação individual, para tutela de direito subjetivo. O item menciona "vizinhos" e "interessados", denotando que a legitimidade para cobrar o cumprimento das limitações administrativas pertence àqueles que possuem imóveis na mesma área e sentem-se prejudicados pelo descumprimento das limitações administrativas por parte de proprietário de imóvel próximo. A legitimidade dos vizinhos para esse tipo de ação está afirmada em José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 15ª Edição, revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: editora Lumen Juris, 2006, pp. 633/649. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012.

15 O parecer deve orientar o governo municipal a não revogar o alvará concedido ao empreendedor, visto que o seu deferimento gerou direito adquirido ao particular. Resposta: Errado. Em primeiro lugar, discute-se muito se um ato administrativo vinculado, como é a licença – alvará nada mais é que a forma pela qual se confere licença ou autorização para a prática do ato - pode ser revogado, com o que discorda Celso Antônio Bandeira de Mello. Ademais, ainda que se admita possível revogar, a questão parece errada, porque o enunciado deixa claro que não houve início da execução da obra, o que afasta a existência de um direito adquirido a manter a licença para construir. No magistério doutrinário, entende-se que o interesse público poderia atrair a necessidade de revogação de licença para construir, quando “houver mudança das circunstâncias, seja por haver desaparecido as que motivaram sua outorga ou por sobrevirem outras que, se existissem antes, teriam justificado sua denegação; b) adoção de novos critérios de apreciação, em que a incompatibilidade da atividade licenciada deriva de uma modificação posterior que a Administração introduziu no ordenamento jurídico urbanístico, quer aprovando novo plano diretor, quer modificando o existente, com efeitos negativos para a manutenção da licença e do direito reconhecido ao particular com sua outorga; c) erro na sua outorga: o erro que supõe a equivocada apreciação de circunstâncias reais não é um erro de fato – que em todo momento poderia ser sanado pela Administração – mas um erro de classificação, de valoração, de interpretação, etc., quer dizer, um erro de direito” (José Afonso da Silva). No entanto, a doutrina majoritária entenderia que o vocábulo “revogação” seria incorreto, pois a forma de extinguir esse ato equivaleria a uma desapropriação de direito. Celso Antônio deixa claro que, “depois de concedida regularmente uma licença para edificar e iniciada a construção a Administração não pode ‘revogar’ ou ‘cassar’ esta licença sob a alegação que mudou o interesse público ou de que alterou-se a legislação a respeito. Se o fizer, o Judiciário, em havendo pedido do interessado, deve anular o ato abusivo, pois cumpre à Administração expropriar o direito de construir naqueles termos”. Por todos os fundamentos expostos – ausência de técnica, obra não iniciada etc. -, não parece haver óbice a que o parecer sugira revogar a licença. Não bastasse isso, a jurisprudência do STF já chancelou a possibilidade de revogação de licença para construir antes de iniciada a obra:

“- LICENCA PARA CONSTRUIR. REVOGAÇÃO. OBRA NÃO INICIADA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL POSTERIOR. I. COMPETÊNCIA DO ESTADO FEDERADO PARA LEGISLAR SOBRE AREAS E LOCAIS DE INTERESSE TURISTICO, VISANDO A PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PAISAGISTICA (C.F., ART. 180). INOCORRENCIA DE OFENSA AO ART. 15 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; II. ANTES DE INICIADA A OBRA, A LICENCA PARA CONSTRUIR PODE SER REVOGADA POR CONVENIENCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEM QUE VALHA O ARGUMENTO DO DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO (STF, 2ª Turma, RE 105634 PR, Rel. Min. FRANCISCO REZEK, j. em 19.09.1985, p. em 08.11.1985).

GIOTTI, Daniel. Comentários sobre a prova de Direito Administrativo para Advogado da União – 2012, 1ª parte. Disponível em http://www.danielgiotti.com.br/comentarios-sobre-a-prova-de-direito-administrativo-para-advogado-da-uniao-2012-2a-parte/. Acesso em 31 de julho de 2012. Com base na jurisprudência dos tribunais superiores e na legislação de regência, julgue os próximos itens, relativos a agentes públicos. 16 Autorizada a cumulação do pedido condenatório e do de ressarcimento em ação por improbidade administrativa, a rejeição do pedido condenatório por prescrição não obsta o prosseguimento da demanda relativa ao pedido de ressarcimento, que é imprescritível. Resposta: Certo. Não é causa de anulação o fato de questão de concurso cobrar entendimento de Cortes Superiores, pois isso equivaleria a desprezar o papel desses tribunais na formação do direito pátrio e, também, no desempenho do cargo de Advogado da União. Ademais, o entendimento dos tribunais sobre o ponto não é controvertido. O item deixa expresso que a situação hipotética cogitada é a de admissão, na origem, de cumulação do pedido condenatório e de ressarcimento na mesma ação por improbidade administrativa. A situação existe e é objeto de farta e pacífica apreciação pelos Tribunais superiores: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. SANÇÕES E INDENIZAÇÃO DO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO ÀS SANÇÕES. PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA QUANTO À REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA A DEFESA PRÉVIA. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. NULIDADE REJEITADA. - Enfrentando o Tribunal de origem as questões jurídicas submetidas ao seu exame, não há omissão no acórdão recorrido que deva ser sanada. - Na linha da jurisprudência desta Corte, admite-se na ação de improbidade administrativa pedidos cumulativos de aplicação de sanções e de indenização do erário. - Decretada a prescrição apenas em relação às sanções, admite-se o prosseguimento da ação de improbidade quanto ao pedido de reparação de danos. - A ausência de notificação para apresentação de defesa prévia implica nulidade do processo tão somente se comprovado o efetivo prejuízo do réu. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1218202/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 29/04/2011)“DIREITO ADMINISTRATIVO. (...) AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PEDIDO DE RESSARCIMENTO.POSSIBILIDADE. AÇÃO IMPRESCRITÍVEL. PRECEDENTES.1. É entendimento desta Corte a ação civil pública, regulada pela Lei 7.347/85, pode ser cumulada com pedido de reparação de danos por improbidade administrativa, com fulcro na Lei 8.429/92, bem como que não corre a prescrição quando o objeto da demanda é o ressarcimento do dano ao erário público. Precedentes: REsp 199.478/MG, Min. Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ 08/05/2000; REsp 1185461/PR, Rel. Min.Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/06/2010; EDcl no REsp 716.991/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23/06/2010; REsp 991.102/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 24/09/2009;e REsp 1.069.779/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/11/2009.2. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1138564/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 16/12/2010, DJe 02/02/2011) PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE. AÇÃO PRESCRITA QUANTO AOS PEDIDOS CONDENATÓRIOS (ART. 23, II, DA LEI N.º 8.429/92). PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA QUANTO AO PLEITO RESSARCITÓRIO. IMPRESCRITIBILIDADE.1. O ressarcimento do dano ao erário, posto imprescritível, deve ser tutelado quando veiculada referida pretensão na inicial da demanda, nos próprios autos da ação de improbidade administrativa ainda

que considerado prescrito o pedido relativo às demais sanções previstas na Lei de Improbidade. 2. (...) 3. A aplicação das sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429/92 se submetem ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, exceto a reparação do dano ao erário, em razão da imprescritibilidade da pretensão ressarcitória (art. 37, § 5º, da Constituição Federal de 1988). Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1038103/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; REsp 1067561/AM, SEGUNDA TURMA, DJ de 27/02/2009; REsp 801846/AM, PRIMEIRA TURMA, DJ de 12/02/2009; REsp 902.166/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; e REsp 1107833/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 18/09/2009.4. Consectariamente, uma vez autorizada a cumulação de pedidos condenatório e ressarcitório em sede de ação por improbidade administrativa, a rejeição de um dos pedidos, in casu, o condenatório, porquanto considerada prescrita a demanda (art. 23, I, da Lei n.º 8.429/92), não obsta o prosseguimento da demanda quanto ao pedido ressarcitório em razão de sua imprescritibilidade.5. Recurso especial do Ministério Público Federal provido para determinar o prosseguimento da ação civil pública por ato de improbidade no que se refere ao pleito de ressarcimento de danos ao erário, posto imprescritível. (REsp 1089492/RO, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, j. 04/11/2010, DJe 18/11/2010). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 17 É necessária a comprovação de enriquecimento ilícito ou da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público para a tipificação de ato de improbidade administrativa que atente contra os princípios da administração pública. Resposta: Errado. O entendimento contido no item decorre dos termos expressos do artigo 11 da Lei 8.429/1992, como se depreende dos seguintes julgados: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE SEM LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO POR ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. (...)1. O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido deduzido em Ação Civil Pública por entender que os réus, ao realizarem contratação de serviço de transporte sem licitação, praticaram atos de improbidade tratados no art. 10 da Lei 8.429/1992. No julgamento da Apelação, o Tribunal de origem afastou o dano ao Erário por ter havido a prestação do serviço e alterou a capitulação legal da conduta para o art. 11 da Lei 8.429/1992.2. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ (REsp 765.212/AC), o elemento subjetivo, necessário à configuração da improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico. 3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dispensável a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário. (STJ, REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª S., DJe de 04/05/2011) ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. ART. 11 DA LEI 8.429/92. EXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. REQUISITO DISPENSÁVEL. PRECEDENTES. ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO OU CULPA). (...) AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STJ, AgRg no AREsp 113.120/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. em 22/05/2012, DJe 28/05/2012)No mesmo sentido, todos do STJ: EREsp 654.721/MT, Min. Eliana Calmon, 1ª Seção, DJe de 1ª/09/10 e REsp 1.026.516/MT, Min. Luiz Fux, DJe de 07/04/2011. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 18 Conforme o disposto na Lei n.º 8.112/1990, a instauração de PAD interrompe a prescrição até a decisão final, a ser proferida pela autoridade competente; conforme entendimento do STF, não sendo o PAD concluído em cento e quarenta dias, o prazo prescricional volta a ser contado em sua integralidade. Resposta: Certo. O item trata não de prazo para conclusão do PAD (60 dias prorrogáveis por mais 60), mas sim de prazos de prescrição. A primeira parte do item corresponde ao texto literal do artigo 142, § 3º, da Lei 8112/90, que expressamente fala em interrupção do prazo, e não suspensão: Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto á advertência. § 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. § 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. § 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. § 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção". O único precedente do STJ que fala em "suspensão" é equivocado, está em confronto com letra expressa de lei e ainda sujeito a Recurso ao STF (MS14703/DF). Sua existência não altera em nada os requisitos legais e a jurisprudência maciça sobre o tema. Sobre o período de 140 dias, trata-se de entendimento pacificado na jurisprudência e na doutrina, adotado reiteradamente pela 1a. Seção do STJ, com base em julgado do STF, que assim estabelece: "A interrupção prevista no § 3º do art. 142 da Lei 8.112/90, de 11 de dezembro de 1990, cessa uma vez ultrapassado o período de 140 dias alusivo à conclusão do processo disciplinar e à imposição de pena - artigos 152 e 167 da referida Lei - voltando a ter curso, na integralidade, o prazo prescricional" - RMS 23.436/DF, 2ª T., Min. Marco Aurélio, DJ de 15/10/1999). "Também o STJ acolhe a construção, em vários precedentes, como o MS 17.515/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, j. 29/02/2012, DJe 03/04/2012 e, ainda, o abaixo ementado: ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO.CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.1. (...) 3. À luz da legislação que rege a matéria - Lei 8.112/90, o termo inicial da prescrição é a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar - PAD (art. 142, § 1º). A prescrição é interrompida desde a publicação do primeiro ato instauratório válido, seja a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar, até a decisão final proferida pela autoridade competente (art. 142, § 3º). Esta interrupção não é definitiva, visto que, após o prazo de 140 dias - prazo máximo para

conclusão e julgamento do PAD a partir de sua instauração (art. 152 c/c art. 167), o prazo prescricional recomeça a correr por inteiro, segundo a regra estabelecida no art.142, § 4º, da legislação em referência. (...)7. Segurança denegada.(STJ, MS 16.567/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, j. 09/11/2011, DJe 18/11/2011) Julgamento de Seção é exemplificativo de jurisprudência. Ademais, o entendimento é adotado reiteradamente, não dando ensejo sequer a debate nas Cortes. Finalmente, irrelevante a invocação isolada do julgado do STF - MS N.° 28.003 DF, DJe 31.05.2012, posterior à divulgação do edital deste concurso, que autoriza o CNJ excepcionalmente a prorrogar prazo de conclusão de PAD nas hipóteses restritas de casos de demora injustificada na conclusão de PAD sob a jurisdição do CNJ. Trata-se de exceção recentíssima que, a toda evidência, não infirma a regra geral mencionada no item sob análise. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 19 Qualquer pessoa pode representar ao corregedor-geral da AGU contra abuso, erro grosseiro, omissão ou qualquer outra irregularidade funcional dos membros da AGU. Resposta: Certo. O item questionado corresponde ao texto literal do artigo 34, da Lei Complementar 73/1993:“Art. 34. Qualquer pessoa pode representar ao Corregedor-Geral da Advocacia da União contra abuso, erro grosseiro, omissão ou qualquer outra irregularidade funcional dos membros da Advocacia-Geral da União”. O recém-nascido pode também representar, basta que esteja devidamente representado pelo seu genitor, que assinará a petição pelo bebê. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. Julgue os itens seguintes, que versam sobre desapropriação. 20 Sujeitam-se à desapropriação o espaço aéreo, o subsolo, a posse, bem como direitos e ações, entre outros bens, desde que sejam privados e se tornem objeto de declaração de utilidade pública ou de interesse social. Resposta: Errado. O item está errado, porque não é necessário que os bens ou direitos sejam privados para que possam ser objeto de declaração de utilidade pública ou de interesse social. Os bens públicos também podem ser objeto de desapropriação. A redação do item, ao estabelecer a possibilidade de desapropriação para os bens e direitos que lista, "desde que sejam privados", cria uma restrição que não existe nos termos das leis de regência. Bibliografia: “A declaração de utilidade pública ou de interesse social pode atingir qualquer bem necessário ou conveniente ao serviço público ou à coletividade; pode recair sobre o patrimônio material ou imaterial; (...) pode incidir sobre a propriedade particular ou pública, com a só exigência de que, neste último caso, o poder expropriante seja de nível superior ao da Administração expropriada e esteja munido de prévia autorização legislativa para expedir o ato expropriatório.” In, Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª Edição, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo et al., Malheiros Editores, 2001, p. 573. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 21 Tratando-se de desapropriação por zona, o domínio do expropriante sobre as áreas que sofrem valorização extraordinária é provisório, ficando, por isso, os novos adquirentes sujeitos ao pagamento da contribuição de melhoria, conforme dispõe a CF. Resposta: Errado. A afirmação contida no item está errada, porque a desapropriação por zona substitui a cobrança de contribuição de melhoria. Os novos adquirentes pagam pelo imóvel o seu novo preço, já acrescido pela valorização decorrente da obra pública. Nesse sentido: “Desapropriação por zona (...) O domínio do expropriante, portanto, terá sido provisório, durando apenas o tempo necessário à revenda a terceiro, transferência essa que, aí sim, terá caráter permanente. Como o expropriante arrecada valores bem mais elevados do que pagou a título de indenização, tem a seu favor uma diferença pecuniária que serve para compensar, total ou parcialmente, o custo da obra. Essa estratégia, aliás, substitui a cobrança de contribuição de melhoria, espécie de tributo previsto no artigo 145, III, da CF, que tem idêntico objetivo. . (in José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 15ª Edição, revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: editora Lumen Juris, 2006, p. 680). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 22 O ato de a União desapropriar, mediante prévia e justa indenização, para fins de reforma agrária, imóvel rural que não esteja cumprindo a sua função social configura desapropriação por utilidade pública. Resposta: Errado. A desapropriação, para fins de reforma agrária, justifica-se pelo interesse social (art. 2º, parágrafo primeiro, LF 8.629/1993). GIOTTI, Daniel. Comentários sobre a prova de Direito Administrativo para Advogado da União – 2012, 1ª parte. Disponível em http://www.danielgiotti.com.br/comentarios-sobre-a-prova-de-direito-administrativo-para-advogado-da-uniao-2012-2a-parte/. Acesso em 31 de julho de 2012.

A respeito de concessões e permissões de serviço público, julgue os itens subsequentes. 23 À concessionária cabe a execução do serviço concedido, incumbindo-lhe a responsabilidade por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, não admitindo a lei que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue tal responsabilidade. Resposta: Certo. O item sob análise está correto e corresponde ao texto do artigo 25, da Lei 8987/1995. As mínimas alterações de redação e a colocação da frase na voz passiva não alteram o significado do item em cotejo com a forma expressa da lei, que assim estabelece, litteris: Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. A utilização da palavra "todos" está presente no próprio texto legal, assim como no item da prova. Não gera qualquer ambiguidade. A redação do item enuncia a regra geral, plenamente válida. A responsabilidade subsidiária do Poder Concedente não fica excluída, mas incidirá apenas se o concessionário não puder honrar com a responsabilidade que, por força de lei, cabe ao próprio. O caso fortuito, a força maior, a responsabilidade exclusiva da vítima ou de terceiro também não afastam a regra geral de responsabilidade do concessionário. Na verdade, impedem a responsabilização pela ausência de um dos elementos da responsabilidade civil, que é o nexo de causalidade. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. Embora a jurisprudência venha admitindo que a ausência de fiscalização possa atrair a responsabilidade do poder concedente, como o enunciado falou em lei, a questão se mostra como correta. GIOTTI, Daniel. Comentários sobre a prova de Direito Administrativo para Advogado da União – 2012, 1ª parte. Disponível em http://www.danielgiotti.com.br/comentarios-sobre-a-prova-de-direito-administrativo-para-advogado-da-uniao-2012-2a-parte/. Acesso em 31 de julho de 2012. 24 Reversão consiste na transferência, em virtude de extinção contratual, dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente. Resposta: Certo. O conteúdo do item corresponde à própria definição de reversão, tal como sugerida por José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo. 15ª Edição, revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: editora Lumen Juris, 2006, p. 334, repetida em edições posteriores, como a do ano 2008, p. 338, sempre nos seguintes termos: "Reversão é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção do contrato". Trata-se do próprio conceito de reversão, conteúdo cujo conhecimento se buscou aferir. Não houve generalização. O item não usou expressões como "todos os bens do concessionário" ou "os bens do concessionário indistintamente" ou "não constam ressalvas", impugnadas pelos recorrentes. Ao contrário, a limitação dos bens que são objeto de reversão decorre clara da expressão contida no item "em virtude da extinção contratual", ou seja, nos termos previstos no contrato que, necessariamente, limita-se aos bens reversíveis e afetos ao serviço público listados no acordo de vontades. Nesse sentido, o §1º do art. 35 da lei 8987/95, que assim estabelece:"§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato". RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012.Embora se possa até admitir que seria mais técnico colocar “os bens destinados à prestação do serviço público”, essa definição clássica de reversão ainda se aplica, quanto mais por hoje ser previsto, em geral, nos contratos de concessão de serviço públicos os bens reversíveis. Ademais, Celso Antônio Bandeira de Mello, quando trata do tema, faz de maneira genérica, afirmando que “os bens aplicados ao serviço pouca ou nenhuma significação econômica teriam para o concessionário, apresentando, pelo contrário, profundo interesse para o concedente. Realmente, a utilidade dos bens aplicados ao serviço só existe para o concessionário enquanto desfruta desta situação jurídica”. GIOTTI, Daniel. Comentários sobre a prova de Direito Administrativo para Advogado da União – 2012, 1ª parte. Disponível em http://www.danielgiotti.com.br/comentarios-sobre-a-prova-de-direito-administrativo-para-advogado-da-uniao-2012-2a-parte/. Acesso em 31 de julho de 2012. 25 A contratação de parceria público-privada deve ser precedida de licitação na modalidade convite, estando a abertura do processo licitatório condicionada a autorização, fundamentada em estudo técnico, da autoridade competente. Resposta: Errado. Conforme o artigo 10, da LF n. 11.079/2004, “a contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência …”. GIOTTI, Daniel. Comentários sobre a prova de Direito Administrativo para Advogado da União – 2012, 1ª parte. Disponível em http://www.danielgiotti.com.br/comentarios-sobre-a-prova-de-direito-administrativo-para-advogado-da-uniao-2012-2a-parte/. Acesso em 31 de julho de 2012. No que se refere ao conceito e à classificação das constituições bem como das normas constitucionais, julgue os itens que se seguem. 26 De acordo com o critério da função exercida pela norma constitucional, considera-se impositiva a regra que veda a imposição de sanção penal ao indivíduo no caso de inexistir lei anterior que defina como crime conduta por ele praticada.

Resposta: Errado. De acordo com a doutrina, a norma constitucional impositiva é aquela que estabelece um dever para os poderes públicos (como os objetivos da República Federativa do Brasil, previstos no art. 3º da CF). A norma que veda a imposição de sanção sem lei anterior que defina a conduta como crime constitui exemplo, segundo o critério da função exercida pela norma constitucional, de norma que institui garantia aos cidadãos. A doutrina é expressa nesse sentido: "normas constitucionais classificadas segundo a sua função: (...) Há normas que estabelecem um dever para os poderes públicos, uma tarefa para o Estado. São as normas constitucionais impositivas. Assim, por exemplo, a que estabelece ser objetivo do Estado a erradicação da pobreza e o fim das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III). Há normas que instituem garantias para os cidadãos, como a que repele a imposição de sanção penal sem lei que defina previamente a conduta como crime". (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 6ª ed., pág. 87). Portanto, segundo o critério da função, o exemplo cogitado pela questão diz respeito a norma que institui garantia para os cidadãos e não norma constitucional impositiva. O critério cobrado "não extrapolou, por ausência de previsão expressa o objeto da avaliação", por estar expressamente contemplado no item 3 do conteúdo programático. O enunciado da questão foi expresso ao exigir o exame da assertiva "de acordo com o critério da função exercida pela norma constitucional", portanto, foi expresso quanto ao referido critério e, segundo o aludido critério não se trata, como dito, de norma constitucional impositiva, na forma destacada pela doutrina. A questão não cobrou a correção ou não do princípio da tipicidade, mas a classificação da norma constitucional, segundo o critério apontado. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012.

