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El control de la discrecionalidad administrativa en sede jurisdiccional

Jean Claude Tron Petit 1

1. Qu es discrecionalidad.

La exposicin de motivos de la Ley de Jurisdiccin Contencioso- Administrativa de 1956

espaola (Garca de Enterra 2005: 155) dice con encomiable precisin, que:

La discrecionalidad surge cuando el ordenamiento jurdico atribuye a algn rgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de inters pblico.

En ese contexto se tiene que todo poder discrecional entendido como potestad es

atribuido por el ordenamiento. Resulta entonces que no hay discrecionalidad al margen

de la ley ya que la potestad de optar, la habilitacin disyuntiva entre varias opciones,

todas igualmente vlidas y aceptables, debe estar prevista y, por ende, sometida al orden

jurdico.

Alonso (1998: 223) dice que:

La discrecionalidad es la libertad electiva de que en ocasiones disponen los poderes pblicos para decidir lo que estimen ms conveniente de acuerdo con las circunstancias de cada caso, cuando la razn de ser de esa libertad sea distinta de la existencia de lmites en el razonamiento jurdico y del legtimo mbito de las pretensiones de las partes, de modo que cuando la misma existe se dan diversas soluciones jurdicamente vlidas.

Garca de Enterra y Fernndez (2002: 460) sealan:

La discrecionalidad es esencialmente una libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurdicos, porque la decisin se fundamenta normalmente en criterios extrajurdicos (de oportunidad, econmicos, etc.), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administracin.

1 Magistrado del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa Especializado en Competencia

Econmica, Radiodifusin y Telecomunicaciones, Mxico. Artculo original publicado en la obra colectiva:

Procedimiento y Justicia Administrativa en Amrica Latina Coordinador Juan Pedro Machado Arias, 2009, Konrad Adenauer Stiftung e. V., Mxico.

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Atienza (2013: 437) distingue normas que prevn fines que el destinatario debe alcanzar

en la mayor medida posible y acorde a las circunstancias del caso, lo que implica,

necesariamente una alta dosis de discrecionalidad, frente a las que disponen acciones

especficas y definidas con las siguientes atinadas expresiones:

Llamo cuestiones de discrecionalidad (en sentido estricto) a aquellas que surgen en relacin con la aplicacin de normas de fin: reglas o principios (directrices). Las normas de fin establecen que, dadas las circunstancias X, un sujeto tiene la obligacin de (o le est prohibido o permitido) alcanzar un fin, un estado de cosas (valioso, cuando se trata de una obligacin). Como la manera de alcanzar ese fin no puede establecerse de antemano (o no se estima conveniente hacerlo: por eso se opta por regular la conducta de esta manera y no mediante normas de accin, o sea, estableciendo que, si se dan tales circunstancias, entonces alguien debe, no debe o puede realizar tal accin), se deja cierta libertad a la hora de elegir los medios e incluso en ocasiones (cuando se trata de directrices: las normas de fin que son principios) de moldear los fines (puede haber varios objetivos que tienen que ajustarse entre s). El comportamiento discrecional es el que realiza quien ha de seguir esas normas finales, lo que supone elegir los medios adecuados y, en su caso, ponderar adecuadamente los fines.

El TS en el fundamento jurdico 5, expediente STS 9097/2000 del 12 diciembre de 2000 aporta esta interesante definicin:

3.- Es usual tambin aceptar que la potestad propiamente discrecional encarna, frente a unos mismos hechos, la posibilidad de optar entre necesidades diferenciadas y todas de inters general; y la consiguiente libertad de elegir entre las distintas actuaciones administrativas que especficamente reclaman cada una de esas singulares modalidades de inters general2.

Como representante del Derecho norteamericano, Schwartz se pregunta retricamente

Verdaderamente, de qu trata el Derecho Administrativo si no es del control de la

discrecionalidad?3

Un aspecto que se debe excluir, es enfticamente la discrecionalidad de juicio4, entendida

como la interpretacin de las nociones y conceptos que se prevn en las normas pero sin

necesidad de justificarla.5

2 Id Cendoj: 28079130072000100517, Sala de lo Contencioso del TS, Madrid, 12 de diciembre de 2000, N

de Recurso: 233/1999 3 Citado por Garca de Enterra (2005: 23)

3

Pero sucede que, en la prctica cotidiana de los tribunales y la doctrina, el concepto es

ambiguo pues se habla de discrecionalidad, indistintamente, con cualquiera de las

siguientes connotaciones:

Poltica; 6

Tcnica;

Margen de eleccin o apreciacin para atribuir las consecuencias normativas por

razones de oportunidad o conveniencia; 7

Interpretar y aplicar conceptos jurdicos indeterminados; y,

Actos de la Administracin no sujetos a control jurisdiccional. 8

Las decisiones adoptadas segn criterios polticos y algunos de carcter tcnico, son las

nicas, autnticas y puras, expresiones de discrecionalidad, es el criterio de varios

tribunales en el mundo9.

Por esa razn, escapan a cualquier tipo de control en sede judicial, en tanto no es jurdico

su ncleo esencial.

4 Son 2 planos a considerar: 1) la discrecionalidad como interpretacin del presupuesto de hecho y eleccin de

consecuencias jurdicas y, 2) un juicio o volicin por otra. Es as que la correcta discrecionalidad consiste en

un juicio sobre la valoracin de los hechos a efecto de elegir determinadas consecuencias. Errneamente la

discrecionalidad de juicio se concibe como un lmite al control judicial al momento de interpretar los

conceptos legales del presupuesto y afirmar, dogmticamente y admitir, sin cortapisas, cualesquier

consecuencia jurdica. Por tanto, la eleccin de las consecuencias jurdicas pertinentes debe tener como

antecedente una valoracin de los hechos. Es as que el juicio de eleccin e interpretacin, basado en una

libertad decisoria, debe ser resultado de un proceso racionalizado e intelectivo, presuponiendo que el juicio

sobre la valoracin de los hechos determine ciertas consecuencias, siempre que un razonamiento jurdico lo

permita, adoptada con la mayor voluntad y buen criterio. A fin de cuentas viene a ser una declaracin jurdica

sobre el fundamento de una norma de decisin objetiva que parece oculta o indeterminada. En muchos casos, este aspecto se ignora y errneamente se admite una libertad sin rendicin de cuentas o

responsabilidad, que puede rayar en lo arbitrario por lo que, en todo caso, se deben exponer razones de cmo

se us la libertad conferida justificando un ejerci legtimo. 5 No se trata de una potestad irrestricta u omnmoda para elegir, en cambio, es elegir una de entre varias

opciones posibles, en ocasiones sucede incluso que solo hay una conclusin correcta y pertinente pero no es

evidente y, por tanto, esa alternativa es la que debe descubrirse o construirse para el caso particular. 6 Es importante distinguir la funcin administrativa de la poltica, tanto por su naturaleza, sus objetivos,

instrumentos pertinentes y sujetos que la ejercen. En ambos casos existe una responsabilidad slo que los

referentes y las sedes donde se pueden hacer valer son distintas. 7 Se le denomina tambin libertad de eleccin, concepto que merece distinguir de la arbitrariedad o libertinaje

donde no hay controles, principios ni valores que encaucen a mantener una razonabilidad para satisfacer, de la

mejor manera, con la mxima eficiencia y perspectivas, el inters pblico. 8 En este aspecto cabra diferenciar actos discrecionales por razones sustanciales esto es, los que admiten dos

o ms soluciones vlidas, cualquiera de ellas; de los no justiciables no sujetos a control judicial por razones jurdico-formales. La tendencia en el autntico y funcional Estado de Derecho es que siempre exista

ese control, aunque con matices de intensidad. 9 Esa circunstancia no excluye un control judicial cuando excesos o desvos trascienden en causar agravios al

ncleo esencial de prerrogativas, protegido por derechos fundamentales.

