Preparado por: Nelson Berríos VillagraConstructor Civil, Experto en Prevención de Riesgos, Egresado de Derecho y MBA de la Universidad de Chile.

nberriosv@gmail.com

INTRODUCCION A LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL EMPLEADOR DE PREVENIR ACCIDENTES LABORALES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.

INTRODUCCION A LA RESPONSABILIDAD LEGAL

DEL EMPLEADOR DE PREVENIR ACCIDENTES LABORALES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.

Preparado por: Nelson Berríos VillagraConstructor Civil, Experto en Prevención de Riesgos, Egresado de Derecho y MBA de la Universidad de Chile.

nberriosv@gmail.com

1.IntroducciónUna de las características del mundo que hemos construido es la vulnerabilidad de los sistemas. Esto ha ocasionado una sensación de inseguridad , ya que el riesgo de que “algo falle” y cause daño a las personas, es creciente y se da en todos los ámbitos de acción del quehacer humano actual. La cantidad de variables y sus interacciones, que inciden en el correcto funcionamiento de los sistemas es tan grande, que el riesgo es uno de los conceptos de mayor relevancia en nuestro presente. Por ello, en la vertiginosa sociedad que vivimos, la probabilidad que ocurra un daño a la salud o a la vida de los individuos, producto de una acción u omisión del Estado y/o de un Empleador de una Empresa, es cada vez más alta. En nuestros días, podemos precisar que el Estado tiene fundamentalmente dos deberes claves: deber de controlador de riesgos y deber de garantía social.

En esta distribución del riesgo realizado por el Estado, las empresas juegan un papel cada vez más fundamental, ya que son ellas las que desarrollan principalmente las actividades productivas y de servicios y las que en su labor, generan habitualmente las condiciones de riesgo de lesiones a sus trabajadores.Esta deficiente fiscalización y gestión del Estado, entre otras cosas, genera el ambiente propicio para el deficiente cumplimiento de la Ley por parte de algunas Organizaciones y algunas Empresas, que aprovechan la situación para no cumplir la ley y evadir sus responsabilidades ( entre ellas, el deber de higiene y seguridad en el trabajo), con el consiguiente daño a sus trabajadores y al país en su conjunto. Basta recordar los últimos sucesos: en el ámbito de la salud, la colusión de las farmacias; de la minería, con los 33 mineros atrapados por más de dos meses, a 700 metros de profundidad y recientemente, en el ámbito de las empresas productivas, con el no cumplimiento de las condiciones básicas ambientales y de higiene en los lugares de trabajo ( condiciones mínimas para que un ser humano pueda trabajar sin exponer su vida o su salud).

De acuerdo a las estadísticas de accidentes del trabajo con consecuencias fatales en Chile, el año 2009 resultaron 395 trabajadores muertos y de acuerdo a lo señalado por las autoridades del Ministerio del Trabajo, en el año 2010 fueron 400 los trabajadores fallecidos.Y siguiendo los estudios de tasas de accidentes laborales, la tendencia en Chile ha sido a la baja en cuanto al número de accidentes ( aunque la tasa de accidentalidad nacional de 5,3% es muy superior a la tasa de los países “desarrollados”), pero lo preocupante es que la gravedad de estos accidentes va al alza y la tasa de fatalidad de accidentes laborales se ha mantenido casi constante. En el presente trabajo, nos centraremos en señalar básicamente la responsabilidad civil y penal del Empresario frente a la ocurrencia de accidentes y enfermedades profesionales, y revisaremos , además, la legislación vigente en Chile que precisa el deber de higiene y seguridad que tiene todo empleador respecto a sus trabajadores.El empleador, sin duda, tiene además una responsabilidad moral y social de prevenir la ocurrencia de accidentes laborales y enfermedades profesionales, ya que estos siniestros, dañan no sólo al trabajador o trabajadores lesionados y su círculo familiar ( quien recibe el impacto del dolor físico , sicológico y las pérdidas directas ) sino que también a la propia empresa en su productividad e imagen pública y, en definitiva, a toda la sociedad.