27 Consoante a concepção moderna de constituição material, ou substancial, o texto constitucional trata da normatização de aspectos essenciais vinculados às conexões das pessoas com os poderes públicos, não abrangendo os fatores relacionados ao contato das pessoas e dos grupos sociais entre si. Resposta: Errado. No sentido material – ou ainda na Classificação quanto ao conteúdo material –, à Constituição refere-se à matéria essencialmente constitucional, àqueles conteúdos típicos de serem regulados em constituições. Desse ponto de vista, “o que vai importar para definirmos se uma norma tem caráter constitucional ou não será o seu conteúdo, pouco importando a forma pela qual foi introduzida no ordenamento jurídico” (LENZA, Esquematizado, 2010, p. 66). É induvidoso que os Direitos e Garantias fundamentais – que, em larga escala, representam limitações ao poder estatal – são tema materialmente constitucional. E hoje, admite-se no Brasil a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, noção que importa o reconhecimento de que essa categoria de direitos não se faz presente somente nas relações entre o indivíduo e o estado (em que há diversidade hierárquica, vertical), mas também nas relações entre iguais, entre indivíduos, no contato das pessoas e dos grupos sociais entre si, para utilizar a terminologia adotada pela assertiva. Incorreta, portanto, a assertiva já que, modernamente o sentido material refere-se também às relações de que o Estado não participa e engloba os fatores relacionais ao contato direto dos grupos sociais entre si. TAVARES, Arthur. Simulado 1_Direito Constitucional - 1º Ciclo - comentários - questão 4. Disponível em http://aejur.blogspot.com.br/2012/08/simulado-1direito-constitucional-1_7.html. Acesso em 06 de setembro de 2012. Segundo a doutrina, de acordo com a concepção moderna do conceito de Constituição material, a “Constituição passa a ser o local para delinear normativamente também aspectos essências do contato das pessoas e grupos sociais entre sim, e não apenas as suas conexões com os poderes públicos”. (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 6ª ed., pág. 65). A questão se referiu à concepção moderna do conceito de Constituição material e não o conceito original. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. A respeito das disposições constitucionais transitórias, da hermenêutica constitucional e do poder constituinte, julgue os itens subsequentes. 28 De acordo com o denominado método da tópica, sendo a constituição a representação do sistema cultural e de valores de um povo, sujeito a flutuações, a interpretação constitucional deve ser elástica e flexível. Resposta: Errado. A Questão trata, em verdade, do Método Científico-Espiritual, também chamado de Método Valorativo, ou Sociológico – Rudolf Smend. Vejamos 7 pontos importantes: 1. Premissas 1.1. Bases de Valoração: ordem de valores, sistema de valores subjacentes ao texto constitucional. Obriga a uma “captação espiritual” do conteúdo axiológico último da ordem constitucional. 1.2. Sentido e Realidade da Constituição como elemento do processo de integração 2. A Constituição se apresenta como instrumento Integração, isto é, como instrumento de regulação (absorção/superação) de conflitos e de construção e de preservação da unidade social. 3. O Estado não é estático, é realidade (dinâmica) e está em constante processo (de progresso ou de deformação). 4. O método propõe a apreciação global, levando em consideração os aspectos teleológicos e materiais, entendendo a Constituição como a Ordenação Jurídica Integradora do Estado . 5. Assim, a interpretação da constituição deve levar em conta a realidade da vida concreta, pois constituição não é só norma, mas também realidade. 6. Razão pela qual a Constituição exige interpretação flexível e extensiva, para que haja integração dos impulsos e motivações sociais, o que leva à transformação, regeneração e preenchimento das próprias lacunas. 7. Direito / Estado / Constituição são fenômenos culturais (espirituais), referidos de valores.

MENDES, João. Prova AGU / 2012 – Comentário à Questão 28. Disponível em http://professorjoaomendes.com.br/blog/?p=138. Acesso em 20 de julho de 2012. Hermenêutica pode ser entendida como “o ramo da filosofia que estuda como se dá a interpretação”, de modo que “a interpretação é a atividade; a hermenêutica, o estudo de como essa atividade deve ser levada a cabo” (CAVALCANTE FILHO, Roteiro de Direito Constitucional Editora GranCursos, 2011, p. 73). A respeito da hermenêutica constitucional, Ingo Wolfgang Sarlet explica que tal como o Direito em geral, a constituição não se compreende por si só, como algo auto evidente, mas quer e precisa ser compreendida. Também por essa razão (mas não apenas por isso) a interpretação das normas situa-se no contexto mais amplo da interpretação das normas jurídicas, de modo que desde logo se coloca a indagação a respeito da existência de peculiaridades da interpretação constitucional ou mesmo de métodos e princípios diferenciados da interpretação. Muito embora se deva refutar uma autonomia de interpretação constitucional, até mesmo por exigência da unidade do sistema jurídico, integrado pelas normas constitucionais, também é verdade que a posição ocupada pela constituição na ordem jurídica, no plano da hierarquia das fontes do Direito, por si só já indica que a interpretação constitucional implica um atenção especial (SARLET, Curso de Direito Constitucional, Ed. RT, 2012, p. 213). Há, então, métodos e princípios hermenêuticos especiais referentes à interpretação da norma que é de maior hierarquia do ordenamento. Embora a riqueza de instrumentos, muitas vezes utilizados de modo confuso – que apresentam até mesmo dúvida sobre a possibilidade de alcançarem-se resultados controláveis “partido de métodos bastante assemelhados e cujos nomes, um tanto esotéricos (tópico-problemático, hermenêutico-concretizador, científico-espiritual ou normativo-estruturante) mais confundem do que orientam” (MENDES, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2007, p. 91) – a maioria da doutrina sustenta hoje que tal pluralidade é saudável. Com o grande volume de conteúdo que se deve estudar atualmente para concursos, além da objetividade seca com que se deve responder a provas desse tipo, talvez tais preocupações não devam incomodar tanto a mente do candidato, o qual precisa conhecer a existência de tais debates, mas deve concentrar sua energia para perceber como tais métodos e princípios são cobrados em provas e objetivas a as expressões mais usualmente aplicáveis a cada um deles. Assim, está incorreta a questão porque associa ao método tópico-problemático (ou da tópica) os caracteres definidores do método denominado científico-espiritual, cujos adeptos sustentam que “a Constituição não apenas permite, como igualmente exige, uma interpretação extensiva e flexível, em larga medida diferente das outras formas de interpretação jurídica” (MENDES, ob cit, p. 99). Já o método tópico-problemático “propõe a descoberta mais razoável para a solução de um caso jurídico concreto, considerando a constituição um sistema aberto de regras e princípios. Parte do caso concreto para a norma” (BULOS, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2010, p. 445). TAVARES, Arthur. Simulado 3_Direito Constitucional - 1º Ciclo - comentários - questão 1. Disponível em http://aejur.blogspot.com.br/2012/08/simulado-3direito-constitucional-1_7534.html. Acesso em 23 de agosto de 2012. A doutrina é clara no sentido de que "o método da tópica torna a Constituição como um conjunto aberto de regras e princípios, dos quais o aplicador deve escolher aquele que seja mais adequado para a promoção de uma solução justa ao caso concreto que analisa. O foco, para o método, é o problema, servindo as normas constitucionais de catálogo de múltiplos e variados princípios, onde se busca argumento para o desate adequado de uma questão prática. (...) outro método sugerido é conhecido como científico-espiritual. Tem o seu corifeu no jurista alemão Smend. Enxerga-se a Constituição como um sistema cultural e de valores de um povo, cabendo à interpretação aproximar-se desses valores subjacentes à Constituição. Esses valores, contudo, estão sujeitos a flutuações, tornando a interpretação da Constituição fundamentalmente elástica e flexível, fazendo com que a força de decisões fundamentais submeta-se às vicissitudes da realidade cambiante." (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 6ª ed., págs. 104/105). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 29 O poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, apesar de lhe ser facultado ampliar o catálogo dos direitos fundamentais criado pelo poder constituinte originário. Resposta: Errado. Segundo a doutrina: "se a proteção fornecida pela cláusula pétrea impede que os direitos fundamentais sejam abolidos ou tenham o seu núcleo essencial amesquinhado, não tolhe, evidentemente, o legislador reformista de ampliar o catálogo já existente. A questão que pode ser posta, no entanto, é a de saber se os novos direitos criados serão também eles cláusulas pétreas”. Como referidas cláusulas se fundam na superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma, “não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo. Se o poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, o novo direito fundamental que venha a estabelecer – diverso daqueles que o constituinte originário quis eternizar – não poderá ser tido como um direito perpétuo, livre de abolição por uma emenda subsequente”. (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 6ª ed., pág. 146 e 147). A questão nº 29 não diz respeito ao controle de constitucionalidade em face de normas inseridas no ADCT. Refoge ao âmbito dessa análise técnica a questão objeto de anulação no concurso público realizado no ano de 2008. Os recursos apenas alegam a suposta divergência doutrinária sobre o tema, mas não apontam concretamente qualquer transcrição ou referência bibliográfica que possa atestar o alegado. Foram feitas invocações genéricas de que "a doutrina majoritária" afirma ser possível ao poder constituinte reformador ampliar as cláusulas pétreas, mas nenhuma indicação, transcrição ou referência foi apresentada. Algumas referências apresentadas dizem respeito à denominada tese da "dupla revisão", HIPÓTESE DISTINTA DA COGITADA NA QUESTÃO, já que tem como pressuposto a possibilidade de alteração e revogação das cláusulas pétreas. A tese se funda em dois momentos: "em um primeiro momento se revoga uma cláusula pétrea, para, em seguida, modificar aquilo que a cláusula pétrea protegia". (Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª ed., pág. 530). Quanto à referida tese, a própria doutrina elide sua incidência na ordem constitucional pátria, conforme atesta a lição de Bernardo Gonçalves Fernandes, na obra Curso de Direito Constitucional, 3ª ed., pág. 119 e na obra já citada de Pedro Lenza ("Apesar do entendimento exposto ser defendido por renomados juristas estrangeiros e pátrios, como o Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, orientamos para as provas de concursos públicos o posicionamento adotado pela maioria dos doutrinadores nacionais, estabelecendo a total impossibilidade da teoria da dupla revisão, na medida em que existem limitações implícitas, decorrentes do sistema conforme expõe Michel Temer"). O próprio STF já afastou a aplicação da referida tese, conforme atesta decisão proferida no RE 633703). A

ampliação do catálogo dos direitos fundamentais, como afirmado na própria questão, é possível mediante a atuação do poder constituinte de reforma. Alguns recursos fazem remissão expressamente à doutrina supramencionada e alegam que para "outros autores" o contrário é admitido, mas, como já mencionado, não citam qualquer obra ou transcrição. Assim, especificamente quanto ao tema ventilado (que não diz respeito à tese da dupla revisão) a questão está em estrita consonância com a doutrina. Não se trata de hipótese de anulação. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 30 O sistema constitucional brasileiro não admite a denominada cláusula pétrea implícita, estando as limitações materiais ao poder de reforma exaustivamente enumeradas na CF. Resposta: Errado. O gabarito está correto. A doutrina, ao discorrer sobre as cláusulas pétreas implícitas, destaca que “as limitações materiais ao poder de reforma não estão exaustivamente enumeradas no art. 60, § 4º, da Carta da República. O que se puder afirmar como ínsito à identidade básica da Constituição ideada pelo poder constituinte originário deve ser tido como limitação ao poder de emenda, mesmo que não haja sido explicitado no dispositivo” (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gonet. 6ª ed., pág. 150). A questão não afirma ser possível o controle de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário, mas se limita a afirmar a existência de cláusulas pétreas implícitas. A questão nº 30 não trata da criação de cláusulas pétreas, mas, como dito, da admissão no sistema nacional de cláusulas pétreas implícitas. Recurso indeferido. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 31 Pelo poder constituinte de reforma, assim como pelo poder constituinte originário, podem ser inseridas normas no ADCT, admitindo-se, em ambas as hipóteses, a incidência do controle de constitucionalidade. Resposta: Errado. É admitido o controle de constitucionalidade em relação às normas inseridas no ADCT pelo poder constituinte de reforma, nas hipóteses em que as emendas à Constituição o podem ser. A doutrina ressalta a possibilidade de o poder de reforma também inserir norma no ADCT, as quais são também passíveis de controle de constitucionalidade. Nesse sentido: “Da mesma forma, tanto o constituinte originário como o de reforma podem deliberar sobre temas concretos, em regulação por prazo definido, preferindo fazê-lo fora do Texto principal, mas com o mesmo valor jurídico das normas ali contidas” (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 6ª ed., pág. 90). “Evidentemente também que as normas acrescidas ao ADCT pelo poder constituinte de reforma são suscetíveis de controle de constitucionalidade, nas hipóteses em que as emendas à Constituição o podem ser” (obra citada, mesma página). Dessa forma, fica clara a necessidade de alterar o gabarito já que em todo o tempo se justificou o cabimento do controle em face da norma inserida no poder de reforma e não pelo poder constituinte originário, já que as "normas constitucionais fruto do trabalho do poder constituinte originário serão sempre constitucionais, não se podendo falar em controle de sua constitucionalidade." (Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza. 15ª ed., pág. 271). A hipótese é de alteração do gabarito para se considerar a assertiva errada. Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. Com relação à ADI e à ADIO, julgue os itens subsecutivos. 32 Considere a seguinte situação hipotética. Foi ajuizada ADI no STF contra lei estadual por contrariedade a dispositivo expresso na CF. Porém, antes do julgamento da ação, o parâmetro de controle foi alterado, de modo a tornar a norma impugnada consentânea com o dispositivo constitucional. Nessa situação hipotética, admite-se, de acordo com recente jurisprudência do STF, a denominada constitucionalidade superveniente, devendo, portanto, ser afastada a aplicação do princípio da contemporaneidade e julgada improcedente a ação. Resposta: Errado. O parâmetro de controle expressamente consignado na questão: "Dispositivo expresso na CF". Logo, não há qualquer dubiedade, pois esse dispositivo parâmetro, inserto na CF, foi alterado passando a ser considerada constitucional a norma impugnada na ação. A doutrina faz referência à "constitucionalidade" superveniente. Nesse sentido: “O STF não admite fenômeno da constitucionalidade superveniente e, assim, por esse motivo, referida lei, que nasceu inconstitucional deve ser nulificada perante a regra da Constituição que vigorava à época de sua edição (princípio da contemporaneidade)” (Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza. 15ª ed., pág. 277). Recente entendimento do STF alterou jurisprudência consolidada sobre o tema, não em relação à constitucionalidade superveniente, mas em relação à prejudicialidade da ação. Até o ano de 2010, o STF entendia que a mudança substancial do parâmetro de controle constitui hipótese de prejudicialidade da ação. Com a decisão firmada no julgamento da ADI 2158, o STF passou a conhecer da ação, superando a preliminar de prejudicialidade, porém, mantendo o posicionamento da jurisprudência no sentido da inadmissão da constitucionalidade superveniente. A doutrina destaca tal aspecto: "contudo, no julgamento da questão de ordem na ADI 2158, o STF rejeitou a preliminar de prejudicialidade, mesmo tendo havido alteração do parâmetro de confronto. (...) modificando o seu entendimento, o STF não admitiu o pedido de prejudicialidade, analisando a constitucionalidade da lei à luz da regra constitucional que à época vigorava". Nas

hipóteses citadas nos precedentes, o STF não admitiu a aplicação do fenômeno da constitucionalidade superveniente, mas da norma ainda constitucional ou a simples modulação de efeitos - situações distintas da cogitada na questão. A redação da questão foi muito clara ao afirmar que "o parâmetro de controle foi alterado, de modo a tornar a norma impugnada consentânea com o dispositivo constitucional". Portanto, o parâmetro de controle é que foi alterado e não a lei impugnada. A questão 32 não trata da fungibilidade entre ações. A questão se alinha justamente à jurisprudência no sentido da impossibilidade da aplicação do fenômeno da constitucionalidade superveniente e não o contrário, como afirmado em alguns recursos. O entendimento citado por alguns recursos no sentido da não admissão da própria ADI na hipótese ventilada na questão retrata a jurisprudência superada pelo STF, como destacado pela doutrina já citada. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 33 O atual posicionamento do STF admite a fungibilidade entre a ADI e a ADIO. Resposta: Certo. O gabarito preliminar da prova indicou que a questão está CORRETA. O tema da fungilidade entre ADI e ADI por omissão é recente na jurisprudência do STF e foi aceita pela primeira vez em 2010, ao julgar a ADI 875:

EMENTA: Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI n.° 875/DF, ADI n.° 1.987/DF, ADI n.° 2.727/DF e A DI n.° 3.243/DF). Fungibilidade entre as ações diretas de inconstituc ionalidade por ação e por omissão. Fundo de Participação dos Estados - FPE (art. 161, inciso II, da Constituição). Lei Complementar n° 62/1989. Om issão inconstitucional de caráter parcial. Descumprimento do mandamento constitucional constante do art. 161, II, da Constituição, segundo o qual lei complementar deve estabelecer os critérios de rateio do Fundo de Participação dos Estados, com a finalidade de promover o equilíbrio socioeconômico entre os entes federativos. Ações julgadas procedentes para declarar a inconstitucionalidade, sem a pronúncia da nulidade, do art. 2º, incisos I e II, §§ 1º, 2º e 3º, e do Anexo Único, da Lei Complementar n.º 62/1989, assegurada a sua aplicação até 31 de dezembro de 2012. (ADI 875, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2010)

Como consta do voto do Ministro Gilmar Mendes, proferido na citada ADI (p. 243), "É preciso reconhecer que, em nosso sistema abstrato de controle de constitucionalidade, deve existir uma natural fungibilidade entre os diversos tipos de ação" e complementa o Ministro afirmando que "a distinção rígida entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omissão, como pressuposto de sua infungibilidade, não se coaduna mais com a própria jurisprudência do Tribunal no tocante Tribunal no tocante ao controle abstrato de normas e às novas técnicas de decisão. Tem-se, portanto, o estabelecimento de uma nova posição do STF, no sentido da fungibilidade entre as diversas ações que compõem o controle abstrato de constitucionalidade". ZANOTTI, Bruno. AGU 2012 - análise das questões - gabarito preliminar. Disponível em http://brunozanotti.blogspot.com.br/2012/07/agu-2012-analise-das-questoes-gabarito.html#more. Acesso em 20 de julho de 2012. A doutrina destaca justamente o atual posicionamento do STF a respeito do tema nos seguintes termos: “O Plenário do Supremo Tribunal, acompanhando a manifestação do Relator das ADIs, Ministro Gilmar Mendes, assentou a fungibilidade entre as ações de inconstitucionalidade por ação e omissão, superando, à unanimidade, o anterior entendimento jurisprudencial da Corte” (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 6ª ed., pág. 1118). A assertiva foi expressa ao se referir ao entendimento atual do STF sobre o tema. Assim, segundo recente posicionamento da Suprema Corte, em julgamento proferido em 24/02/2010, é admitida a fungibilidade entre as ações referidas na questão. A alegação de que a questão não fez alusão à inconstitucionalidade parcial não procede. Com efeito, o que o STF fez foi consignar, a respeito da invocada inconstitucionalidade parcial, que "(...) se considerada a atendida a maioria das exigências constitucionais de legislar, não restarão senão os casos de omissão parcial (Teilunterlassung), seja porque o legislador promulgou norma que não corresponde, plenamente, ao dever constitucional de legislar, seja porque uma mudança das relações jurídicas ou fáticas impõe-lhe um dever de adequação do complexo existente (Nachbesserungspflicht).Destarte, decorrido algum tempo da promulgação da Constituição, não se logrará identificar, com a ressalva de uma ou outra exceção, uma omissão pura do legislador". (voto condutor do acórdão). A leitura do voto condutor do acórdão, especificamente às fls. 230/244, atesta, após discorrer sobre toda a evolução da jurisprudência da Suprema Corte quanto à fungibilidade entre as mencionadas ações, que a omissão parcial é aludida exatamente no sentido supramencionado e que o STF concluiu pela viabilidade acerca da fungibilidade entre a ADI e a ADIO, até porque, a própria inconstitucionalidade parcial está inserida no âmbito da ADIO e se se tratasse de omissão total nenhuma razão haveria para invocar-se a fungibilidade entre as aludidas ações. Portanto, a assertiva alinha-se e guarda relação de fidelidade com a atual posição do STF sobre o tema (exatamente como mencionado no item). Não se trata, dessa forma, de hipótese de alteração do gabarito ou de anulação. O fato de a questão não especificar a omissão parcial, como dito, não a torna incorreta, já que a omissão, ainda que parcial, se dá na ADIO. Ademais, não haveria sequer como cogitar-se de fungibilidade se se estivesse diante de omissão total, pois nada se teria para solver em sede de ação direta de inconstitucionalidade. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. Julgue os itens que se seguem com base na legislação de regência e na jurisprudência acerca das ações diretas no controle concentrado de constitucionalidade ajuizadas perante o STF. 34 Assim como ocorre na ADC e na ADI, ato normativo já revogado não pode ser objeto de ADPF. Resposta: Errado. O gabarito preliminar da prova indicou que a questão está ERRADA. Em que pese a redação da questão ser dúbia e possuir múltiplas interpretações, existem algumas hipóteses nos quais o ato normativo, mesmo após sua revogação, pode ser impugnado no controle abstrato de constitucionalidade das normas, podendo-se citar dois exemplos:

• em qualquer ação do controle de constitucionalidade, sempre que estiver caracterizada a eficácia repristinatória tácita indesejada , ocorrerá a necessidade de se impugnar os atos normativos já revogados por exteriorizarem os mesmos vícios de inconstitucionalidade que inquinam a legislação revogadora:

FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM TESE E EFEITO REPRISTINATÓRIO. - A declaração de inconstitucionalidade "in abstracto", considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 - RTJ 194/504-505 - ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ 102/671), sequer possui eficácia derrogatória. A decisão do Supremo Tribunal Federal que declara, em sede de fiscalização abstrata, a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional. Doutrina. Precedentes (ADI 2.215-MC/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, "Informativo/STF" nº 224, v.g.). - Considerações em torno da questão da eficácia repristinatória indesejada e da necessidade de impugnar os atos normativos, que, embora revogados, exteriorizem os mesmos vícios de inconstitucionalidade que inquinam a legislação revogadora. - Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual nº 1.123/2000, mas, também, os diplomas legislativos que, versando matéria idêntica (serviços lotéricos), foram por ela revogados. Necessidade, em tal hipótese, de impugnação de todo o complexo normativo. Correta formulação, na espécie, de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, porque também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Reconhecimento da inconstitucionalidade desses diplomas legislativos, não obstante já revogados.

• na ADPF, seu objeto pode ter por base o direito pré-constitucional e, na hipótese de incompatibilidade material desse ato normativo pré-constitucional com o atual texto da Constituição, o STF deverá reconhecer a revogação do objeto impugnado por ocasião da decisão final.

ZANOTTI, Bruno. AGU 2012 - análise das questões - gabarito preliminar. Disponível em http://brunozanotti.blogspot.com.br/2012/07/agu-2012-analise-das-questoes-gabarito.html#more. Acesso em 20 de julho de 2012. A doutrina destaca claramente que “Diferentemente do que se verifica no âmbito do controle abstrato de normas (ADI/ADC), a ADPF poderá ser proposta contra ato normativo já revogado, tendo em vista o interesse jurídico da solução quanto à legitimidade de sua aplicação no passado” (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 6ª ed., pág. 1259). No mesmo sentido destaca Bernardo Gonçalves Fernandes, na obra Curso de Direito Constitucional, 3ª ed., pág. 989: "Porém, segundo decisão do STF na ADPF nº 84, cabe a ADPF contra ato normativo revogado". A identificação das espécies de ADPF é irrelevante para a análise da correção ou não da assertiva. Não há como se aferir na presente seara questão inserta em concurso anterior (ano 2009). É pacífica a questão da possibilidade de se ter como objeto em ADPF ato revogado e, ao contrário do afirmado em alguns recursos, há julgado do plenário da Corte nesse sentido, conforme atesta a decisão proferida na ADPF 33, "na qual se discutiu eventual incompatibilidade com a Constituição de 1988 de norma estadual revogada em 1999" (Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gonet, obra citada, mesma página). A questão não foi genérica, mas específica. O erro da assertiva reside exatamente quando se afirma que o ato normativo revogado não pode ser objeto de ADPF e não em outros aspectos. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 35 Ao contrário da ADC, a ADPF não exige a demonstração de controvérsia judicial relevante. Resposta: Errado. Ao contrário do afirmado, não há como se considerar a assertiva correta. Isso porque, ainda que se considere que na ADPF autônoma não se tenha a exigência de demonstrar existência de controvérsia judicial relevante, o fato incontestável é o de que na ADPF (ainda que incidental), há referida necessidade, inclusive, por previsão legal (parágrafo único do art. 1º da LEi nº 9.882/99), de demonstração da controvérsia relevante. O aludido dispositivo "prevê a possibilidade de arguição quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal (e por consequência o distrital, acrescente-se), incluídos os anteriores à Constituição. Nessa hipótese, deverá ser demonstrada a divergência jurisdicional (comprovação da controvérsia judicial) relevante na aplicação do ato normativo, violador do preceito fundamental" (Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado. 15ª ed., pág. 329). No mesmo sentido destaca Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gonet Branco: “tal como na ação declaratória, também na arguição de descumprimento de preceito fundamental a exigência de demonstração de controvérsia judicial há de se entendida como atinente à existência de controvérsia jurídica relevante, capaz de afetar a presunção de legitimidade da lei ou da interpretação judicial adotada e, por conseguinte, a eficácia da decisão legislativa” (Curso de Direito Constitucional. 6ª ed., pág. 1242). Portanto, justamente porque há hipótese (ADPF denominada incidental) em que a ADPF vai exigir a demonstração da controvérsia judicial relevante, não há como se considerar correta a assertiva. Assim, independentemente do fato de não ter sido inserida na questão a espécie de ADPF (se incidental ou autônoma), é incontestável que a ADPF (ainda que incidental) irá exigir a referida demonstração, razão pela qual não poderia ser considerada correta a assertiva que prevê não se exigir a demonstração da controvérsia judicial relevante na ADPF. Em outras palavras, a afirmação de que não se exige a demonstração de controvérsia relevante judicial relevante na ADPF está incorreta, já que esta é exigida quando se tratar de ADPF incidental. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. À luz da jurisprudência do STF, julgue os itens subsequentes, relativos aos denominados remédios constitucionais, ao direito à saúde na ordem constitucional e à Federação brasileira.