4

Este criterio aunado a una restriccin de poderes que deriva de un reparto de facultades

es el que informa a la tesis siguiente:

CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LAS CUESTIONES MERAMENTE POLTICAS NO SON SUSCEPTIBLES DE ANLISIS EN SEDE JUDICIAL.- Con la finalidad de ejercer correctamente el control constitucional, es necesario observar la mayor prudencia en el uso de las facultades propias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y discernir las causas justiciables de las que no lo son. En razn de lo anterior, aquellos casos que involucran el estudio de una cuestin meramente poltica no son susceptibles de anlisis en sede judicial mediante controversia constitucional, cuyo objeto de tutela est claramente delimitado al mbito de atribuciones que la Constitucin Federal confiere a los rganos originarios del Estado, pues, si bien es cierto que a travs de este medio de control es posible plantear cuestiones que comporten aspectos de ndole poltica, en atencin a la naturaleza de las entidades, poderes u rganos legitimados para intervenir en el proceso, tambin lo es que, de examinarse asuntos que correspondan en su totalidad a esa esfera de actuacin, se caera en la judicializacin de cuestiones estrictamente polticas, excediendo con ello los fines y principios que con el aludido medio de control constitucional pretenden salvaguardarse. 10

En Espaa, existe de aos atrs, una disputa ms ideolgica y conceptual que sustancial

respecto a lo que puede ser controlable judicialmente y cules son los espacios inmunes a

ese control. Al respecto dice Thury (1999: 2) lo siguiente:

El tema fue objeto de una conocida polmica doctrinal entre Luciano Parejo Alfonso y Miguel Snchez Morn, por un lado, y Toms Ramn Fernndez, por otro, que, en el decir de Garca de Enterra, "ha sacudido ltimamente las aguas quietas de nuestra disciplina". Estos autores discutieron acerca del alcance del control jurisdiccional de la actividad discrecional desde un punto de vista terico-prctico, coincidiendo en el reconocimiento de la plena vigencia del Estado de Derecho y su correspondiente exigencia de control por parte de los jueces, pero diferencindose en cuanto a las modalidades e intensidad de dicho control.

Es as que Toms Ramn Fernndez enfatiza la necesidad de proteccin de los derechos e

intereses de los individuos, estableciendo que la interdiccin de la arbitrariedad y la tutela

10 No. Registro: 169,915 / Tesis aislada / Materia(s):Constitucional / Novena poca / Instancia: Primera Sala /

Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVII, Abril de 2008 / Tesis: 1a.

XXXV/2008 / Pgina: 1780.

5

judicial efectiva, justifican un amplio control judicial, inclusivo de un test de razonabilidad,

que abarque aspectos polticos y tcnicos, al grado que, en caso necesario, el juez se

sustituya en aspectos discrecionales conferidos la actividad administrativa; en tanto que

Parejo y Snchez Morn se preocupan por la necesidad que tiene la Administracin

moderna de asegurar los medios organizativos y funcionales, precisos para cumplir sus

objetivos, aceptando slo un control jurdico equivalente a declarar nulas ciertas

decisiones, pero sin que los jueces puedan innovar o crear normas, incluso

individualizadas, ni cuestionar aspectos tcnicos o polticos de la decisin administrativa,

agregando que las tcnicas de control judicial no deben pueden disfrazar la apropiacin

del coto de lo discrecional, atribuido en exclusiva por la ley a la Administracin.

Fernando Sainz (1976: 304-306 y 347) comenta que la potestad decisoria discrecional

suele fundarse en cualquiera de los siguientes supuestos:

Naturaleza del objeto o tema sobre el que se decide y puede ser a partir de:

o Cuestiones importantes o difciles que no permiten predeterminar ni preveer

soluciones jurdicas; o bien,

o Dificultad tcnica o valorativa para conocer o enjuiciar.

Posicin institucional de la Administracin, para configurar per se el orden social. En

estos casos la libertad conferida a las autoridades es relativa, en mayor o menor

proporcin.

La norma jurdica no formula un criterio de decisin, por lo que el vaco o hueco debe

ser llenado con el ptimo o la solucin ms conveniente para el inters pblico.

El criterio decisorio es poltico.

Para concluir, resulta que, en trminos generales, la decisin discrecional es aquella que

se toma de entre dos o ms soluciones, todas igualmente vlidas para el Derecho11.

Cassagne (2008: 20) refiere a la discrecionalidad como un supraconcepto tal que

incluye:

el margen de maniobra que tiene el rgano administrativo para adoptar una decisin entre dos o ms variantes, ya sean stas

11 (Sainz 1976: 304).

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parcialmente regladas o libradas a la decisin ms o menos discrecional del agente pblico.

Sin embargo acota que tal expresin, admite diversos tipos o especies, caracterizados de

diferente manera por la doctrina.

En consecuencia propone una tipologa que concibe as:

Discrecionalidad

Fuerte No limitada por CJ indeterminados o determinados12 (tpica)

Dbil

Limitada por CJI13 (atpica o instrumental)

Limitada a supuestos predeterminados (atenuada)

Parte de una clasificacin propuesta por Dworkin entre: i) discrecionalidad dbil cuando

las normas no permiten una aplicacin mecnica sino que exigen una operacin de

discernimiento, pero limitada por estndares que le son impuestos al rgano

administrativo14. En cambio, en la ii) discrecionalidad fuerte, el sujeto dispone de un poder

de decisin que le ha conferido el ordenamiento, pero sin acotar su margen de maniobra;

no obstante ello, tal facultad no equivale a una libertad sin lmites, sino que, en cualquier

caso, debe respetar ciertos estndares de racionalidad, justicia, y eficacia.

Ante tal panorama su propuesta consiste en correlacionar la institucin de la

discrecionalidad con la de conceptos jurdicos indeterminados y es as que construye la

propuesta referida en el cuadro que antecede.

a) Aspectos reglados y discrecionales en el acto discrecional

En principio se plantea la existencia de dos gneros de potestades: a) Reglada, donde la

solucin est prevista en una ley y, b) Discrecional, hay prima facie, una pluralidad de

soluciones justas que es preciso determinar o fijar.

12 Libertad creativa, pero con responsabilidad argumentativa. 13 Slo admite una solucin justa pero puede aparejar un cierto margen de valoracin en algunos supuestos

para optar entre varias soluciones igualmente justas, v.g. la justicia y razonabilidad de las tarifas de servicios

pblicos. 14 Desdentado la denomina instrumental y un ejemplo de ella ocurre con el dictado de una orden para demoler

un edificio que amenaza ruina.

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Estas ideas coinciden, en una feliz expresin y alegora que Alexy (2008: 518-519) hace de

la Constitucin como orden marco, estableciendo aspectos y mrgenes de la accin

legislativa como ordenada o prohibida15 de manera categrica e indiscutible16, a la par de

otro espacio o coto donde opera la discrecionalidad17:

La metfora del marco puede precisarse entonces de la siguiente manera: el marco es lo que est ordenado y prohibido. (En cambio) Lo que se confa a la discrecionalidad del Legislador, o sea, lo que no est ordenado ni prohibido, es aquello que se encuentra en el interior del marco. As, lo discrecional define el margen de accin del Legislador. Este margen de accin es de tipo estructural. Se podra hablar tambin de un margen de accin material, que se origina a partir de la estructura de las normas de la Constitucin. Resulta decisivo el hecho de que su contorno se determina de acuerdo con lo que tiene validez jurdica en razn de las normas de la Constitucin. El margen de accin estructural consiste entonces en aquello que, en razn de los lmites, la Constitucin ordena y prohbe definitivamente.

Una representacin grfica de las ideas de Alexy y de Dworkin sobre discrecionalidad

fuerte y dbil es esta:

Reglado

D. Dbil

D. Fuerte

Los actos administrativos emitidos conforme a potestades discrecionales, usualmente

combinan algunos elementos: i) reglados y otros ii) de carcter discrecional.

15 Es el caso del ncleo mnimo que no puede trastocar ni invadir el legislador, le resulta plenamente

vinculante. 16 Al decir de Forsthoff que sarcsticamente denomin a la Constitucin como un huevo jurdico originario. 17 Este territorio, todo el espacio dentro del marco el legislador puede tomar las decisiones que considere ms

adecuadas, rige aqu la discrecionalidad y los criterios mayoritarios, sin problema de lmites.

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Los primeros consisten en aspectos tales como:

Potestad Discrecional atribuida a la Administracin y su extensin o lmite; 18

Competencia;

Procedimiento que debe preceder al dictado del acto;

Fines predeterminados para los cuales el orden jurdico confiere facultades

discrecionales;

Motivacin en aspectos formales y de racionalidad;

Tiempo, ocasin y forma de ejercicio de las atribuciones;

Fondo parcialmente reglado (personas, quantum, etc.); y,

Hechos determinantes del presupuesto y aplicacin de principios.