2. ¿Quién tiene la obligación de implementar la Prevención de Riesgos en los lugares de trabajo?Nuestro Código Laboral es claro y preciso, señalando en su art. 184 que :” El empleador está obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de sus trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales”. Por lo cual queda claro que estos dos bienes jurídicos, a saber: vida y salud, protegidos por el ordenamiento jurídico, nuestro Código Laboral, en lo que respecta al mundo del trabajo, los deja a cargo del empleador en relación de sus trabajadores.Es necesario recalcar que el Legislador dice: “ todas las medidas necesarias”, por lo tanto son todas las medidas de gestión y técnicas que puedan aplicarse para prevenir accidentes y enfermedades profesionales y no sólo las que el empleador crea convenientes para controlar los riesgos laborales.Además, señala este artículo que estas medidas deben proteger: “eficazmente la vida y la salud de los trabajadores”, por lo que supone que el empleador debe haber planificado profesionalmente su nivel de control de riesgos, de acuerdo al grado de riesgo laboral generado por sus procesos productivos, de manera que sea realmente efectivo. No se trata de improvisar o cumplir formalmente con la organización señalada en la Ley 16744 ( art.66 , nuevo art. 66 bis y art. 67); se trata de implementar una gestión efectiva de Prevención de Riesgos.

Sigue el artículo 184 del Código del Trabajo señalando que además de esta obligación de Prevención de Riesgos Laborales, existe la obligación del empresario de “ ….prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica.”Es decir la obligación del empresario es no sólo de Prevención de Riesgos, sino además de atención post- siniestro de sus trabajadores a cargo, en caso de accidentes laborales y enfermedades profesionales.El Código Laboral regula también una gran cantidad de materias que están íntimamente relacionadas con la Prevención de Riesgos, tales como la Capacitación ( art.179-183 bis ), Carga y Descarga de Manipulación Manual ( art. 211F – 211J), Trabajos Peligrosos e Insalubres( art.185 y 186), Trabajos Subterráneos ( art.189), Protección de la Maternidad ( art. 194- art.208), Trabajos en tiendas, almacenes, bares, depósito de mercaderías, etc. (art.193), Trabajadores agrícolas de temporada (art. 93- art. 95 Bis), Trabajo de los Menores ( art. 13- art.18), etc. Sin duda que el Código Laboral, el Código Sanitario, el Código Minero y otros tantos, son una de las fuentes más valiosas y prácticas de la disciplina de la Prevención de Riesgos y que si los empleadores las aplicaran correctamente, muchos de los accidentes que lamentamos, no ocurrirían.

En nuestro ordenamiento jurídico y específicamente en lo que respecta a nuestras leyes laborales, se encuentra la Ley 16744 de 1968 ( Ley de Accidentes y Enfermedades Profesionales), la cual hizo obligatorio el Seguro Social en caso de cualquiera de estos dos siniestros. Este Seguro obligatorio es pagado mensualmente por el empleador a un Organismo Administrador de la Ley, para que éste pueda cumplir sus obligaciones señaladas por el Legislador ( entre ellas, la de atender eficazmente al accidentado o enfermo profesional en caso de producirse alguno de estos eventos), pero no exime -en ningún caso- la obligación legal que el empleador tiene en estas materias.Este Seguro Social Obligatorio es independiente de la responsabilidad civil del empresario o de un tercero en la ocurrencia del siniestro ( señalada en la letra “b” del art. 69 de la Ley 16744). El Seguro Social Obligatorio, actúa automáticamente, no requiere calificar jurídicamente la culpa u otras variables, basta con que este Accidente se ajuste a lo señalado en el art.5 o que la Enfermedad llamada Profesional se ajuste a lo dispuesto en el art.7, de la Ley 16744, para calificarlo como siniestro protegido por esta ley. Se trata primero de atender a la víctima, luego se verá legalmente, en caso de demanda, la posible responsabilidad civil o penal del empresario o de terceros en el siniestro.En síntesis, en nuestro sistema puede haber concurrencia simultánea de las prestaciones propias de la Ley 16744 y de la responsabilidad civil del empresario o tercero en caso de accidentes del trabajo y enfermedad profesional, si la hubiera.

Es necesario mencionar que, además del Código del Trabajo y la Ley 16744, contamos para regular estas materias con las leyes Nº18.736; Nº19.345; Nº19.419 y la Ley Nº20.001, además de otros Decretos Leyes y DFL.En el nivel de Decretos Supremos existe una gran cantidad de Decretos que regulan el ámbito de la Prevención de Riesgos, precisando -por ejemplo- detalladamente cuál es la organización de prevención de riesgos que se requiere para una empresa ( Departamento de Prevención de Riesgos, Comités Paritarios, etc) y cuáles son sus funciones específicas de esta estructura ( DS 40, DS 54 y DS 76); las Condiciones Sanitarias y Ambientales básicas en los lugares de trabajo ( DS 594) y una gran gama de temas dentro de la Prevención de Riesgos, tales como: DS 3; DS 18; DS 20; DS 33; DS67; DS101; DS 109; DS110; DS208; DS 285; DS 313.

