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Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje

Carlos Alberto Soto Coaguila ()

SUMARIO.- 1. Marco legal del arbitraje 1.1. Tratados Internacionales y Ley de

Arbitraje 1.1.1. Tratados Internacionales 1.1.2. Ley de Arbitraje 1.2. El

arbitraje comercial internacional 2. El convenio arbitral 2.1. Concepto y clases

2.2. Requisitos 2.3. Validez 2.4. Arbitrabilidad subjetiva 2.5. Arbitrabilidad

objetiva 2.6. Efectos del convenio arbitral 2.6.1. Efecto positivo 2.6.2. Efecto

negativo 2.7. Autonoma o separabilidad del convenio arbitral 2.8. Extensin

del convenio arbitral a partes no signatarias 3. El tribunal arbitral 3.1. Nmero

de rbitros y mtodos de constitucin del tribunal arbitral 3.1.1. Nmero de

rbitros 3.1.2. Mtodos de constitucin del tribunal arbitral 3.2. Requisitos

3.2.1. Independencia 3.2.2. Imparcialidad 3.2.3. Nacionalidad 3.2.4. Capacidad

3.3. Deberes y facultades 3.3.1. Deberes de los rbitros 3.3.2. Facultades de los

rbitros 3.4. Competencia del tribunal arbitral 3.4.1. Kompetenz-Kompetenz

3.4.2. Competencia para dictar medidas cautelares 3.5. Trmino del mandato

arbitral 3.5.1. Reemplazo o sustitucin 3.5.2. Recusacin 3.5.3. Renuncia 3.6.

Cumplimiento de la misin arbitral 4. El procedimiento arbitral 4.1. Principios

rectores del procedimiento arbitral 4.1.1. Principio de libertad de regulacin

4.1.2. Principio de buena fe 4.1.3. Principio de confidencialidad 4.1.4. Principio

de igualdad 4.1.5. Principio de contradiccin 4.2. Sustanciacin de las

actuaciones 4.2.1. Sede del arbitraje y sede de las actuaciones arbitrales 4.2.2.

Idioma 4.3. Inicio y curso de las actuaciones arbitrales 4.4. Apoyo y auxilio de

los jueces en el arbitraje internacional 4.5. Control de los jueces en el arbitraje

internacional 5. El laudo arbitral 5.1. Las deliberaciones del tribunal arbitral

5.2. Normas aplicables al fondo de la controversia 5.3. El laudo arbitral: clases

y requisitos 5.4. Rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin del laudo

arbitral 5.5. Impugnacin del laudo arbitral 5.6. Renuncia al recurso de

anulacin 5.7. Reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales extranjeros

1. Marco legal del arbitraje

1.1. Tratados Internacionales y Ley de Arbitraje

1.1.1. Tratados Internacionales

() Abogado, rbitro y Profesor. Profesor de Derecho de los Contratos y Arbitraje Comercial. Miembro del Grupo Latinoamericano de Arbitraje de la CCI y del Club Espaol de Arbitraje. Presidente del Instituto Peruano de Arbitraje y Director del Anuario Latinoamericano de Arbitraje. Secretario de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil y Asesor de la Comisin de Reforma de Cdigo de Comercio.

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Iniciaremos el presente trabajo, refirindonos a los tratados y convenciones que forman parte

del ordenamiento jurdico peruano aplicable al arbitraje comercial internacional, los cuales son

los siguientes:

a. Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada en Nueva York el 10 de junio de 1958. Esta Convencin fue

aprobada por el Per mediante Resolucin Legislativa N 24810, publicada el 25

de mayo de 1988, y vigente desde el 5 de octubre de 1988.

b. Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, aprobada en Panam el 30 de enero de 1975. Fue ratificada por el Per mediante Resolucin

Legislativa N 24924, publicada el 10 de noviembre de 1988, y vigente desde el 21

de junio de 1989.

c. Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, adoptada en Montevideo el 8 de mayo de 1979.

Fue aprobada por el Per mediante Decreto Ley N 22953, de fecha 26 de marzo

de 1980, ratificada el 9 de abril de 1980 y vigente desde el 14 de junio de 1980.

En cuanto al arbitraje de inversin, el Per es un Estado Contratante del Convenio sobre

Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados

suscrito en Washington D.C. el 18 de marzo de 1965. Esta Convencin fue aprobada por el

Estado Peruano mediante Resolucin Legislativa N 26210, publicada el 10 de julio de 1993 y

vigente desde el 8 de setiembre de 1993.

Asimismo, el Estado Peruano ha establecido un marco de proteccin de las inversiones

mediante los Decretos Legislativos N 662 (Decreto que aprob el rgimen de estabilidad

jurdica a la inversin extranjera) y N 757 (Ley marco para el crecimiento de la inversin

privada). Dichos dispositivos legales son una clara muestra de las medidas que adopt nuestro

pas a inicio de los aos noventa a para garantizar la libre iniciativa y las inversiones privadas, efectuadas o por efectuarse, en todos los sectores de la actividad econmica y en

cualesquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la Constitucin y las

Leyes1. Es conveniente destacar que estas normas fueron emitidas para determinar los derechos, garantas y obligaciones aplicables a todas las personas naturales o jurdicas,

nacionales o extranjeras, titulares de inversiones en el pas.

En materia de controversias, el marco legal peruano establece que sus dependencias, el

Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Municipales y otras personas de derecho

pblico, as como las empresas comprendidas en la actividad empresarial del Estado, podrn

someter a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo con la legislacin nacional o los

tratados internacionales de los cuales el Per es parte, toda controversia referida a sus bienes y

obligaciones, siempre que se deriven de una relacin jurdica patrimonial de derecho privado o

de naturaleza contractual2.

1 Cfr. Artculo 1, Decreto Legislativo N 757, Ley marco para el crecimiento de la Inversin Privada. 2 Cfr. Artculo 48, Decreto Legislativo N 757, Ley marco para el crecimiento de la Inversin Privada.

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1.1.2. Ley de Arbitraje

Realmente me es muy grato poder manifestar que expertos peruanos y extranjeros han

reconocido que el Per cuenta en la actualidad con una de las leyes arbitrales ms modernas de

todo el mundo.

La Ley Peruana de Arbitraje (en adelante la Ley) se encuentra regulada por el Decreto Legislativo N 1071, publicado el 28 de junio de 2008 y vigente desde el 1 de setiembre de

2008.

La actual Ley es la tercera ley que regula el arbitraje en el Per. La primera ley especializada

de arbitraje fue el Decreto Ley N 25935, promulgado el 9 de diciembre de 1992, que derog

las disposiciones del Cdigo Civil Peruano referidas a la clusula compromisoria y

compromiso arbitral, y las del Cdigo Procesal Civil referidas al juicio arbitral. Esta primera

ley de arbitraje fue derogada por la Ley General de Arbitraje, Ley N 26572, que entr en

vigencia el 6 de enero de 1996. Esta segunda ley peruana tom como fuente de inspiracin a la

Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

(en adelante Ley Modelo UNCITRAL). La segunda ley de arbitraje estuvo vigente hasta el 31 de agosto de 2008, cuando fue derogada por la vigente Ley de Arbitraje, Decreto

Legislativo N 1071.

A diferencia de su predecesora, la actual Ley establece un sistema monista para el arbitraje, ya

que sus normas se aplican al arbitraje domstico y al arbitraje internacional. Sin embargo,

existen algunas normas aplicables exclusivamente al arbitraje internacional. Como anotan

Fernando CANTUARIAS y Roque CAIVANO, no obstante esta regulacin unitaria del arbitraje domstico e internacional [en la nueva Ley], se han mantenido unas pocas normas que se

aplican exclusivamente a casos de arbitraje internacional, a travs de los cuales se procura un

mayor rgimen de libertad3.

Considerando que la ley peruana de 1996, Ley General de Arbitraje, era una ley moderna

basada en la Ley Modelo UNCITRAL, es natural que se genere la siguiente interrogante: por

qu los juristas peruanos decidieron derogarla y dictar una nueva Ley en el 2008? Para

responder a esta interrogante, me permito reproducir parte de la exposicin de motivos de la

actual Ley:

() luego de doce aos de experiencia en la aplicacin de la ley arbitral de 1996 y con un mercado arbitral en pleno crecimiento y desarrollo, la regulacin requiere de

cambios y ajustes. El Per viene enfrentando un crecimiento importante del comercio

y la inversin y un nivel de interrelacin mayor con agentes internacionales que se

ver incrementado an ms con la entrada en vigencia del Acuerdo de Promocin

Comercial con los Estados Unidos. Tenemos entonces el reto de conseguir en el

arbitraje internacional los mismos xitos y resultados que hemos alcanzado en el

3 Ver: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y CAIVANO, Roque J. "La Nueva Ley de Arbitraje Peruana: Un nuevo salto a la modernidad", en: Revista Peruana de Arbitraje, N 7, Lima, 2008, p. 55.

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arbitraje domstico y desarrollar la capacidad institucional de enfrentar una mayor

demanda de arbitrajes, tanto en nmero como en importancia y complejidad.

Al mismo tiempo, se requiere ajustar la ley a los ltimos avances en la experiencia

internacional y a los estndares comnmente aceptados, haciendo que las

caractersticas de nuestra ley sean reconocibles y comprensibles para los

inversionistas y comerciantes, nacionales y extranjeros, de manera que se genere

confianza de que en el Per se arbitra siguiendo las reglas y principios

internacionalmente aceptados.