Los segundos, esto es, los elementos de carcter discrecional, tienen como sustancia o

temtica:

Facultades normativas;

Determinaciones y soluciones en aspectos tcnicos, especialmente complejos;

Decisiones polticas;

Temas en los que el orden jurdico, aparentemente, no ha previsto una alternativa 19;

y,

Circunstancias y prcticas donde es preciso determinar criterios de oportunidad y

mrito, en casos concretos, a efecto de hacer dctil la respuesta de la Administracin,

especialmente en lo concerniente a eficiencia y obtener las mejores y ms plausibles

consecuencias. 20

18 El mbito donde opera la discrecionalidad es ex lege, nace directa y exclusivamente del licenciamiento o

habilitacin preconfigurada por la ley. Adems, son mltiples los casos en que el fin est reglado y slo la

eleccin de medios es facultad discrecional. 19 Las tendencias ms actuales y progresistas establecen siempre un control de legitimidad de la justicia

material que ponga en evidencia una actitud y conducta responsable y plausible de las autoridades, lo que

determinar la razonabilidad de su actuar. 20 Existe la previsin legal de varios cursos de accin, todos correctos, existiendo libertad de eleccin entre las

diferentes opciones, todas igualmente vlidas.

En conclusin, se dan diferentes grados, niveles y segmentos de discrecionalidad o control judicial.

9

Cabe puntualizar que la potestad y margen de eleccin y decisin pueden estar dirigidos,

bien sea a los medios conferidos a la autoridad21 o, en su caso, a los fines que deba

satisfacer.

Esta divisin y distincin de facultades no es categrica, absoluta, ni contundente, en

tanto que no hay elementos discrecionales o reglados puros sino matices que coincidirn

con intensidades de control y responsabilidad.

Viena al caso citar a Thury22 (1999: 6) quien con acierto comenta:

que en todo acto concurren elementos reglados y discrecionales y que no existen los actos discrecionales puros. Por ello, si bien la eleccin discrecional se basa en criterios extrajurdicos de decisin, a ella concurren elementos predeterminados por el Derecho.

En efecto, dentro del supraconcepto23 discrecionalidad, encontramos una modalidad

fuerte, que deriva de facultades que confieran una amplia libertad para elegir o incluso

crear derecho y, en especfico, reglas24; adems de decisiones concretas.

En tanto, que existe otra versin dbil, proveniente de supuestos donde la libertad puede

estar sujeta a distintos controles, lmites o estndares de ejercicio y valoracin, vgr., un

elemento valorativo, normativo o tcnico que resulte sometido a algn concepto jurdico

indeterminado o incluso a supuestos predeterminados.

Es as que puede existir toda una amplia gama de lmites a la discrecionalidad cuya

intensidad permite y obliga a un control judicial de entidad jurdica, escrutinio que se

mueve desde niveles casi absolutos hasta otros mucho ms relativos o limitados.

Al propio tiempo, las facultades regladas pueden serlo tambin en distintos niveles. Un

caso sera ya casi en periodo de extincin cuando la norma indica con detalle y

concrecin lo que la autoridad deba hacer u omitir25. Sin embargo, en la actualidad, lo ms

usual, son normas imperfectas o incompletas, con rangos laxos de especificidad o

21 Ejemplo al calce, en procedimientos de investigacin puede solicitar informes, practicar visitas

domiciliarias, realizar compulsas con terceros, etc. 22 Refirindose a la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa del 13 de julio de 1998,

espaola 23 Alusin citada por Desdentado y Cassagne. 24 Especialmente las individualizadas, sin embargo en los casos de reguladores estn dotados de una amplia

facultad normativa. 25 Aplicable cuando la norma impone controles numricos o cuantitativos especficos, monto en dinero de una

sancin o plazo para ejercer un derecho.

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indeterminacin, que implicarn vaguedad, porque contengan conceptos jurdicos

indeterminados, consideraciones tcnicas o merced a una interpretacin correctiva

derivada de incidir o afectar a derechos fundamentales, todo lo cual permite, e incluso,

obliga a tomar la mejor decisin posible en casos y conforme a circunstancias especficas.

Estas ideas se aprecian en el esquema 1

Rangos o niveles de especificidad o indeterminacin normativa

Mrgenes de maniobra o lmites al elegir

Grados de Discrecionalidad

Acto emitido

base a facultades

discrecionales

Elementos

reglados

Decisiones

varias (liberalidad al elegir)

Fin

Motivacin en aspectos

formales y de racionalidad

Hechos del presupuesto

Potestad Discrecional

y Competencia

Incidencia

Medios, Eleccin

Acciones, Decisin Procedimiento

Tiempo, Ocasin y Forma

Fondo parcialmente reglado

Aplicacin de principios

Normativas

Tcnicas

Polticas

Temas

genricos

Oportunidad

Mrito o

conveniencia

Fines, Optimizar

b) Discrecionalidad poltica

La discrecionalidad poltica, esencialmente, consiste en elegir o construir polticas pblicas

adecuadas, oportunas y con mrito para as atender de la mejor manera necesidades de

los ciudadanos, lo que implica ponderar intereses concretos en casos particulares con el

fin de obtener las mejores consecuencias, lo que es propio, caracterstico y exclusivo de

los actos de gobierno, no as de la Administracin.

La nica posibilidad de control judicial y slo ser a nivel superficial, es cuando tales actos

o decisiones impliquen un atropello desproporcionado, irrazonable e innecesario de los

derechos fundamentales, donde el tribunal constitucional respectivo, podr intervenir con

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extrema cautela. Esto sucede cuando se lleguen a violentar, sin justificacin ni razn, los

fines constitucionales, por y para los que se concedi la amplia potestad. En estos casos, la

tutela judicial efectiva e interdiccin de la arbitrariedad, obliga a reconducir y retomar

temas de poltica o tcnicos para ser controlados judicialmente, pero slo en la medida

que implican atropellos a elementos esenciales de los derechos fundamentales, los cuales

no dejan de ser un coto con proteccin jurdica plena.

Referido al caso espaol y comentando la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-

Administrativa, Thury (1999: 43) dice lo siguiente:

Los lmites de la actuacin judicial han quedado claramente expresados en la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, cuando en su artculo 71.2 establece: "Los rganos jurisdiccionales no podrn determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposicin general en sustitucin de los que anularen ni podrn determinar el contenido discrecional de los actos anulados". Con ello queda delimitado de forma positiva el alcance de una y otra funcin, lo cual no quiere decir, como hemos sostenido en este trabajo, que existan mbitos exentos de control judicial, sino que ste debe limitarse al plano de la justificacin y en ese punto realizar un examen de racionalidad negativo, ello es, excluir las decisiones que carezcan de un mnimo de sustento argumentativo.

Con especial referencia a la funcin legislativa que implica, per se, construir polticas

pblicas y estratgicamente orientar las actividades sociales, los tribunales mexicanos han

reconocido, en el tema especfico de poltica tributaria, un rango de autonoma de los

legisladores:

IMPUESTOS. EXISTE DISCRECIONALIDAD LEGISLATIVA PARA DETERMINAR SU OBJETO, SIEMPRE Y CUANDO SEAN PROPORCIONALES Y EQUITATIVOS.- En cuanto a la eleccin del objeto de los impuestos, existe discrecionalidad absoluta a favor del legislador para decidir, desde un punto de vista poltico, cules son los supuestos de hecho o de derecho que, de realizarse, determinan la causacin de un impuesto, eligiendo discrecionalmente las fuentes de riqueza con que se ha de cubrir el monto de las contribuciones. Esto es lo que se conoce como poltica fiscal, la cual corresponde al Congreso, ya sea el federal o el local respectivo. En este sentido, la condicin y nica limitante constitucional al legislador, consiste en que las contribuciones sean proporcionales y equitativas y no lleguen a ser exorbitantes y ruinosas segn lo dispone el

12

artculo 31, fraccin IV, de la Constitucin Federal. Por tanto, el Estado, al establecer las contribuciones, grava la riqueza de los particulares, la que conforme a la tcnica fiscal puede manifestarse a travs de la obtencin de ingresos, la propiedad de un patrimonio o capital, o la realizacin de gastos o erogaciones destinados a adquirir bienes o servicios. 26

Se explica que la divisin de poderes determina excluir ciertas facultades del conocimiento

o escrutinio judicial que debe ser leve o deferente para no invadir parcelas reservadas por

la Constitucin o leyes a favor de autoridades polticas.

Viene al caso citar las siguientes reflexiones de Cassagne (2008: 19:

De ese modo, la facultad de eleccin en que bsicamente radica la discrecionalidad opera siempre dentro de la Constitucin y de los principios que la nutren que se han sealado, cuya esencia radica en no transgredir la prohibicin de arbitrariedad o irrazonabilidad. Discrecionalidad y razonabilidad son as como dos caras de una moneda que circula hasta tanto el juez compruebe que algunas de esas facetas no es vlida o legtima (v.g. si la decisin fuere arbitraria).