36 Embora a proteção à saúde esteja inserida no rol de competências de todos os entes da Federação, os estados-membros não têm competência para criar contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. Resposta: Certo. O gabarito está correto. O enunciado da questão foi expresso ao exigir do(a) candidato(a) a análise dos itens à luz jurisprudência do STF. Nesse sentido, a respeito do tema, o STF tem posicionamento claro no sentido de que os Estados não dispõe de competência para criar a contribuição compulsória para custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos de seus servidores. Assim decidiu o STF: "(...) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INSTITUIÇÃO PELOS ESTADOS DE CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA DESTINADA AO CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE PRESTADOS AOS SEUS SERVIDORES. INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUÍZO DE ORIGEM. AGRAVO IMPROVIDO. I – Falece aos Estados-membros competência para criar contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. Precedentes." (RE 655877, julgamento de 17/04/2012). No mesmo sentido: "AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA. CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE PRESTADOS A SERVIDORES. INSTITUIÇÃO PELOS ESTADOS. INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRECEDENTE ANTES DO SEU TRÂNSITO EM JULGADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Os Estados-Membros não têm competência para criar contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores. Precedentes" (AI 834076 AgR, julgamento 27/03/2012). A título de exemplo, outros julgados:ARE 662825 AgR; RE 639972. A assertiva guarda relação de fidelidade com a jurisprudência do STF. Recurso indeferido. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 37 De acordo com o entendimento do STF, o estado-membro não dispõe de legitimidade para propor, contra a União, mandado de segurança coletivo em defesa de supostos interesses da população residente na unidade federada. Resposta: Certo. A doutrina destaca o posicionamento do STF nos seguintes termos: "é importante mencionar que o Supremo Tribunal já teve oportunidade de afirmar que o Estado-membro não dispõe de legitimação para propor mandado de segurança coletivo contra a União em defesa de supostos interesses da população residente na unidade federada, seja porque se cuide de legitimação restrita, seja porque esse ente político da federação não se configura propriamente como órgão de representação ou de gestão de interesse da população" (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 6ª ed., pág. 483). Nesse sentido: MS 21.059. A questão 37 não se refere à ADC. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. Julgue o item seguinte, a respeito do ADCT. 38 Dada a natureza jurídica das normas prescritas no ADCT, por meio delas podem ser estabelecidas exceções às regras constantes no corpo principal da CF. Resposta: Certo. As normas do ADCT têm, sim, natureza constitucional, pois pertencem à Constituição. Elas podem, portanto, trazer exceções às regras colocadas no corpo da Constituição, por apresentar a mesma natureza jurídica destas. Sobre o tema: Pedro Lenza, Direito constitucional esquematizado, 13. ed., 2009, p. 102-103. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. A respeito do processo legislativo e da competência legislativa da União e dos estados, julgue os próximos itens. 39 Serão constitucionais leis estaduais que disponham sobre direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico, matérias que se inserem no âmbito da competência concorrente da União, dos estados e do DF. Resposta: Certo. A questão apenas transcreve o art. 24, inciso I, da Constituição de 1988, sem se atentar para o disposto nos parágrafos. Os parágrafos do referido artigo assim dispõem: § 1º – No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º – A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º – Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º – A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Assim nem sempre as leis estaduais que disponham sobre direito tributário, por exemplo, serão constitucionais, pois os Estados não podem estabelecer regras gerais sobre a matéria tributária (art. 24, §§ e. 146 da Constituição e súmula vinculante n.º 8 do

STF) e nem sobre as demais matérias acima mencionadas. A sua competência, conforme dispõe o art. 24, § 2º, é suplementar. O item, portanto, omite informação relevante para a constitucionalidade das referidas leis estaduais, que é a observância dos parágrafos do art. 24 da Constituição de 1988. TEIXEIRA, Érico. Prova AGU – ADVOGADO DA UNIÃO 2012 – comentários críticos. Disponível em http://ericoteixeira.com.br/blog/?p=991. Acesso em 12 de julho de 2012. A despeito da omissão o item foi mantido sob o argumento de que evidentemente, todas as leis e atos normativos podem, eventualmente, conter vícios de natureza formal ou material, mas o que se cobra, no item, é se leis estaduais podem dispor sobre direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico, o que é verdadeiro, na medida em que tais matérias se inserem no âmbito da competência concorrente da União, dos estados e do Distrito Federal. Diga-se, ainda, que o item não fica errado pelo fato de não tratar da extensão da competência legislativa concorrente, questionando aspectos relacionados à competência para editar normas gerais e suplementares. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 40 A competência para votar os projetos de lei é, em regra, dos plenários da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, mas as mesas diretoras das respectivas casas podem, mediante decreto legislativo, outorgar às comissões permanentes, em razão da matéria de sua competência, a prerrogativa de discutir, votar e decidir as proposições legislativas. Resposta: Errado. O art. 58, § 2º, I, da CF, é muito claro ao dispor que as comissões só podem discutir e votar projeto de lei que dispensar a competência do plenário se houver previsão no Regimento Interno das casas legislativas, e não em qualquer outro ato normativo: “§ 2º - Às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe: I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa”. Para o Supremo Tribunal Federal, o princípio da reserva de plenário “sempre se presume”, e “só pode ser derrogado, em caráter de absoluta excepcionalidade, nas situações previstas pelo texto constitucional” (ADI 652-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-12-1991, Plenário, DJ de 2-4-1993.). Para o STF, “o novo direito constitucional positivo admite, é certo, a possibilidade de se afastar a incidência desse princípio sempre que, na forma do regimento – e não de qualquer outro ato normativo –, se outorgar às Comissões das Casas Legislativas, em razão da matéria de sua competência, a prerrogativa de discutir, votar e decidir as proposições legislativas”. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. Acerca da AGU, julgue os itens a seguir. 41 Incumbe à AGU, diretamente ou mediante órgão vinculado, exercer a representação judicial e extrajudicial da União, assim como as atividades de consultoria e assessoramento jurídico dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, no âmbito federal. Resposta: Errado. O art. 131, caput, da CF, dispõe que “a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo”. Desse modo, as atividades de cunho consultivo (consultoria e assessoramento) da AGU, diferentemente das de representação judicial e extrajudicial, estão restritas ao Poder Executivo federal. Sobre o tema: Bernardo Gonçalves Fernandes, Curso de direito constitucional, 2010, p. 820. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 42 A CF estabelece expressamente que a representação da União, na execução da dívida ativa de natureza tributária, cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei. Resposta: Certo. De acordo com o art. 131 da Constituição de1988, a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. O parágrafo 3º, por sua vez, dispõe que: Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei. TEIXEIRA, Érico. AGU – ADVOGADO DA UNIÃO 2012 – COMENTADA. Disponível em http://ericoteixeira.com.br/blog/?p=985. Acesso em 11 de julho de 2012. No que se refere ao estatuto constitucional da magistratura e às competências do STF, julgue os itens subsequentes. 43 Embora o rol de matérias de competência originária do STF seja taxativo na CF, esse tribunal reconheceu serem de sua própria competência as causas de natureza civil instauradas contra o presidente da República ou qualquer das autoridades que, em matéria penal,

disponham de prerrogativa de foro perante essa Corte ou que, em sede de mandado de segurança, estejam sujeitas à jurisdição imediata desta. Resposta: Errado. O STF reconheceu o princípio da reserva constitucional de competência originária e, assim, toda a atribuição do Tribunal está explicitada, taxativamente, no art.102, I, da CF: “A competência do STF – cujos fundamentos repousam na Constituição da República – submete-se a regime de direito estrito. A competência originária do STF, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional – e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida – não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o STF, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes.” (Pet 1.738-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-9-1999, Plenário, DJ de 1º-10-1999.). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 44 A CF veda aos juízes que se aposentarem ou forem exonerados o exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastaram até o decurso de três anos após o desligamento. Resposta: Certo. Art. 95, par. único, V, CF. Julgue os itens seguintes, relativos ao Poder Executivo. 45 Cabe ao presidente da República, na condição de comandante supremo das Forças Armadas, nomear os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, e ao ministro da Defesa cabe, mediante lista de escolha apresentada pelos comandantes das três forças, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes sejam privativos. Resposta: Errado. A nomeação dos comandantes das forças armadas é atribuição do Presidente da República, prevista no art. 84, XIII, CF, não pode ser delegada porque não consta do rol do par. único do mesmo artigo. 46 É do Senado Federal, em caráter privativo, a competência para processar e julgar os ministros de Estado nos crimes de responsabilidade, sejam eles crimes autônomos, sejam conexos com crimes da mesma natureza, praticados pelo presidente ou pelo vice-presidente da República. Resposta: Errado. Segundo o art. 52, I, da CF, a competência do Senado Federal para processar e julgar os ministros de Estado se dá apenas nos crimes de responsabilidade da mesma natureza conexos com os que forem praticados pelo presidente e o vice-presidente da República. Nos chamados ‘crimes de responsabilidade autônomos’, não conexos com infrações da mesma natureza do presidente da República, o julgamento ostenta caráter jurisdicional, devendo ser instruído e julgado pelo STF, sem a aplicação do disposto no art. 51, I, da CF. Nesse sentido: STF, Pet 1.656, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-9-2002, Plenário, DJ de 1º-8-2003. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 47 A CF autoriza que o presidente da República, no exercício de seu poder regulamentar, edite, se houver lei federal que o autorize a fazê-lo, decreto que crie cargos públicos, com as respectivas denominações, competências e remunerações. Resposta: Errado. Nos termos do art. 48, X, a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas só pode se dar por lei em sentido formal. Também o art. 84, VI, a, da CF, dispõe que o presidente só pode dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da administração federal “quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos” – regra essa que é extensiva a todos os chefes do Executivo. Por esse motivo, o STF já declarou a inconstitucionalidade de decreto estadual que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Nesse sentido, a ADI 3.232, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-8-2008, Plenário, DJE de 3-10-2008: “É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. Inconstitucionalidade. Ação direta. Art. 5° da Lei 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do chefe do Executivo. Aumento de despesas.

Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, II, a, e 84, VI, a, da CF. (...) É inconstitucional a lei que autorize o chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe deem execução”. No mesmo sentido: ADI 4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 10-6-2010, Plenário, DJE de 15-2-2011; ADI 3.983 e ADI 3.990, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-8-2008, Informativo 515. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. Julgue os itens a seguir, acerca da ordem econômica e financeira e da edição de medida provisória sobre matéria tributária. 48 A CF admite a edição de medida provisória que institua ou majore impostos, desde que seja respeitado o princípio da anterioridade tributária. Resposta: Certo. De acordo com o art. 62, §2º, da Constituição de 1988: Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001). Assim, a Constituição, de fato, admite a edição de medida provisória em matéria tributária, mas há duas ressalvas a se fazer ao enunciado: 1) a produção de efeitos no que diz respeito à instituição ou majoração de impostos pressupõe: (1.1) a conversão

da medida provisória em lei; (1.2) a observância da anterioridade a partir da conversão (art. 150, III, b, da Constituição);

2) Há exceções, pois, em relação aos impostos previstos nos arts. 153, I, II, IV, V e 154, II, não será necessária a observância da anterioridade.

Da maneira como a questão foi formulada, seria possível elaborar um exemplo em que a MP fosse publicada e após a observância da anterioridade o imposto fosse cobrado, sem a conversão em lei, o que contrariaria o texto constitucional. Além disso, há as exceções acima mencionadas em que não há a necessidade de observância da anterioridade. TEIXEIRA, Érico. Prova AGU – ADVOGADO DA UNIÃO 2012 – comentários críticos. Disponível em http://ericoteixeira.com.br/blog/?p=991. Acesso em 12 de julho de 2012. Entretanto o CESPE justificou que o item está certo, conforme o § 2º do art. 62 da CF, incluído pela Emenda Constitucional nº 32/2001, pois não se pode negar que, como afirmado, a CF admite a possibilidade de o Presidente da República editar medida provisória em sede tributária, respeitado o princípio da anterioridade: “Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada”. Conforme se observa pela leitura do dispositivo, o freio para a expedição, no campo tributário, de medida provisória é o princípio da anterioridade. Como assinala Uadi Lammêgo Bulos (Curso de direito constitucional, 6. ed., 2011, p. 1201-1202), esse entendimento adotado pelos depositários da EC nº 32/2001 inspirou-se em diversos precedentes do STF, que foi, ao longo do tempo, pacificando a tese da possibilidade de medida provisória disciplinar matéria tributária. O argumento do STF foi, basicamente, o seguinte: a medida provisória tem força de lei, logo, é meio hábil para instituir tributos e contribuições sociais, a exemplo do que já sucedia com os antigos decretos-leis, como a Corte sempre entendeu. Todavia, é inegável a primazia, nesse campo, do princípio da anterioridade, consagrado no art. 150,III, "a", da CF (STF, Pleno, ADIn 1.417-0-ML/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, Ementário de Jurisprudência n. 1.829-01). Assim, o Supremo foi concedendo liminares admitindo a edição de MPs no campo tributário, até que, em decisão definitiva de mérito, o Plenário do Tribunal enfatizou que, embora seja possível MP instituir tributo, seria necessário observar o princípio da anterioridade (STF, Pleno, ADIn 1.135-9/DF, Rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 1, de 5-12-1997, p. 63903). O fato de o § 2º do art. 62 da CF exigir que a MP seja convertida em lei até o último dia do exercício financeiro anterior, para, só depois disso, produzir efeitos, absolutamente não torna o item errado, pois o que se questiona é se a Constituição admite a edição de medida provisória para instituição ou majoração de impostos - o que ela efetivamente faz, desde que respeitado o princípio da anterioridade. Diga-se, por último, que o item não adentrou o aspecto relativo às exceções à incidência do princípio da anterioridade sobre alguns tributos, não se podendo depreender, de sua leitura, que hajam sido estabelecidas generalizações, de forma a incluir todos os impostos existentes. Tais exceções ao princípio da anterioridade não existem apenas no caso das MPs, sendo aplicáveis a toda e qualquer espécie normativa que disciplina matéria tributária. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 49 Não ofende o princípio da livre iniciativa edição de lei que regule a política de preços de bens e serviços em face da configuração de circunstância em que o poder econômico, com vistas ao aumento arbitrário dos lucros, atue de forma abusiva. Resposta: Certo. Segundo o § 4º do art. 173 da CF, “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Nesse sentido, o STF decidiu que “em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros”. (ADI 319-QO, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 3-3-1993, Plenário, DJ de 30-4-1993.). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012.

Com relação ao meio ambiente e aos interesses difusos e coletivos, julgue o item abaixo. 50 Apesar de a floresta amazônica, a mata atlântica, a serra do Mar, o pantanal mato-grossense e a zona costeira serem, conforme dispõe a CF, patrimônio nacional, não há determinação constitucional que converta em bens públicos os imóveis particulares situados nessas áreas. Resposta: Certo. O dispositivo constitucional que considera essas áreas patrimônio nacional (§ 4º do art. 225) não determina a conversão em bens públicos dos imóveis particulares nelas situados, nem veda a utilização dos recursos naturais ali existentes. Conforme decidido pelo STF, “o preceito consubstanciado no art. 225, § 4º, da Carta da República, além de não haver convertido em bens públicos os imóveis particulares abrangidos pelas florestas e pelas matas nele referidas (Mata Atlântica, Serra do Mar, Floresta Amazônica brasileira), também não impede a utilização, pelos próprios particulares, dos recursos naturais existentes naquelas áreas que estejam sujeitas ao domínio privado, desde que observadas as prescrições legais e respeitadas as condições necessárias a preservação ambiental” (RE 134.297, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-6-1995, Primeira Turma, DJ de 22-9-1995.). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. No que se refere aos orçamentos e ao controle de sua execução, julgue os itens seguintes. 51 O controle interno da execução orçamentária é exercido pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, com o auxílio do tribunal de contas. Resposta: Errado. O controle interno está previsto na parte final do art. 70 da Constituição Federal, em que está dito que a fiscalização é exercida "...pelo sistema de controle interno de cada Poder". O controle externo, segundo o mesmo art. 70 da Constituição Federal, cabe ao Congresso Nacional, que o exercerá com o auxílio do Tribunal de Contas da União, como determina o caput do art. 71 da Constituição Federal. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 52 Os cidadãos são partes legítimas para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. Resposta: Certo. Art. 74, § 2º, CF. 53 O PPA, que define o planejamento das atividades governamentais e estabelece as diretrizes e as metas públicas, abrange as despesas de capital e as delas decorrentes, bem como as relativas aos programas de duração continuada. Resposta: Certo. Art. 165, § 1º, CF. 54 A lei de diretrizes orçamentárias destina-se, entre outros objetivos, a orientar a elaboração da lei orçamentária anual, nada dispondo, todavia, a respeito do equilíbrio entre receitas e despesas. Resposta: Errado. O art. 4º, I, a, da Lei de Responsabilidade Fiscal determina que a LDO deve dispor sobre o equilíbrio entre receitas e despesas. 55 Após o envio dos projetos de lei relativos ao PPA, às diretrizes orçamentárias e ao orçamento anual ao Congresso Nacional, o presidente da República não poderá apresentar proposta de modificação desses projetos. Resposta: Errado. Art. 166, § 5º, CF: poderá ser proposta alteração enquanto não iniciada a votação da parte a ser alterada. Adriano César Kökeny in CRISTINA, Flavia, PAVIONE, Lucas (coords.) Estudos Dirigidos AGU, Juspodivm, 2012, p. 442, adverte que “não é o início da votação dos projetos de leis de natureza orçamentária que impede propostas de alterações pelo Executivo. É O INÍCIO DE VOTAÇÃO DA PARTE QUE SE DESEJA ALTERAR . Ou seja, se a votação começou pela parte de receitas, o Executivo ainda poderá encaminhar propostas de alterações de despesas e de inversões financeiras, ou até mesmo de previsão de receitas sobre as quais ainda não teve início a votação pela Comissão Mista” (grifos no original). Julgue os próximos itens, relativos aos precatórios.

56 O credor preterido do seu direito de precedência referente à ordem cronológica de apresentação dos ofícios precatórios poderá requerer ao presidente do tribunal de origem da decisão exequenda a determinação do sequestro da quantia necessária à satisfação do seu crédito. Resposta: Certo. Art. 100, § 6º, CF. 57 Incorrerá em crime de responsabilidade e responderá perante o Conselho Nacional de Justiça o presidente do tribunal competente que retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios. Resposta: Certo. Art. 100, § 7º, CF. 58 Créditos em precatórios não poderão ser cedidos, ainda que parcialmente, a terceiros. Resposta: Errado. Art. 100, § 13, CF: pode ser cedido. 59 Para efeito dos pagamentos devidos por pessoas políticas em virtude de sentença judicial, a ordem cronológica de apresentação dos precatórios deve ser rigorosamente respeitada, independentemente da natureza dos débitos. Resposta: Errado. O art. 100, §§ 1º e 2º, CF, estabelecem uma classe preferencial de precatórios. Com relação a empréstimos públicos, julgue os itens seguintes. 60 Tratando-se de empréstimo a estado ou município, a União poderá conceder garantia, mediante o oferecimento de contragarantia consistente na vinculação de receitas tributárias diretamente arrecadadas e provenientes de transferências constitucionais. Resposta: Certo. O § 4º do art. 167 da Constituição Federal estabelece que "É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, "a" e "b", e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta." A garantia e a contragarantia, que pessoas políticas poderão conceder em operações de crédito internas ou externas, encontram-se reguladas no art. 40 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, cujo § 1º, inciso II, dispõe que "a contragarantia exigida pela União a Estado ou Município, ou pelos Estados aos Municípios, poderá consistir na vinculação de receitas tributárias diretamente arrecadas e provenientes de transferências constitucionais, com outorga de poderes ao garantidor para retê-las e empregar o respectivo valor na liquidação da dívida vencida". RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 61 Compete à União estabelecer a política a respeito dos empréstimos públicos e fiscalizar as operações de crédito realizadas. Resposta: Certo. Art. 21, VIII, CF. 62 Em determinadas situações previstas em lei, o governo federal poderá conceder empréstimos para pagamento de despesas com pessoal dos estados, do DF e dos municípios. Resposta: Errado. Art. 167, X, CF: é vedado este tipo de empréstimo. Com base na ordem constitucional econômica, julgue os itens subsequentes. 63 As empresas públicas e as sociedades de economia mista, dadas as suas especificidades, beneficiam-se de determinados privilégios fiscais não atribuídos às empresas privadas. Resposta: Errado. O art. 173, § 2°, CF, estabelece o contrário.

64 Com exceção dos casos especificados em lei, toda pessoa dispõe de liberdade para exercer qualquer atividade econômica, independentemente de autorização concedida por órgãos públicos. Resposta: Certo. Art. 5º, XIII, e 170, par. único, CF. 65 Como forma de estímulo à atração de investimentos de capital estrangeiro, a CF veda a regulação da remessa de lucros. Resposta: Errado. O art. 172, CF, determina que tal remessa seja disciplinada por lei. 66 O MERCOSUL não é uma organização supranacional, razão pela qual as normas emanadas dos seus órgãos não têm caráter obrigatório nem aplicação direta; para ter eficácia, elas devem ser incorporadas formalmente no ordenamento jurídico dos Estados-membros. Resposta: Certo Entendimento adotado pelo STF na CR 8279/AT – Argentina. Determina também o Protocolo_de_Ouro_Preto Artigo 42 - As normas emanadas dos órgãos do Mercosul previstos no Artigo 2 deste Protocolo terão caráter obrigatório e deverão, quando necessário, ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos nacionais mediante os procedimentos previstos pela legislação de cada país. Questão muito semelhante foi formulada pelo CESPE em 2006 no concurso para juiz do trabalho no TRT da 5ª Região e foi considerada CORRETA: O STF, ao julgar a aplicabilidade de tratados celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL, decidiu pela inconstitucionalidade da recepção plena e automática das normas de direito internacional, mesmo daquelas que, elaboradas no contexto da integração regional, representam a expressão de um direito comunitário. Segundo o entendimento exposto na decisão, é necessário que a norma internacional seja transposta para a ordem jurídica nacional de acordo com os instrumentos constitucionais que consagram a sua recepção. De acordo com o CESPE “o Protocolo de Ouro Preto, de 1994, no art. 34, confere personalidade jurídica de direito internacional ao Mercosul, que não chega, todavia, a ser uma organização supranacional, pois as suas normas não têm aplicação direta em seus países-membros. Os artigos 38 a 40 do Protocolo de Ouro Preto tratam das medidas que os Estados-Partes devem tomar para que as normas emanadas dos órgãos do Mercosul sejam formalmente incorporadas ao ordenamento jurídico nacional”. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. Julgue os itens a seguir, relativos ao MERCOSUL. 67 Visando à solução de controvérsias no âmbito do MERCOSUL, os particulares podem peticionar diretamente ao Tribunal Arbitral Ad Hoc e ao Tribunal Permanente de Revisão. Resposta: Errado. De acordo com o artigo 1, item 1 do Protocolo_de_Olivos os únicos que podem intervir em um procedimento de solução de controvérsias são os Estados Partes. Os particulares — pessoas físicas ou jurídicas — podem intervir ou iniciar uma reclamação conforme o Sistema de Solução de Controvérsias instituído pelo PO, unicamente quando seus interesses sejam afetados como conseqüência de decisões adotadas pelos Estados Partes, contrarias à normativa emanada dos órgãos MERCOSUL (art. 39 PO), e por intermédio da respectiva seção nacional GMC. Solução de controvérsias. Disponível em http://www.tprmercosur.org/pt/sol_contr_ini_proc_gral.htm. Acesso em 14 de agosto de 2012. O CESPE em sua justificativa consignou que de acordo com o art. 40 do Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias no Mercosul, os particulares, pessoas físicas e jurídicas, não poderão peticionar junto ao Tribunal Arbitral Ad Hoc e ao Tribunal Permanente de Revisão. Eles "... formalizarão as reclamações ante a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado Parte onde tenham sua residência habitual ou a sede de seus negócios". RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 68 Cabe ao Conselho do MERCOSUL, órgão superior composto pelos ministros das Relações Exteriores e os da Economia dos Estados-partes, conduzir a política do processo de integração e tomar decisões destinadas a assegurar o cumprimento dos objetivos e prazos estabelecidos para a constituição definitiva do MERCOSUL. Resposta: Certo. São as disposições dos artigos 3 e 4 do Protocolo_de_Ouro_Preto dos arts. 10 e 11 do Tratado_de_Assunção. Com relação à intervenção do Estado no domínio econômico, julgue os próximos itens. 69 A CF prevê áreas em que a exploração direta de atividade econômica pela União é feita por meio de monopólio. Resposta: Certa.