En este orden de ideas, los cambios que se proponen en la nueva ley estn dirigidos a

aumentar la competitividad del Per como sede de arbitrajes, de manera que pueda

ser elegido en la regin como lugar adecuado para arbitrar en razn a la existencia

de un marco legal seguro y predecible, ajustado a estndares internacionales. Es

necesario en este punto tener en cuenta que a pesar de los desarrollos y avances

alcanzados, an no hemos podido consolidarnos como una plaza internacional de

arbitrajes. Se espera con esta nueva regulacin apuntalar el logro de este objetivo. Se

espera tambin, de otro lado, que estas nuevas reglas de juego consoliden y afiancen

una cultura arbitral en los operadores del sistema, abogados, rbitros, instituciones

arbitrales y jueces, por cuanto una sincronizacin adecuada de estos operadores

garantiza un desarrollo ptimo de la institucin.

Uno de los cambios sustanciales de la nueva ley es el trnsito de un sistema dual a un

sistema monista de regulacin del arbitraje nacional e internacional. Si bien el

sistema dualista tuvo su razn de ser en la ley arbitral de 1996, cuando la prctica

arbitral en el Per era casi inexistente, lo cierto es que en la actualidad ya no se

justifica y lo ms adecuado es proceder a la adopcin de una legislacin arbitral

monista; es decir, una legislacin que establezca las mismas reglas de juego tanto

para arbitrajes locales como internacionales, reservando sin embargo, para estos

ltimos, algunas disposiciones particulares que se requieren por su propia naturaleza.

La experiencia nacional acumulada en los ltimos aos ha sido una gua constante en

esta nueva regulacin pero tambin el inters de aprovechar la experiencia

comparada a nivel de tratados, leyes, reglamentos arbitrales, jurisprudencia y en

general prctica arbitral internacional. As en la revisin de fuentes se ha tomado en

cuenta, entre otras, las legislaciones arbitrales de Espaa, Suecia, Blgica, Alemania,

Inglaterra, Suiza, Holanda, Francia y Estados Unidos y los reglamentos arbitrales de

la Cmara de Comercio Internacional (CCI), de la Asociacin Americana de Arbitraje

(AAA), de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) y del Centro

Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y, de manera

especial, se ha considerado la versin 2006 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial

Internacional de la Comisin de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho

Mercantil Internacional (UNCITRAL) as como los recientes documentos de trabajo

sobre la revisin de su Reglamento de Arbitraje. Asimismo se ha tenido en cuenta la

Convencin sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras

de 1958 (Convencin de Nueva York), la Convencin Europea de Arbitraje Comercial

Internacional de 1961 (Convencin de Ginebra), la Convencin Interamericana de

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Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (Convencin de Panam) y la Convencin

sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de

otros Estados de 1965 (Convencin de Washington).

Como el lector podr notar en el texto citado, la actual Ley tiene principalmente dos objetivos:

a) Mantener los xitos alcanzados en el arbitraje domstico con la ley peruana de 1996; y,

b) Extender dichos xitos al arbitraje internacional con la finalidad de posicionar al Per como

una sede amigable y atractiva de dichos arbitrajes.

Continuando con el tema de la naturaleza jurdica del arbitraje, diremos que tanto la

Constitucin Poltica como el Tribunal Constitucional peruano han reconocido que el arbitraje

es una jurisdiccin de excepcin. En efecto, el artculo 139.1 de la Constitucin Poltica del

Per establece que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional, entre otros, la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional y no existe ni puede establecerse

jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral (nfasis agregado). En esta misma lnea, el Tribunal Constitucional como mximo intrprete de la

Constitucin, ha establecido que:

(...) el ejercicio de la jurisdiccin implica cuatro requisitos, a saber:

a) Conflicto entre las partes. b) Inters social en la composicin del conflicto. c) Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero imparcial. d) Aplicacin de la ley o integracin del derecho.

(), que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdiccin arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia

()4.

Sin perjuicio del reconocimiento constitucional de la jurisdiccin arbitral, el arbitraje es

reconocido como un mecanismo alternativo de solucin de controversias que se funda en la

autonoma de la voluntad de las partes que acuerdan libremente someter sus conflictos a la

decisin de un tribunal arbitral.

1.2. El arbitraje comercial internacional

La actual Ley no define qu es un arbitraje comercial internacional y creemos que hace bien,

pues no existe como categora jurdica el arbitraje internacional, ya que el arbitraje es uno

solo.

4 Ver: STC N 6167-2005-HC/TC de fecha 28 de febrero de 2006, Caso Fernando Cantuarias Salaverry, FJ. 8.

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No obstante, el artculo 5 de la Ley seala que un arbitraje tendr el carcter de internacional

cuando en l concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Si las partes que intervienen en el convenio tienen sus domicilios en diferentes Estados cuando se produce la celebracin de dicho acto.

b) Si de acuerdo a lo pactado en el convenio arbitral, o con arreglo a ste, la sede del arbitraje se ubica fuera del lugar de domicilio de las partes.

c) Tratndose de partes domiciliadas en el Per, se considerar que un arbitraje es internacional cuando el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las

obligaciones de la relacin jurdica se encuentra fuera del territorio nacional.

d) Por ltimo, si las partes que intervienen en el convenio se encuentran domiciliadas en el Per, pero el lugar con el cual el objeto de la discusin tiene una relacin ms

estrecha, est fuera del territorio peruano el arbitraje tambin ser considerado

internacional.

2. El convenio arbitral

2.1. Concepto y clases

Segn la actual Ley, el convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a

arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir

entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza.

Siendo el arbitraje una institucin que se funda en la autonoma privada y la libertad

contractual de las partes, es mediante el convenio arbitral que los sujetos declaran libremente

su voluntad de someter sus controversias a una jurisdiccin extraordinaria y privada: el

arbitraje, excluyendo por lo tanto la intervencin de la jurisdiccin del Poder Judicial5.

Para la ley peruana, el convenio arbitral es un acto nico y autosuficiente para que se inicie un

arbitraje, por lo tanto, ya no se requiere de la ulterior celebracin del problemtico

compromiso arbitral6, basta la celebracin de un solo contrato: el convenio arbitral.

El convenio arbitral, segn el artculo 13 de la Ley, puede adoptar la frmula de una clusula

incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

5 Ver: SOTO COAGUILA, Carlos, El Convenio Arbitral en la Ley Peruana de Arbitraje de 2008, en: SOTO COAGUILA, Carlos (Director), Tratado de Derecho Arbitral, Tomo II, Grupo Editorial Ibez, Bogot, 2011, p. 662. 6 Ver: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, Los conceptos y las cosas: vicisitudes peruanas de la clusula compromisoria y del compromiso arbitral, en: Homenaje a Kos Rabcewic Zubkoski, Lima, Editorial Cultural Cusco, 1989, pp. 543554; CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, Arbitraje Comercial y de las Inversiones. Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, pp. 199-257; VIDAL RAMIREZ, Fernando, Manual de Derecho Arbitral, Lima, Gaceta Jurdica, 2009, pp. 58-60.

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De otro lado, el convenio arbitral puede ser fruto de la libre negociacin de las partes, en cuyo

caso estaremos ante un convenio arbitral paritario o negociado, o fruto de la adhesin de una

de las partes a las condiciones contractuales redactadas unilateralmente por la otra, es decir,

convenios arbitrales predispuestos o estandarizados. Tratndose de convenios arbitrales

predispuestos, la Ley establece que los convenios arbitrales contenidos en clusulas generales

de contratacin o contratos por adhesin sern exigibles slo si dichos convenios han sido

conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redact, usando una diligencia

ordinaria. La Ley agrega que se presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio

arbitral ha sido conocido en los siguientes supuestos:

(i) Si est incluido en las condiciones generales que se encuentran en el cuerpo del contrato principal y este ltimo es por escrito y est firmado por las partes.

(ii) Si est incluido en las condiciones generales que se encuentran reproducidas en el reverso del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del

contrato principal y este ltimo es por escrito y est firmado por las partes.

(iii) Si se encuentra incluido en condiciones estndares separadas del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y este

ltimo es por escrito y est firmado por las partes7.

La actual Ley tambin regula dos supuestos especiales del convenio arbitral:

a. El Arbitraje Estatutario o Societario: La Ley permite que en el estatuto de una persona jurdica se pueda incluir un convenio arbitral para resolver las

controversias entre la persona jurdica y sus miembros, directivos, administradores,

representantes, y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos

u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los

acuerdos8.

b. El Arbitraje Sucesorio o Testamentario: Es el convenio arbitral que el causante incorpora en su testamento y mediante el cual dispone el sometimiento a arbitraje

de las posibles controversias que surjan entre los sucesores, o de ellos con sus

albaceas, incluyendo las relativas al inventario de la masa hereditaria, su

valoracin, administracin y particin9.

2.2. Requisitos

La Ley no exige ningn requisito solemne para la celebracin de un convenio arbitral,

nicamente seala que el convenio arbitral conste por escrito. Sin embargo, el requisito de que

conste por escrito es relativo, ya que la propia Ley dispone que el convenio arbitral se

7 Cfr. Artculo 15 de la Ley. 8 Cfr. Sexta disposicin complementaria de la Ley. 9 Cfr. Stima disposicin complementaria de la Ley.

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entender que es por escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya

sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecucin de

ciertos actos o por cualquier otro medio10.

En tal sentido, consideramos que slo se requiere del consentimiento de las partes para

arbitrar, consentimiento que se deber contener dos elementos esenciales para que el convenio

arbitral sea vlido:

(i) El acuerdo expreso de las partes de someter sus controversias a la jurisdiccin arbitral, lo que se traduce en una obligacin de hacer; y,

(ii) El acuerdo expreso de las controversias que sern materia del arbitraje y de competencia del tribunal arbitral.