Se precisa también en el DS 40 la obligación del empresario de informar de los riesgos laborales al trabajador y asegurarse que éstos entendieron cabalmente lo informado y las medidas de control necesarias para prevenir, minimizar y/o controlar estos riesgos, señalando que el trabajador tiene un “derecho a saber” o conocer los riesgos a los cuales está expuesto debido a su trabajo ( art. 21 del DS 40). Por lo tanto, la obligación del empleador no termina con dictar una charla sobre los riesgos a los cuales están expuestos los trabajadores; éste debe asegurarse que los trabajadores entendieron lo expuesto y las medidas de control a aplicar. El artículo 21, señala lo siguiente: “ Los empleadores tienen obligación de informar oportuna yconvenientemente a todos sus trabajadores acerca de los riesgos que entrañan suslabores, de las medidas preventivas y de los métodos de trabajo correctos. Los riesgosson los inherentes a la actividad de cada empresa.Especialmente deben informar a los trabajadores acerca de los elementos,productos y sustancias que deban utilizar en los procesos de producción o en sutrabajo, sobre la identificación de los mismos (fórmula, sinónimos, aspecto y olor),sobre los límites de exposición permisibles de esos productos, acerca de los peligrospara la salud y sobre las medidas de control y de prevención que deben adoptar paraevitar tales riesgos.”

Si como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones dispuestas por ley, se produce un accidente del trabajo o enfermedad profesional, el empleador queda expuesto a tres tipos de sanciones:Sanciones AdministrativasSanciones CivilesSanciones Penales.Las sanciones administrativas son impuestas por los órganos que la Ley determina, tales como la Inspección del Trabajo, SEREMI de Salud , Organismo Administrador de la Ley u otro que la ley designe. Las sanciones Civiles y Penales son determinadas por los Tribunales de Justicia, a través de sentencias judiciales.

3. Responsabilidad Civil y Penal del empleador en caso de incumplimiento de sus obligaciones.El Derecho Civil tiene como objetivo central resguardar los derechos patrimoniales y por lo tanto, lo central es definir la magnitud del daño causado a la víctima, para luego proceder a la indemnización a cargo del autor o autores del hecho ilícito.Si el autor actuó con culpa, se denominará cuasidelito civil, mientras que si su actuación fue con dolo ( intención de dañar), se denomina delito civil.El Derecho Penal en cambio, tiene como objetivo resguardar la paz social y, por lo tanto, no es crucial el daño causado a la víctima, sino más bien el perjuicio a la red social de la comunidad. Por ello que importa más la gravedad del hecho, la peligrosidad del autor para la sociedad y la culpa de éste.

Cabe hacer notar aquí que el dolo en el Derecho Penal tiene un significado distinto que en el Derecho Civil.Además, en el Derecho Civil la culpa se gradúa, no así en el Derecho Penal.Lo fundamental en la responsabilidad penal, es que el delito o cuasidelito esté penado por la ley y, por lo tanto, tipificado como tal en el Código Penal. Este punto es categórico; si no está tipificado en la ley, no se puede hablar de delito o cuasidelito penal.Los hechos ilícitos -por ejemplo- que el empleador no entregue gratuitamente los elementos de protección personal a sus trabajadores ( art.68 de Ley 16744), son fuentes de obligaciones y, por lo tanto, siguiendo el ejemplo, si esta “no entrega” del elemento de protección personal es la causa de un accidente del trabajo a uno o más de sus dependientes ( Ej., muerte por caída de altura por no proporcionar arnés de seguridad a los trabajadores), generará responsabilidad civil y/o penal del empleador, además obviamente de las sanciones administrativas señaladas en el mismo artículo.En el Derecho Civil , para que el acto ilícito genere la obligación de indemnizar a la víctima, debe cumplir con cuatro requisitos copulativos.