O CESPE considerou a afirmativa correta com base no art. 177, CF. Contudo há critica à forma de elaboração da questão. Desta forma o gabarito estaria incorreto, uma vez que a Constituição da República não prevê áreas para exploração direta de atividade econômica, pela União, e sim atividades passíveis de monopólio, pela União. Nesse diapasão, vejamos como informa a doutrina de Direito Econômico:

"O Estado resguarda algumas atividades econômicas que são por ele exclusivamente realizadas. A justificativa para retirar do domínio econômico algumas atividades determinadas consiste em motivos, sobretudo, de segurança nacional e interesse coletivo, uma vez que a liberdade de iniciativa e a livre concorrência informam toda a exploração de atividade econômica no país.1 "Monopólio é a exploração exclusiva de determinada atividade econômica por um único agente, não se admitindo a entrada de outros competidores".2

Artigo 21, XXIII, CF. Artigo 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995).

A importância da escolha das palavras, pela banca examinadora, buscando precisão nas assertivas, é essencial para clareza daquilo que se exige dos sujeitos ao exame. Valendo-se da expressão "área", em lugar de "atividades", a banca examinadora alterou o sentido daquilo se entende por "monopólio", para fins de Direito Econômico. Recurso AGU 1ª fase. Disponível em http://www.renatosaraiva.com.br/noticias/3214/RECURSOS+-+AGU+1%AA+FASE.html. Acesso em 13 de julho de 2012. 70 A atuação do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica compreende, entre outras funções, a de planejamento, que é determinante tanto para o setor público quanto para o setor privado. Resposta: Errado. Art. 174, caput, CF: é determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Julgue os itens seguintes, a respeito do Sistema Tributário Nacional. 71 Lei genérica municipal, estadual ou federal pode determinar a concessão de subsídio ou isenção fiscal. Resposta: Errado. O artigo 150, § 6.º, da Constituição de 1988 dispõe que: Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993). A Constituição, portanto, exige lei específica e não lei genérica. TEIXEIRA, Érico. AGU – ADVOGADO DA UNIÃO 2012 – COMENTADA. Disponível em http://ericoteixeira.com.br/blog/?p=985. Acesso em 11 de julho de 2012. 72 A concessão de benefícios fiscais relativos ao imposto sobre a propriedade de veículo automotor depende de deliberação do Conselho Nacional de Política Fazendária. Resposta: Errado. O art. 155, § 2º, XII, g, estabelece que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados. A lei complementar relativa à disciplina da matéria é a Lei n. º 24/75, que exige a prévia deliberação dos Estados no âmbito do CONFAZ. Essa exigência, porém, diz respeito apenas ao ICMS. Em relação ao IPVA, como forma de evitar a “guerra fiscal” entre os Estados, a Constituição, no art. 155, § 6º, I, estabelece que o referido imposto terá suas alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) TEIXEIRA, Érico. AGU – ADVOGADO DA UNIÃO 2012 – COMENTADA. Disponível em http://ericoteixeira.com.br/blog/?p=985. Acesso em 11 de julho de 2012. 73 Os municípios podem conceder incentivos fiscais referentes ao ICMS. Resposta: Errado.

1 DEL MASSO, Fabiano. Direito Econômico Esquematizado. Editora Método: São Paulo, 2012. p. 94. 2 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito Econômico Constitucional. Editora Jus Podivm: Bahia, 2011. p. 109.

A competência para instituir e cobrar o ICMS é dos Estados (art. 155, II, da Constituição de 1988). Logo, apenas os Estados podem conferir incentivos fiscais relativos a tal tributo, após a prévia deliberação, no âmbito do CONFAZ. Por outro lado, a Constituição, no art. 151, III, a Constituição veda que a União institua isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. A vedação à concessão de isenções heterônomas aplica-se também à concessão de benefícios fiscais relativos a tributos de um ente político (Estados, por exemplo) por outro ente político distinto (municípios, por exemplo). TEIXEIRA, Érico. AGU – ADVOGADO DA UNIÃO 2012 – COMENTADA. Disponível em http://ericoteixeira.com.br/blog/?p=985. Acesso em 11 de julho de 2012. 74 Os estados e o DF podem estabelecer alíquotas internas de ICMS inferiores às previstas para as operações interestaduais. Resposta: Errado. A Constituição dispõe no sentido contrário da afirmação. De acordo com o artigo 155, § 2º, VI, da Constituição de 1988, salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, “g”, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais. TEIXEIRA, Érico. AGU – ADVOGADO DA UNIÃO 2012 – COMENTADA. Disponível em http://ericoteixeira.com.br/blog/?p=985. Acesso em 11 de julho de 2012. Em relação à responsabilidade tributária, julgue os itens de 75 a 80. 75 No que se refere à penalidade de caráter moratório, a responsabilidade tributária do espólio e do inventariante é solidária. Resposta: Anulada. Embora o caput do art. 134 do CTN estabeleça a solidariedade, também determina que o inventariante só responde nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal e das penalidades de caráter moratório (parágrafo único) pelo espólio, o que configuraria, na verdade, responsabilidade subsidiária. A matéria é polêmica e a redação do enunciado não possibilita ao candidato oferecer uma única resposta adequada. Cite-se, a respeito, o seguinte excerto de julgado do STJ: “Flagrante ausência de tecnicidade legislativa se verifica no artigo 134, do CTN, em que se indica hipótese de responsabilidade solidária ‘nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte’, uma vez cediço que o instituto da solidariedade não se coaduna com o benefício de ordem ou de excussão. Em verdade, o aludido preceito normativo cuida de responsabilidade subsidiária.” (EREsp 446955/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2008, DJe 19/05/2008). Com esses fundamentos, propõe-se a anulação do item. Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. 76 A responsabilidade tributária de terceiros é solidária. Resposta: Errado. A responsabilidade de terceiros também pode ser pessoal, conforme dispõe o art. 135 do CTN, o que contraria a afirmação feita no item. Por essa razão, opta-se pela alteração do gabarito do item. Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. 77 O Senado Federal pode fixar a alíquota máxima do ICMS. Resposta: Certo. Pode, mas tal atribuição deve ser exercida para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, o que não foi mencionado no item. Artigo 155, § 2º, V: É facultado ao Senado Federal: b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros. TEIXEIRA, Érico. Prova AGU – ADVOGADO DA UNIÃO 2012 – comentários críticos. Disponível em http://ericoteixeira.com.br/blog/?p=991. Acesso em 12 de julho de 2012. 78 As taxas de prestação de serviços, tais como as cobradas em razão do poder de polícia, devidas pelo alienante até a data da aquisição do imóvel, são de responsabilidade do adquirente do imóvel. Resposta: Errado. A responsabilidade por sucessão na transferência da propriedade de imóveis está regulada pelo art. 130 do CTN que dispõe: Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação. A responsabilidade por sucessão, portanto, alcança apenas as taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens e não as taxas cobradas em razão do poder de polícia. TEIXEIRA, Érico. AGU – ADVOGADO DA UNIÃO 2012 – COMENTADA. Disponível em http://ericoteixeira.com.br/blog/?p=985. Acesso em 11 de julho de 2012.

79 O sócio de sociedade comercial de responsabilidade limitada, ainda que passados mais de três anos de sua liquidação, responderá, na proporção da sua participação no capital social, pelas obrigações tributárias não honradas pela sociedade. Resposta: Certo. De acordo com o art. 1.052 do Código Civil, na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. No item apresentado, portanto, o sócio responderá até a prescrição do crédito tributário (5 anos), de forma restrita ao valor de suas cotas (caso não integralizadas) e solidariamente pela integralização do capital social em relação às cotas dos demais sócios. Ocorre que, se todas as cotas já estiverem integralizadas, o sócio não responderá, exceto se praticado algum ato contrário a lei, ao estatuto ou contrato social da sociedade ou, ainda, no caso de dissolução irregular da sociedade (art. 135, III, do CTN). EIXEIRA, Érico. Prova AGU – ADVOGADO DA UNIÃO 2012 – comentários críticos. Disponível em http://ericoteixeira.com.br/blog/?p=991. Acesso em 12 de julho de 2012. 80 O adquirente de um fundo de comércio é subsidiariamente responsável, juntamente com o alienante que continue a exercer a atividade comercial em outro estado, pelos tributos devidos até a data da venda desse fundo. Resposta: Certo. De acordo com o art. 133 do CTN, a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. TEIXEIRA, Érico. AGU – ADVOGADO DA UNIÃO 2012 – COMENTADA. Disponível em http://ericoteixeira.com.br/blog/?p=985. Acesso em 11 de julho de 2012. Com base nos termos da legislação que trata da responsabilização por danos ambientais, julgue os itens seguintes. 81 Tratando-se de matéria ambiental, admite-se a desconsideração da pessoa jurídica sempre que sua personalidade seja obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente. Resposta: Certo. Art. 4º, Lei 9.605/98. 82 Se tiver ocorrido, antes da transferência de prioridade de imóvel rural, supressão parcial da vegetação situada em área de preservação permanente, o adquirente desse imóvel, comprovada sua boa-fé, não será parte legítima para responder a ação cível com pedido de restauração da área deteriorada. Resposta: Errado. STJ, REsp 1237071-PR: “Tal obrigação, aliás, independe do fato de ter sido o proprietário o autor da degradação ambiental, mas decorre de obrigação propter rem, que adere ao título de domínio ou posse”. 83 Será responsabilizado administrativamente aquele que utilizar em pesquisas científicas células-tronco embrionárias obtidas a partir de embriões humanos viáveis produzidos por fertilização in vitro. Resposta: Certo. Art. 5º, I, Lei 11.105/05 c/c art. 69, VII, Dec. 5.591/05: só podem ser utilizados em pesquisas científicas os embriões inviáveis . A respeito do EIA, importante instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, julgue os próximos itens. 84 A concessão de licenciamento para desenvolvimento de atividade potencialmente danosa ao meio ambiente constitui ato do poder de polícia, sendo a análise dos EIAs atividade própria do Poder Executivo. Resposta: Certo. O controle de legalidade realizado pelo Poder Judiciário não descaracteriza a competência do Poder Executivo para o licenciamento ambiental. Doutrina: “A exigência de estudos de impacto ambiental, ou de qualquer outra forma de avaliação de impacto ambiental é medida tipicamente administrativa e, portanto, praticada apenas pelo Poder Executivo”. Bibliografia: Direito Ambiental. Paulo de Bessa Antunes. 10.ª edição, revista, ampliada e atualizada. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2007, p. 281. Ainda, precedente do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 187 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. RELATÓRIO

DE IMPACTO AMBIENTAL. APROVAÇÃO PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. VÍCIO MATERIAL. AFRONTA AOS ARTIGOS 58, § 2º, E 225, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. É inconstitucional preceito da Constituição do Estado do Espírito Santo que submete o Relatório de Impacto Ambiental - RIMA - ao crivo de comissão permanente e específica da Assembléia Legislativa. 2. A concessão de autorização para desenvolvimento de atividade potencialmente danosa ao meio ambiente consubstancia ato do Poder de Polícia --- ato da Administração Pública --- entenda-se ato do Poder Executivo. 3. Ação julgada procedente para declarar inconstitucional o trecho final do artigo § 3º do artigo 187 da Constituição do Estado do Espírito Santo (STF, Tribunal Pleno, ADI 1505, Rel. min. Eros Grau, j. 24/11/2004, DJ 04-03-2005 PP-00010). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 85 Lei estadual pode dispensar a realização de EIA se restar comprovado, por perícia, que determinada obra não apresenta potencial poluidor. Resposta: Errado. Afirmação errada, na linha da jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal Federal, cf. acórdão recente abaixo, que faz menção ao ‘leading case’. Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. AMBIENTAL. LEI 6.938/1981, LEI ESTADUAL 1.356/1988 E RESOLUÇÃO DO CONAMA 1/86. (...) IMPOSSIBILIDADE DE LEI ESTADUAL DISPENSAR ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – (...) III - O Plenário desta Corte, ao julgar a ADI 1.086/SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, assentou que a previsão, por norma estadual, de dispensa ao estudo de impacto ambiental viola o art. 225, § 1º, IV, da Constituição Federal. IV - Agravo regimental improvido.(STF, 2ª Turma, RE 650909 AgR, Rel.: Min. Ricardo Lewandowski, j. 17/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 02-05-2012 PUBLIC 03-05-2012)A exigência de realização do EIA/RIMA tem assento constitucional: art. 225 – (...)§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: (....) IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade”. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 86 Não poderá ser deferida licença ambiental se o EIA e seu respectivo relatório — EIA/RIMA — revelarem possibilidade de danos graves ao meio ambiente. Resposta: Errado. "O deferimento de licença ambiental, ato final do licenciamento, é possível mesmo que o estudo de impacto ambiental seja desfavorável" (in, Celso Antonio Pacheco Fiorillo. Curso de direito ambiental brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 82). O fundamento para a discricionariedade da Administração Pública para licenciar ou não determinada obra ou atividade apesar da produção de significativos efeitos negativos ao meio ambiente está no equilíbrio que deve existir entre o desenvolvimento econômico sustentável e a proteção ao meio ambiente. Caberá ao Poder Público avaliar a concessão ou não da licença ambiental nessa conjuntura, ponderando o princípio do desenvolvimento sustentável, preceito de preservação do meio ambiente, frente ao desenvolvimento da ordem econômica. Evidentemente, para deferir a licença apesar do EIA desfavorável, o Poder Público deverá apresentar motivação relevante e adequada, para fins de controle, e determinar a realização de medidas mitigadoras ou compensatórias devido ao princípio do poluidor pagador. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. Outra justificativa é que a discricionariedade do licenciamento ambiental decorre do fato do EIA (estudo de impacto ambiental) não oferecer uma resposta objetiva e simples sobre os prejuízos ambientais que uma determinada obra ou atividade pode causar, de sorte que mesmo diante de um EIA desfavorável,será possível a outorga de licença ambiental, haja vista a Constituição Federal (art. 170, V e 225) prever o desenvolvimento sustentável (equilíbrio entre proteção ao meio ambiente e a livre concorrência). Desta forma se o EIA/RIMA for favorável a Administração deverá conceder a licença ambiental; se for desfavorável poderá conceder ou não. Julgue os itens que se seguem, referentes a áreas de preservação permanente, unidades de conservação e crimes ambientais. 87 Compete privativamente à União legislar sobre florestas, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais. Resposta: Errado. Art. 24, VI, CF: trata-se de competência concorrente . 88 É circunstância agravante da pena o fato de o agente ter cometido crime ambiental no interior de espaço territorial especialmente protegido, salvo quando a referida localização constituir ou qualificar o crime. Resposta: Certo. Art. 15, II, l, Lei 9.605/98

89 Unidade de conservação corresponde a um espaço territorial protegido — coberto ou não por vegetação nativa — cuja função é permitir a preservação dos recursos hídricos, da paisagem, da estabilidade geológica e da biodiversidade; facilitar o fluxo gênico de fauna e flora; garantir a proteção do solo; e assegurar o bem-estar das populações humanas. Resposta: Errado. O conceito indicado no item não corresponde a Unidade de Conservação que, nos termos do artigo 2º, I, da Lei 9.985/2000, é o seguinte: “Art. 2º Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I -unidade de conservação: espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção”. Tem-se, portanto, que o item está errado, porque o conceito que nele constou corresponde à definição legal de Área de Preservação Permanente – APP, nos termos do artigo 3º, inciso II, da Lei 12651/2012, que repete os termos da definição de APP no antigo Código Florestal - Lei 4.771/1965, art. 1º, § 2º, II - afastada, portanto, a discussão sobre embasar-se a questão em lei revogada ou não, pois tanto a antiga quanto a nova lei repetem os mesmos termos): “Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por: (...) II -Área de Preservação Permanente - APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas”. Não cabe dizer que os conceitos se equivalem, pois isso equivaleria a dizer que as leis de regência contém palavras inúteis. De fato, a definição de Unidade de Conservação não prescinde da menção à existência de características naturais relevantes; ao fato de ser legalmente instituída pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, requisitos que não existem para as APPs. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 90 São matérias sujeitas ao princípio da reserva legal a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos, ainda que sua delimitação tenha sido determinada por decreto. Resposta: Errado. Apesar de o item basear-se na literalidade do inciso III do § 1º do art. 225 da Constituição, a Lei 9.985/00 (art. 22, §§ 5º e 6º) prevê a possibilidade de alteração do regime jurídico dos espaços territoriais especialmente protegidos por outros instrumentos normativos que não lei em sentido estrito, desde que seja para ampliação da proteção ambiental. Nesse sentido, a afirmação contida no item 90 está errada, porque apenas a supressão do regime jurídico dos territórios especialmente protegidos estaria sujeita à reserva legal. Alteração do regime jurídico, com a transformação de Unidade de Uso Sustentável em Unidade de Proteção Integral, pode ser feita “por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade” (Lei 9.985/00, art. 22, § 5º). Também para ampliação da área de uma Unidade de Conservação que não modifique seus limites originais, o instrumento normativo poderá ter o mesmo nível hierárquico do que criou a unidade, não sendo necessariamente lei em sentido estrito (art. 22, § 6°, Lei 9.985/00) . Cumpre transcrever os mencionados dispositivos: "Art. 22. As unidades de conservação são criadas por ato do Poder Público. (...) § 5° As unidades de conservação do grupo de U so Sustentável podem ser transformadas total ou parcialmente em unidades do grupo de Proteção Integral, por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no § 2° deste artigo. § 6° A ampliação dos limites de uma unidade de conservação, sem modificação dos seus limites originais, exceto pelo acréscimo proposto, pode ser feita por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no § 2° des te artigo. § 7° A desafetação ou redução dos limite s de uma unidade de conservação só pode ser feita mediante lei específica". Daí a necessidade de deferir os recursos para alterar o gabarito para errado. Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. De acordo com o disposto no Código Civil brasileiro acerca da pessoa natural, julgue os itens a seguir. 91 Embora a lei proteja o direito sucessório do nascituro, não é juridicamente possível registrar no seu nome, antes do nascimento com vida, um imóvel que lhe tenha sido doado. Resposta: Certo. O direito a sucessão do nascituro, está garantido no direito positivo brasileiro nos termos do (Art. 2º e 1.789 C.C) – “apenas quando nasce com vida“. Lembre-se, no entanto, que os direitos de natureza patrimonial (apreciáveis economicamente), como a doação, a herança e o legado, somente serão adquiridos pelo nascituro com o nascimento com vida, uma vez que a plenitude da eficácia desses direitos patrimoniais fica condicionada ao nascimento com vida” (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direito Civil, Teoria Geral, 6ª ed. 2007, p. 204). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 92 A recente decisão do STF em favor da possibilidade de interrupção da gravidez de fetos anencéfalos não invalida o dispositivo legal segundo o qual o feto nascido com vida adquire personalidade jurídica, razão por que adquirirá e transmitirá direitos, ainda que faleça segundos depois.

Resposta: Certo. Se nasceu com vida, adquiriu personalidade jurídica. Dispõe o CC: art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro“. Viável ou não, reveste-se o nascido com vida de personalidade, adquirindo e transmitindo direitos, o que se apresenta com extrema importância para efeitos sucessórios. A partir disso e com esteio no dispositivo legal mencionado, conclui-se, facilmente, que os requisitos para o reconhecimento da personalidade jurídica da pessoa humana são nascimento e vida. Nascido é o feto separado da mãe (natural ou artificialmente). Comprova-se o nascimento com vida através da presença de ar nos pulmões (...)” (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direito Civil, Teoria Geral, 6ª ed. 2007, p. 198) O STF, em decisão tomada na ADPF nº 54, apenas permitiu a interrupção da gravidez de feto anencéfalo, não alterando o que dispõe o CC sobre a aquisição da personalidade civil. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012.