Adicionalmente, las partes pueden pactar reglas para la composicin del Tribunal Arbitral, la

forma de designar a los rbitros, el lugar, el idioma, la forma de asumir los costos del arbitraje,

penalidades, la renuncia al recurso de anulacin, entre otros temas que las partes consideren

oportunos para su arbitraje.

2.3. Validez

En los arbitrajes internacionales, la Ley seala que el convenio arbitral ser vlido y la

controversia ser susceptible de arbitraje, si se cumplen los requisitos establecidos por las

normas jurdicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas

jurdicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano11.

En el derecho peruano, el convenio arbitral debe reunir los siguientes requisitos para su

validez:

(i) Capacidad jurdica de los contratantes, (ii) Consentimiento libre de vicios, (iii) Objeto lcito (fsica y jurdicamente posible); y, (iv) Fin lcito.

Ya hemos dicho que la Ley exige que el convenio arbitral conste por escrito12. Sin embargo,

sta es una formalidad ad probationem; pues la propia Ley seala que el convenio arbitral se

entender por escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que

el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecucin de ciertos actos o

por cualquier otro medio13. Para el profesor peruano VIDAL RAMREZ, la actual Ley () ha prescrito forma ad probationem [para el convenio arbitral] sin formalidades ad solemnitatem,

por lo que constituye slo un medio de prueba (). De este modo, la existencia del convenio

10 Cfr. Artculo 13.3 de la Ley. 11 Cfr. Artculo 13.7 de la Ley. 12 Cfr. Artculo 13.2 de la Ley. 13 Cfr. Artculo 13.3 de la Ley.

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arbitral puede ser probada por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en el derecho

y que lleve a la evidencia de su existencia escrita14.

En este contexto, la Ley prescribe que se entender que el convenio arbitral consta por escrito

cuando se cursa una comunicacin electrnica (intercambio electrnico de datos, el correo

electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax) y la informacin en ella consignada es accesible

para su ulterior consulta. Como acertadamente ha manifestado Fernando MANTILLA-SERRANO,

se consagra as una ficcin que permite considerar como escrito cualquier soporte de audio o video electrnico15.

Asimismo, se entender que el convenio arbitral es escrito cuando est consignado en un

intercambio de escritos de demanda y contestacin en los que la existencia de un acuerdo sea

afirmada por una parte, sin ser negada por la otra. ste sera un tpico caso de aplicacin del

artculo 142 del Cdigo Civil que establece que el silencio importa manifestacin de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado.

Un ltimo supuesto de convenio arbitral que tambin se considera por escrito es la referencia

que se hace en un contrato a otro documento que contenga una clusula de arbitraje, siempre

que dicha referencia implique que esa clusula forma parte del contrato16.

En consecuencia, cuando la Ley exige que el convenio arbitral conste por escrito, no debe

entenderse como sinnimo de documento escrito y firmado por las partes, pues el documento

escrito es slo uno de los medios de prueba, pudiendo probarse la existencia del convenio

arbitral por otros medios, como declaracin de parte, declaracin de testigos, sucedneos, etc.

Lo importante es que exista acuerdo/consentimiento entre las partes de someter sus controversias a la decisin de un tribunal arbitral.

2.4. Arbitrabilidad subjetiva

La capacidad jurdica de las personas fsicas o naturales, est determinada por la capacidad

para contratar, la cual se adquiere en el Per a los 18 aos de edad.

Respecto de las personas jurdicas, stas deben tener personera jurdica, es decir, deben estar

inscritas en el Registro Pblicos de Sociedades y, salvo pacto en contrario, el gerente general

o el administrador equivalente de una persona jurdica est facultado por su solo

nombramiento para celebrar convenios arbitrales, representarla en arbitrajes y ejercer

todos los derechos y facultades previstos en la Ley, sin restriccin alguna, incluso para

actos de disposicin de derechos sustantivos que se discuten en las actuaciones

arbitrales17.

14 Cfr. VIDAL RAMREZ, Fernando. Op. Cit. p. 64. 15 Cfr. MANTILLA SERRANO, Fernando, Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional. Editorial Iustel, 1ra. edicin, Madrid, Espaa, 2005, p. 81. 16 Cfr. Artculo 13.6 de la Ley. 17 Cfr. Artculo 10.1 de la Ley.

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Cuando se trate de arbitrajes con el Estado Peruano, la Constitucin Poltica del Per establece

en el tercer prrafo de su artculo 63 que: El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en

virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en

la forma en que lo disponga la ley.

En la misma lnea, la Ley dispone que el Estado Peruano18 puede someter a arbitraje

internacional, dentro o fuera del pas, las controversias derivadas de los contratos que celebre

con nacionales o extranjeros no domiciliados en el pas19. En caso de actividades financieras,

el arbitraje podr desarrollarse dentro o fuera del pas, inclusive con extranjeros domiciliados

en el pas20.

Por ltimo, cuando una de las partes sea un Estado o una sociedad, organizacin o empresa

controlada por un Estado, esa parte no podr invocar las prerrogativas de su propio derecho

para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral21.

Con el lanzamiento de la nueva versin del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de

Comercio Internacional (en adelante el Reglamento de la CCI) y su prxima entrada en vigor, el 1 de enero de 2012, considero interesante mencionar que, tratando de adecuar el

Reglamento a las necesidades actuales y futuras de todos los que participan en el comercio e

inversiones internacionales, se han realizado diversas modificaciones; una de las ms

destacables es la regulada en el artculo 7 del Reglamento, que reconoce la posibilidad de

incorporar partes adicionales al procedimiento arbitral. Sin embargo, esta incorporacin tiene

algunos lmites, pues slo podr ser solicitada antes de la confirmacin o nombramiento de un

rbitro, salvo que todas las partes, incluyendo la parte adicional, acuerdan lo contrario. Se ha

aclarado, adems, que para todos los efectos, la fecha en la que la Solicitud de Incorporacin

sea recibida por la Secretara ser considerada como la fecha de inicio del arbitraje contra la

parte adicional22. Asimismo, en el artculo 8 se ha sealado que las demandas en caso de

multiplicidad de partes podrn formularse contra cualquiera de las dems partes23.

2.5. Arbitrabilidad objetiva

En primer lugar, pueden someterse a arbitraje las controversias que sean de libre disposicin

de las partes. Con ello, la Ley establece un criterio de mayor arbitrabilidad al establecer que

son materias arbitrables aquellas disponibles.

18 La referencia a Estado peruano, segn el artculo 4.1 de la Ley, comprende a los gobiernos regionales, los gobiernos locales y sus respectivas dependencias, as como las personas jurdicas de derecho pblico, las empresas estatales de derecho pblico, de derecho privado o de economa mixta y las personas jurdicas de derecho privado que ejerzan funcin estatal por ley, delegacin, concesin o autorizacin del Estado. 19 Cfr. Artculo 4.4 de la Ley. 20 Cfr. Artculo 4.5 de la Ley. 21 Cfr. Artculo 1.2 de la Ley. 22 Cfr. Artculo 7 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional 2012. 23 Cfr. Artculo 8 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional 2012.

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Pero no slo las materias de libre disposicin son arbitrables, pues el artculo 1.1 de la Ley

dispone que tambin se podrn someter a arbitraje aquellas controversias que sean autorizadas

por ley (i), tratado (ii) o acuerdo internacional (iii) que estn vigentes24.

En consecuencia, la Ley deja abierta la posibilidad de que mediante una ley nacional o un

tratado internacional se pueda someter a arbitraje determinadas materias que la ley as lo

autorice, aunque no sean de libre disposicin de las partes.

Otro aporte novedoso del Reglamento de la CCI lo ubicamos en su artculo 9, en este artculo

se ha recogido la posibilidad de que, a solicitud de una de las partes, la Corte consolide dos o

ms arbitrajes pendientes bajo el Reglamento en un solo arbitraje; teniendo en consideracin

los siguientes supuestos25:

(i) cuando las partes hayan acordado la consolidacin; (ii) cuando todas las demandas en los arbitrajes sean formuladas bajo el mismo acuerdo de

arbitraje; o,

(iii) si las demandas en los arbitrajes son formuladas bajo ms de un acuerdo de arbitraje, los arbitrajes sean entre las mismas partes, las controversias en los arbitrajes surjan en

relacin con la misma relacin jurdica, y la Corte considere que los acuerdos de

arbitraje son compatibles.

Al decidir sobre la consolidacin, la Corte puede tomar en cuenta cualquier circunstancia que

considere relevante, incluyendo si uno o ms rbitros han sido confirmados o nombrados en

ms de un arbitraje y, de ser el caso, si las mismas o diferentes personas han sido confirmadas

o nombradas.

La consolidacin de los arbitrajes se producir en el arbitraje que haya comenzado primero,

salvo pacto en contrario de todas las partes.

2.6. Efectos del convenio arbitral

2.6.1. Efecto positivo

De conformidad con el efecto positivo del acuerdo arbitral, las partes estn obligadas a

someter a la decisin de un tribunal arbitral las controversias que queden cubiertas por el

convenio arbitral.

Cuando las partes pactan un convenio arbitral surge entre ellas una obligacin de hacer

(someter a arbitraje determinadas controversias) y, por lo tanto, cuando surja algn conflicto, si alguna de las partes desea iniciar un reclamo a la otra tendr que solicitar la

constitucin de un tribunal arbitral y someter a la competencia de dicho tribunal la

controversia surgida; por su parte, la otra parte no podr negarse a iniciar el arbitraje, ya que

estara incumpliendo la obligacin voluntariamente asumida, vale decir, estara contraviniendo

24 Cfr. Artculo 1.1 de la Ley. 25 Cfr. Artculo 9 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional 2012.

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el principio del pacta sunt servanda, principio fundamental en los contratos y en el derecho

internacional privado.