Un ejemplo de potestades relativas o no puras es la facultad reglamentaria de la

Administracin, donde puede proveer a la ejecucin de las leyes, creando reglas en

aspectos o temas omitidos o deficientemente atendidos por el legislador pero sin

sobrepasar el contenido o marco fijado por la ley, atendiendo siempre los principios de

reserva, preferencia y no innovacin.

c) Discrecionalidad tcnica

Comenta Thury (1999: 18) que la de discrecionalidad tcnica es un concepto multvoco

que hace referencia a la creciente influencia que cada da la tcnica adquiere en las

decisiones administrativas. Como consecuencia de ello afirma que:

26 No. Registro: 187,208 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales

Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / XV, Abril de 2002 / Tesis:

I.4o.A.332 A / Pgina: 1272. En igual sentido tambin la tesis: No. Registro: 900,229 / Jurisprudencia /

Materia(s): Constitucional / Octava poca / Instancia: Pleno / Fuente: Apndice 2000 / Tomo I, Const.,

Jurisprudencia SCJN / Tesis: 229 / Pgina: 273 / Genealoga: Gaceta nmero 19-21, Pg. 49. / Semanario

Judicial de la Federacin, Tomo IV, Primera Parte, Pg. 129, tesis P./J.38 (nmero oficial 12/89). /

APENDICE '95: TESIS 148 PG. 151.

En criterios recientes la SCJN ha reconocido que alcanzar los fines extrafiscales previstos en la Constitucin

legitima tambin a la poltica tributaria.

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Las relaciones entre tcnica y decisin discrecional pueden asumir dos formas distintas: una externa, o sea, la discrecionalidad que se ejerce sobre la base de datos tcnicos y que como tal no difiere de los otros tipos de discrecionalidad; y una interna, que hace referencia a la propia relatividad de las reglas tcnicas.

Ms adelante agrega:

Por ello, si bien las decisiones econmicas pueden tomarse sobre una base tcnica y ser desvirtuadas sobre esos mismos supuestos, conservan un alto margen de opinabilidad que dista mucho de aproximarse al de una solucin nica.

Este enfoque detallado, basado ya sea en que la tcnica sera un medio para tomar una

decisin discrecional o bien, en que la tcnica no ofrece una respuesta unvoca; facilita

resolver lo difuso y aparentemente complejo de un tema que, en muchas sentencias no se

distingue, por lo que resulta difcil discernir la solucin adecuada y se generan respuestas

ambiguas, englobando la incgnita bajo el manto de una discrecionalidad inaccesible.

Es as que de manera tradicional la discrecionalidad tcnica se entiende27 como una

dificultad28 para recurrir a expertos que habiliten al juez promedio a fin de analizar,

evaluar, sustituir y asumir plenamente el control sobre lo resuelto por la autoridad

administrativa29. Y como consecuencia se aducen razones que impiden o imposibilitan

calificar de manera plena las apreciaciones de carcter tcnico en lo sustancial, lo que

requerira disponer y aplicar conocimientos especializados, fundamentalmente para

apreciar los hechos del caso y verificar si se satisfacen las condiciones del supuesto.

Sin embargo, de ser el caso que la discrecionalidad provenga de invocar datos tcnicos

que fueran insuficientes, impropios o inadecuados, ese es un aspecto controlable por el

juez en el fondo; anlogamente, la falta de motivacin respecto a su justificacin,

posibilita el control judicial en la forma por este defecto jurdico.

27 De entre varios conceptos o aproximaciones que existan respecto al mismo. 28 A efecto de conocer y decidir. 29 En muchos casos sucede que la norma de reconocimiento hace jurdicos aspectos que pertenecen a otras

disciplinas y entonces las decisiones que debe tomar el juez debieran de ser como las de un experto o

entendido en aspectos tales como economa, contabilidad y finanzas, mercadotecnia, telecomunicaciones,

ambiental, ciencia poltica, etc. Todo esto por supuesto que son obstculos insuperables por lo que si hay una

razonabilidad y motivacin formal adecuada, el control judicial se reduce al mnimo, esa es la idea que

permea en el deference norteamericano.

14

Pero ante el evento de que las reglas tcnicas conlleven a varias posibilidades de

conclusin o ni siquiera se pueda prever una solucin nica, el tema caera en la

problemtica de la autntica discrecionalidad que confiere libertad de apreciacin para

concluir, certera y razonablemente, en la mejor respuesta posible.

Por tanto, el juez determina hasta donde puede fiscalizar30 y matiza aspectos donde

reconoce a la Administracin un margen cognoscitivo de apreciacin y de decisin

exclusivo. La razn es obvia, el control judicial es de contenido jurdico y no puede

inmiscuirse o invadir aspectos tcnicos, respecto de los cuales el juez es incapaz de

conocer y poder as evaluar fundadamente una sustancia que slo es accesible para

expertos.

En este sentido el TS define sintticamente lo que s es competencia judicial an en casos

de discrecionalidad tcnica, en los siguientes trminos:

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad tcnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa ndole que hayan sido realizadas por los rganos cualificados por la posesin del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polmica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos tcnicos de que se trate.

Pero una cosa es el ncleo del juicio tcnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligacin de explicar las razones de ese juicio tcnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisin de la calificacin que exteriorice ese juicio tcnico. Esto ltimo queda fuera del mbito propio del llamado juicio de discrecionalidad tcnica, ya que, ante la expresa peticin de que dicho juicio sea explicado o ante su revisin, la constitucional prohibicin de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate. 31

Estas ideas coinciden con lo resuelto por el Pleno de la SCJN en el asunto que dio origen a

la jurisprudencia P./J. 49/2000 en los trminos siguientes:

Efectivamente, se ha sealado en reiteradas ocasiones que el ejercicio de las facultades discrecionales que tengan atribuidas las autoridades, si

30 Esto significa que la profundidad de su evaluacin se limita a los aspectos jurdicos formales. 31 Id Cendoj 289 79 130072008100578, Sentencia del TS, Sala de lo Contencioso, Madrid de 4 de junio de

2008, Recurso de casacin 452/2004.

15

bien supone un juicio subjetivo de la autoridad que la ejerce y, en esa medida, lo relativo a dichos juicios subjetivos escapan al control del rgano jurisdiccional, toda vez que los Jueces no estn facultados para sustituirse al criterio prudencial de otras autoridades, dicho principio no implica de manera alguna que se encuentren liberadas de fundar y motivar debidamente sus resoluciones ni mucho menos, o que puedan actuar en forma arbitraria o caprichosa, de tal manera que el Juez podr anular el ejercicio de esta facultad en la medida en que el juicio subjetivo no sea razonable sino arbitrario o cuando sea notoriamente injusto o inequitativo, o bien, cuando omita tomar en consideracin circunstancias de hecho o stas sean alteradas injustificadamente, as como cuando el razonamiento sea ilgico o viole los principios generales del derecho. 32

Otra idea que inspira a ciertos criterios jurisprudenciales es que algunos entes de la

Administracin son los nicos capacitados en temas altamente especializados y ajenos al

Derecho; en ese contexto, se tiene una especial deferencia a sus decisiones en lo

concerniente a conocimientos propios y decisiones de su singular competencia. 33

Estas ideas se complementan con decisiones del legislador, que basado en los principios

de separacin de poderes y democrtico, confiere esferas de libertad a determinados

rganos para disear polticas pblicas o interpretar y resolver temas tcnicos.

d) Discrecionalidad cognitiva y conceptos jurdicos indeterminados, anlisis de hechos y su calificacin en casos particulares

El uso del lenguaje en los conceptos jurdicos implica o comprende varias funciones:

a) describir determinados supuestos de hecho fcticos34 o institucionales35,

b) establecer valoraciones, y

c) prescribir consecuencias o fines que las normas deben alcanzar.

Estas ideas se aprecian en el esquema 2

32 No. Registro: 6281 / Novena poca / Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su

Gaceta / Tomo: XI, Febrero de 2000 / Pgina: 811. 33 En este sentido la institucin del deference norteamericano. 34 Vgr., mayora de edad o "notoria imposibilidad prctica de cobro de un crdito". 35 Vgr., la falta de probidad o una motivacin insuficiente.