Com relação à validade, existência e interpretação de negócios jurídicos, julgue os próximos itens. 93 Se o declarante expressar determinada intenção que não pretenda cumprir e a outra parte tiver conhecimento do fato, o negócio jurídico celebrado entre ambos será nulo. Resposta: Anulado. Trata-se de negócio celebrado com reserva mental e, de acordo com o sistema do novo Código Civil, será inexistente, e não nulo. Dispõe o CC: Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento. (...)Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.“(...) sendo conhecida a reserva mental pela parte adversa, isto é, sabendo que o declarante não cumprirá o conteúdo negocial, o negócio será inexistente (dada a ausência de qualquer ato negocial), ou, se houver intenção de prejudicar terceiros ou violar a lei, estará eivado de nulidade (de acordo com o art. 167, CC), caracterizando verdadeira simulação. (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direito Civil, Teoria Geral, 6ª ed. 2007, p. 436) “Se o propósito de enganar o declaratário é elemento constitutivo da reserva mental e integra o elemento volitivo, fica ele afastado em virtude do conhecimento, por parte deste, do intuito do declarante. Configura-se hipótese de ausência de vontade de enganar. Como afirma o art. 110 retrotranscrito, a contrário sensu, a manifestação de vontade nesse caso não subsiste. Sem declaração de vontade, requisito de existência do negócio jurídico, este inexiste” (Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, Vol. I, 4ª ed, 2007, p. 315). Contudo, conforme argumentação lançada nos recursos, existe dissídio doutrinário acerca do tema bastante para apontar a nulidade do item. Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. 94 Embora a doutrina reconheça a existência de negócios jurídicos com efeitos difusos, para que esses negócios sejam considerados válidos, não pode haver concessões mútuas. Resposta: Anulado. De fato, apesar da posição de abalizada doutrina no sentido do texto “(...) será difusa a produtividade dos efeitos quando estiver presente entidade representativa de interesses difusos, como na hipótese de o Ministério Público celebrar termo de ajustamento de conduta tendo como objeto a proteção ao meio ambiente. Importa lembrar que os negócios jurídicos difusos apresentam cunho eminentemente extrapatrimonial, em razão da matéria sobre a qual versam, não se admitindo cláusulas em que se disponha sobre o conteúdo material dos direitos em apreço, pois pertencem à coletividade (direitos de massa). Ou seja, a validade dos negócios difusos depende da inexistência de concessões mútuas, pois o direito não pertence aos legitimados para celebrá-los, servindo como instrumento de proteção dos valores mais significativos da sociedade, como o meio ambiente, a defesa do consumidor, a moralidade administrativa etc” (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direito Civil, Teoria Geral, 6ª ed. 2007, p. 433), nota-se posição divergente, o que autoriza a anulação. Ressalte-se, também, a existência da categoria de negócio jurídico com efeitos difusos não é respaldada pela melhor doutrina de Direito Civil e, portanto, não poderia ser objeto de avaliação dos candidatos. Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. 95 O ilícito contratual caracteriza-se apenas pelo descumprimento de regras expressamente convencionadas, devendo o descumprimento de deveres anexos ser discutido na seara da responsabilidade civil. Resposta: Errado. O descumprimento de deveres anexos será discutido na seara do descumprimento contratual. “(...) A boa-fé objetiva é a busca do equilíbrio. Constitui-se, a um só tempo, na estipulação de deveres anexos, implícitos, nos negócios, impondo probidade, honestidade, ética, honradez e informação, mesmo não estando previstos expressamente na declaração negocial, além de limitar o exercício dos direitos subjetivos, evitando o abuso de direito e, finalmente, servindo como fonte de interpretação dos negócios jurídicos. O ilícito contratual, portanto, não se caracteriza apenas

pelo descumprimento de regras expressamente convencionadas, mas também pela violação de determinados princípios, que se consideram implicitamente inseridos, encartados, no negócio” (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direito Civil, Teoria Geral, 6ª ed. 2007, p. 435). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. No mesmo sentido decido o STJ, REsp_1276311/RS: “A violação dos deveres anexos, também intitulados instrumentais, laterais, ou acessórios do contrato - tais como a cláusula geral de boa-fé objetiva, dever geral de lealdade e confiança recíproca entre as partes -, implica responsabilidade civil contratual, como leciona a abalizada doutrina com respaldo em numerosos precedentes desta Corte, reconhecendo que, no caso, a negativação caracteriza ilícito contratual”. A respeito da prescrição, julgue os itens seguintes. 96 O devedor capaz que pagar dívida prescrita pode reaver o valor pago se alegar, na justiça, a ocorrência de pagamento indevido ao credor, estando o direito de reaver esse valor fundado no argumento de que o credor que receba o que lhe não seja devido enriquece às custas do devedor. Resposta: Errado. Dispõe o CC: art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição“. (...) tratando-se de ato de disposição de direito, somente poderá renunciar à prescrição quem tiver capacidade para alienar seus bens. Vale frisar que a renúncia à prescrição pode ser expressa ou tácita (de que é exemplo bastante claro o pagamento de dívida prescrita” (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direito Civil, Teoria Geral, 6ª ed. 2007, p. 557)“. (...) Consumada a prescrição, qualquer ato de reconhecimento da dívida por parte do devedor, como o pagamento parcial ou a composição visando à solução futura do débito, será interpretado como renúncia” (Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, Vol. I, 4ª ed, 2007, p. 474). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 97 Considere a seguinte situação hipotética. Carla, vítima de atropelamento, pretende, passados mais de três anos do fato, ajuizar, contra o agente que a vitimou, ação de reparação pelos danos materiais e morais sofridos. Nessa situação, Carla, em razão de sua inércia, perdeu o direito de agir com o referido objetivo em face do agente. Resposta: Errado. O item 97 está errado. Primeiro porque houve clara menção quanto a ter decorrido mais de três anos e segundo porque não perde o direito de ação, só a pretensão. Dispõe o CC: art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.(...) Art. 206. Prescreve:(...) § 3º Em três anos:(...)V - a pretensão de reparação civil“. (...) consoante o art. 189 do Texto Codificado, a prescrição tem como objeto fulminar a pretensão do titular em reparar um direito (subjetivo) seu que foi violado. Note-se, por importante, que o Código Civil explicitou não atingir a prescrição o direito de ação em si mesmo (instituto de direito processual), mas sim a pretensão (esta sim, instituto de direito material), confirmando o caráter de direito autônomo, abstrato, público e subjetivo do direito de ação, resguardado em sede constitucional, pelo art. 5º, XXXV” (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direito Civil, Teoria Geral, 6ª ed. 2007, p. 556). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. Com base nas regras relativas à extinção e à resolução dos contratos, julgue os itens subsequentes. 98 De acordo com o STJ, contratada a venda de safra para entrega futura com preço certo, a incidência de pragas na lavoura não dará causa à resolução por onerosidade excessiva, ficando o contratante obrigado ao cumprimento da avença. Resposta: Certo. STJ, REsp_783404: “Na hipótese afigura-se impossível admitir onerosidade excessiva, inclusive porque chuvas e pragas – motivos alegados pelo recorrido para sustentar a ocorrência de acontecimento extraordinário – são circunstâncias previsíveis na agricultura, que o produtor deve levar em consideração quando contrata a venda para entrega futura com preço certo”. 99 Se determinado empregado de um condomínio de edifícios causar dano a uma unidade habitacional, será lícito ao condômino proprietário da unidade danificada, conforme entendimento do STJ, deixar de pagar cotas condominiais na hipótese de o condomínio não cumprir a obrigação de reparar os danos, visto que, nesse caso, terá ocorrido exceção de contrato não cumprido. Resposta: Errado.

STJ REsp_195450/SP: “Não ostentando a Convenção de Condomínio natureza puramente contratual, inadmissível é ao condômino invocar a exceção de contrato não cumprido para escusar-se ao pagamento das cotas condominiais”. Julgue os itens a seguir, acerca da responsabilidade civil. 100 A configuração do vício do produto independe de sua gravidade ou do momento de sua ocorrência — se antes, durante, ou depois da entrega do bem ao consumidor lesado —, ou ainda de o vício ter ocorrido em razão de contrato, respondendo pelo dano todos os fornecedores, solidariamente, e o comerciante, de forma subsidiária. Resposta: Errado. A responsabilidade civil dos fornecedores no sistema consumerista está dividida em duas espécies: 1. Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço (art. 12 a 17 do CDC); 2. Responsabilidade por vício do produto e do serviço (art. 18 a 27 do CDC). A primeira dica importante para delimitar a responsabilidade do comerciante decorre da leitura dos seguintes dispositivos: arts. 12, 13 e 18 do CDC, que transcrevemos:

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.” “Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis.“ “Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.”

Note que, no art. 12, o legislador menciona, expressamente, algumas categorias de fornecedores, a saber: fabricante, produtor, construtor e importador. Esse detalhe é importante porque quando o legislador menciona o “nome” do fornecedor, está querendo diferenciar a responsabilidade desses sujeitos em relação ao comerciante. Perceba que no, art. 18, o legislador diz tão somente fornecedores, e com isso quer demonstrar que a intenção foi a de incluir todo e qualquer fornecedor que participe da relação de consumo. O segundo detalhe relevante relaciona-se com a espécie de prejuízo sofrido pelo consumidor. Na responsabilidade por fato do produto, inicialmente só os sujeitos elencados no caput do art. 12 é que responderão solidariamente, pois, no caso de fato do produto, estaremos diante de um acidente de consumo, isto é, de um prejuízo que extrapola a esfera meramente econômica do produto e do serviço, causando um dano ao consumidor. Exemplo que todos devem se lembrar são aqueles telefones celulares cuja bateria explodia, causando queimaduras no consumidor. Veja então que o dano não atinge somente o produto, atingindo também o consumidor, o que gera o dever de indenizar, pois houve dano. Destarte, inicialmente não se pode atribuir ao comerciante a responsabilidade por um defeito de fabricação, construção, produção ou pela importação de um produto que cause dano a outrem, devendo o consumidor se voltar contra as pessoas arroladas no art. 12. Por sua vez, no caso de vício do produto e do serviço, haverá tão somente ofensa à incolumidade econômica do consumidor, pois estará diante de uma anormalidade do produto ou serviço que não oferece riscos à sua segurança, à sua saúde física ou psíquica. Como exemplo, citamos o caso de um telefone celular cujo display não acende, ou está faltando uma tecla, ou a bateria não segura a carga etc. Note que, nesse caso, haverá tão somente a depreciação do bem, sem que haja dano. No caso do comerciante, sua responsabilidade é diferenciada em relação à ocorrência de fato do produto, pois, nesse caso, sua responsabilização, de forma solidária, será condicionada à ocorrência das hipóteses elencadas nos incisos I e II do art. 13. Vejamos: 1. No inciso I, o comerciante será responsável quando não se puder identificar algum dos sujeitos do art. 12.

Obviamente, o consumidor não poderá amargar o prejuízo, e, como os fornecedores atuam no mercado de consumo se submetendo a riscos, certamente o comerciante deverá responder de forma objetiva, caso comercialize produtos sem identificação.

2. No caso do inciso II, há praticamente a mesma dificuldade presente no inciso I, pois o consumidor fica impossibilitado de saber contra quem se voltar, e assim o comerciante também responderá. Recorde-se que o CDC é um diploma que protege o consumidor, sendo que a facilitação de sua defesa é uma das pedras de toque do sistema, fundada em sua vulnerabilidade.

Vejamos agora o caso do inciso III do art. 13, que deixamos para analisar separadamente, pois alguns autores entendem ter havido um equívoco por parte do legislador ao estabelecer que o comerciante é igualmente responsável nesse caso, entendimento do qual partilhamos.O dispositivo diz ser o comerciante responsável quando não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Nessa hipótese, contudo, a melhor exegese é no sentido de que este sujeito será integralmente responsável, pois a má conservação de produtos perecíveis não guarda relação com a atividade dos sujeitos do art. 12. Imagine-se a hipótese de o fabricante entregar o produto em prefeitas condições ao comerciante, mas este, por ato exclusivamente seu (desligar um freezer durante a noite, por exemplo), permitir que o produto se deteriore. Que culpa terá o fabricante? Nenhuma, obviamente. Por isso o comerciante responderá sozinho, e de forma objetiva. Passando aos casos de vício do produto, deve-se atentar para a redação do art. 18, que diz: “os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente… Observe que o legislador se refere a fornecedores, de maneira indistinta, e por isso o comerciante, em caso de vício do produto, será solidariamente responsável, sem qualquer ressalva, pois nesses casos não estaremos diante de um acidente de

consumo, mas do fornecimento de algo impróprio para o consumo. Em outras palavras, o bem de consumo não cumpre o que promete sem, contudo, causar qualquer dano ao consumidor. Com estas considerações, conclui-se que a assertiva proposta na prova da AGU está ERRADA, uma vez que afirma ser o comerciante subsidiariamente responsável em caso de vício do produto, quando na verdade é solidariamente responsável, nos termos do art. 18 do CDC. GUGLINSKI, Vitor. Responsabilidade do comerciante no sistema do CDC. Disponível http://atualidadesdodireito.com.br/vitorguglinski/2012/07/13/responsabilidade-do-comerciante-no-sistema-do-cdc/. Acesso em 17 de agosto de 2012. Na sua justificativa o CESPE afirmou que “(...) o CDC não faz qualquer distinção quanto à gravidade do vício, quanto a ser ele anterior, contemporâneo ou posterior a entrega do bem, e nem se esta de deu em razão de contrato. (...) Diferentemente da responsabilidade pelo fato do produto, há responsabilidade solidária entre todos os fornecedores, inclusive o comerciante, no caso de vício do produto” (Sergio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed. 2008, p. 498/499). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 101 O banco que terceirizar a entrega de talonário de cheque aos correntistas será responsável por eventual defeito na prestação do serviço, visto que se configura, nesse caso, a culpa in re ipsa, pressuposto da responsabilidade civil do banco pela reparação do dano. Resposta: Certo. A utilização da expressão "culpa in re ipsa" não torna o item errado, não contribuindo em nada para a avaliação por parte do estudante de direito. Veja-se que doutrina abalizada também utiliza a expressão. “(...) Na culpa in re ipsa, vale dizer, na culpa que deriva inexoravelmente das circunstâncias em que ocorreu o fato danoso, de tal modo que basta a prova desse fato para que ipso facto fique demonstrada a culpa, à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis, ou facti.” (Sergio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed. 2008, p. 39) RESPONSABILIDADE CIVIL. EXTRAVIO DE TALONÁRIOS DE CHEQUES ENTREGUES POR EMPRESA CONTRATADA PELO BANCO. INCLUSÃO DO NOME DO CORRENTISTA NO SERASA. DANO MORAL PRESUMIDO. VALOR REPARATÓRIO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. CONTROLE PELO STJ. DESNECESSIDADE. REEXAME DE PROVA.DESCABIMENTO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. NÃO OCORRÊNCIA.I - O banco é responsável por fazer chegar o talonário de cheques às mãos do correntista de forma segura, razão pela qual, ao optar por terceirizar esse serviço, assume o ônus por eventual defeito na sua prestação, não apenas pela existência de culpa in eligendo, mas também por caracterizar defeito de serviço, ex vi do disposto no artigo 14 e parágrafos do Código de Defesa do Consumidor, do qual ressai a sua responsabilidade objetiva pela reparação dos danos.II – Em casos que tais, o dano é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato e da experiência comum.III - Inexistindo critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, atendendo às peculiaridades do caso concreto, o que, na espécie, ocorreu, não se distanciando o quantum arbitrado da razoabilidade. IV - Inviável o conhecimento do especial quanto à alegada culpa concorrente, uma vez que a argumentação expendida não prescindiria do reexame das circunstâncias fáticas da causa, incompatível com a natureza da via eleita (Súmula 7/STJ).V - Esta Corte tem entendido que o valor pedido na exordial é apenas estimativo. Destarte, restando a condenação inferior ao quantum solicitado, não há que se falar em sucumbência recíproca. Recurso não conhecido.(REsp 640.196/PR, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2005, DJ 01/08/2005, p. 448). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. No que se refere a contrato de prestação de serviço e mandato, julgue os itens que se seguem. 102 Conforme o STJ, o dever de prestar contas não se transmite aos herdeiros do mandatário, haja vista o caráter personalíssimo do contrato; no caso de morte do mandante, entretanto, ocorre a transmissão. Resposta: Certo. É o que foi decido no REsp_1122589/MG. 103 O objeto do contrato de prestação de serviço pode ser tanto uma atividade material quanto intelectual, sendo necessário, para que o contrato seja válido, o estabelecimento de determinação específica da natureza da atividade. Resposta: Errado. Não há a exigência de ser estabelecida determinação específica. Dispõe o CC: art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.(...) Art. 601. “Não sendo o prestador de serviço contratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições“. A lógica, portanto, é que a prestação de fazer estabelecida seja certa e determinada. Todavia, por exceção, é possível estabelecer um contrato de prestação de serviço sem uma determinação específica. Isso, porém, não quer dizer que a contratação seja genérica e ilimitada, mas sim, embora ampla, delimitada pelas características inerentes à sua condição” (Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, Contratos em Espécie, Vol. IV, 3ª ed, 2010, p. 278). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012.

A respeito da reclamação constitucional, julgue os itens a seguir. 104 Por ter natureza jurídica de direito constitucional de petição, a reclamação não se sujeita à coisa julgada material. Resposta: Errado. Tivemos a oportunidade de escrever sobre o tema no livro “Direito Processual Civil – Volume 4 – Série Advocacia Pública” (Editora Método, 2010) em que tratei dos Procedimentos Especiais. Afirmamos que: “Ainda persiste controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca da sua natureza jurídica. Prevalece a posição de se tratar de ação” (página 624). Logo, sua natureza jurídica é de ação, conforme decidido na Rcl 5470/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes. Nada obstante, na ADI 2.212-1/CE, o STF já tenha decidido pela natureza jurídica de petição. PEREIRA, Rafael Vasconcellos de Araújo. Comentários às questões da prova de P. Civil da AGU. Disponível em http://advogadospublicos.com.br/pre-concurso/comentarios-as-questoes-da-prova-de-p-civil-da-agu. Acesso em 23 de julho de 2012. 105 Interposta reclamação em face de ato judicial que tenha contrariado preceito consagrado em súmula vinculante do STF em matéria constitucional, esse tribunal poderá anular ou reformar a decisão exorbitante. Resposta: Errado. Na mesma obra acima citada, trouxemos julgamento do STF onde se decidiu que: “a decisão proferida em reclamação não substitui a decisão recorrida como nos recursos, mas apenas cassa o ato atacado. A reclamação tem natureza de remédio processual correcional, de função corregedora” (página 624). Por não ter efeito substitutivo, a reclamação não permite a reforma da decisão exorbitante. PEREIRA, Rafael Vasconcellos de Araújo. Comentários às questões da prova de P. Civil da AGU. Disponível em http://advogadospublicos.com.br/pre-concurso/comentarios-as-questoes-da-prova-de-p-civil-da-agu. Acesso em 23 de julho de 2012. No mesmo sentido ensinam Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, Curso de Direito Processual Civil, Vol. 3, 7ª Ed., JusPodivm, 2009, p. 461. Com relação à suspensão de segurança, julgue os itens subsequentes. 106 Caso determinado desembargador federal conceda tutela antecipada em agravo de instrumento, poderá a fazenda pública insurgir-se contra a decisão, mediante a interposição de suspensão de segurança dirigida ao presidente do STJ, sendo a matéria infraconstitucional. Resposta: Certo. A suspensão de segurança é medida de natureza cautelar a ser manejado exclusivamente pela Fazenda Pública na defesa do chamado interesse público primário. De acordo com o art. 25 da Lei 8038/90 , da decisão que concede antecipação de tutela em agravo de instrumento cabe pedido de suspensão ao presidente do STF ou do STJ conforme a matéria seja constitucional ou infraconstitucional. O art. 15 da LMS também contempla o tema. NAVARRO, Erik. Comentários à prova da AGU – Processo Civil. Disponível em http://eriknavarro.com.br/blog/?p=566. Acesso em 18 de julho de 2012. Justificou o CESPE que o uso da expressão "suspensão de segurança" não traz prejuízo ao entendimento por parte do(a) candidato(a), uma vez que a questão foi clara quanto à concessão de tutela antecipada em AGI. Ou seja, o objeto restou devidamente delimitado e assim não causou dúvida ao(à) candidato(a). Estabelece o CPC: art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:(...) III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.(...) Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar“. Com o advento da Lei no. 11.187/2005, a decisão do relator que concede efeito suspensivo ou tutela antecipada recursal em agravo de instrumento (CPC, art. 527, III) passou a ser irrecorrível, cabendo simples pedido de reconsideração. Diante disso, como não cabe mais o agravo interno, é possível ajuizar-se, desde logo, a suspensão de liminar ao presidente do STF ou do STJ, sendo a matéria, respectivamente, constitucional ou infraconstitucional” (Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, Curso de Direito Processual Civil, Vol. 3, 6ª ed, 2008, p. 479). Suspensão de liminar ajuizada diretamente no Superior Tribunal. Afirmação da competência. Agravo de instrumento interposto na origem. Efeito ativo concedido pelo Relator. Antecipação de tutela restabelecida.1. Por estar aberta a competência do Superior Tribunal, nele é viável o pedido de suspensão de liminar concedida pelo Relator em agravo de instrumento, mesmo que ainda não apreciado pelo colegiado de origem ou, no caso de interposto agravo interno, pendente de julgamento. 2. Em hipóteses tais, também a fim de se garantir a efetividade da tutela urgente buscada pela pessoa jurídica de direito público, é desnecessário o esgotamento da instância ordinária para que o ente público ajuíze aqui pedido visando à suspensão de decisão que repute causadora de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia pública. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, que foi provido com o propósito de se reconhecer a competência do Superior Tribunal para apreciar o pedido de suspensão e de se devolverem os autos à Presidência a fim de que decida o pedido.(EDcl no AgRg no AgRg na SL . 26/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro NILSON NAVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/12/2006, DJ 02/04/2007, p. 206). Assim, concedida a tutela antecipada por desembargador em agravo de instrumento, poderá a Fazenda Pública insurgir-se contra a decisão mediante a interposição de suspensão de segurança dirigida ao presidente do STJ se o fundamento for infraconstitucional. Veja-se que no caso a decisão foi proferida por desembargador e não por juiz. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012.

107 Se determinado juiz, em ação civil pública, conceder liminar desfavorável à fazenda pública, esta poderá interpor pedido de suspensão de segurança, ainda que esteja pendente de julgamento agravo de instrumento interposto contra a mesma decisão. Resposta: Certo. Graças ao disposto na Lei 9.494/97, o pedido de suspensão aplica-se as sentenças não transitadas em julgado e liminares proferidas contra a Fazenda em qualquer tipo de procedimento. Por ter natureza cautelar, convive com recursos interpostos simultaneamente ou pendentes contra a mesma decisão. O art. 15 da LMS dispõe a respeito. NAVARRO, Erik. Comentários à prova da AGU – Processo Civil. Disponível em http://eriknavarro.com.br/blog/?p=566. Acesso em 18 de julho de 2012. De acordo com o CESPE estabelece a Lei nº 7.347/85: art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.§ 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato.“(...) Juntamente com o agravo, é possível, sendo a liminar concedida contra a Fazenda Pública, ou havendo interesse desta última que tenha sido atingido pelo provimento de urgência, haver pedido de suspensão dirigido ao presidente do respectivo tribunal” (Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, Curso de Direito Processual Civil, Vol. 3, 6ª ed, 2008, p. 474). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. Julgue os itens que se seguem, acerca da tutela antecipada. 108 Ajuizada ação contra a fazenda pública com vistas a forçá-la ao cumprimento de obrigação de fazer consistente no fornecimento de medicamento, há possibilidade de concessão de antecipação dos efeitos da tutela ao autor bem como de imposição de multa diária para o caso de descumprimento da decisão. Resposta: Certo. Na ADC nº 4/DF, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela impossibilidade de se conceder tutela antecipada contra a Fazenda Pública em respeito à regra dos precatórios, na qual para se promover a inclusão é exigido o trânsito em julgado (CF, art. 100). Contudo, no caso de premente necessidade e o juiz verificar no caso concreto a razoabilidade e proporcionalidade, é possível a concessão da medida, inclusive com a imposição de multa em face da Fazenda Pública. PEREIRA, Rafael Vasconcellos de Araújo. Comentários às questões da prova de P. Civil da AGU. Disponível em http://advogadospublicos.com.br/pre-concurso/comentarios-as-questoes-da-prova-de-p-civil-da-agu. Acesso em 23 de julho de 2012. Estabelece o CPC: art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.(...) § 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. LEI 9.494/1997. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.1. Trata-se de demanda ajuizada com o fito de reparação de galeria pluvial danificada, bem como do dano material ante a responsabilização objetiva do Município de Curitiba.2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a concessão de Tutela Antecipada contra a Fazenda Pública é possível nas hipóteses em que não incidam as vedações previstas na Lei 9.494/1997, quais sejam demandas sobre reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens pecuniárias de servidor público ou concessão de pagamento de vencimentos. 3. Recurso Especial não provido (REsp 311.391/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJe 21/08/2009). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. TRATAMENTO DE SAÚDE E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS A NECESSITADO. OBRIGAÇÃO DE FAZER DO ESTADO. INADIMPLEMENTO. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. INCIDÊNCIA DO MEIO DE COERÇÃO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.1. Ação ordinária c/c pedido de tutela antecipada ajuizada em face do Estado, objetivando o fornecimento dos medicamentos Interferon Alfa e Ribavirina 250mg, indicados para paciente portador de Hepatite Crônica. 2. A função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação e incide a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância.3. In casu, consoante se infere dos autos, trata-se obrigação de fazer, consubstanciada no fornecimento de medicamento ao paciente que em virtude de doença necessita de medicação especial para sobreviver, cuja imposição das astreintes objetiva assegurar o cumprimento da decisão judicial e consequentemente resguardar o direito à saúde. 4. "Consoante entendimento consolidado neste Tribunal, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juízo da execução, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor, mesmo que seja contra a Fazenda Pública" (AGRGRESP 189.108/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 02.04.2001). 5. Precedentes jurisprudenciais do STJ: REsp 775.567/RS, Relator Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 17.10.2005; REsp 770.524/RS, Relatora Min. ELIANA CALMON, DJ 24.10.2005; REsp 770.951/RS, Relator Min.CASTRO MEIRA, DJ 03.10.2005; REsp 699.495/RS, Relator Min. LUIZ FUX, DJ 05.09.2005.6. À luz do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, valor erigido com um dos fundamentos da República, impõe-se a concessão dos medicamentos como instrumento de efetividade da regra constitucional que consagra o direito à saúde. 7. Agravo Regimental desprovido (AgRg no REsp 855.787/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/11/2006, DJ 27/11/2006, p. 258). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012.