2.6.2. Efecto negativo

El efecto negativo del convenio arbitral supone la renuncia implcita a la jurisdiccin de los

jueces y tribunales del Poder Judicial peruano, de avocarse al conocimiento de las

controversias que las partes han acordado someter a arbitraje.

Esta obligacin de no hacer se encuentra implcita en todo convenio arbitral y obliga a las

partes a abstenerse de acudir a los jueces y tribunales locales para demandar la solucin de un

conflicto que las partes acordaron someter al fuero arbitral.

Si por alguna razn cualquiera de las partes acude a la justicia estatal para resolver una

controversia sometida a arbitraje, estara contraviniendo el pacto contractual y el principio del

pacta sunt servanda y estara yendo contra sus propios actos.

Tal es la importancia del efecto negativo del convenio arbitral que el legislador peruano ha

dispuesto en el artculo 3 de la Ley, la prohibicin de cualquier tipo de intervencin de las

autoridades judiciales en los asuntos que se sometan a arbitraje y que se encuentren bajo el

rgimen legal que establece la Ley.

De otro lado, el artculo 228 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado26

tambin establece que En cualquier etapa del proceso arbitral, los jueces y las autoridades administrativas se abstendrn de oficio o a peticin de parte, de conocer las controversias

derivadas de la validez, invalidez, rescisin, resolucin, nulidad, ejecucin o interpretacin de

los contratos y, en general, cualquier controversia que surja desde la celebracin de los

mismos, sometidos al arbitraje conforme al presente Reglamento, debiendo declarar nulo todo

lo actuado y el archivamiento definitivo del proceso judicial o administrativo que se hubiere

generado, en el estado en que ste se encuentre. Durante el desarrollo del arbitraje, los rbitros

debern tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad para

ejercer su derecho de defensa27.

Mediante una revisin atenta de la Ley peruana el lector podr evidenciar la cautela que ha

tenido el legislador en la elaboracin de esta norma al procurar evitar todo tipo de intervencin

judicial que pretenda entorpecer o ejercer control sobre las acciones de los rbitros o sobre las

mismas actuaciones llevadas a cabo dentro del arbitraje. De esta manera se ha dispuesto que

ningn tipo de suceso externo al proceso arbitral podr restar efecto a las decisiones adoptadas

por los rbitros. La nica excepcin estipulada a dicho precepto ser el recurso de anulacin

del laudo, pero siempre con posterioridad al arbitraje.

26 Decreto Legislativo N 1017, decreto que aprob la Ley de Contrataciones del Estado, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 4 de junio de 2008. 27 Artculo 228 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1017, que aprob la Ley de Contrataciones del Estado. Decreto Supremo N 184-2008-EF, publicado el 1 de enero de 2009.

13

Sobre el efecto negativo del convenio arbitral, el Tribunal Constitucional Peruano en el ao

2006 ha establecido que: "() considera y reitera la proteccin de la jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus competencias, por el principio de no interferencia referido en el inciso 2) del

artculo constitucional antes citado28, que prev que ninguna autoridad puede avocarse a

causas pendientes ante el rgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones.

Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del mbito de su competencia, se encuentran

facultados para desestimar cualquier intervencin y/o injerencia de terceros -incluida

autoridades administrativas y/o judiciales- destinada a avocarse a materias sometidas a

arbitraje, en mrito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisin voluntaria de las

partes"29.

Recientemente, mediante Sentencia N 00142-2011-PA/TC30 publicada el 26 de setiembre de

2011, el Tribunal Constitucional Peruano ha establecido un nuevo precedente vinculante

mediante el cual reitera el respeto por la justicia arbitral y la potestad de los rbitros para

decidir sobre su propia competencia. Asimismo, ha dispuesto -como regla general- la

improcedencia del recurso de amparo, precisando que el recurso de anulacin es el nico

medio impugnatorio contra el laudo arbitral y constituye la va especfica e idnea para tutelar

los vulneracin de derechos constitucionales en un arbitraje.

Anteriormente, mediante la Sentencia N 6167-2005-HC/TC de fecha 28 de febrero de 2006,

el Tribunal Constitucional Peruano ya haba manifestado su posicin con respecto al Arbitraje

en el Per, al reconocer la jurisdiccin del arbitraje; la plena y absoluta competencia de los

rbitros para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, con

independencia jurisdiccional y sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial

ordinaria; y, que el control judicial deba ser ejercido ex post mediante el recurso de anulacin

del laudo. Sin embargo, en esta Sentencia, el Tribunal Constitucional Peruano dej abierta la

posibilidad de la procedencia del recurso de amparo cuando se vulnere algn derecho

fundamental, pero siempre que se agote la va previa, es decir, el recurso de anulacin.

Con esta nueva Sentencia, el Tribunal Constitucional Peruano, adems de ratificar el principio

de kompetenz-kompetenz, modifica los criterios con respecto al amparo. As, se ha declarado

como precedente de observancia obligatoria la improcedencia de la accin de amparo en el

arbitraje y, a su vez, sostiene que el recurso de anulacin deja de ser una va previa al proceso

de amparo. En otras palabras, el Tribunal Constitucional Peruano adopta la postura segn la

28 Artculo 139.-Principios de la Administracin de Justicia

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. 29 Ver: STC N 6167-2005-HC/TC, Lima, de fecha 28 de febrero de 2006, Caso Fernando Cantuarias Salaverry, FJ. 8. 30 Expediente N 00142-2011-PA/TC, Lima, de fecha 21 de setiembre de 2011, Caso Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Mara Julia.

14

cual el recurso de anulacin es apto para brindar el mismo nivel de proteccin jurisdiccional

que un recurso de amparo cuando se quebranten o amenacen derechos constitucionales en un

arbitraje.

Por ltimo, en la mencionada Sentencia, el Tribunal Constitucional Peruano seala que de

manera excepcional procede el recurso de amparo en tres supuestos: (i) que lo decidido

vulnere los precedentes vinculantes del propio TC; (ii) que en el laudo se haya efectuado un

control difuso con respecto a normas que hayan sido declaradas constitucionales; y, (iii) que el

laudo afecte a terceros ajenos al convenio arbitral que no hayan podido hacer valer sus

derechos en el arbitraje, con excepcin de las partes no signatarias a que se refiere el artculo

14 de la Ley de Arbitraje.

Otra consecuencia del efecto negativo se encuentra en la figura jurdica de la excepcin de

convenio arbitral. El artculo 16 de la Ley establece que si se interpone una demanda judicial

respecto de una materia sometida a arbitraje, esta circunstancia podr ser invocada como

excepcin de convenio arbitral an cuando no se hubiera iniciado el arbitraje. La referida

excepcin ser amparada por el solo mrito de la existencia del convenio arbitral, salvo que el

convenio fuese manifiestamente nulo. Tratndose de arbitrajes internacionales, si no estuviera

iniciado el arbitraje, la autoridad judicial slo denegar la excepcin cuando compruebe que el

convenio arbitral es manifiestamente nulo de acuerdo con las normas jurdicas elegidas por las

partes para regir el convenio arbitral o las normas jurdicas aplicables al fondo de la

controversia. No obstante, si el convenio arbitral cumple los requisitos establecidos por el

derecho peruano no podr denegarse la excepcin. Si estuviera iniciado el arbitraje, la

autoridad judicial slo denegar la excepcin cuando compruebe que la materia viola

manifiestamente el orden pblico internacional. Las actuaciones arbitrales podrn iniciarse o

proseguir, pudiendo incluso, a discrecin del tribunal arbitral, dictarse el laudo, an cuando se

encuentre en trmite la excepcin de convenio arbitral.

2.7. Principio de autonoma o separabilidad del convenio arbitral

La Ley regula expresamente este principio fundamental del arbitraje en el artculo 41.2 al

disponer que el convenio arbitral que forme parte de un contrato se considera como un

acuerdo independiente de las dems estipulaciones del mismo. Por lo tanto, la inexistencia,

nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio

arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o

ineficacia de ste.

En consecuencia, el tribunal arbitral, sobre la base del principio kompetenz-kompetenz,

es el competente para decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que

podr versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia

del contrato que contiene un convenio arbitral.

No hay duda en el derecho peruano sobre la independencia del convenio arbitral respecto al

contrato que lo contenga o al que haga referencia. Por lo tanto, el convenio arbitral no sigue la

suerte del contrato que lo contenga. Ello permite un mejor desarrollo del arbitraje, al evitar

que se obstaculice cuestionando la validez del convenio.

15

As las cosas, cuando se celebra un contrato y se incluye en l un convenio arbitral,

jurdicamente se estn celebrando dos (2) contratos independientes y autnomos entre s, el

contrato (i) y el convenio arbitral (ii).

2.8. Extensin del convenio arbitral a partes no signatarias

Uno de los ms importantes e innovadores aportes de la legislacin peruana en materia arbitral

es la regulacin de la figura conoca como la extensin del convenio arbitral a partes no signatarias, es decir, la extensin del convenio arbitral a las partes que pese a no haber suscrito o firmado el convenio son parte de l, en tanto, existen circunstancias indubitables que

as lo determinan.

Como seala ALFREDO BULLARD Desde el punto de vista legislativo el artculo 14 es una novedad a nivel mundial. No existe ninguna otra ley o cuerpo normativo que recoja una norma

como la indicada. Sin embargo, no es una absoluta novedad porque los principios contenidos

en la norma estn recogidos en diversa jurisprudencia arbitral y judicial y en la doctrina31.