16

Prescribe

Lenguaje

D. ViviendaMotivacin suficiente

Prohbe, Obliga, PermiteManda optimizar

ValoresPrincipios Directrices

Como presupuesto que ms adelante desarrollar, se tiene que:

i) la discrecionalidad como libertad de eleccin, que opera en el plano volitivo36, en

tanto que

ii) los CJI son un caso de interpretacin y aplicacin de la ley, puesto que se trata de

subsumir en una categora legal, si bien configurada de manera imprecisa en

sus lmites, por lo que opera en el plano cognoscitivo37 de la actividad de la

Administracin y, en general, de todos los operadores jurdicos.

Garca de Enterra y Fernndez (2002: 459) explican de una manera muy clara que la

distincin entre los CJI y la discrecionalidad, es tomada de la doctrina alemana que la ha

llevado hasta sus ltimas consecuencias.

Y al efecto especifican que los CJI refieren a una esfera de la realidad cuyos lmites no

aparecen bien precisados en su enunciado38, aunque intentan delimitar un supuesto

concreto que admite y debe ser precisado o determinado al momento de la aplicacin,

por lo que la calificacin de las circunstancias concretas admite solo una solucin.

36 De entre varias posibilidades de conducta, todas vlidas, se elige una de ellas, excluyendo las restantes. 37 Ante supuestos de hecho indeterminados, se califica y determina el nico vlido, al cual se aplican las

consecuencias. 38 Sin llegar a ser vaguedades imprecisas, indefinibles o contradictorias.

17

Esto es lo esencial deI concepto jurdico indeterminado: la indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de las aplicaciones del mismo, las cuales slo permiten una unidad de solucin justa en cada caso, a la que se llega mediante una actividad de cognicin, objetivable por tanto, y no de volicin39.

Ejemplos de ello seran la responsabilidad patrimonial del Estado cuando exista una

actividad administrativa irregular o la jubilacin de un funcionario que padezca

incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones.

Garca de Enterra y Fernndez (2002: 462) explican que:

As, conceptos como urgencia, orden pblico, justo precio, calamidad pblica, medidas adecuadas o proporcionales, incluso necesidad pblica, utilidad pblica y hasta inters pblico, no permiten en su aplicacin una pluralidad de soluciones justas, sino una sola solucin en cada caso, la que concretamente resulte de ,esa apreciacin por juicios disyuntivos de las circunstancias concurrentes a la que antes aludimos.

En apretada conclusin, se tiene que los CJI son categoras legales calificadas como

arbitrio extraordinario, que a partir de frmulas elsticas, sin lmites precisos, contienen

criterios, estndares, directrices o referentes para obligar a que la autoridad califique y

decida con gran amplitud, si las circunstancias especficas de casos concretos, satisfacen o

no el supuesto de hecho de la norma, con variados matices de ductilidad o flexibilidad. El

objetivo es que la Administracin, construya o emita la solucin ms adecuada al caso, lo

que exige una apreciacin por juicios disyuntivos con alta dosis de creacin e

integracin, a cambio de explicar y justificar su libertad de eleccin, siempre desde un

plano cognoscitivo. Es un proceso intelectivo de comprensin de una realidad en el

sentido que el concepto legal indeterminado ha pretendido40. Esto, por supuesto no

sucede, cuando se est frente a facultades regladas que se ejercen a partir de conceptos

determinados41, donde una elemental subsuncin conduce a fijar las consecuencias del

caso.

Resulta obvio, quedan excluidos los casos donde sea permisible elegir, de entre varias

posibilidades de consecuencias, vlidas todas ellas, la ms pertinente y que colme los

39 Garca de Enterra y Fernndez (2002: 459) 40 Un ejemplo es la apariencia del buen derecho o fumus boni iuris. 41 El plazo en das que se dispone para promover, es un ejemplo o determinada edad para obtener un

beneficio.

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intereses o fines, pues en tal evento se estara ante potestades discrecionales que

implican un plano volitivo42. En seguida un esquema que retoma ideas expuestas sobre el

tema:

Supuesto legal

Prescribe

consecuencias

Describe

realidad

Determinacin o indeterminacin

Cognoscitivo

Conceptos jurdicos indeterminados Volitivo

Discrecionalidad

Supuesto de hecho Consecuencias

Atribuye

Comenta Atienza (2013: 571) que una falacia de quienes defienden que no hay una nica

respuesta correcta para cada caso, consiste en confundir la incertidumbre con la

indeterminacin, sealando que:

El error argumentativo sera el siguiente: del hecho de que no podamos encontrar, a propsito de un determinado caso, un argumento decisivo a favor de una de las dos posibles salidas para el mismo, se infiere ilegtimamente que el Derecho est indeterminado a ese respecto (que no hay una respuesta correcta), y no simplemente que tenemos una incertidumbre respecto a cul es la respuesta correcta.

En efecto, la respuesta a cundo existe vida a partir de la fecundacin del vulo? Es hasta

ahora un misterio que no ha sido posible definir o establecer, por tanto la Suprema Corte

de los EUA estableci como razonable y provisional el lapso de tres meses a fin de

disponer de un referente para aplicar en casos de aborto punible. Ese hecho dubitable,

cundo hay vida humana, es un concepto incierto e indefinible desde el punto de vista

42 Es peculiar en el derecho urbanstico, de entre varias posibilidades para conseguir un propsito, supngase

construir una carretera, cul sera la mejor ruta que responda al desarrollo sustentable.

19

cientfico y objetivo, por lo que exige establecer una posicin por defecto que no es ni

falsa ni verdadera ante la inexistencia de parmetros de certidumbre43 lo cual difiere de

conceptos indeterminados que si pueden ser concretados o definidos a partir de un

anlisis valorativo de hechos y consecuencias.

El TS en un caso44 donde se reclam una decisin para elegir de entre un listado de

personas al candidato ptimo para ser designado fiscal del propio Tribunal, en los

fundamentos jurdicos 5 y 6 ha dicho que candidato ms adecuado es un CJI que

confiere al Gobierno una habilitacin para que desarrolle el margen de apreciacin que

resulta inevitable en la tarea de individualizacin de ese "candidato ms adecuado" y

existe una libre apreciacin que es inherente a la individualizacin de los CJI.

Y en ese amplio margen hay que admitir, no solo la posibilidad de que exista una variedad

de alternativas, todas ellas igualmente legtimas, sino incluso que, en ocasiones, sea difcil

hallar concretas razones de prioridad de un candidato frente a otros.

Reiterando ideas ya expuestas conviene la cita del argumento del TS que deja muy en

claro que:

la libertad reconocida al Gobierno no es propiamente una manifestacin de discrecionalidad administrativa, sino una habilitacin para que desarrolle el margen de apreciacin que resulta inevitable en la tarea de individualizacin de ese "candidato ms adecuado".

Otra peculiaridad de los CJI, explican Garca de Enterra y Fernndez (2002: 459 y 463), es

que la ley utiliza tanto conceptos de experiencia (premeditacin, fuerza irresistible45)

como de valor (buena fe, justo precio46) y yo agrego que, en ciertos supuestos, se

recurre a conceptos mixtos como el abuso de poder sustancial en un mercado relevante.

43 Especialmente ocurre en el terreno de los valores, usados en la moral, tica, arte o Derecho. Lo crucial es

que ni los expertos se ponen de acuerdo. 44 Id Cendoj: 28079130072000100517, STS 9097/2000, Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso del TS,

Madrid, 12 de diciembre de 2000, N de Recurso: 233/1999 45 Se ventilan en la apreciacin de los hechos (si el edificio est en ruina o no) y, por tanto, la competencia del

juez para controlar su aplicacin es ilimitada 46 Algunos son tcnicos (impacto ambiental) y otros polticos (inters pblico, utilidad pblica); estos

segundos proporcionan a la decisoria apreciacin por la Administracin una cierta presuncin en favor de su

juicio dentro del halo del concepto, presuncin que, desde luego, no llega hasta excluir el control judicial,

aunque s limita sus posibilidades, ya que el juez deber normalmente conformarse con un control de los

lmites o de los excesos en que la Administracin haya podido incurrir, siempre posibles, y que la prueba que

se practique en el curso del proceso podr eventualmente acreditar.

20

Los autores citados explican as:

porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinacin ms precisa. Pero al estar refirindose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicacin de tales conceptos o la calificacin de circunstancias concretas no admite ms que una solucin: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el precio es justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur.

En la estructura de los CJI, la doctrina alemana reconoce los siguientes elementos:

a) ncleo fijo o zona de certeza;

b) halo del concepto (reconoce un margen de apreciacin); y,

c) zona de certeza negativa.