109 Considere que Pedro, após adquirir um imóvel que esteja na posse de André, ajuíze ação de imissão de posse. Nessa situação, não cabe pedido de tutela antecipada, haja vista o procedimento específico da ação. Resposta: Errado. Nas ações em geral é cabível a concessão de tutela antecipada, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 273 do Código de Processo Civil. Isso porque este artigo se aplica aos demais procedimentos, nos termos do art. 272, parágrafo único do Código de Processo Civil. PEREIRA, Rafael Vasconcellos de Araújo. Comentários às questões da prova de P. Civil da AGU. Disponível em http://advogadospublicos.com.br/pre-concurso/comentarios-as-questoes-da-prova-de-p-civil-da-agu. Acesso em 23 de julho de 2012. A ação de imissão na posse se sujeita ao procedimento ordinário e é compatível com o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Processual Civil. Recurso Especial. Ação de imissão de posse. Acórdão. Omissão. Inexistência. Tutela antecipada. Pressupostos. Reexame de prova. Cabimento em ação de imissão de posse. Terceiro possuidor. Legitimidade passiva ad causam.(...)- Não prevista pelo CPC em vigor como ação sujeita a procedimento especial, aplica-se à ação de imissão de posse, de natureza petitória, o rito comum (procedimento ordinário); cabível, em consequência, o pedido de tutela antecipada, a qual será deferida desde que preenchidos os requisitos que lhe são próprios.- A ação de imissão na posse é própria àquele que detém o domínio e pretende haver a posse dos bens adquiridos, contra o alienante ou terceiros, que os detenham.- Recurso especial a que não se conhece (REsp 404.717/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/08/2002, DJ 30/09/2002, p. 257). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. No que se refere à execução contra a fazenda pública, julgue os itens seguintes. 110 A sentença que julgar improcedentes os embargos à execução opostos pela fazenda pública somente produzirá efeitos após o reexame necessário pelo tribunal competente. Resposta: Errado. O reexame necessário só cabe de sentenças proferidas contra a Fazenda Pública. O art. 475 II trata especificamente dos embargos, conferindo tal necessidade apenas para quando a Fazenda for ré, em embargos contra a execução fiscal, julgados procedentes. A Corte Especial deste Tribunal pacificou entendimento nesse sentido há muito tempo (EREsp 234.319/SC, Corte Especial, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 12.11.2001). NAVARRO, Erik. Comentários à prova da AGU – Processo Civil. Disponível em http://eriknavarro.com.br/blog/?p=566. Acesso em 18 de julho de 2012. O CESPE colacionou o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO OPOSTOS PELA FAZENDA PÚBLICA. REEXAME NECESSÁRIO. DESCABIMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que não é cabível o reexame necessário de sentença que julgar improcedente embargos à execução opostos pela Fazenda Pública. 2. Mesmo antes da entrada em vigor da Lei nº 10.251/01, esta Corte já havia pacificado o entendimento de que não estava sujeita ao reexame necessário a sentença que julgava os embargos à execução opostos pela fazenda pública, autarquias e fundações. Precedentes. 3. Recurso especial improvido (REsp 197455/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2006, DJ 04/12/2006, p. 384). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 111 Considere que, em fase de execução de sentença, apresentados os cálculos pelo exequente, a fazenda pública tenha se insurgido por meio de embargos apenas contra parte do valor. Nesse caso, entende o STF que é constitucional a expedição de precatório relativo à parte pela qual houve concordância. Resposta: Certo. Não obstante o §8º do art. 100 da Constituição Federal, o STF decidiu no RE-AgR 504.128/PR, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJ 06/12/2007: “A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que, na execução contra a Fazenda pública, a expedição de precatório referente à parte incontroversa dos valores devidos não afronta a Constituição da República”. No mesmo sentido o STJ, por sua Corte Especial no EREsp 692.044/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 21/08/2008. PEREIRA, Rafael Vasconcellos de Araújo. Comentários às questões da prova de P. Civil da AGU. Disponível em http://advogadospublicos.com.br/pre-concurso/comentarios-as-questoes-da-prova-de-p-civil-da-agu. Acesso em 23 de julho de 2012. IMPORTANTE: A questão tem uma impropriedade. A execução de sentença que condena a Fazenda a pagar quantia em dinheiro executa-se em processo autônomo, na forma do art. 730 do CPC, e não em fase de cumprimento de sentença. STF pacífico sobre o tema (RE 484770 / RS). NAVARRO, Erik. Comentários à prova da AGU – Processo Civil. Disponível em http://eriknavarro.com.br/blog/?p=566. Acesso em 18 de julho de 2012. Julgue os próximos itens, relativos à ação monitória. 112 De acordo com o STJ, não é causa de indeferimento da inicial o ajuizamento de ação monitória aparelhada em título executivo extrajudicial. Resposta: Certo. Embora haja forte entendimento doutrinário em sentido contrário, verifica-se que no STJ (e esse é o comando da questão) a matéria se encontra firmada. Vide ARESP nº 14.484/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, DJe 28/05/2002. PEREIRA, Rafael Vasconcellos de Araújo. Comentários às questões da prova de P. Civil da AGU.

Disponível em http://advogadospublicos.com.br/pre-concurso/comentarios-as-questoes-da-prova-de-p-civil-da-agu. Acesso em 23 de julho de 2012. Apesar de ser um clássico exemplo teórico de falta de interesse de agir, o STJ publicou em recente informativo de jurisprudência entendimento contrário, fruto do manejo do princípio da instrumentalidade das formas.

AÇÃO MONITÓRIA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. (Info. 495) Na espécie, o tribunal de origem entendeu que o autor era carecedor de interesse de agir por inadequação da via eleita, uma vez que, sendo possível o procedimento executório de títulos extrajudiciais (notas promissórias), descaberia a via da ação monitória. No entanto, assim como a jurisprudência do STJ é firme quanto à possibilidade de propositura de ação de conheciment o pelo detentor de título executivo não havendo prejuízo ao réu em procedimento que lhe faculta div ersos meios de defesa, por iguais fundamentos o detentor de título executivo extrajudicial poderá a juizar ação monitória para perseguir seus créditos, ainda que também o pudesse fazer pela via do processo de execução . Precedentes citados: REsp 532.377-RJ, DJ 13/10/2003; REsp 207.173-SP, DJ 5/8/2002; REsp 435.319-PR, DJ 24/3/2003, e REsp 210.030-RJ, DJ 4/9/2000. REsp 981.440-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, jul gado em 12/4/2012.

NAVARRO, Erik. Comentários à prova da AGU – Processo Civil. Disponível em http://eriknavarro.com.br/blog/?p=566. Acesso em 18 de julho de 2012. 113 Na inicial da ação monitória, é obrigação do autor demonstrar a causa da emissão do título de crédito que tiver perdido a força executiva. Resposta: Errado. O título de crédito se baseia no princípio da autonomia, desligando-se da sua origem para efeitos processuais. Ao autor basta a apresentação do título. Qualquer questionamento incumbe ao réu. É ônus deste se valer dos embargos à monitória para afastar o respectivo mandado. PEREIRA, Rafael Vasconcellos de Araújo. Comentários às questões da prova de P. Civil da AGU. Disponível em http://advogadospublicos.com.br/pre-concurso/comentarios-as-questoes-da-prova-de-p-civil-da-agu. Acesso em 23 de julho de 2012. Em relação aos embargos de terceiro, julgue os itens a seguir. 114 O fato de determinada pessoa ter participado do processo na condição de assistente simples não implica a sua ilegitimidade para interpor embargos de terceiro se houver constrição do bem disputado. Resposta: Certo. O assistente simples não é considerado parte, diferentemente do assistente litisconsorcial. Logo, caso venha a se irresignar em face de constrição de bem de sua propriedade, cabe embargos de terceiro, visto atuar no processo como terceiro interveniente. Sua legitimidade recursal é prevista no art. 499 do CPC. PEREIRA, Rafael Vasconcellos de Araújo. Comentários às questões da prova de P. Civil da AGU. Disponível em http://advogadospublicos.com.br/pre-concurso/comentarios-as-questoes-da-prova-de-p-civil-da-agu. Acesso em 23 de julho de 2012. Sua vinculação é apenas à justiça da decisão (art. 52), ou seja, aos fundamentos da sentença. NAVARRO, Erik. Comentários à prova da AGU – Processo Civil. Disponível em http://eriknavarro.com.br/blog/?p=566. Acesso em 18 de julho de 2012. 115 De acordo com o entendimento do STJ, se, no curso de processo de execução, for reconhecida fraude à execução relativa à alienação de um bem pelo devedor executado, este poderá, em caso de constrição judicial, defender a posse do bem por meio de embargos de terceiro. Resposta: Errado. O devedor é parte no processo de execução. Logo, jamais poderá interpor embargos de terceiro. NAVARRO, Erik. Comentários à prova da AGU – Processo Civil. Disponível em http://eriknavarro.com.br/blog/?p=566. Acesso em 18 de julho de 2012. A questão cobra o conhecimento da Súmula 195/STJ (Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores). PEREIRA, Rafael Vasconcellos de Araújo. Comentários às questões da prova de P. Civil da AGU. Disponível em http://advogadospublicos.com.br/pre-concurso/comentarios-as-questoes-da-prova-de-p-civil-da-agu. Acesso em 23 de julho de 2012. Interposto agravo na forma retida, o juiz condutor do processo reconsiderou sua decisão assim que o agravante juntou aos autos a petição do agravo. Ciente da reconsideração, a parte prejudicada, então, interpôs agravo de instrumento, informando ao juiz a respeito da interposição. Ciente da existência do recurso, o magistrado determinou a suspensão do feito. Com base nessa situação hipotética, julgue o item abaixo. 116 A comunicação da interposição do agravo de instrumento não basta à suspensão do processo, sob pena de violação do princípio da irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias. Resposta: Errado. Não há correlação entre o princípio da irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias e o fato de não haver efeito suspensivo da comunicação de interposição do agravo de instrumento. Ademais, o princípio da irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias é incompatível com a “interrupção da marcha processual para apreciação de recursos contra decisões de questões incidentais (isto é, decisões interlocutórias)”. Nesse sentido, a concessão de efeito suspensivo ao agravo é que tem correlação com esse princípio, por excepcioná-lo, jamais a comunicação de

interposição do agravo de instrumento (Cf. THEODORO JR., Humberto. O processo civil brasileiro no limiar do novo século. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 197). Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. O MP foi comunicado do proferimento de sentença em processo no qual as partes estariam em conluio para obter efeito vedado por lei. Após a análise dos autos e estando o MP ciente do trânsito em julgado da decisão, o parquet propôs ação rescisória, com o propósito de obter a rescisão da sentença e o novo julgamento da causa. Com base nessa situação hipotética, julgue os próximos itens. 117 Em razão do vício apontado como fundamento da rescisória, não será possível ao tribunal julgar totalmente procedente o pedido, dada a inviabilidade do juízo rescisório. Resposta: Certo. De acordo com o inc. I do art. 488 do CPC, a ação rescisória implica no pedido de rescisão (“jus rescindens”) e, quando for o caso, o pedido de novo julgamento (“jus rescissorium”). No caso da questão, não há interesse de agir em se pedir novo julgamento, pois o mero efeito de rescisão já conduz as partes ao “status quo”. PEREIRA, Rafael Vasconcellos de Araújo. Comentários às questões da prova de P. Civil da AGU. Disponível em http://advogadospublicos.com.br/pre-concurso/comentarios-as-questoes-da-prova-de-p-civil-da-agu. Acesso em 23 de julho de 2012. 118 Não existe vício atinente à legitimidade do MP para propor a rescisória, até porque se trata de suposta colusão das partes. Resposta: Certo. O MP tem legitimidade para a propositura de ação rescisória com base no art. 487, III, b, CPC. Os casos de conluio ensejam interesse de agir do MP, pois é de interesse público afastar a utilização do Poder Judiciário de modo fraudulento. Nesses casos, qualquer das partes jamais iria ajuizar ação rescisória. NAVARRO, Erik. Comentários à prova da AGU – Processo Civil. Disponível em http://eriknavarro.com.br/blog/?p=566. Acesso em 18 de julho de 2012. Julgue os itens a seguir, relativos ao empresário, ao estabelecimento, ao nome empresarial e ao registro de empresas. 119 Segundo o ordenamento jurídico brasileiro, é inadmissível o exercício da atividade empresarial sem a devida inscrição da sociedade empresária na junta comercial. Resposta: Errado. Enunciado 199 do CJF, III Jornada de Direito Civil: Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não de sua caracterização. Ensina André Santa Cruz Ramos, Curso de Direito Empresarial, 3ª Ed., JusPodivm, 2009, p. 73 que “se alguém começa a exercer profissionalmente atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços, mas não se registra na Junta Comercial, será considerado empresário e se submeterá às regras do regime jurídicos empresarial, embora esteja irregular, sofrendo por isso, algumas conseqüências, como a impossibilidade de requerer recuperação judicial, por exemplo (art. 48 da Lei nº 11.101/05)”. 120 Suponha que a pessoa jurídica Alfa Alimentos Ltda. adquira o estabelecimento empresarial da Beta Indústria Alimentícia Ltda. Nessa situação, a adquirente responderá pelo pagamento de todos os débitos anteriores à transferência, incluindo-se os trabalhistas e tributários, desde que regularmente contabilizados. Resposta: Errado. Não obstante o artigo 132 do Código Tributário Nacional fazer menção apenas a tributo, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade por sucessão abarca tanto os tributos quanto as multas, contabilizados ou não, ou seja, a responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão (REsp 923.012/MG). TEIXEIRA, Érico. AGU – ADVOGADO DA UNIÃO 2012 – COMENTADA. Disponível em http://ericoteixeira.com.br/blog/?p=985. Acesso em 11 de julho de 2012. Na justificativa do CESPE consta: “art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”, CC. “Em se tratando, todavia, de dívidas tributárias ou de dívidas trabalhistas, não se aplica o disposto no art. 1.146 do Código Civil, uma vez que a sucessão tributária e a sucessão trabalhista possuem regimes jurídicos próprios, previstos em legislação específica (arts. 133 do CTN e 448 da CLT, respectivamente)”. (RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial. 2012, p. 103.“Art. 133). A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão”, CTN.“Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”, CLT.

RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 121 Considere que a ABC Serviços Gerais Ltda., após ter outorgado procuração ao seu advogado para a propositura de ação de reparação de danos, tenha alterado o nome empresarial e que, no curso do processo, tenha sido necessária a interposição de recurso de agravo de instrumento contra determinada decisão interlocutória. Nessa situação, dada a modificação na denominação social da pessoa jurídica, será necessária a apresentação da procuração da empresa com a nova denominação social, sob pena de o recurso não ser conhecido. Resposta: Anulado. Há divergência jurisprudencial sobre o tema, cabendo a anulação do item. No sentido da questão vide o precedente do STJ: AgRg no Ag nº 544.213/BA. E, em sentido contrário: AgRg no Ag 719.228/RJ, AgRg no Ag 703.126/RS e AgRg no Ag 702.199/RS”. Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. No que diz respeito aos livros empresariais e aos contratos empresariais, julgue os itens seguintes. 122 Na modalidade operacional do arrendamento mercantil, as contraprestações e os demais pagamentos previstos no contrato e devidos pela arrendatária são normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e, adicionalmente, obtenha retorno sobre os recursos investidos. Resposta: Errado. Trata-se de arrendamento mercantil financeiro e não operacional. Tais modalidades de arrendamento são conceituadas pela RESOLUÇÃO Nº 2.309/96 do Banco Central, nos seguintes termos: Artigo 5º: Considera-se arrendamento mercantil financeiro a modalidade em que: I - as contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato, devidos pela arrendatária, sejam normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e, adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos. Artigo 6º: Considera-se arrendamento mercantil operacional a modalidade em que: I - as contraprestações a serem pagas pela arrendatária contemplem o custo de arrendamento do bem e os serviços inerentes a sua colocação à disposição da arrendatária, não podendo o valor presente dos pagamentos ultrapassar 90% (noventa por cento) do "custo do bem". 123 No curso do processo judicial, a eficácia probatória dos livros empresariais contra a sociedade empresária opera-se independentemente de eles estarem corretamente escriturados. Resposta: Certo. Art. 378, CPC e art. 226, caput, CC. Com relação à responsabilidade dos sócios e administradores, julgue o item seguinte. 124 O administrador de sociedade empresária não responde pessoalmente pelas obrigações que contrair em nome da sociedade por atos regulares de gestão, estando, contudo, obrigado pessoalmente e solidariamente a reparar o dano, por ato ilícito se, no âmbito de suas atribuições e poderes, agir de forma culposa. Resposta: Certo. Art. 158, Lei 6.404/76 (Lei das SA) e at. 1.016, CC. Na jurisprudência: “RESPONSABILIDADE CIVIL. ATO ILÍCITO. SÓCIOS ADMINISTRADORES. Discute-se no REsp se o reconhecimento da divisibilidade da obrigação de reparar os prejuízos decorrentes de ato ilícito desnatura a solidariedade dos sócios administradores de sociedade limitada para responderem por comprovados prejuízos causados à própria sociedade em virtude de má administração. Na hipótese, a Turma entendeu ficar comprovado que todos os onze sócios eram administradores e realizaram uma má gestão da sociedade autora, acarretando-lhe prejuízos de ordem material e não haver incompatibilidade qualquer entre a solidariedade passiva e as obrigações divisíveis, estando o credor autorizado a exigir de qualquer dos devedores o cumprimento integral da obrigação, cuja satisfação não extingue os deveres dos coobrigados, os quais podem ser demandados em ação regressiva. As obrigações solidárias e indivisíveis têm consequência prática semelhante, qual seja, a impossibilidade de serem pagas por partes, mas são obrigações diferentes, porquanto a indivisibilidade resulta da natureza da prestação (art. 258 do CPC), enquanto a solidariedade decorre de contrato ou da lei (art. 265 do CC/2002). Nada obsta a existência de obrigação solidária de coisa divisível, tal como ocorre com uma condenação em dinheiro, de modo que todos os devedores vão responder integralmente pela dívida. Em regra, o administrador não tem responsabilidade pessoal pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em decorrência de regulares atos de gestão. Todavia, os administradores serão obrigados pessoalmente e solidariamente pelo ressarcimento do dano, na forma da responsabilidade civil por ato ilícito, perante a sociedade e terceiros prejudicados quando, dentro de suas

atribuições e poderes, agirem de forma culposa. Precedente citado: REsp 1.119.458-RO, DJe 29/4/2010. REsp 1.087.142-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/8/2011”. STJ. Informativo nº 0481/2011. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. No que se refere aos títulos de crédito, julgue os itens subsequentes. 125 Considere que Ana emita letra de câmbio cuja ordem seja destinada a Bento e cujo beneficiário seja Caio. Nessa situação hipotética, se Bento aceitar parcialmente a letra de câmbio, ocorrerá o vencimento antecipado do título, sendo admissível, então, a Caio cobrar a totalidade do crédito da sacadora. Resposta: Certo. O sacado pode aceitar a letra parcialmente, situação em que haverá, consequentemente, uma recusa parcial. Nesse caso, também ocorrerá o vencimento antecipado do título, podendo o tomador cobrar a totalidade do crédito contra o sacador. A única diferença entre a recusa total e a recusa parcial, pois, relaciona-se à posição assumida pelo sacado. No primeiro caso, ele não assume obrigação cambial nenhuma. No segundo caso, porém, ele se vincula ao pagamento do título nos termos do seu aceite (art. 26, da Lei Uniforme). André Ramos. Direito empresarial, p. 444 e 445.“Art. 26. Se o pagamento de uma letra de câmbio não for exigido no vencimento, o aceitaste pode, depois de expirado o prazo para o protesto por falta de pagamento, depositar o valor da mesma, por conta e risco do portador, independente de qualquer citação”, Decreto 2.044/1908. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 126 O título que for emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente e que for transferido mediante termo assinado pelo proprietário e pelo adquirente constituirá título à ordem. Resposta: Errado. “Art. 921. É título nominativo o emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente. Art. 922. Transfere-se o título nominativo mediante termo, em registro do emitente, assinado pelo proprietário e pelo adquirente. Art. 923. O título nominativo também pode ser transferido por endosso que contenha o nome do endossatário”, CC. Títulos à ordem: o nome do beneficiário consta do teor do documento, mas acompanhado da cláusula à ordem (Tomazette. Curso de direito empresarial, Editora Atlas, p. 65). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. Acerca das sociedades empresárias, julgue os itens que se seguem. 127 O número de ações preferenciais sem direito a voto ou sujeitas a restrições no exercício desse direito não pode ultrapassar 50% do total das ações emitidas pela sociedade anônima. Resposta: Certo. Art. 15, § 2º, Lei 6.404/76 128 É lícita a aplicação subsidiária da disciplina normativa da sociedade anônima à sociedade em conta de participação, cuja liquidação é regida pelas normas relacionadas à prestação de contas, de acordo com o que dispõe o Código de Processo Civil. Resposta: Errado. Art. 996, caput, CC: aplica-se subsidiariamente a disciplina da sociedade simples. Julgue os próximos itens, relativos às normas de falência e de recuperação de empresas. 129 No curso do processo falimentar, é cabível ação revocatória a ser proposta pelo administrador judicial, pelo sócio cotista, por terceiro interessado ou pelo MP, no prazo de cinco anos, contado da decretação da falência, conforme expressa disposição legal. Resposta: Errado. Art. 132, Lei 11.101/05: o sócio cotista e o terceiro interessado não figuram entre os legitimados para propor a ação e o prazo é de três anos. 130 De acordo com a legislação de regência, o deferimento do processamento da recuperação judicial de sociedade empresária suspende o curso de todas as ações e execuções que tramitem contra o devedor; contudo, em hipótese nenhuma, a suspensão pode exceder o prazo improrrogável de cento e oitenta dias contado do deferimento do processamento da

recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial. Resposta: Certo. Art. 6º, caput, e § 4º, Lei 11.101/05. No que se refere à responsabilidade internacional dos Estados e às fontes do direito internacional e sua relação com o direito interno brasileiro, julgue os itens a seguir. 131 Na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, o dispositivo que versa sobre a aplicação provisória de tratados foi objeto de reserva por parte do Estado brasileiro. Resposta: Certo. Dispõe o art. 1º do Decreto_7.030/09: “A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída em 23 de maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66, apensa por cópia ao presente Decreto, será executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém”. O art. 25 da Convenção trata da aplicação provisória de tratados. 132 Por decisão do STF, os costumes e tratados de direitos humanos adotados pelo Brasil antes da edição da Emenda Constitucional n.º 45/2003 adquiriram, no direito brasileiro, estatuto de normas supralegais. Resposta: Errado. O STF no RE 466343 entendeu que os tratados (não os costumes) possuem status de normas supralegais, circunstância que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. De acordo com Vitor Cruz, Direito Constitucional nas 5 fontes, curso on line de Direito Constitucional – Ponto dos Concurso, 2011, Aula 4, um tratado pode adquirir 3 status hierárquicos: 1- Regra: Status de lei ordinária. Caso seja um tratado que não verse sobre direitos humanos. 2- Exceção 1: Status Supralegal. Caso seja um tratado sobre direitos humanos não votado pelo rito de emendas constitucionais, mas pelo rito ordinário; 3- Exceção 2: Status constitucional. Caso seja um tratado sobre direitos humanos votado pelo rito de emendas constitucionais. Essa possibilidade só passou a existir com a EC 45/04. Mais observações: • Com base neste parágrafo, vigora com força de Emenda Constitucional o Decreto Legislativo nº 186/08 que ratificou o texto da convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência e de seu protocolo facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007. • Não precisa necessariamente ser direito individual, perceba que a norma fala direitos humanos. • Segundo o STF, como os tratados internacionais são equiparados às leis ordinárias, não podem versar matéria sob reserva constitucional de lei complementar, pois em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da Lei Complementar. 133 O texto final do projeto sobre responsabilidade internacional dos Estados, aprovado pela Comissão de Direito Internacional da ONU, prevê um sistema agravado de responsabilidade, por violação de normas peremptórias de direito internacional geral. Resposta: Certo. Art. 26 do Projeto_sobre_responsabilidade_internacional_dos_Estados: “Nada neste Capítulo exclui a ilicitude de qualquer ato de um Estado que não esteja em conformidade com uma obrigação que surja de uma norma imperativa de Direito Internacional geral”. 134 De acordo com o projeto da Comissão de Direito Internacional da ONU sobre responsabilidade internacional dos Estados, as garantias de não repetição são consequências possíveis de um ilícito internacional. Resposta: Certo. Art. 30, b, do Projeto_sobre_responsabilidade_internacional_dos_Estados: “O Estado responsável pelo ato internacionalmente ilícito tem a obrigação de: a) cessar aquele ato, se ele continua; b) oferecer segurança e garantias apropriadas de não-repetição, se as circunstâncias o exigirem”. No que concerne aos direitos humanos no âmbito do direito internacional, julgue os itens que se seguem. 135 De acordo com a Corte Internacional de Justiça, as disposições da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de caráter costumeiro, estabelecem obrigações erga omnes. Resposta: Errado. O gabarito está incorreto, na medida em que, como se sabe, a Declaração Universal dos Direitos Humanos consagra normas consuetudinárias universalmente reconhecidas em matéria de direitos humanos e, como tal, integra o jus cogens internacional (o conjunto de normas imperativas de Direito Internacional, aplicáveis a toda a comunidade internacional). Assim entende a doutrina internacionalista. Vejamos:

"A isso se pode acrescentar que a Declaração Universal, por ser a manifestação das regras costumeiras universalmente reconhecidas em relação dos direitos humanos, integra as normas de jus cogens internacional, em relação às quais nenhuma derrogação é permitida, a não ser por norma de jus cogens posterior da mesma natureza, por deterem uma força anterior a todo direito positivo" (MAZZUOLI, Valerio. Curso de Direito Internacional Público, 2ª ed., 2007, RT, p. 714) "Parece haver uma ampla maioria, se não um relativo consenso, no sentido de que as disposições da Declaração Universal dos Direitos Humanos, por serem regras consuetudinárias universalmente aceitas e reconhecidas, fazem parte do jus cogens e têm caráter erga omnes, só sendo permitida sua derrogação por norma posterior da mesma natureza". (BRAGA, Marcelo Pupe. Direito Internacional, 2ª ed., 2010, Ed. Método, p.287)

Cumpre observar, ademais, que as normas do jus cogens estão além da vontade ou do acordo de vontades dos sujeitos de Direito Internacional, razão pela qual não se pode delas dispor mediante consentimento criativo. Jorge Miranda, inclusive, assevera que o jus cogens possui força jurídica superior aos demais princípios e preceitos de Direito Internacional e tem eficácia erga omnes (MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Internacional Público, 3ª, 2006, Ed. Principia, pp. 127-128). Especialmente quanto ao entendimento da Corte Internacional de Justiça, o gabarito se revela equivocado, na medida em que no caso Bélgica v. Espanha, 1962, a Corte firmou entendimento de que:

"33. Quando um Estado admite em seu território investimento estrangeiro ou estrangeiros, sejam pessoas físicas ou jurídicas, ele é obrigado a estender-lhes a proteção do direito e assume as obrigações relativas ao tratamento a ser a eles dispensado. Estas obrigações, no entanto, não são nem absolutas, nem incondicionais. Em particular, uma distinção essencial deve ser feita entre as obrigações de um Estado perante a comunidade internacional como um todo, e os decorrentes vis-à-vis outro Estado no domínio da proteção diplomática. Por sua própria natureza, as primeiras são a preocupação de todos Estados. Em vista da importância dos direitos envolvidos, todos os Estados podem ser considerados como tendo interesse jurídico em sua proteção, que são obrigações erga omnes."

Recursos - AGU 1ª Fase!. Disponível em http://renatosaraiva.com.br/noticias/3214/. Acesso em 22 de agosto de 2012. Entretanto apesar de toda esta argumentação o gabarito foi mantido sob o argumento de que em nenhum caso a Corte Internacional de Justiça afirmou expressamente que as disposições da Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelecem obrigações erga omnes. Isso não é dito no caso Barcelona Traction (que, ao definir obrigações erga omnes, não menciona a Declaração) e nem no caso do Pessoal Diplomático e Consular dos Estados Unidos em Teerã (onde a questão dos direitos humanos contidos na Declaração não é tratada em termos de existência de obrigações erga omnes). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 136 Na sentença do caso Gomes Lund versus Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu que o dever de investigar e punir os responsáveis pela prática de desaparecimentos forçados possui caráter de jus cogens. Resposta: Certo. Decidiu a Corte no item_137_desta_sentença: “A obrigação de investigar e, se for o caso, julgar e punir, adquire particular importância ante a gravidade dos crimes cometidos e a natureza dos direitos ofendidos, especialmente em vista de que a proibição do desaparecimento forçado de pessoas e o correspondente dever de investigar e punir aos responsáveis há muito alcançaram o caráter de jus cogens”. 137 Em casos que envolvam a prática de tortura sistemática, a Convenção Americana de Direitos Humanos permite o acesso direto do indivíduo à Corte Interamericana de Direitos Humanos. Resposta: Errado. De acordo com art. 61, 1, da Convenção_Americana_de_Direitos_Humanos "somente os Estados-partes e a Comissão têm direito de submeter um caso à decisão da Corte”. Julgue os itens de 138 a 140, referentes a solução pacífica de controvérsias, direito internacional do mar, segurança internacional coletiva e manutenção da paz. 138 De acordo com a Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar, baixios a descoberto que se encontrem, parcialmente, a uma distância do continente que não exceda a largura do mar territorial podem ser utilizados como parâmetro para medir a largura do mar territorial. Resposta: Certo. É o que estabelece o art. 13, I, da Convenção. 139 Em 2011, o órgão de solução de controvérsias da Organização Mundial do Comércio estabeleceu a ação de reenvio prejudicial, de modo que a Corte Internacional de Justiça pudesse decidir sobre a competência do órgão para julgamento de questões de direitos humanos relacionadas ao comércio internacional. Resposta: Errado. A referida ação de reenvio prejudicial não existe no âmbito da OMC para permitir que casos cheguem à Corte Internacional de Justiça. A não existência de hierarquia entre tribunais e o Órgão de Solução de Controvérsias (com a consequentes ações para valê-la) é conhecimento básico sobre o funcionamento do último. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em

http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. O reenvio prejudicial é meio processual para se estabelecer a validade ou a interpretação de Direito Comunitário, através do qual se remete a decisão de um litígio para a jurisdição nacional como forma de garantir a uniformidade de tratamento da questão. CROZERA, Cintia Elizabete. O reenvio obrigatório e a omissão de reenvio. Disponível em https://woc.uc.pt/fduc/getFile.do?tipo=2&id=4294. Acesso em 24 de agosto de 2012. 140 O Tratado sobre a Não Proliferação de Armas Nucleares estabelece a prevalência de seus dispositivos sobre quaisquer tratados regionais, de forma a assegurar a ausência total de armas nucleares nos territórios dos Estados signatários. Resposta: Errado. O art. VII do Tratado_sobre_a_Não_Proliferação_de_Armas_Nucleares estabelece o contrário: “Nenhuma cláusula deste Tratado afeta o direito de qualquer grupo de Estados de concluir tratados regionais para assegurar a ausência total de armas nucleares em seus respectivos territórios”. Em relação à condição jurídica do estrangeiro e aos direitos de nacionalidade, julgue os itens que se seguem. 141 É privativo de brasileiro nato o cargo de governador de estado. Resposta: Errado. Segundo o art. 12, §3º, CF/88, são privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas; VII – de Ministro de Estado da Defesa. Portanto, não é incluído o cargo de Governador de Estado. FERNANDES, Tiago A. PROVA COMENTADA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO DO CONCURSO AGU OCORRIDO EM 08/07/2012. Disponível em http://professorthiagoafernandes.blogspot.com.br/2012/07/prova-comentada-de-direito.html. Acesso em 6 de agosto de 2012. 142 A reciprocidade é pré-condição para que aos portugueses com residência permanente no país sejam atribuídos direitos inerentes ao brasileiro. Resposta: Certo. Segundo o art. 12, § 1º, aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. FERNANDES, Tiago A. PROVA COMENTADA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO DO CONCURSO AGU OCORRIDO EM 08/07/2012. Disponível em http://professorthiagoafernandes.blogspot.com.br/2012/07/prova-comentada-de-direito.html. Acesso em 6 de agosto de 2012. 143 O visto consular, concedido a autoridades consulares a serviço de Estado estrangeiro no Brasil e a seus familiares, é expressamente previsto no Estatuto do Estrangeiro. Resposta: Errado. O art. 4º da Lei 6.815/80, o Estatuto do Estrangeiro, define as espécies de vistos: I - de trânsito; II - de turista; III - temporário; IV - permanente; V - de cortesia; VI - oficial; e VII - diplomático Sendo este último o utilizado para os cônsules. FERNANDES, Tiago A. PROVA COMENTADA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO DO CONCURSO AGU OCORRIDO EM 08/07/2012. Disponível em http://professorthiagoafernandes.blogspot.com.br/2012/07/prova-comentada-de-direito.html. Acesso em 6 de agosto de 2012. 144 O direito brasileiro veda a deportação de estrangeiro acusado da prática de crime político. Resposta: Correto. A Lei 6.815 (Estatuto do Estrangeiro) estabelece que quando o fato constituir crime político, não se concederá a extradição (art. 77, VII). Na leitura conjunta desse dispositivo com art. 63 da mesma lei (Não se procederá à deportação se implicar em extradição inadmitida pela lei brasileira), tem-se que não se pode deportar o estrangeiro que é acusado ou cometeu um crime político. Um indivíduo apenas acusado do cometimento do crime pode, sim, ser extraditado; não é necessária a condenação por sentença, como estabelece o art. 78, II da lei. Ademais, a exceção de que trata o §1º do art. 77 não retira a exatidão do enunciado, ela apenas estabelece que, em dadas circunstâncias específicas, a extradição poderá ser concedida mesmo no caso de crime político: a vedação geral estabelecida pelo Estatuto do Estrangeiro permanece. Seja como for, esse último dispositivo trata especificamente de casos relativos à extradição, e não da deportação. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012.

145 É expressamente proibida pela CF a extradição ou entrega de brasileiro nato a autoridades estrangeiras. Resposta: Errado. Casca de banana do CESPE, pois realmente é expressamente proibida pela CF a extradição de brasileiro nato a autoridade estrangeira, mas a entrega não. Nós frisamos bem a diferença entre entrega e extradição. A entrega é o ato de entregar o indivíduo ao Tribunal Penal Internacional e não a um governo de um Estado estrangeiro, como ocorre na extradição. O ato de entrega é sim permitido para o brasileiro nato. FERNANDES, Tiago A. PROVA COMENTADA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO DO CONCURSO AGU OCORRIDO EM 08/07/2012. Disponível em http://professorthiagoafernandes.blogspot.com.br/2012/07/prova-comentada-de-direito.html. Acesso em 6 de agosto de 2012. No que se refere à história dos conflitos de leis, a elementos de conexão e a reenvio, julgue os itens seguintes. 146 O reenvio é proibido pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Resposta: Certo. Art. 16, LINDB. Reenvio significa retorno e o nosso Direito o proíbe. O Direito aplicável será aquele que a norma brasileira determinar: o Estrangeiro ou o próprio Direito Interno. Reenvio significa conflito negativo de elementos de conexão. Assim, teríamos o reenvio quando a lei determinasse a aplicação do Direito Nacional (retorno). O reenvio é classificado em graus: • 1.º grau: ocorre, por exemplo, quando um país “A” nega competência à sua lei interna, considerando aplicável a lei

de um país “B”; no entanto, esse país “B” nega competência à sua lei interna e considera aplicável a lei do país “A”, ou seja, a questão não se resolve;

• 2.º grau: quando envolve um terceiro país, com o retorno de aplicação para o primeiro; • 3.º grau: quando envolve, com retorno, um quarto país. Normalmente essas questões se resolvem pela lex fori: aplicação do Direito constante do foro. Apostila de Direito Internacional do Curso Damásio, Módulo IX. 147 A aquisição e a exploração comercial de navios e aeronaves regem-se pela lei do local onde tenha sido efetuado o registro dos direitos de propriedade sobre a coisa. Resposta: Certo. Questão bastante complexa. Segundo Paulo Henrique Gonçalves Portela (Direito Internacional Público e Privado 2ª edição, p. 515), a regra do lex rei sitae comporta exceções fora da LINDB, entre elas as relativas a conflitos de leis envolvendo aeronaves e embarcações, regidos pela norma do Estado onde se encontram matriculados ou registrados tais equipamentos, nos termos do Direito Aeronáutico e do Direito do Mar. FERNANDES, Tiago A. PROVA COMENTADA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO DO CONCURSO AGU OCORRIDO EM 08/07/2012. Disponível em http://professorthiagoafernandes.blogspot.com.br/2012/07/prova-comentada-de-direito.html. Acesso em 6 de agosto de 2012. Julgue os itens subsequentes, relativos a cooperação internacional, sequestro internacional de crianças e atribuições da AGU em matéria internacional. 148 Compete ao Departamento Internacional da AGU, entre outras funções, auxiliar o consultor-geral da União no assessoramento ao AGU em processo de celebração de tratados. Resposta: Errado. De acordo com o art. 8º do Ato Regimental nº 5/2002 (conforme redação alterada pelo Ato Regimental nº 1, de 1º de abril de 2005), compete ao DI da AGU auxiliar o Procurador-Geral, e não ao consultor-geral da União, no assessoramento ao AGU em processo de celebração de tratados. FERNANDES, Tiago A. PROVA COMENTADA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO DO CONCURSO AGU OCORRIDO EM 08/07/2012. Disponível em http://professorthiagoafernandes.blogspot.com.br/2012/07/prova-comentada-de-direito.html. Acesso em 6 de agosto de 2012. 149 O Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa estabelece, no que se refere ao cumprimento de cartas rogatórias, procedimento uniforme para todos os Estados-partes. Resposta: Certo. Pelo art. 12 do Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, a autoridade jurisdicional encarregada do cumprimento de uma carta rogatória aplicará sua lei interna no que se refere aos procedimentos. FERNANDES, Tiago A. PROVA COMENTADA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO DO CONCURSO AGU OCORRIDO EM 08/07/2012. Disponível em http://professorthiagoafernandes.blogspot.com.br/2012/07/prova-comentada-de-direito.html. Acesso em 6 de agosto de 2012.

150 De acordo com a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, o retorno da criança pode ser recusado pela autoridade judicial ou administrativa se a criança, tendo idade e grau de maturidade suficientes para decidir, se opuser ao retorno. Resposta: Certo. Art. 13, a, da Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças. FERNANDES, Tiago A. PROVA COMENTADA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO DO CONCURSO AGU OCORRIDO EM 08/07/2012. Disponível em http://professorthiagoafernandes.blogspot.com.br/2012/07/prova-comentada-de-direito.html. Acesso em 6 de agosto de 2012. Julgue os itens a seguir, que versam sobre crimes relacionados às licitações e delitos contra a fé pública e as relações de consumo. 151 O agente que falsificar e, em seguida, usar o documento falsificado responderá apenas pelo crime de falsificação. Resposta: Certo. STJ, HC 70703/GO: “entendimento sufragado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que se o mesmo sujeito falsifica e, em seguida, usa o documento falsificado, responde apenas pela falsificação”. 152 A lei estabelece, com relação ao sistema de vendas ao consumidor em que o preço do produto seja sugerido pelo fabricante, que, se este praticar crime contra as relações de consumo, responderá por esse ato também o distribuidor ou o revendedor. Resposta: Errado. Art. 11, par. único, Lei 8.137/90: “Quando a venda ao consumidor for efetuada por sistema de entrega ao consumo ou por intermédio de outro em que o preço ao consumidor é estabelecido ou sugerido pelo fabricante ou concedente, o ato por este praticado não alcança o distribuidor ou revendedor”. 153 A caracterização do ilícito de dispensa irregular de licitação prescinde da comprovação do prejuízo ao erário, sendo suficiente, para que o crime se configure, a ocorrência da mera dispensa e do dolo específico. Resposta: Errado. STJ, AgRg no REsp 1084961/RS: “Para a caracterização do ilícito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993, é dispensável a comprovação de que teria ocorrido prejuízo ao erário, sendo suficiente a ocorrência de dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades legais, consoante a reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, que também afasta a necessidade de dolo específico para que o crime se configure”. Com relação aos delitos de preconceito e de lavagem de dinheiro e dos delitos contra o sistema financeiro nacional, julgue os próximos itens. 154 O crime de gestão fraudulenta pode ser considerado crime habitual impróprio, tendo uma só ação relevância para configurar o tipo, ainda que a reiteração da ação não configure pluralidade de crimes. Resposta: Anulada. Há divergência na jurisprudência do STJ e na doutrina. Os julgamentos do HC nº 101.381/RJ e do HC nº 132.510/SP ilustram os dois entendimentos discrepantes. Na doutrina, Antônio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo e Luiz Regis Prado defendem o entendimento de que um ato não basta para a caracterização do delito. Os acórdãos, proferidos ambos em 2011, demonstram que o tema é polêmico, razão pela qual deve ser anulado o item. Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. 155 Apesar de serem crimes autônomos, o empréstimo vedado e a gestão temerária, quando forem praticados em uma só ação e originários de uma só operação bancária, não deverão ser processados em concurso formal, pois haverá a absorção do primeiro delito pelo segundo. Resposta: Errado. STJ, HC 132510/SP: “São delitos autônomos o empréstimo vedado e a gestão temerária; havendo ofensa aos dois dispositivos legais, não se afigura ilegal o processamento por ambas as condutas, ainda que originárias de uma só operação bancária, porquanto neste caso, não ocorre a absorção de uma figura típica pela outra”. 156 O crime de racismo praticado por meio da rede mundial de computadores consuma-se no local onde sejam recebidas as manifestações racistas. Resposta: Errado.

STJ, CC 102454/RJ: “1. Cuidando-se de crime de racismo por meio da rede mundial de computadores, a consumação do delito ocorre no local de onde foram enviadas as manifestações racistas”. 157 O fato de um empresário, por preconceito em relação à cor de determinado empregado, impedir a sua ascensão funcional na empresa, configurará delito contra a organização do trabalho, e não crime resultante de preconceito. Resposta: Errado. É crime resultante de preconceito de raça ou de cor, previsto na Lei 7.712/89: Art. 4º Negar ou obstar emprego em empresa privada. § 1º Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça ou de cor ou práticas resultantes do preconceito de descendência ou origem nacional ou étnica: II - impedir a ascensão funcional do empregado ou obstar outra forma de benefício profissional; 158 Para a configuração do delito de lavagem de capitais, é necessário que o dinheiro, bens ou valores ocultados ou dissimulados sejam provenientes de outros ilícitos vinculados àquele. Resposta: Certo. Conforme entendimento majoritário do STJ: “Da leitura do artigo 1º da Lei 9.613/1998, depreende-se que para que o delito de lavagem de capitais reste configurado, é necessário que o dinheiro, bens ou valores ocultados ou dissimulados sejam provenientes de algum dos ilícitos nele arrolados, ou seja, no tipo penal há expressa vinculação entre a lavagem de dinheiro a determinados crimes a ela anteriores” (HC 207.936/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 12/04/2012). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. A doutrina considerava o rol do art. 1º da Lei 9.613/98 taxativo: só haveria o crime de lavagem de capitais se o crime constasse daquele rol. Entretanto, a Lei 12.683/12, aboliu o referido rol podendo o delito ser proveniente de qualquer infração o que torna, atualmente, a afirmação errada. Julgue os itens subsecutivos, a respeito dos efeitos da condenação criminal e de crimes contra a administração pública. 159 Em regra, não se concede o direito de recorrer em liberdade ao réu que tiver permanecido preso durante toda a instrução do processo, pois a manutenção do réu na prisão constitui um dos efeitos da respectiva condenação. Resposta: Errado. A manutenção do réu na prisão não constitui mais um dos efeitos da condenação, nos termos do parágrafo único do art. 387 do CPP, conforme a jurisprudência (STF – HC 89331/PE e HC 90.746; STJ – RHC 21602/RJ). Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. 160 O tipo penal denominado peculato desvio constitui delito plurissubsistente, podendo a conduta a ele associada ser fracionada em vários atos, coincidindo o momento consumativo desse delito com a efetiva destinação diversa do dinheiro ou valor sob a posse do agente, desde que haja obtenção material do proveito próprio ou alheio. Resposta: Errado. STJ, AgRg no REsp 1045631/SP: “8. Em se tratando de peculato desvio, delito plurissubsistente, cuja conduta pode ser fracionada em vários atos, o momento consumativo ocorre quando há efetiva destinação diversa do dinheiro ou valor de que tem posse o agente, independente da obtenção material do proveito própr io ou alheio ”. 161 É inaplicável o princípio da insignificância aos crimes contra a administração pública, pois a punição do agente, nesse caso, tem o propósito de resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas principalmente, a moral administrativa. Resposta: Anulada. A jurisprudência do STJ e do STF é dissonante. O STJ tem jurisprudência majoritária no sentido de que não é possível a aplicação do princípio da insignificância em caso de crimes contra a Administração Pública. Por outro lado, a Segunda Turma do STF tem entendido pela possibilidade (HC 107.370/SP, HC 104.286/SP). Assim, os recursos devem ser deferidos para anular o item. Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. 162 Considera-se efeito genérico e automático da condenação a restrição ao exercício de cargo público. Resposta: Errado.

Na esteira do entendimento majoritário do STJ, a restrição ao exercício do cargo é considerado efeito específico e não automático da condenação a depender da devida fundamentação. Nesse sentido: STJ - AgRg no AgRg no REsp 1262992/MA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 04/06/2012. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. No que se refere a competência, prova, ação policial controlada e suspensão condicional do processo, julgue os itens seguintes. 163 De acordo com a jurisprudência do STJ, o instituto da suspensão condicional do processo corresponde a um poder-dever do MP, não sendo, pois, direito público subjetivo do acusado. Resposta: Certo. STJ, APn 634/RJ: “A transação penal, assim como a suspensão condicional do processo, não se trata de direito público subjetivo do acusado, mas sim de poder-dever do Ministério Público (Precedentes desta e. Corte e do c. Supremo Tribunal Federal)”. 164 Consoante a jurisprudência do STJ, compete, em regra, à justiça estadual processar e julgar os casos que envolvam crimes previstos nas Leis n.º 8.137/1990 e n.º 8.176/1991, quando relacionados à adulteração de combustível. Resposta: Certo. CC 115445/SP: “Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, compete à Justiça estadual o processamento e julgamento dos crimes previstos nas Leis n. 8.137/1990 e 8.176/1991, quando relacionados à adulteração de combustível”. 165 De acordo com o entendimento do STJ, é desnecessária a realização de perícia para a caracterização do delito consistente na venda de mercadoria em condições impróprias ao consumo. Resposta: Errado. STJ, REsp 1175679/RS: “O Superior Tribunal de Justiça entende que, para caracterizar o delito previsto no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990 - crime contra as relações de consumo -, é imprescindível a realização de perícia a fim de atestar se as mercadorias apreendidas estavam em condições impróprias para o consumo”. 166 De acordo com a Lei n.º 9.034/1995, a ação controlada consiste em retardar, mediante prévia ordem judicial, a interdição policial de ação supostamente praticada por organizações criminosas, mantendo-se a ação sob observação e acompanhamento, para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz para a formação de provas e o fornecimento de informações. Resposta: Errado. STJ, RHC 29658/RS: “Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a ação policial controlada, nos termos da Lei nº 9.034/95, não exige prévia autorização judicial ”. Julgue os itens subsequentes, a respeito da notitia criminis e dos procedimentos relativos aos crimes de lavagem de dinheiro. 167 Se o acusado pelo delito de lavagem de dinheiro for citado por edital e não comparecer à audiência nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva do réu. Resposta: Errado. Art. 2º, § 2º, Lei 9.613/98: “No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo”. 168 A jurisprudência do STJ admite a possibilidade de instauração de procedimento investigativo com base em denúncia anônima, desde que acompanhada de outros elementos. Resposta: Certo. STJ, RHC 29658/RS: “Esta Corte Superior de justiça possui entendimento no sentido da possibilidade de instauração de procedimento investigatório com base em denúncia anônima, desde que acompanhada de outros elementos”. 169 A apuração do crime de lavagem de dinheiro é autônoma e independe do processamento da ação penal e da condenação em crime antecedente.