Recordemos que el convenio arbitral, dada su naturaleza convencional y en aplicacin del

principio del res inter alios acta, slo puede obligar y generar efectos entre las partes

contratantes, descartando toda afectacin a quienes no han prestado su consentimiento, esto es,

a los terceros ajenos al contrato. En esta lnea, el artculo 14 de la actual Ley dispone que,

teniendo en cuenta la buena fe de las partes, existen circunstancias en las que el convenio

arbitral se extender a aquellos sujetos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje pueda

comprobarse por su participacin activa en la negociacin, celebracin, ejecucin o

terminacin del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio est

relacionado. Asimismo, tambin se extender a los sujetos pretendan generar derechos o

beneficios del contrato.

Con respecto a este artculo, ALFREDO BULLARD ha dicho que este () da una base para una interpretacin que permita incluir dentro del convenio a personas que, sin haberlo suscrito, han

consentido en su contenido32.

Al respecto, coincidimos con Roque CAIVANO, cuando seala que en principio nadie puede ser

obligado a someterse a la jurisdiccin de los rbitros si no ha prestado su consentimiento para

ello, por lo cual los lineamientos establecidos por el artculo 14 de la ley peruana no reniegan

ese principio, muy por el contrario lo ratifican. "En lo que esta interpretacin puede

considerarse innovadora es en hacer flexible la parte formal del principio: a la vista de

ciertas circunstancias de hecho particulares, priorizando el fondo, la realidad, por sobre la

31 Ver: ALFREDO BULLARD, Alfredo, Y Quines Estn Invitados a la Fiesta?, en: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZLEZ, Alfredo (Coordinadores). Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo I. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, p. 711. 32 Op. Cit.

16

forma o la mera apariencia, considerando que la firma puesta en el instrumento no es la nica

forma de prestar el consentimiento para someterse a arbitraje"33.

La extensin del convenio arbitral tiene la finalidad de incorporar al arbitraje a verdaderas

partes del contrato aunque no lo hubiesen firmado, pero nunca a terceros ajenos a ste.

La extensin del convenio a los no signatarios por parte de los rbitros o de los jueces del

Poder Judicial tendr que analizarse caso por caso. Las decisiones de extensin del convenio

arbitral debern sustentarse en los datos que provengan de la realidad distinguindose, bajo las

normas de la buena fe, cundo estamos frente a no signatarios que por su vinculacin al

negocio jurdico pactado en el contrato principal se deben someter al arbitraje, sea como

actores o sea como demandados, para as dar verdadera eficacia al convenio arbitral. Pero es

evidente que la extensin del convenio alcanzar a verdaderas partes y no a los terceros34.

3. El tribunal arbitral

3.1. Nmero de rbitros y mtodos de constitucin del tribunal arbitral

3.1.1. Nmero de rbitros

La Ley, sobre la base del principio de la autonoma de la voluntad, otorga a las partes la

libertad de fijar libremente la composicin del tribunal arbitral y el nmero de rbitros

encargados de resolver la materia controvertida. A falta de acuerdo o en caso de duda,

supletoriamente la Ley establece que sern tres rbitros, los encargados de resolver la

controversia sometida a arbitraje35.

La actual Ley, a diferencia de lo que estableca su predecesora, no dispone de manera expresa

que el nmero de rbitros designados a resolver el conflicto sea necesariamente impar, por lo

que las partes podran pactar un nmero par de rbitros, por ejemplo dos rbitros. Si bien

elegir un tribunal arbitral par podra generar inconvenientes en el desarrollo del arbitraje,

habr que tener en cuenta lo dispuesto por el reglamento de la institucin arbitral a la que se

hayan sometido las partes, ya que por ejemplo, el artculo 24 del Reglamento de Arbitraje del

Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima establece que si en el convenio arbitral

se pact un nmero par de rbitros, los rbitros que se designen procedern al nombramiento

de un rbitro adicional, el cual actuar como presidente del tribunal arbitral y, en caso de no

realizarse tal nombramiento, la designacin la efectuar el Centro de Arbitraje36.

33 Ver: CAIVANO, Roque J., Arbitraje y Grupos de Sociedades. Extensin de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario, en: Lima Arbitration, Revista Electrnica, Nmero 1, 2006, p. 160. 34 Ver: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge, Extensin del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresin de la inevitabilidad del arbitraje, en: Revista Peruana de Arbitraje, N 8, Magna Ediciones, Lima, 2009, p. 41. 35 Cfr. Artculo 19 de la Ley. 36 Artculo 24.

17

Por su parte, el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CCI) seala

que las controversias sern resueltas por rbitro nico o por tres rbitros37, adems se establece

que a falta de acuerdo de las partes la Corte proceder a nombrar un rbitro nico, salvo que la

controversia amerite la designacin de tres rbitros. Cuando las partes pacten que la

controversia sea resuelta por rbitro nico, stas pueden designarlo de comn acuerdo. Si una

controversia es sometida a la decisin de tres rbitros, cuando una de las partes se abstiene de

designar rbitro la Corte tiene la facultad de designarlo y, en ese caso, el tercer rbitro tambin

ser designado por la Corte, salvo que las partes hubiesen acordado un procedimiento para su

designacin.

3.1.2. Mtodos de constitucin del tribunal arbitral

Respecto a los mtodos para el nombramiento de rbitros, las partes tienen la preferencia para

determinar libremente el procedimiento que consideren ms apropiado a sus intereses. Ante la

falta de acuerdo de las partes, la Ley estipula que si no se ha establecido un mtodo de

nombramiento o un reglamento arbitral aplicable para ello, a fin de desjudicializar el arbitraje

y evitar acudir a los tribunales judiciales, sern las Cmaras de Comercio las encargadas de

nombrar o designar a los rbitros encargados de conformar el tribunal arbitral38.

Tratndose de arbitrajes internacionales, el inciso e) del artculo 23 de la Ley establece que el

nombramiento de rbitros, a falta de acuerdo entre las partes, ser efectuado por la Cmara de

Comercio del lugar del arbitraje o por la Cmara de Comercio de Lima, cuando no se hubiese

pactado el lugar del arbitraje. En el caso de rbitro nico o del presidente del tribunal arbitral,

se tendr en cuenta la conveniencia de nombrar un rbitro de nacionalidad distinta a la de las

partes.

Si bien las partes pueden acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del

rbitro nico o de los rbitros, o someterse al procedimiento contenido en un reglamento

arbitral, dicho pacto no debe vulnerar el principio de igualdad. A falta de acuerdo, el artculo

23 de la Ley establece las siguientes reglas:

(i) En caso de rbitro nico, o cuando las partes han acordado que el nombramiento de todos los rbitros o del presidente del tribunal se efecte de comn acuerdo entre

ellas, tendrn un plazo de quince (15) das de recibido el requerimiento de

nombramiento para que cumplan con hacerlo.

1. El arbitraje se desarrolla a cargo de un Tribunal Arbitral integrado por un nmero impar de

rbitros. () 3. Si en el convenio arbitral se estableciera un nmero par de rbitros, los rbitros que se designen procedern al nombramiento de un rbitro adicional, el cual actuar como presidente del Tribunal Arbitral. De no realizarse tal nombramiento, la designacin la efectuar el Centro. ()

37 Cfr. Artculo 12 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional 2012. 38 Cfr. Artculo 23 (d) de la Ley.

18

(ii) En caso de tres rbitros, cada parte nombrar un rbitro en el plazo de quince (15) das de recibido el requerimiento para que lo haga y los dos rbitros as nombrados,

en el plazo de quince (15) das de producida la aceptacin del ltimo de los

rbitros, nombrarn al tercero, quien presidir el tribunal arbitral.

(iii) En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, los demandantes nombrarn de comn acuerdo un rbitro y los demandados, tambin de comn

acuerdo, nombrarn otro rbitro en el plazo de quince (15) das de recibido el

requerimiento para que lo hagan, salvo que algo distinto se hubiese dispuesto en

el convenio arbitral o en el reglamento arbitral aplicable. Los dos rbitros as

nombrados, en el mismo plazo, nombrarn al tercero, quien presidir el tribunal

arbitral.

3.2. Requisitos

3.2.1. Independencia

El artculo 28 de la Ley expresamente dispone que todo rbitro debe ser y permanecer,

durante el arbitraje, independiente e imparcial.

Empero, ni la Ley ni la jurisprudencia peruana establecen qu se debe entender por

independencia.

El Diccionario de la Lengua Espaola se refiere a la independencia como la cualidad de aqul

que sostiene sus derechos u opiniones sin admitir intervencin ajena39.

En este sentido, la independencia sera un concepto objetivo, apreciable a partir de las

relaciones del rbitro con las partes40.

Respecto a la independencia de los rbitros, el Grupo de Trabajo del Club Espaol de

Arbitraje explica que antes de su nombramiento, ningn rbitro debe promover activamente su designacin. Durante el arbitraje, el rbitro debe abstenerse de establecer relaciones

personales, profesionales o comerciales con una o ambas partes, que puedan dar lugar a dudas

justificadas sobre su independencia41.

Para asegurar la independencia de los rbitros, la Ley estipula que todo rbitro, sin demora,

desde el momento que es propuesto y en cualquier momento del arbitraje, deber revelar todas

las circunstancias que pueden dar lugar a dudas justificadas sobre su independencia42.