Garca de Enterra y Fernndez (2002: 462), los describen as:

en la estructura de todo concepto indeterminado es identificable un ncleo fijo (Begriff kern) o zona de certeza, configurado por datos previos y seguros, una zona intermedia o de incertidumbre o halo del concepto (Begriff hof), ms o menos precisa, y, finalmente, una zona de certeza negativa, tambin segura en cuanto a la exclusin del concepto.

Cassagne (2008: 13) explica con las siguientes palabras la estructura y funcionalidad de la

institucin citada:

Esa estructura compleja del concepto jurdico indeterminado que debe tener en cuenta el rgano que ejercita la potestad discrecional es bsicamente tripartita y se compone de: a) un ncleo fijo o zona de certeza positiva, integrado por elementos precisos; b) un halo conceptual o zona de incertidumbre, de menor precisin, es decir, donde reina cierta ambigedad47; y, por ltimo, c) una zona de certeza negativa, que excluye totalmente la posibilidad de una solucin justa. El ejemplo del justiprecio que se ha utilizado para aplicar a la realidad la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados es bien elocuente48. Supongamos que se expropia un terreno para hacer una obra pblica cuya valuacin mnima se calcula en un milln de dlares (el ncleo fijo) pero cuya valuacin mxima est en una cifra que supera dicha estimacin en un treinta por ciento (aqu aparece la zona de

47 MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico general, T I, cit.,

ps. 531-532, apunta que los linderos entre lo reglado y lo discrecional son frecuentemente difusos y que la

libertad de opcin (discrecionalidad) se concentra en un pequeo espacio que, como si fuera un agujero de una rosquilla (R. Dworkin) est rodeado de normas y principios que determinan sus lmites. 48 GARCA DE ENTERRA, Eduardo FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, T I, cit., p. 466.

21

incertidumbre o halo conceptual) aunque nunca podra superar el mximo valor establecido (es la denominada zona de certeza negativa).

En este sentido resulta ilustrativo el esquema siguiente:

Ncleo

certeza

Halo

incertidumbre

Zona

excluida

Y a un mayor abundamiento de lo que significa y cmo debe ser entendido el halo de incertidumbre, Garca de Enterra y Fernndez (2002: 463) acotan que:

La doctrina alemana reconoce en el halo conceptual un margen de apreciacin (Beurteilungsspielraum) en favor de la Administracin, como primera aplicacin del concepto (margen al que parece aludir la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1959, ms atrs citada, cuando dice: sin perjuicio de cierta amplitud de criterio en la decisin). Tal margen de apreciacin no da entrada, sin embargo, a la libre voluntad de la Administracin (si tal fuese estaramos en el campo de la discrecionalidad); expresa slo un mbito puramente cognoscitivo e interpretativo de la Ley en su aplicacin a los hechos y supone reconocer la dificultad de acercarse de forma totalmente exacta a la solucin justa y, todo lo ms, el otorgamiento a la Administracin del beneficio de la duda

La LFCE es til para ejemplificar algunos conceptos jurdicos indeterminados, tales como:

a) Poder sustancial en mercado relevante, b) Abuso que de ste se pueda ejercer, c)

Determinacin de un insumo esencial, entre otros.

Ser el anlisis de circunstancias concretas y especficas, las que determinarn si estas se

ubican en cualquiera de las zonas del esquema. Por poner un ejemplo, una empresa que

se dedique a elaborar tequilas finos puede tener influencia por ser sustituto ese producto

22

en el mercado de otros licores finos49, en cierto momento, pero poco probable aunque

posible que interfiera con el mercado de tequilas baratos50, sin embargo quedara excluido

el mercado de bebidas carbonatadas. Todo esto deber ser evaluado de conformidad con

las preferencias de los consumidores.

Es as que ante la conveniencia de reducir los niveles de discrecionalidad pero ante lo

imposible o desaconsejable de predeterminar una solucin reglada y exacta, que como

trmino medio entre la discrecionalidad fuerte o volitiva y cierta aproximacin a

conceptos reglados, desarrollando as la discrecionalidad dbil o cognitiva, se tiene a los

CJI, basados en frmulas abstractizantes, con ese fin de obtener la mejor alternativa

posible, con ptima eficiencia, buscando o construyendo la calificacin para cada caso en

particular y la correspondiente alternativa para que los jueces controlen la razonabilidad

en el uso o aplicacin de la institucin mediante una norma, si bien no delimitada en su

forma, pero s en su fondo.

El TS sobre el tema expresa que:

el cual es configurado por la Ley como un supuesto que permite una sola solucin justa en la aplicacin del concepto a la circunstancia de hecho, o una nica interpretacin acorde con la finalidad de la norma, atendidas las circunstancias reales del caso, por lo que su alcance ha de fijarse en vista a hechos plenamente acreditados. 51

Esta movilidad en la operacin intelectiva 52 de las circunstancias, para concluir si se

satisface o no el criterio normativo, obliga a motivar de manera reforzada a fin de dar

cuenta de cmo se ejerci la liberalidad o discrecionalidad cognitiva.

Dicen Atienza y Ruiz (2000: 41) que, usualmente, el legislador gua la conducta mediante

un CJI, ordenado o prohibiendo acciones que merezcan una cierta calificacin valorativa

pero sin determinar, en trminos de propiedades descriptivas, cules son las condiciones

de aplicacin de la calificacin valorativa en cuestin.

49 Ubicado dentro del ncleo de certeza. 50 Halo de incertidumbre. 51 STS 1166/2005 del 7/5/2008, Id Cendoj: 28079130032008100182. 52 Que obliga a la autoridad a expresar lo que cree, juzga, estima o aprecia en el caso concreto, dentro de un

margen controlable de razonabilidad.

23

En ese contexto, cuando se aplica un concepto indeterminado, ser menester concretar y

reducir la vaguedad o ambigedad tanto del componente valorativo53 como del

descriptivo respecto de las circunstancias o elementos sobre los que se aplica la

ponderacin54 motivando adecuadamente el iter decisional. 55

Inters pblico en concepto jurdico indeterminado con alta dosis de discrecionalidad

Es comn advertir un contenido nuclear del concepto, al que la doctrina denomina zona

de certeza, pero asociada, aparece una zona de incertidumbre que debe ser concretada en

cada caso, si es que la descripcin lo permite, en referencia a circunstancias particulares.

El concepto de inters pblico implica gran vaguedad, al mismo tiempo que es polifactico

y ambiguo por lo que genera mltiples comentarios, tanto en la jurisprudencia como la

doctrina.

Comenta Sainz (1976: 313-332) que son intereses pblicos o generales de todos los

individuos,56 de ah su preferencia y que ninguno disponga de ellos como suyos.57 Pero

adems el concepto puede tener una doble funcin y naturaleza segn se le estime como:

Principio poltico, de naturaleza indefinida que es menester construir con un criterio

de discrecionalidad.

En este enfoque se contempla a las ideas elementales de la organizacin poltica que

son los grandes referentes de valores, principios y fines que determinan y orientan

como elegir y elaborar las polticas pblicas.

Rigen especialmente las ponderaciones basadas en mrito y oportunidad para definir

que se entiende por inters pblico, lo que, en ocasiones, el legislador encomienda a

la Administracin, tal es el caso tpico de las agencias norteamericanas.

53 Un ejemplo puede ser la proporcionalidad, equidad o el abuso. 54 Tambin para ejemplificar cabe traer a colacin la capacidad contributiva o el poder sustancial en un

determinado mercado relevante como evidencias de descripciones con alto nivel de vaguedad. En los casos

que se asocian ambos problemas es posible hablar de vaguedad radical. 55 Puede ser el caso que la descripcin normativa sea tan amplia que el legislador no cumplira con su funcin

delimitadora y dejara en total libertad al ejecutivo para decidir, lo cual incidira en la inconstitucionalidad del

precepto dictado en blanco y sin un mnimo de seguridad jurdica, STC 40/1998 del 19/2/1998. 56 Pudiera decirse son tanto de carcter transindividual como individual, adems de irreductibles y, en

ocasiones, indisponibles. 57 No son susceptibles de apropiacin o disfrute individual.

24

Concepto jurdico, son los fines que dirigen y orientan la actividad administrativa,

expresados de manera abstracta y de carcter indeterminado pero concretable en

circunstancias especficas donde debe ser interpretado aunque haciendo uso de

referentes evolutivos y ponderaciones.