1. Que cause daño2. Que sea imputable3. Que sea culpable o doloso y4. Que entre el hecho o la omisión dolosa o culpable y el daño, exista una relación de causalidad.Cómo se puede apreciar, no es difícil demostrar estos cuatro requisitos en un juicio por accidente del trabajo. Dentro del Derecho Civil, el trabajador o los causahabientes del trabajador fallecido, pueden demandar al empleador en dos ámbitos de acción diferentes: sede contractual o sede extracontractual.Por vía contractual, el trabajador directamente afectado, demanda al empleador basándose en su contrato de trabajo y, por lo tanto, se aplicará el Código del Trabajo (especialmente lo señalado en el art.180 y 184).

Sin embargo, el trabajador directamente afectado o los causahabientes de éste pueden demandar al empleador siguiendo otra vía, la sede extracontractual y en este caso específico que estamos tratando, la legislación que se aplica es la Ley 16744 ( en especial el art. 69, letra b).La responsabilidad contractual se basa en la culpa, que además se presume, por lo que la prueba recae en el empleador, quien en su defensa, deberá demostrar que actuó con diligencia y cuidado. En esta sede se podrá demandar el daño patrimonial en Tribunales del Trabajo( en general, no se admite por ahora el daño moral, pero en mi opinión, la tendencia es a acogerlo). Existe un plazo de prescripción para la acción laboral de 5 años y se apreciará la prueba de acuerdo a la sana crítica.La responsabilidad extracontractual se basa en el delito o cuasidelito civil cometido por el empleador y en este caso es la parte demandante la que debe probar que el empleador faltó a su deber de protección de higiene y seguridad. Esta sede es más amplia que la sede contractual y, por lo tanto, puede demandarse el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial ( daño moral). Se verá la demanda en los Tribunales Civiles, la acción civil tiene un plazo de prescripción de 4 años y la prueba se apreciará según el sistema de prueba legal o tasada.

4. Influencia básica de la Ley 20.123 ( Ley de Subcontratación) en relación a la responsabilidad legal frente a Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.Esta ley nace con el objetivo de proteger a los trabajadores de empresas subcontratistas, tanto en el aspecto estrictamente laboral, como también en la responsabilidad legal de la empresa contratista y principal respecto a la ocurrencia de un accidente del trabajo o enfermedad profesional de un trabajador de una empresa subcontratista. introdujo modificaciones al Código del Trabajo, específicamente al art. 183 E y a la Ley 16744, con su nuevo art. 66 bis., el cuál señala: “ Sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lodispuesto en el artículo 184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en elartículo 66 bis de la ley Nº 16.744 y el artículo 3º del decreto supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud”.

Por lo tanto, hay que hacer una distinción entre:Empresa contratista y subcontratista, las que responden por sus trabajadores en materias de accidentes y enfermedades profesional de acuerdo a lo ya expresado por el art.184 del Código del Trabajo yLa Empresa Principal, que es responsable de: “ implementar un sistema de gestión para las empresas contratistas y subcontratistas”, para lo cual debe: “confeccionar un reglamento para contratistas y subcontratistas” y establecer la organización de Prevención de Riesgos en la obra.

El art. 66 bis de la Ley 16744 se refiere en forma general a cómo deberá esta Empresa Principal implementar su obligación directa en cuanto a la Prevención de Riesgos, en relación a los trabajadores propios, los trabajadores de los contratistas y a los trabajadores de los subcontratistas. Estas materias fueron posteriormente reguladas por el DS 76, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social ( publicado en el Diario Oficial de 18 de enero de 2007), señalando para la Empresa Principal básicamente lo siguiente:* Debe mantener en la faena un Registro actualizado de antecedentes, para planificar y dar cumplimiento a sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo.* Debe implementar un Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo para todos los trabajadores de la obra ( cualquiera sea su dependencia y siendo más de 50 trabajadores). Si tiene más de 100 trabajadores ( cualquiera sea su dependencia), la Empresa Principal deberá formar un Departamento de Prevención de Riesgos de Faena a cargo de un Experto Profesional en Prevención de Riesgos.* Debe elaborar e implementar un Reglamento Especial para Empresas Contratistas y Subcontratistas.* Debe constituir un Comité Paritario de Faena ( con más de 25 trabajadores no importando su dependencia)

Actualmente cuando un trabajador de una empresa subcontratista o los sobrevivientes de este, demandan a la empresa en caso de un accidente del trabajo, la Empresa Principal también es demandada en la misma acción. Debido a que las indemnizaciones pedidas en la demanda son altas, finalmente, si el caso es ganado por el trabajador de la empresa subcontratista o sus derechohabientes, es la Empresa Principal la que termina pagando la indemnización señalada por el Juez.