39 Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Vigsimo Segunda Edicin, 2001, T. II, p. 1266. 40 Cfr. ALONSO, Jos Mara, La independencia e imparcialidad de los rbitros, en: Revista Peruana de Arbitraje, N 2, Grijley, Lima, 2006, p. 98. 41 Informe del Grupo de Trabajo del Club Espaol del Arbitraje sobre la Independencia de los Arbitros (ver: www.clubarbitraje.com). 42 Cfr. Artculo 28.1 de la Ley.

19

Ello impone al rbitro un deber de revelacin de cualquier circunstancia que pueda afectar su

independencia. En este sentido, compartimos lo expresado por Jos Maria ALONSO cuando

seala que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deber de revelacin quiebra la necesaria confianza que forzosamente ha de inspirar la relacin partes-rbitro en un proceso

arbitral43, adems de afectar al proceso arbitral.

3.2.2. Imparcialidad

Al igual que en el tema de la independencia, ni La Ley ni la jurisprudencia peruana brindan

una definicin de lo que debe entenderse por imparcialidad; sin embargo, se exige que el

rbitro sea y se mantenga imparcial durante todo el arbitraje44.

La imparcialidad, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, es la falta de designio anticipado o de prevencin a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o

proceder con rectitud45.

En opinin de Jos Mara ALONSO, la imparcialidad apunta a una actitud o un estado mental

del rbitro, necesariamente subjetivo, frente a la controversia que se le plantea46.

Refirindose a la imparcialidad o neutralidad de los rbitros designados en un arbitraje, Roque

CAIVANO advierte que se alude, por un lado, a la condicin natural -por ello imposible de erradicar- del ser humano, que lo conduce inevitablemente a formarse juicios previos de valor

de las personas, situaciones o cosas, que lo hace permeable a sentimientos tales como simpata

o antipata (), precisamente por eso, debe reforzarse la idea de imparcialidad concebida como la capacidad de evitar que esos sentimientos influyan en su proceso de decisin47.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida el 11 de diciembre de

2006, ha expresado: "() En particular, tal circunstancia ha de tomarse en consideracin cada vez que por acuerdo de las partes o por mandato de la ley, cada una de ellas tenga la facultad

de nombrar a un rbitro, y estos, a su vez, a un tercero. En un supuesto de esa naturaleza, ms

all del hecho de que "Los rbitros no representan los intereses de ninguna de las partes y

ejercen el cargo con estricta imparcialidad (...)", y del hecho que, de conformidad con el

artculo 29 de la Ley General de Arbitraje [ley derogada], "La persona a quien se comunique

su posible nombramiento como rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar

lugar a una posible recusacin (...)". Lo cierto del caso es que una de las partes no podr

considerar violado su derecho al juez imparcial por el hecho de que su contraparte efecte el

nombramiento de uno de los rbitros, y viceversa. Bajo la teora de la apariencia, ha de

exigirse que el tercer rbitro nombrado se encuentre en una relacin lo razonablemente

43 Cfr. ALONSO, Jos Mara, El deber de revelacin del rbitro, en: Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversin, Tomo 2. Lima: Magna Ediciones, 2009, p. 324. 44 Cfr. Artculo 28.1 de la Ley. 45 Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Vigsimo Segunda Edicin, 2001, T. II, p. 1252. 46 Cfr. ALONSO, Jos Mara, Ob. Cit., p. 98. 47 Cfr. CAIVANO, Roque J. Arbitraje. Editorial Ad-hoc, 2da. edicin, Buenos Aires, 2000. pp. 174-175.

20

equidistante de ambas partes, de manera que el arbitraje cumpla mnimamente con las

exigencias derivadas del derecho a un juez arbitral imparcial48.

De otro lado, el Tribunal Constitucional seala que "() Las garantas que se derivan del derecho a ser juzgado por un juez arbitral imparcial, por el contrario, son plenamente

aplicables, incluso bajo la teora de la apariencia, cuando el nombramiento de los miembros

(alguno o algunos) del tribunal arbitral lo efecta una institucin ajena a las partes del

convenio que permite su constitucin"49.

Por ltimo, si bien la versin de 1998 del Reglamento de la CCI destacaba el requisito de

independencia de los rbitros, su nueva versin ha incluido el deber de ser y permanecer

imparcial; requirindose que el rbitro propuesto firme adems de la declaracin de

independendia, declaraciones de disponibilidad, confidencialidad e imparcialidad50.

La independencia y la imparcialidad, aunque parezcan sinnimos a primera vista, no lo son. La independencia se refiere a la ausencia de una relacion objetiva y subordinada con alguna de

las partes (ser abogado de una de ellas, por ejemplo), mientras que la imparcialidad obvia las

relaciones formales y aprecia si pueden existir otras vinculaciones del rbitro con alguna de las

partes que afecten su juicio imparcial (haberse pronunciado previamente sobre esta materia,

tener negocios con uno de los litigantes, etc.)51.

3.2.3. Nacionalidad

La Ley no contiene restriccin alguna respecto a la nacionalidad de los rbitros. As, el

artculo 20 establece que, salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una

persona no ser obstculo para que acte como rbitro.

En el arbitraje internacional, la Ley seala que en ningn caso se requiere ser abogado para

actuar como rbitro52. Y de nombrarse como rbitro a un abogado, no se requerir que sea

abogado en ejercicio ni que pertenezca a una asociacin o gremio de abogados nacional o

extranjera53.

Como es costumbre internacional, tratndose de rbitro nico o del presidente de un tribunal

arbitral, se tendr en cuenta la conveniencia de nombrar un rbitro de nacionalidad distinta a la

de las partes, a fin de respetar el deber de imparcialidad e independencia de las que debe gozar

todo rbitro.

48 Ver: STC Ns_6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados) de fecha 11 de diciembre de 2006, FJ. 61. 49 Ver: STC Ns_6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados) de fecha 11 de diciembre de 2006. FJ. 62. 50 Cfr. Artculo 11 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional 2012. 51 Ver: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Comentario al artculo 28 de la Ley Peruana de Arbitraje, en: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZLEZ, Alfredo (Coordinadores). Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Op. Cit. p. 336. 52 Cfr. Artculo 22.1 de la Ley. 53 Cfr. Artculo 22.2 de la Ley.

21

La doctrina ha manifestado que es comn y razonable que las partes o los reglamentos de los

centros de arbitraje establezcan condiciones o limitaciones a la nacionalidad de todos o alguno

de los rbitros, con la finalidad de garantizar la adecuada neutralidad del tribunal arbitral54.

3.2.4. Capacidad

Para actuar como rbitros, la Ley establece los siguientes requisitos:

(i) Ser persona natural, lo cual descarta la posibilidad de que una persona jurdica pueda ejercer el cargo de rbitro. La Ley establece que cuando se presente este

ltimo supuesto se entender que la persona jurdica actuar como entidad

nominadora55.

(ii) Estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles.

(iii) No tener incompatibilidad para actuar como rbitro. Este ltimo requisito debe ser interpretado en concordancia con lo dispuesto por el artculo 21 de la Ley, que

establece como incompatibilidad para actuar como rbitro, la condicin de

funcionario y/o servidor pblico del Estado Peruano dentro de los mrgenes

establecidos por las normas de incompatibilidad respectivas.

Adems de ello, a diferencia de lo que ocurre en el arbitraje nacional de derecho donde se

requiere ser abogado, en el arbitraje internacional en ningn caso se exige como requisito ser

abogado para ejercer el cargo de rbitro.

3.3. Deberes y facultades

3.3.1. Deberes de los rbitros

Los rbitros tienen la obligacin de ser, y permanecer, independientes e imparciales durante

todo el arbitraje, por ello la Ley dispone que los rbitros debern revelar todas las

circunstancias que puedan generar dudas justificadas sobre su independencia e imparcialidad.

Agrega la Ley que el rbitro, a partir de su nombramiento, revelar a las partes, sin demora,

cualquier nueva circunstancia que afecte su independencia o imparcialidad. Adems, en

cualquier momento del arbitraje, las partes pueden solicitar a los rbitros la aclaracin de sus

relaciones con alguna de las otras partes o con sus abogados56.

Asimismo, la Ley establece que la aceptacin del cargo obliga a los rbitros y a la institucin

arbitral, a cumplir el encargo, y, en caso de incumplimiento, podrn incurrir en

54 Ver: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Ob. Cit., pp. 291-292. 55 Cfr. Quinta Disposicin Complementaria de la Ley. 56 Cfr. Artculo 28.2 de la Ley.

22

responsabilidad por los daos y perjuicios que causaren siempre que hayan actuado con dolo o

culpa inexcusable.

Dentro de estas obligaciones tambin se encuentran: el deber de respetar y hacer respetar la

confidencialidad durante el desarrollo del arbitraje; dictar el laudo dentro del plazo establecido

para ello; y tomar todas las acciones necesarias para la prosecucin del arbitraje.

3.3.2. Facultades de los rbitros

Dentro de las facultades que gozan los rbitros, encontramos: conocer el fondo de la

controversia, decidir sobre cualquier cuestin conexa y accesoria a ella que se promueva, y

dictar las reglas complementarias para la adecuada conduccin y desarrollo del arbitraje. En

este sentido, los rbitros gozan de todas las facultades de las que goza un juez con excepcin

del ius coertio, pues los rbitros no pueden recurrir al uso de la fuerza pblica para hacer

cumplir un laudo o una medida cautelar, ya que dicha facultad es exclusiva de los jueces.

3.4. Competencia del tribunal arbitral

3.4.1. Kompetenz-Kompetenz

El artculo 41 de la Ley establece lo siguiente:

el tribunal arbitral es el nico competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje

relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia

del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la

materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimacin impida

entrar en el fondo de la controversia.