Son referencias a una esfera de la realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados,

En esa medida, son criterios tiles y necesarios para resolver conflictos en casos

concretos que, por tanto, es menester definir al momento de aplicarse para armonizar

intereses contrapuestos o en tensin, basados en confrontar el inters pblico y la

realidad o circunstancias especficas.

La motivacin es siempre exigible para explicar y justificar la interpretacin atribuida

de la norma en su correlacin con la calificacin de los hechos. No obstante se debe

reconocer a favor de la autoridad un cierto margen de apreciacin para que adopte la

mejor solucin. No es una libertad de opinin sino una dificultad de prueba para

conocer cual es la solucin que la norma postula. 58

El objetivo es elegir o describir que hechos o alternativas son acordes al inters

pblico.

Con palabras de Garca de Enterra y Fernndez (2002: 460) se entiende al inters

pblico como un instrumento conceptual que reduce la discrecionalidad y evita

arbitrariedad del decisor en tanto lo obliga a motivar explicar y justificar en casos

concretos.

Es indiscutible que al ser juicios disyuntivos, su aplicacin slo admite llegar a la nica

solucin justa; en cambio, el ejercicio de una potestad discrecional permite, por el

contrario, una pluralidad de soluciones justas o, en otros trminos, optar entre

alternativas que son igualmente correctas desde la perspectiva del derecho.

En efecto y no obstante ser un concepto hueco, tal espacio se debe llenar con

referencias a un caso; no basta con decir que hay inters pblico, hay que concretar en

58 Sainz (1976: 347-348).

25

qu consiste, ante circunstancias peculiares. Ese concepto hueco debe ser llenado de

contenido aplicando las circunstancias especficas del caso 59

A partir de estas precisiones es factible distinguir al inters pblico como:

a) razn para la discrecionalidad poltica de,

b) un concepto jurdico indeterminado pero que debe ser concretado y es la base del

ejercicio de facultades regladas, plenamente controlables en sede judicial.

Comenta Brewer (2007: 106), un caso donde la autoridad administrativa revoca una visa y

el correspondiente criterio del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela 60 donde

puntualiza la zona de penumbra entre la indeterminacin y la discrecionalidad, aduciendo

que:

...el acto revocatorio de la visa cuando est soportado en razones de inters pblico, es un acto de naturaleza administrativa, que colinda entre los denominados actos administrativos soportados en la potestad discrecional y los actos administrativos cuyo sustrato es un concepto jurdico indeterminado. Es decir, tiene una mixtura por tener propiedades de ambos, y all discurre.

En cuanto al fondo del asunto, la Sala distingui:

la potestad discrecional (es decir), facultad que otorga la ley a la autoridad administrativa para escoger entre varias soluciones igualmente autorizadas ex lege en un caso concreto (donde en ms de las veces ser por razones de oportunidad que se tome o no la decisin); y los actos que atienden a conceptos jurdicos indeterminados que slo admiten una justa solucin, es decir, que el ordenamiento jurdico slo permite o autoriza una especfica resolucin con absoluta exclusin de otras.

Y ms adelante agrega, que al ser manifiesta la situacin trasgresora del inters pblico, 61

resulta que:

se pasa a la segunda fase, donde la administracin con su arbitrio dispondr o no la pertinencia de la revocatoria de la visa, a su entera discrecin. Y sin lugar a dudas en el marco de la norma tal ejercicio es potestativo, ya que bien puede escoger por no revocar la visa y as

59 Serrano (2007). 60 Criterio de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, 9 de octubre de

2001. 61 Entendido como un concepto jurdico indeterminado.

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permitir la permanencia legal del ciudadano de que se trate, sin perjuicio que los hechos violentadores del orden jurdico pueda comportar para el transgresor sanciones de otra ndole (verbigracia, penas privativas de libertad por estar incurso en hechos penalmente sancionales). 62

Serrano (2007) plantea un paradigma difcil de afrontar y es cuando para motivar un acto

discrecional se usa un concepto jurdico indeterminado. Concluye que habiendo varias

motivaciones igualmente justas, debemos elegir una de ellas, sabiendo que la contraria es

igualmente justa. Al final, la motivacin de actos se reduce exclusivamente a exponer un

motivo, cualquiera que este sea (casi siempre lcito, pero a veces inconfesable).

En relacin con el tema de cmo y en qu momento se puede concretar el sentido y

alcance de los conceptos jurdicos indeterminados son elocuentes las siguientes razones

del Pleno de la SCJN:

Sin embargo, ha de tenerse presente que el lenguaje jurdico, al igual que el lenguaje comn, no escapa de la indeterminacin que es propia de ciertos vocablos cuya definicin abstracta adquiere un sentido especfico slo cuando es posible aplicarla en un caso concreto; sirva de ejemplo la cita de numerosos conceptos jurdicos -que algn sector de la doctrina califica como conceptos jurdicos indeterminados- de uso frecuente en los textos legales o inclusive en la jurisprudencia de este Alto Tribunal, tales como "orden pblico", "inters social", "extrema necesidad", "ruinosidad", "utilidad pblica", "apariencia del buen derecho", "importancia y trascendencia", "bien comn", los cuales adquieren un significado preciso y concreto slo en presencia de las circunstancias especficas de cada caso particular63.

Cundo una medida es contraria al orden pblico, cundo un acto es contrario al inters general, cundo un asunto es de importancia y trascendencia, cundo un particular goza de la apariencia del buen derecho, cundo una edificacin se halla en estado de ruinosidad, cundo una persona se halla en extrema necesidad, son cuestiones que no pueden resolverse a travs de una definicin formal de los conceptos, sino nicamente mediante el examen de los casos particulares respecto de los cuales se plantea su aplicacin.

Ocurre en estos casos que el legislador se ve precisado a emplear estos conceptos jurdicos indeterminados porque la solucin de un asunto concreto depende justamente de la apreciacin particular de las

62 Ahora la aplicacin del inters pblico para decidir la suerte del sujeto ya es una facultad discrecional. 63 nfasis aadido.

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circunstancias que a l concurran, lo cual de ninguna manera significa que se deje en manos de la autoridad administrativa la facultad de dictar libremente o incluso arbitrariamente la resolucin que corresponda, pues en todos estos casos, el ejercicio de la funcin administrativa est sometida al control de las garantas de fundamentacin y motivacin que presiden el desarrollo no slo de las facultades regladas o discrecionales, sino tambin de aquellas en que ha de hacerse uso del arbitrio. 64

Los problemas de interpretacin y aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados

han sido objeto de pronunciamiento de la jurisprudencia mexicana en los trminos

siguientes:

CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS. LA FORMA DE ACTUALIZARLOS AL CASO CONCRETO EXIGE UN PROCESO ARGUMENTATIVO QUE DEBE REDUCIR LA DISCRECIONALIDAD Y LAS APRECIACIONES SUBJETIVAS, ELIMINANDO LA ARBITRARIEDAD.- Definir un concepto jurdico indeterminado puede ser complejo y requerir de una especial valoracin, sobre todo cuando el lenguaje empleado en su redaccin implique conceptos cientficos, tecnolgicos, axiolgicos, econmicos, polticos, sociolgicos o de otras disciplinas, pues de suyo requiere acudir a ellas. Frente a tal caso es menester acudir a valores, principios e intereses que resulten compatibles con el fin de los actos administrativos para esclarecer el contenido y alcance de dichos conceptos. Por tanto, la subsuncin puede ser discutible y opinable e implica estar en zonas de incertidumbre decisoria o probabilidad que necesariamente conducen a una discrecionalidad cognitiva o de juicio. Sin embargo, tener que sortear tales imprecisiones y vaguedad en la apreciacin intelectiva y cognoscitiva no es en realidad un caso de discrecionalidad ni de apreciaciones subjetivas. Efectivamente, al tenor de la inteleccin de los fines de la norma, aunado a la estimacin de valores, polticas, principios e intereses en conflicto, todo ello situado en su contexto e interactuando, se obtiene que la autoridad debe encontrar una solucin o respuesta en el caso concreto. Para completar la idea conviene distinguir que los conceptos jurdicos indeterminados pueden ser: a) Conceptos de experiencia que consisten en apreciar hechos; la competencia del Juez es ilimitada y b) Conceptos de valor donde adems de apreciar los hechos, se implican juicios de valor que pueden ser tcnicos, por ejemplo, impacto ambiental, inters pblico, utilidad pblica. Ello exige un proceso argumentativo en el que entran en juego valoraciones poltico-morales vigentes en el medio social pues slo as es

64 No. Registro: 6668 / Novena poca / Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su

Gaceta / Tomo: XII, Julio de 2000 / Pgina: 278, A R 2617/96, fallado en sesin del 15 de mayo de 2000.