Resposta: Certo. A majoritária jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a apuração do crime de lavagem de dinheiro é autônoma e independe do processamento e da condenação em crime antecedente, sendo necessário apenas sejam apontados os indícios suficientes da prática do delito anterior. HC 137.628/RJ, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 17/12/2010. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. Atualmente tal orientação é expressa na Lei 9.613/98:

Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: II - independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

No que diz respeito à prova no âmbito do direito processual penal, julgue os itens a seguir. 170 A violação do sigilo telefônico é admitida pela norma constitucional, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, desde que a decisão judicial que a determine esteja devidamente fundamentada e que tenham sido esgotados todos os outros meios disponíveis de obtenção de prova. Resposta: Certo. STJ, HC 190334/SP: “A regra insculpida na Constituição é de que a correspondência, as comunicações telegráficas, de dados e telefônicas são protegidas pelo sigilo (art. 5º., XII da CF). A violação do sigilo telefônico é admitida pela norma constitucional, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, desde que a decisão que a determine seja fundamentada (art. 5º. da Lei 9.296/96) e, mais ainda, que tenham sido esgotados ou que inexistam outros meios de obtenção de prova, conforme se depreende da Lei 9.296/96 que regulamentou a matéria, que, no inciso II do art. 2º, afirma, categoricamente que não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando a prova puder ser feita por outros meios”. 171 A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, ainda que ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação, é considerada prova ilícita. Resposta: Errado. STF, RE 630944 AgR/BA: “É lícita a prova produzida a partir de gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, quando não existir causa legal de sigilo ou de reserva da conversação”. 172 De acordo com a jurisprudência firmada no STJ, o MP está autorizado, desde que para fins de instrução processual penal, a requerer, diretamente, sem prévia autorização judicial, a quebra de sigilo bancário ou fiscal dos agentes envolvidos em delitos sob investigação. Resposta: Errado. STJ, HC 160646/SP: “1. Considerando o artigo 129, inciso VI, da Constituição Federal, e o artigo 8º, incisos II, IV e § 2º, da Lei Complementar 75/1993, há quem sustente ser possível ao Ministério Público requerer, diretamente, sem prévia autorização judicial, a quebra de sigilo bancário ou fiscal. 2. No entanto, numa interpretação consentânea com o Estado Democrático de Direito, esta concepção não se mostra a mais acertada, uma vez que o Ministério Público é parte no processo penal, e embora seja entidade vocacionada à defesa da ordem jurídica, representando a sociedade como um todo, não atua de forma totalmente imparcial, ou seja, não possui a necessária isenção para decidir sobre a imprescindibilidade ou não da medida que excepciona os sigilos fiscal e bancário. 3. A mesma Lei Complementar 75/1993 - apontada por alguns como a fonte da legitimação para a requisição direta pelo Ministério Público de informações contidas na esfera de privacidade dos cidadãos - dispõe, na alínea "a" do inciso XVIII do artigo 6º, competir ao órgão ministerial representar pela quebra do sigilo de dados. 4. O sigilo fiscal se insere no direito à privacidade protegido constitucionalmente nos incisos X e XII do artigo 5º da Carta Federal, cuja quebra configura restrição a uma liberdade pública, razão pela qual, para que se mostre legítima, se exige a demonstração ao Poder Judiciário da existência de fundados e excepcionais motivos que justifiquem a sua adoção”. Com base na CLT, julgue os itens seguintes, a respeito da relação de emprego e do contrato individual de trabalho. 173 As cooperativas de trabalhadores, quando regulares, não estabelecem com os respectivos associados relação de emprego, nem assim entre estes e os tomadores dos serviços contratados da cooperativa. Resposta: Certo. Disposição constante do art. 442, parágrafo único da CLT (Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela), hoje revogado pela Lei 12.960 de 19 de julho de 2012, posterior, portanto, à data da realização desta prova.

174 A lei considera empregado a pessoa física que, em caráter não eventual e mediante relação de subordinação e contraprestação salarial, presta serviços a outrem, denominado empregador. Resposta: Certo. Art. 3º, caput, CLT. 175 O contrato individual deve necessariamente ser escrito, não se admitindo forma tácita de contratação. Resposta: Errado. Art. 442, caput, CLT: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Julgue os itens a seguir, acerca de remuneração e salário. 176 Integram o salário não apenas o valor fixo estipulado pela prestação laboral, mas também as comissões, os percentuais, as gratificações, os abonos, as diárias de viagem e as ajudas de custo. Resposta: Errado. Art. 457, § 2º, CLT: “Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado”. 177 A remuneração do trabalhador compreende, além do salário, também as gorjetas que perceber entre os valores cobrados pela empresa de seus clientes, como adicional nas contas e a destinada à distribuição entre os empregados, não integrando a remuneração, entretanto, as gorjetas dadas espontaneamente pelos clientes ao empregado. Resposta: Errado. CLT. Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. 178 O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do contrato de emprego, não deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo no que concerne à apuração de comissões, percentagens e gratificações, observada a garantia mínima correspondente ao valor do salário mínimo mensal para os que percebam valores variáveis. Resposta: Certo. Art. 459, caput, CLT: “O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações”. Art. 7º, VII, CF: “garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável” 179 O salário mínimo é fixado por lei federal, em caráter nacional, de modo a garantir as necessidades vitais do trabalhador e de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, vestuário, higiene, transporte e previdência social, devendo os valores ser reajustados periodicamente para preservar o seu poder aquisitivo, vedada sua vinculação como indexador financeiro ou outro qualquer fim, podendo o valor ser declarado por decreto do presidente da República, se assim autorizado pela lei que fixar o modo de reajuste ou aumento. Resposta: Certo. Art. 7º, IV, CF e art. 3º, Lei 12.382/11. No que se refere a alteração, suspensão, interrupção e extinção do contrato de trabalho, julgue os próximos itens. 180 A jurisprudência do TST tem orientação firme no sentido de que, excetuados os empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, por ser esta equiparada à fazenda pública, os demais empregados públicos de empresas públicas e de sociedades de economia mista, ainda que concursados, podem ter seus contratos de trabalho rescindidos por demissão sem justa causa, por não haver necessidade de motivação do ato de demissão. Resposta: Certo.

OJ 247 SDI-1 do TST: SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007 I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais. 181 Nos contratos individuais de trabalho, apenas é lícita a alteração empreendida por mútuo consentimento, ainda que possa resultar prejuízo ao trabalhador, considerada a caracterização de renúncia recíproca, em que o prejuízo se compensa com promessa futura de melhoria na condição salarial ou de trabalho. Resposta: Errado. Art. 468 da CLT: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem diretamente ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”. 182 A suspensão do contrato de trabalho importará na rescisão indireta do contrato de trabalho apenas se for decretada por período superior a sessenta dias. Resposta: Errado. CLT, art. 474: “A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho”. A respeito do direito sindical e do direito coletivo do trabalho, julgue os itens subsequentes. 183 A participação dos sindicatos é obrigatória na negociação coletiva pertinente à obtenção de convenções coletivas de trabalho, mas facultativa quando envolve acordo coletivo de trabalho, já que, nesse caso, a repercussão é limitada à empresa contratante. Resposta: Errado. Nos termos do art. 8º, VI, CF, “é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho”. As negociações coletivas envolvem os contratos coletivos, as convenções coletivas e os acordos coletivos. Contratos coletivos em concepção mais ampla é tido como instrumento de “superação do corporativismo compreendido como a estatalização do ordenamento, para a autonomia privada coletiva, com maior espaço para a iniciativa direta dos interlocutores sociais” (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 26. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1397). O acordo coletivo de trabalho é firmado entre sindicato dos trabalhadores e uma ou mais empresas, sem a participação do sindicato da categoria econômica. O instrumento coletivo firmado entre sindicatos é a convenção coletiva de trabalho (art. 611, caput, e § 1º, CLT) 184 O direito de greve é assegurado aos trabalhadores em geral, exceto àqueles envolvidos com atividade considerada essencial, em que o interesse da sociedade prevalece sobre o interesse dos trabalhadores, sendo a paralisação dos serviços, nesse caso, considerada sempre abusiva. Resposta: Errado. Art. 9º, CF: o direito de greve é assegurados a todos os trabalhadores, mesmo aqueles das atividades essenciais. 185 A criação de entidade sindical incumbe aos integrantes da categoria profissional ou da categoria econômica, vedadas a interferência e a intervenção do Estado na organização sindical, sem prejuízo da exigência do registro perante o órgão competente e a observância à unicidade sindical na mesma base territorial, definida esta, no mínimo, pela correspondência à área de um município. Resposta: Certo. Art. 8º, I e II, CF. Julgue os itens que se seguem, relativos à organização e competência da justiça do trabalho e ao processo do trabalho. 186 Compete aos tribunais do trabalho processar e julgar os dissídios coletivos de greve, com exceção dos que envolvam servidores públicos estatutários; para processar e julgar esses dissídios, a competência será, conforme o caso, do STJ, de tribunal regional federal ou de tribunal de justiça. Resposta: Certo. O item está correto conforme Constituição Federal, artigo 114, I e II, e segundo os limites definidos pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a o Mandado de Injunção nº 708-DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, acórdão publicado em

31.10.2008. Os preceitos constitucionais assim dispõem: “CF – Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II -as ações que envolvam exercício do direito de greve; ”Ao examinar o MI 708/DF, o STF entendeu que a exclusão de competência da Justiça do Trabalho envolvia também as questões de greve pertinentes aos servidores públicos estatutários, que serão julgados, conforme o âmbito territorial do movimento grevista e a vinculação federal ou estadual, pelo STJ, por TRF ou por TJ. RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 187 Compete ao TRT processar e julgar a ação rescisória de decisão proferida pelo próprio TRT, devendo-se seguir o rito procedimental previsto no processo civil, exceto quanto ao depósito prévio, que, no processo do trabalho, é de 15% sobre o valor dado à causa. Resposta: Errado. Art. 836, caput, CLT: o valor é de 20% sobre o valor. 188 As execuções fiscais decorrentes de multas aplicadas pela fiscalização do trabalho devem ser propostas pela União (fazenda nacional) perante vara do trabalho, sendo interponível contra as decisões proferidas pelo juiz do trabalho o recurso ordinário, por equiparável às apelações previstas na Lei de Execução Fiscal (Lei n.º 6.830/1980). Resposta: Errado. O recurso cabível é o agravo de petição (art. 897, a, CLT) 189 Os recursos trabalhistas são interponíveis no prazo regular de oito dias da ciência da decisão recorrida, tendo efeito apenas devolutivo, excetuados os embargos de declaração, que devem ser opostos no prazo de cinco dias e têm efeito interruptivo para a interposição de recurso subsequente; à União, quando recorrente, é concedido prazo em dobro para recorrer. Resposta: Anulado. O pedido de revisão do valor da causa trabalhista, previsto no § 1º do art. 2º da Lei n. 5.584/1970, tem prazo diferenciado e há divergência se sua natureza jurídica é de recurso. Segundo Renato Saraiva e precedente do TST, a medida judicial tem essa natureza. Vide o prejulgado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA NO PEDIDO DE REVISÃO DO VALOR DA CAUSA. O Recurso Inominado previsto no art. 2º, § 1º, da Lei 5.584/70, apesar de possuir natureza recursal, largamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência, constitui espécie recursal sui generis, visto que se esgota na apreciação feita pela autoridade pessoal do Presidente do TRT. A decisão resultante dessa apreciação é irrecorrível, pois possui caráter interlocutório. Agravo de Instrumento de que não se conhece. PROC. Nº TST-AIRR-00697/2001.8. Processo: AI - 3561100-84.2002.5.03.0900 Data de Julgamento: 29/10/2003, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 21/11/2003. De outro lado, por ser possível enquadrar o pedido de revisão como recurso, o candidato, considerado o enunciado do item, poderia ter sido induzido a erro e entender que existiria uma exceção ao prazo de oito dias para os recursos trabalhistas. Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. 190 São órgãos da justiça do trabalho: o TST, os tribunais regionais do trabalho, os juízes do trabalho e os juizados especiais trabalhistas. Resposta: Errado. Os Juizados Especiais trabalhistas não são órgãos da Justiça do Trabalho (art. 111, CF). Com base na jurisprudência do STF, julgue os itens a seguir, acerca da seguridade social. 191 Apesar de a Emenda Constitucional n.º 20/1998 ter estabelecido um limite máximo para o valor dos benefícios do RGPS, esse teto não se aplica ao salário-maternidade da segurada empregada, devendo o valor do benefício, nesse caso, corresponder à integralidade da remuneração da empregada, e cabendo à previdência social o seu pagamento, salvo no tocante à prorrogação por sessenta dias da licença-maternidade, cujo pagamento ficará a cargo do empregador. Resposta: Errado. Muito embora a responsabilidade final pelo pagamento do salário-maternidade seja, de fato, da Previdência Social, caberá inicialmente à empresa efetuar referido pagamento, mediante compensação posterior, nos termos do art. 72, § 1º, da Lei 8213/91. Nesse sentido, ao abordar o salário-maternidade, destaca Marisa Ferreira dos Santos: “Sujeito passivo: o INSS é o sujeito passivo onerado. O pagamento do benefício nem sempre é feito pelo INSS: (...) b) Segurada empregada: o pagamento é feito diretamente pela respectiva empresa empregadora e enquanto existir a relação de emprego (art. 97 do RPS). A empresa responsável pelo pagamento fará a compensação por ocasião do pagamento das contribuições incidentes sobre a folha de salários (art. 72, § 1º, do PBPS e art. 94 do RPS)”. (Direito

Previdenciário Esquematizado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 280). Ressalte-se, ainda, que a matéria foi devidamente analisada pelo plenário do STF no julgamento da ADI 1946. Ademais, frise-se que a hipótese não é de anulação, pois a matéria tratada no presente enunciado está prevista nos itens 3 e 4 do edital. Dessa forma, merece ser deferido o recurso do(a) candidato(a) com a consequente alteração o gabarito da questão para errado. Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. 192 Em face do princípio constitucional da irredutibilidade do valor dos benefícios previdenciários, a aplicação de novos critérios de cálculo mais benéficos estabelecidos em lei deve ser automaticamente estendida a todos os benefícios cuja concessão tenha corrido sob regime legal anterior. Resposta: Errado. STF, RE 415454/SC: “De igual modo, ao estender a aplicação dos novos critérios de cálculo a todos os beneficiários sob o regime das leis anteriores, o acórdão recorrido negligenciou a imposição constitucional de que lei que majora benefício previdenciário deve, necessariamente e de modo expresso, indicar a fonte de custeio total (CF, art. 195, § 5º)”. 193 Como o direito à proteção da seguridade social, no Brasil, é garantido apenas aos segurados de um dos regimes previdenciários previstos em lei, o indivíduo que não contribui para nenhum desses regimes não faz jus à referida proteção. Resposta: Errado. Seguridade Social, conforme previsto no art. 194, CF, compreende a saúde, a previdência e a assistência social. Apenas a previdência tem caráter contributivo. Já a saúde e a assistência social independem de contribuição, ou seja, serão devidas independentemente se o indivíduo é segurado de algum regime previdenciário. Conforme afirma Frederico Amado: “No Brasil, um dos grandes traços que diferenciam a previdência social da assistência social e da saúde é o seu caráter contributivo, pois apenas terão cobertura previdenciária às (sic) pessoas que vertam contribuições ao regime que se filiaram, de maneira efetiva ou nas hipóteses presumidas por lei, sendo pressuposto para a concessão de benefícios e serviços aos segurados e seus dependentes” (Direito e Processo Previdenciário. 3.ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2012, p. 87). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. À luz da jurisprudência do STF e do STJ, julgue os itens seguintes, relativos ao RGPS. 194 A concessão de pensão por morte, auxílio-reclusão e salário-família independe de carência. Resposta: Certo. Nos termos do art. 26, I, da Lei 8213/91: “Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; (...)”. Não há que se falar em divergências sobre esse item, por conta de expressa previsão legal. Nesse sentido, frisa Marisa Ferreira dos Santos: “Há situações em que a cobertura previdenciária é devida sem que a carência seja cumprida. São as hipóteses taxativamente enumeradas no art. 26 do PBPS, e art. 30 do RPS, em que o cumprimento da carência é dispensado, tal como acontece no campo dos seguros privados. a) Pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente”. (Direito Previdenciário Esquematizado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 178). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 195 O fato de um empregado perceber, em decorrência de acidente de trabalho, benefício previdenciário pago pelo Instituto Nacional da Seguridade Social não constitui óbice ao ajuizamento, perante a justiça do trabalho, de ação de indenização por dano moral e(ou) material decorrente do mesmo acidente de trabalho contra o empregador que tenha agido com dolo ou culpa. Resposta: Anulado. Com a análise dos recursos é que se observou que o nome acrescentado Instituto Nacional da Seguridade Social continha erro material, já que o nome correto seria: Instituto Nacional do Seguro Social. Trata-se, com efeito, de mero erro material, não apresentando o enunciado nenhuma outra impropriedade. No entanto, decide-se pelo deferimento com anulação. Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. Considerando a jurisprudência do STF e do STJ, julgue os próximos itens, referentes à previdência privada.

196 A CF prevê, como garantia do equilíbrio atuarial e financeiro, a possibilidade de, em caso de insuficiência financeira, a administração pública aportar recursos a entidades de previdência privada. Resposta: Errado. A CF/88 é clara em seu artigo 202, § 3º, ao estabelecer que a Administração Pública está proibida de aportar recursos a entidades de previdência privada. A única exceção ocorre quando atua na qualidade de patrocinador, o que não foi abordado na questão. Nesse sentido, afirma Hugo Goes que: “É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado (CF, art. 202, § 3º)”. (Manual de Direito Previdenciário: teoria e questões. 5. ed. Rio de Janeiro: Ferreira, 2011, p. 665). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012.

197 O participante que exerça, em entidade fechada de previdência privada, no caso de perda parcial ou total da remuneração percebida, a faculdade de autopatrocínio não fará jus ao resgate dos valores pagos a título de recolhimento em substituição à entidade patrocinadora. Resposta: Anulado. Muito embora o STJ tenha decidido, no julgamento do REsp 1053644 (STJ, REsp 1053644, DJe 07.06.2010), que “Não é abusiva a cláusula que impede o ressarcimento dos valores pagos pelo beneficiário em substituição da patrocinadora, pois essa quantia, in casu, é convertida em favor de todo o grupo (equilíbrio atuarial) não ensejando vantagem ou desvantagem para qualquer das partes”, a LC 109/2001, que prevê, em seu art. 14, IV, a faculdade de autopatrocínio, não determina que o resgate, nesses casos, não alcance os valores pagos em substituição à patrocinadora, estabelecendo apenas o desconto das parcelas de custeio administrativo. Verifica-se, portanto, que, via de regra, o participante que exerça a faculdade de autopatrocínio fará jus ao resgate dos valores pagos em substituição à entidade patrocinadora, salvo se houver cláusula específica em sentido contrário, o que, entretanto, não restou destacado no presente enunciado. Contudo, a ausência dessa especificidade pode ter comprometido a análise do candidato, razão pela qual se opta pela anulação da questão. Justificativas de alterações de gabarito de itens. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_JUSTIFICATIVAS_DE_ALTERA____ES_DE_GABARITO.PDF. Acesso em 09 de agosto de 2012. Autopatrocínio é a faculdade de o participante manter o valor de sua contribuição e a do patrocinador, permanecendo no plano, no caso de perda parcial ou total da remuneração recebida, para assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquela remuneração ou em outros definidos em normas regulamentares, conforme o disposto no art. 14, IV, LC 109/01. 198 Não poderá recair penhora sobre o saldo de depósito em fundo de previdência privada em nome de diretor de empresa falida suspeito de gestão fraudulenta, dado o nítido caráter alimentar de tal verba, advinda da remuneração mensal do diretor, especialmente se os referidos valores tiverem sido depositados antes de seu ingresso na diretoria da empresa. Resposta: Errado. O STJ pacificou a matéria, afirmando que é possível sim a penhora sobre o saldo do depósito em fundo de previdência privada. De fato, decidiu aquela Corte, que o saldo de depósito em fundo de previdência privada “(...) não ostenta nítido caráter alimentar, constituindo aplicação financeira de longo prazo, de relevante natureza de poupança previdenciária, porém susceptível de penhora. (...).5. Assim, a lei considera irrelevante o fato de os valores em fundo de plano de previdência privada terem sido depositados antes de o(a) recorrente ter ingressado na gestão do Banco Santos, na qual permaneceu por apenas cinquenta e dois dias. (...)”. (STJ, REsp 1121719, DJe 27.04.2011, Quarta Turma, Rel. min. Raul Araújo). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. Com base na lei que instituiu o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais, julgue os itens subsequentes. 199 O limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS deve ser aplicado às aposentadorias e pensões de todos os servidores públicos federais que ingressem no serviço público a partir do início da vigência do regime de previdência complementar, inclusos os detentores de cargo comissionado. Resposta: Errado. Inicialmente, destaque-se que o enunciado da questão refere-se à lei que instituiu o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais. Trata-se da Lei nº 12.618/2012, que tem sua aplicação restrita aos servidores públicos federais titulares de cargo efetivo. Assim, o(a) candidato(a) deve analisar os itens de acordo com o respectivo enunciado. Como a questão se refere a todos os servidores públicos federais que ingressem no serviço público a partir do início da vigência da aludida norma, indistintamente, está errada pois não ressalvou os ocupantes exclusivamente de cargo em comissão. Afirma Hugo Goes que: “A previdência complementar pública, destinada a servidores titulares de cargo efetivo, tem previsão nos §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal (...)”. Mais à frente, ressalta o doutrinador: “Para quem ingressar no serviço público após a data da instituição da previdência

complementar pública, o que será obrigatória é a aplicação do teto do RGPS aos proventos de aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo RPPS”. (Manual de Direito Previdenciário: teoria e questões. 5. ed. Rio de Janeiro: Ferreira, 2011, pp. 678-679). RELATÓRIO FINAL DE AVALIAÇÃO DOS RECURSOS DA PROVA OBJETIVA. Disponível em http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU_2012_ADV/arquivos/AGU_ADV_2012_RESPOSTAS_AOS_RECURSOS_INTERPOSTOS.PDF. Acesso em 26 de setembro de 2012. 200 Os servidores públicos aposentados devem ser automaticamente inseridos no novo regime de previdência complementar. Resposta: Errado. Art. 1º, par. único, Lei 12.618/12: a adesão ao novo plano pó quem já se encontrava no serviço público deve ser prévia e expressa, não ocorre automaticamente.