Tambin se encuentran comprendidas en este mbito las excepciones por prescripcin,

caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuacin de las

actuaciones arbitrales.

El principio kompetenz-kompetenz, considerado un pilar del arbitraje, es una manifestacin del

efecto positivo del convenio arbitral, pues establece el deber de los rbitros de pronunciarse

sobre las materias sometidas a arbitraje. Para Eduardo SILVA ROMERO, este principio busca garantizar que la afirmacin que realice alguna de las partes de la inexistencia o la nulidad del

contrato de arbitraje no conduzca inexorablemente a la parlisis del procedimiento arbitral57.

57 Cfr. SILVA ROMERO, Eduardo. Op. Cit. p. 581.

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Este principio adquiere suma importancia prctica, pues evita que la parte renuente a

someterse a arbitraje, pretenda recurrir al Poder Judicial, mediante la interposicin de algn

tipo de accin judicial58.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha expresado lo siguiente:

"() Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio kompetenz-kompetenz previsto en el

artculo 39 de la Ley General de Arbitraje -Ley N 26572 [ley

derogada]-, que faculta a los rbitros a decidir acerca de las materias de

su competencia, y en el artculo 44 del referido cuerpo legal, que

garantiza la competencia de los rbitros para conocer y resolver, en todo

momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el

proceso arbitral, incluidas las pretensiones vinculadas a la validez y

eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia

prctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las

partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un

cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los

rbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la

participacin de jueces ordinarios, mediante la interposicin de cualquier

accin de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno

judicial. Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la

actuacin arbitral por infraccin de la tutela procesal efectiva, conforme

a las reglas del Cdigo Procesal Constitucional"59.

En otra sentencia, el mximo intrprete de la Constitucin se ha pronunciado sobre la

importancia del principio kompetenz-kompetenz de la siguiente manera:

"() este Tribunal ha considerado que el principio de la competencia de la competencia encuentra su postulacin normativa, aplicable al

presente caso, en el artculo 44 de [la Ley General de Arbitraje, ley

derogada] (...) que garantiza la competencia de los rbitros para conocer

y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se

promuevan durante el proceso arbitral, y se resalta que la instauracin de

dicho principio permite evitar que una de las partes, que no desea

someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las

decisiones arbitrales y/o la competencia de los rbitros sobre determinada

controversia, pretenda convocar la participacin de jueces ordinarios, sin

que lo dicho implique la generacin de una zona exenta de control

constitucional, pues ser posible cuestionar la actuacin arbitral por

infraccin de la tutela procesal efectiva y por inobservancia del

cumplimiento de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de

58 Ver: STC N 6167-2005-HC/TC de fecha 28 de febrero de 2006, Caso Fernando Cantuarias Salaverry, FJ 13. 59 Ver: STC N 6167-2005-HC/TC de fecha 28 de febrero de 2006, Caso Fernando Cantuarias Salaverry.

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observancia obligatoria, emitidos por este Colegiado, en atencin a los

artculos VI, in fine, y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal

Constitucional, respectivamente"60.

Por ltimo, me permito citar nuevamente al Tribunal Constitucional, que respecto al tema de

la autonoma de los rbitros seal:

"este Tribunal [Constitucional] carece de facultad para efectuar

merituacin alguna respecto de derechos constitucionales sustantivos o

distintos a los estrictamente procesales, pues ello supondra suplantar la

autonoma absoluta de la que gozan los jueces arbitrales para fallar en los

asuntos de su exclusiva competencia, como son los relativos a la

interpretacin de los contratos y a las obligaciones que, relacionadas o no

con la propiedad, puedan desprenderse de los mismos; g) Si este

Tribunal, rompiendo lo que ha sido su lnea de respeto por las

controversias de fondo, se permitiera decirles a los jueces arbitrales (y

an a los jueces de la justicia ordinaria o privativa) cmo deben fallar en

los asuntos que slo a ellos les corresponden, estara convirtiendo -como

se dijo anteriormente- el proceso constitucional en una suprainstancia

casatoria capaz de desarticular por completo el principio de la cosa

juzgada, ignorando que, por el contrario, es ms bien su obligacin el

preservarlo por ser un componente vital en la existencia de todo Estado

constitucional de derecho"61.

3.4.2. Competencia para dictar medidas cautelares

Para una eficaz realizacin del arbitraje se requiere que los rbitros tengan la facultad de dictar

medidas cautelares, lo cual es una consecuencia del efecto positivo del convenio arbitral, ya

que si las partes han decidido resolver sus controversias por arbitraje, se hace indispensable

que se dicten las medidas cautelares dirigidas a garantizar la eficacia del laudo definitivo sin

necesidad de recurrir al Poder Judicial. Al respecto, Alan REDFERN sostiene que () un tribunal arbitral debe estar equipado para intervenir y asegurar, que el verdadero propsito del

arbitraje no sea derrotado mientras se halla en curso a travs, por ejemplo, del ocultamiento de

activos o la destruccin de evidencia62.

La facultad de los rbitros para otorgar medidas cautelares est sujeta a que el tribunal arbitral

se encuentre debidamente constituido. Un tribunal se considera constituido una vez que se

conozca la aceptacin del cargo del rbitro nico o del ltimo de los rbitros63.

60 Ver: STC Ns. 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC de fecha 11 de diciembre de 2006. 61 Ver: STC N 0189-99-AA/TC, Lima, de fecha 26 de octubre de 1999. 62 Cit. por GAMBOA MORALES, Nicols. Arbitraje y medidas cautelares", en: SILVA ROMERO, Eduardo. Op. Cit. p. 590. 63 Cfr. Artculo 27.2 de la Ley.

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El otorgamiento de medidas cautelares arbitrales tiene como finalidad asegurar la eficacia del

laudo, pudiendo exigir el tribunal arbitral las garantas que estime convenientes para asegurar

el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda ocasionar la ejecucin de la medida.

La medida cautelar ser temporal y estar contenida en una decisin que tenga o no forma de

laudo. En tal sentido, en cualquier momento previo a la emisin del laudo que resuelva

definitivamente la controversia, el tribunal arbitral podr ordenar a una de las partes cualquiera

de las siguientes medidas cautelares:

(i) Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia;

(ii) Que adopte medidas para impedir algn dao actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que

probablemente ocasionaran dicho dao o menoscabo al proceso arbitral;

(iii) Que proporcione algn medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente; o

(iv) Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

La actual Ley dispone que el tribunal arbitral deber poner en conocimiento de la contraparte

la solicitud de la medida cautelar, con lo cual se elimina la regla inaudita parte.

Excepcionalmente, el tribunal podr conceder medida cautelar sin necesidad de poner en

conocimiento de la contraparte, cuando la solicitante cumpla con acreditar o justificar la

necesidad de no hacerlo para garantizar la eficacia de la medida que ha de adoptarse. Adems

de ello, se faculta a la contraparte para que una vez ejecutada la medida pueda formular

reconsideracin contra la decisin del tribunal arbitral.

Asimismo, el tribunal arbitral est facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las

medidas cautelares que haya ordenado una autoridad judicial, incluso si se trata de decisiones

judiciales firmes.

La Ley prev que en el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las

actuaciones pueden solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorizacin del

tribunal arbitral (si ya est constituido), la adopcin de las medidas cautelares que estimen

convenientes. En todo caso, las partes pueden incluso antes de haberse iniciado el arbitraje,

solicitar las medidas necesarias a la autoridad judicial competente.

En lo relativo a la ejecucin de las medidas cautelares por la autoridad judicial, sta no tiene

competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida cautelar. En

consecuencia, cualquier solicitud de aclaracin o precisin sobre los mismos o sobre la

ejecucin cautelar, ser solicitada por la autoridad judicial o por las partes al tribunal arbitral.

En caso de no existir aclaracin alguna, el rgano jurisdiccional ordenar la ejecucin de la

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medida sin mayor dilacin. Ejecutada la medida, la autoridad judicial informar al tribunal

arbitral y remitir copia certificada de los actuados64.

Otro aspecto interesante de la versin 2012 del Reglamento de la CCI es el regulado en el

artculo 29, el que introduce la figura del rbitro de emergencia, el cual puede ser designado a

solicitud de la parte que requiera medidas cautelares o provisionales urgentes, que no puedan

esperar hasta la constitucin del tribunal arbitral. Tal solicitud ser aceptada por la Corte slo

si es recibida por la Secretara antes de la entrega del expediente al tribunal arbitral de

conformidad con el artculo 16 e independientemente de si la parte que la hace ha presentado

ya su Solicitud de Arbitraje.

Este artculo establece tambin que la decisin del rbitro de emergencia deber adoptar la

forma de una Orden, la cual no ser vinculante para el tribunal arbitral en relacin con

cualquier cuestin, tema o disputa decidida en la orden. El tribunal arbitral puede modificar,

dejar sin efecto o anular la orden o cualquier modificacin de la misma hecha por el rbitro de

emergencia. Ser el Tribunal Arbitral el encargado de decidir sobre las solicitudes o demandas

de cualquier parte relativas al procedimiento y cualesquiera demandas que surjan o tengan

relacin con el cumplimiento o incumplimiento de la Orden65.

3.5. Trmino del mandato arbitral

3.5.1. Reemplazo o sustitucin

En principio, cualquier rbitro puede ser removido de su cargo mediante acuerdo de las partes.

Cuando un rbitro se vea impedido de hecho o de derecho para ejercer sus funciones, o por

cualquier otro motivo no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesar en su cargo si las

partes acuerdan su remocin66.