5. Conclusión: La responsabilidad legal por el daño causado por Accidentes Laborales y Enfermedades Profesionales está medianamente clara y definida por nuestro ordenamiento jurídico y, por lo tanto, puede ser reclamada vía demanda judicial en los Tribunales de Justicia; pero esta responsabilidad dada por ley, sin una debida fiscalización, actualización, educación continua y la creación de una cultura de la Prevención de Riesgos en el país, resulta en la práctica poco efectiva para cumplir el espíritu y objetivo de la Ley: prevenir Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.Los empleadores debieran tener una actitud preventiva en la protección de la vida y la salud de sus trabajadores ( reforzando su gestión en estas materias y otorgando los recursos necesarios a sus respectivas dependencias ), de manera de cumplir efectivamente con el ordenamiento jurídico ya señalado y así proteger eficazmente la vida y la salud de sus trabajadores a cargo. En mi opinión, la idea es prevenir que los accidentes laborales y las enfermedades profesionales no ocurran ( o se minimice su ocurrencia ) y para ello hay que priorizar por el ser humano, tan simple como eso.

Los organismos encargados, deben realizar una fiscalización efectiva y no reactiva como lo hacen actualmente ( Superintendencia de Seguridad Social, de las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, de la Dirección del Trabajo, Sernageomin, y las demás entidades fiscalizadoras de la Ley 16744) y las Mutuales de Seguridad deben estar centradas en la tarea que por Ley les fue encomendada por el Legislador: la Prevención de Riesgos. La tendencia es al alza respecto al número de demandas que se presentan en los Tribunales de Justicia por accidentes laborales y estas acciones se centran cada vez más en el daño moral causado por el accidente. El monto determinado por los Jueces en las sentencias respecto al daño moral, va en alza.

Los empleadores no sólo tienen una obligación legal respecto a la higiene y seguridad de sus trabajadores, sino que tienen una obligación moral y social respecto a la prevención de los accidentes laborales y las enfermedades profesionales. Por ello que es delicado lo que están haciendo algunas empresas: comprar pólizas de seguro de responsabilidad civil para protegerse en caso de estos siniestros , descuidando su propio control del riesgo laboral.La Nueva Reforma a la Seguridad Laboral deberá abordar los vacíos y faltas de precisiones de la legislación vigente, que en general, van en desmedro de los trabajadores.Lamentablemente, pese al accidente de los 33 mineros en Copiapó el 5 de agosto de 2010, a la fecha de publicación de este artículo, todavía no se ha concretado una actualización en la legislación de Prevención de Riesgos y, por lo tanto, en hacer más efectiva su gestión, fiscalización, atribución y cumplimiento de la responsabilidad legal de los empleadores respecto a su deber de higiene y seguridad y de todos los actores que participan en esta sensible materia.

Se ha publicitado la hazaña del rescate de los mineros a nivel nacional e internacional, se han escrito cientos de páginas en la prensa, se ha conmemorado un año del siniestro, están en carpeta 4 películas a nivel mundial sobre este hecho, los mineros han demandado a los empleadores de la Mina San José y al Estado de Chile y todavía no se concreta una Reforma a la Seguridad Laboral, que permita prevenir en forma efectiva que hechos como éste no vuelvan a ocurrir.Esto es muy Chileno, de quedarnos en la superficie, en la forma, en lo anecdótico, en lo inmediato, en lo reactivo, en el impacto emocional y no utilizar esta fuerza para comenzar a abordar los temas de manera real, profunda, con visión de futuro; de manera de darle un verdadero y correcto rumbo al problema de los Accidentes Laborales y Enfermedades Profesionales y asegurarnos, que estamos avanzando como país hacia a una Nueva Cultura Humana Preventiva, donde el cuidado y respeto por la persona humana sea prioritario para el Empleador, en su legítimo camino de concretar proyectos y lograr utilidades económicas.

Bibliografía:*Código del Trabajo*Código Civil*Ley 16744 sobre Accidentes Laborales y Enfermedades Profesionales*DS 594 Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo*DS 76 Reglamento para la Aplicación del art. 66 bis de la Ley 16744*DS 54 Reglamento para la Constitución y Funcionamiento de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad*DS 40 Reglamento sobre Prevención de Riesgos Profesionales*Escritos del Abogado y Profesor Jaime Cerda Troncoso sobre el Deber de Higiene y Seguridad del Empleador