En tal sentido, la Ley establece que producida la vacancia de un rbitro, se suspendern las

actuaciones arbitrales hasta que se nombre a un rbitro sustituto, salvo que las partes decidan

continuar con el arbitraje con los rbitros restantes, atendiendo a las circunstancias del caso67.

Ante la falta de acuerdo de las partes para designar al rbitro sustituto, se seguir el

procedimiento inicialmente previsto para el nombramiento del rbitro sustituido, si fue

establecido por las partes, en defecto se utilizar el procedimiento del reglamento de la

institucin de arbitraje o el establecido por los dems rbitros.

Producida la designacin del nuevo rbitro, las actuaciones arbitrales podrn seguir su curso

considerando como punto de partida el momento en que stas se suspendieron. La situacin

adquiere cierta particularidad cuando nos encontramos frente a la sustitucin de un rbitro

64 Cfr. Artculo 48.3 de la Ley. 65 Cfr. Artculo 29 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional 2012. 66 Cfr. Artculo 30.1 de la Ley. 67 Cfr. Artculo 31.2 de la Ley.

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nico o del presidente del tribunal arbitral, pues en estos casos los referidos rbitros tendrn la

potestad de decidir si es necesario repetir todas o algunas de las actuaciones anteriores.

3.5.2. Recusacin

Lamentablemente, la prctica arbitral no se encuentra exenta de situaciones que puedan poner

en tela de juicio las actuaciones de los rbitros. Es en este escenario que la Ley prev los

supuestos en los cuales los rbitros sern susceptibles de una recusacin.

De conformidad con la ley peruana, un rbitro podr ser recusado en los siguientes supuestos:

(i) si se producen circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su

imparcialidad o independencia, o

(ii) si el rbitro no posee las calificaciones convenidas por las partes o exigidas por la

ley68.

Asimismo, dispone que si una parte ha nombrado a un rbitro o ha participado en el

nombramiento del mismo, tendr la posibilidad de recusarlo nicamente por motivos que

hayan sido de su conocimiento despus del nombramiento69.

Respecto al procedimiento de recusacin, la Ley seala que las partes pueden acordarlo

libremente o pueden someterlo a un reglamento arbitral. Ante el silencio de las partes,

supletoriamente la Ley dispone que tan pronto sea conocida la causal que determine la

recusacin, sta debe ser manifestada y probada. La Ley otorga un plazo de diez (10) das para

que tanto el rbitro como la otra parte puedan manifestarse sobre el particular. De producirse

la renuncia del rbitro o si la otra parte conviene en la recusacin, se debe proceder al

nombramiento de un rbitro sustituto del recusado. El procedimiento para su designacin ser

el que se haya utilizado para nombrar al rbitro que fue objeto de recusacin.

La Ley reconoce la posibilidad de obviar todo este procedimiento si existe en el arbitraje un

rbitro suplente70.

Empero, si la otra parte no conviene en la recusacin y el rbitro recusado rechaza la razn de

la causal alegada o no se pronuncia al respecto, se proceder de la siguiente manera:

(i) Para los casos de rbitro nico, ser la institucin arbitral que lo nombr quien debe asumir la labor de resolver la recusacin. La Ley dispone que ha falta de una

institucin de este tipo ser la Cmara de Comercio del lugar del arbitraje la encargada.

(ii) Para los casos de tribunales arbitrales, la recusacin ser resuelta por mayora absoluta, sin considerar el voto del recusado. De producirse un empate en la votacin, ser el

68 Cfr. Artculo 28.3 de la Ley. 69 Cfr. Artculo 28.5 de la Ley. 70 Cfr. Artculo 29.2 (c) de la Ley.

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voto del presidente del tribunal el que resuelva, y en los supuestos en que el recusado

sea el presidente del tribunal arbitral ser la institucin arbitral que lo nombr o, en su

defecto, la Cmara de Comercio correspondiente, quien resuelva la situacin.

La Cmara de Comercio correspondiente ser la llamada para resolver una recusacin si se

recusa por el mismo motivo a ms de un rbitro. Sin embargo, si el presidente del tribunal

arbitral no se encuentra entre los recusados, ste estar facultado para resolver la recusacin.

Sin perjuicio de lo anterior, la Ley ha dispuesto que iniciado el plazo para la emisin del laudo

arbitral resultar improcedente cualquier recusacin; sin embargo, la ley acoge la posibilidad

de que las partes puedan pactar en contra de tal disposicin y permitir la recusacin de los

rbitros inclusive en esta etapa del procedimiento arbitral.

Por ltimo, la Ley establece categricamente que la decisin (laudo) que resuelva la

recusacin es definitiva e inimpugnable. Sin embargo, se puede interponer el recurso de

anulacin contra el laudo que dispone la improcedencia de la recusacin.

3.5.3. Renuncia

La Ley dispone que la aceptacin del cargo de rbitro obliga a los rbitros a cumplir con el

encargo y, de no hacerlo, podran incurrir en responsabilidad por los daos y perjuicios que

causen por dolo o culpa inexcusable.

No obstante, existe la posibilidad de que el rbitro considere su renuncia si existen

circunstancias que comprometan su imparcialidad e independencia, pero siempre bajo su

responsabilidad. El artculo 29.5 de La Ley establece que tanto la renuncia de un rbitro como

la aceptacin por la otra parte de su cese, no pueden ser consideradas como un reconocimiento

de la procedencia de los motivos de recusacin invocados.

3.6. Cumplimiento de la misin arbitral

Considerando que la Ley es enftica al determinar que el laudo es definitivo, inapelable, de

obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes y que produce efectos de cosa

juzgada, y siendo el arbitraje un mecanismo alternativo para la solucin de controversias, la

misin arbitral culmina cuando los rbitros cumplen con el encargo de dictar el laudo final,

incluida cualquier rectificacin, interpretacin, integracin o exclusin que solicite alguna de

las partes.

De acuerdo a las circunstancias, existen otras formas de culminar la misin de los rbitros,

dentro de las cuales podemos mencionar:

(i) El desistimiento de las partes debido a una transaccin,

(ii) La comprobacin por el tribunal arbitral de que el proceso resulta innecesario o imposible; y,

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(iii) Si se produce el desistimiento del demandante sin oposicin del demandado.

Cabe precisar que la actual Ley dispone que las partes pueden facultar a los rbitros para que

ejecuten su propio laudo, con lo cual la misin del tribunal arbitral en este caso recin

terminar con la ejecucin del laudo.

4. El procedimiento arbitral

4.1. Principios rectores del procedimiento arbitral

La Ley no contiene una norma que recoja un listado de los principios rectores aplicables al

procedimiento arbitral71 (actuaciones arbitrales, segn la terminologa de la Ley), sin embargo,

de una lectura sistemtica se puede inferir la existencia de los siguientes principios.

4.1.1. Principio de libertad de regulacin

Una de las ventajas que posee el arbitraje es la libertad que se otorga a las partes para que

determinen libremente las reglas del procedimiento arbitral y las reglas a las que se sujetar el

tribunal arbitral en sus actuaciones.

Sobre el particular, Julio Cesar RIVERA sostiene que la primera regla que debe aprehenderse para comprender el funcionamiento del procedimiento arbitral es que tiene como fuente

primordial el acuerdo de las partes. Ellas han de determinar, de comn acuerdo, las reglas a las

que se sujetar el procedimiento72.

Si las partes no han acordado las reglas en el convenio arbitral o el acta de misin (o el acta de

instalacin segn la costumbre peruana), o no se han sometido a un reglamento arbitral, ser el

tribunal arbitral el encargado de decidir las reglas que considere ms apropiadas teniendo en

cuenta las circunstancias del caso73.

Sin perjuicio de lo expuesto, en el caso de que no exista disposicin aplicable en las reglas

aprobadas por las partes o por el tribunal arbitral, se podr aplicar de manera supletoria y, en

el siguiente orden, las siguientes fuentes normativas: la Ley de Arbitraje, los principios

arbitrales, los usos y costumbres.

Pero de ninguna manera se considera una fuente normativa a las normas del Cdigo Procesal

Civil. Al respecto, la Ley es categrica al sealar que las disposiciones procesales de la Ley de

Arbitraje prevalecen sobre las normas del Cdigo Procesal Civil. En nuestra opinin, esta

71 La Ley denomina al procedimiento arbitral como actuaciones arbitrales. 72 Cfr. RIVERA, Julio Csar. Arbitraje comercial internacional y domstico. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2007. p. 314. 73 Cfr. Artculo 34.1 de la Ley.

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norma ayuda a comprender a muchos operadores jurdicos que no es lo mismo litigar en sede

judicial que litigar en sede arbitral74.

Como se puede apreciar, la voluntad de las partes es la primera fuente normativa para

determinar las reglas del arbitraje; sin embargo, las partes deben tener presente que su libertad

contractual75 tiene como lmites al orden pblico y las normas legales imperativas. A modo de

ejemplo de los lmites a la libertad contractual para regular el procedimiento arbitral, citamos

el artculo 26 de la Ley que establece que si el convenio arbitral establece una situacin de

privilegio en el nombramiento de los rbitros a favor de alguna de las partes, dicha

estipulacin es nula.

4.1.2. Principio de buena fe

El artculo 38 de la Ley recoge otro principio fundamental en el desarrollo de las actuaciones

arbitrales: el principio de buena fe76. Este principio no slo se aplica al arbitraje sino que

constituye un principio general del derecho.

Segn este principio, las partes tienen la obligacin de comportarse de acuerdo al principio de

la buena fe, esto es, a mantener una conducta idnea en todos los actos e intervenciones que

realicen dentro del proceso arbitral. Asimismo, t