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posible adscribir un significado a los conceptos indeterminados frente a la situacin prevaleciente, de suerte que la autoridad debe motivar cmo es que valor y connot, hecho y derecho, ya que a pesar de las apariencias se trata de un esquema condicional en el que se debe aplicar la regla a travs de la subsuncin y asignacin de las consecuencias que el fin de la norma exige atender -intencin y propsito del sistema normativo-. As pues, la teora de los conceptos jurdicos indeterminados reduce la discrecionalidad administrativa, eliminando la arbitrariedad de todo aquello que deba ser juzgado en trminos de legalidad o justicia, pues la interpretacin del concepto no necesariamente deriva del texto de la disposicin que lo establece, sino del sentido contextual del ordenamiento. 65

CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS O FLEXIBLES. LA FALTA DE UNA DESCRIPCIN PORMENORIZADA DE LOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS ESPECFICAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR PARA VALORARLOS Y FIJAR SU ALCANCE Y SENTIDO ES UN HECHO QUE PUEDE SUBSANARSE AL MOMENTO DE APLICARLOS SIN QUE ELLO IMPLIQUE QUE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA PUEDA DICTAR SUS RESOLUCIONES EN FORMA ARBITRARIA.- Los conceptos jurdicos indeterminados o flexibles aunque en apariencia carecen de una definicin concreta, son peculiares en las leyes que, al ser generales, impersonales y abstractas, tienen que incluir trminos universales ante la imposibilidad de un casuismo riguroso. Por tanto, la compleja indeterminacin de tales enunciados ha de ser dotada de contenido concreto mediante la aplicacin, correlacin, calificacin y ponderacin de los hechos o circunstancias especficas de modo, tiempo y lugar prevalecientes en el momento en que se realice su valoracin, y que puedan resultar congruentes con su expresin genrica. As, esa definicin en abstracto, de conceptos laxos o inciertos (precio justo, justicia, autonoma) cuyo contenido puede ser cientfico, tecnolgico, axiolgico, econmico, poltico, sociolgico o perteneciente a otras disciplinas a las que es menester acudir, adquiere un significado especfico, preciso y concreto en presencia de las circunstancias definidas en cada caso particular; esto es, al ser contextualizadas con los hechos del caso, es posible verificar si se obtienen o no los objetivos y fines que deben alcanzar y derivar las consecuencias respectivas, que tomando en cuenta los intereses en conflicto permitan encontrar una solucin concreta y prctica, por lo que la aparente vaguedad por falta de una descripcin pormenorizada que no detalla los citados medios para una predeterminacin a priori del alcance, sentido o contenido limitativo del

65 No. Registro: 177,342 / Tesis aislada / Materia(s): Comn / Novena poca / Instancia: Tribunales

Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / XXII, Septiembre de 2005

/ Tesis: I.4o.A.59 K / Pgina: 1431.

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concepto, es un hecho que puede subsanarse al momento de ser aplicado y no implica dejar en manos de la autoridad la facultad de dictar arbitrariamente la resolucin correspondiente, pues el ejercicio de la funcin administrativa est sometido al control de las garantas de fundamentacin y motivacin tanto en los casos de las facultades regladas como en el de aquellas donde ha de hacerse uso del arbitrio o la discrecin, explicitando mediante un procedimiento argumentativo por qu los hechos o circunstancias particulares encuadran en la hiptesis normativa que, entonces s, resulta concretada al momento de subsumir los acontecimientos y motivar de esa manera la decisin, evitando visos de arbitrariedad. 66

e) Arbitrariedad, ausencia de referentes o controles

Como antes apunt, la indeterminacin de los conceptos jurdicos tiene lmites, pues no

debe el legislador elaborar leyes en blanco, carentes de los mnimos referentes de

actuacin y control de la actuacin de la autoridad, de manera que den pauta, posibiliten

y faciliten la arbitrariedad. Incluso, las facultades discrecionales, deben estar enmarcadas

y constreidas a satisfacer ciertos fines y conforme a referentes elementales.

Si esto no sucede as, es obvio que la norma habilitante adolece de inconstitucionalidad,

tal como la SCJN ha establecido.

PERMISOS DE RADIODIFUSIN. EL ARTCULO 20 DE LA LEY FEDERAL DE RADIO Y TELEVISIN, EN CUANTO CONCEDE DISCRECIONALIDAD EN EL EJERCICIO DE LAS FACULTADES CONFERIDAS A LA SECRETARA DE COMUNICACIONES Y TRANSPORTES PARA EL OTORGAMIENTO DE AQULLOS, VIOLA LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURDICA.- El citado precepto establece que el procedimiento para el otorgamiento de los permisos de radiodifusin se sujetar a lo siguiente: "I. Los solicitantes debern presentar, cuando menos, la informacin a

66 No. Registro: 172,068 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales

Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / XXVI, Julio de 2007 /

Tesis: I.4o.A.594 A / Pgina: 2472.

En este sentido y especialmente destacando la necesidad de acudir a la significacin o apreciacin financiera

de hechos relacionados con aspectos deducibles para efectos del Impuesto sobre la Renta las tesis de

jurisprudencia siguientes: RENTA. EL ARTCULO 31, FRACCIN XVI, DE LA LEY DEL IMPUESTO

RELATIVO, AL INCLUIR LA EXPRESIN "NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRCTICA DE COBRO",

NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIN VIGENTE EN

2005). No. Registro: 170,030 / Tesis aislada / Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena poca /

Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVII, Marzo de

2008 / Tesis: 1a. XXIII/2008 / Pgina: 126.

En similar sentido y criterio la tesis: No. Registro: 177,479 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa /

Novena poca / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y

su Gaceta / XXII, Agosto de 2005 / Tesis: I.4o.A.500 A / Pgina: 2004.

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que se refieren las fracciones I, III, IV y V del artculo 17-E de esta Ley, as como un programa de desarrollo y servicio de la estacin; II. De considerarlo necesario, la Secretara podr sostener entrevistas con los interesados que hubiesen cumplido, en su caso, con los requisitos exigidos, para que aporten informacin adicional con relacin a su solicitud. Lo anterior, sin perjuicio de la dems informacin que la Secretara considere necesario recabar de otras autoridades o instancias, para el cabal conocimiento de las caractersticas de cada solicitud, del solicitante y de su idoneidad para recibir el permiso de que se trate. III. Cumplidos los requisitos exigidos y considerando la funcin social de la radiodifusin, la Secretara resolver a su juicio sobre el otorgamiento del permiso.". Ahora bien, las citadas fracciones I y III en cuanto sealan "cuando menos" y "a su juicio", respectivamente, as como la primera parte de la fraccin II, violan los principios de legalidad y seguridad jurdica contenidos en los artculos 14 y 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, al conceder a la autoridad un amplio margen de discrecionalidad para solicitar la informacin y exigir los requisitos que considere convenientes, aun cuando no se relacionen con los contemplados en el artculo 17-E de la Ley Federal de Radio y Televisin, as como para decidir en qu casos sostendr entrevistas con los interesados y qu informacin adicional recabar en esas entrevistas y, por ltimo, para decidir a cules de los solicitantes que hayan reunido los requisitos legales otorgar o negar el permiso. Ello es as porque, la ausencia de reglas especficas y criterios objetivos propicia la arbitrariedad en el ejercicio de las facultades otorgadas a la autoridad y coloca a los solicitantes de los permisos en un grave estado de incertidumbre. 67

En tratndose del procedimiento de fiscalizacin, el Cdigo Fiscal de la Federacin

establece la concurrencia de facultades regladas y discrecionales que deben ser

controlables cuando no se atienda el fin del acto.

El problema es que la ley no prev ese fin lo que da pauta a la arbitrariedad

discrecionalidad sin control por falta de un referente respecto la legitimidad del acto.

Esto sucede, entre otros casos, cuando la intromisin a los domicilios particulares de los

gobernados es desproporcionada, ya que el medio fiscalizacin conferido se puede

utilizar arbitrariamente y sin medida para el fin cobro de contribuciones con la mnima

intervencin al grado que se puede incidir y reincidir en usurpaciones sin lmite.

67 No. Registro: 170,666 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena poca /

Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / XXVI, Diciembre de 2007 /

Tesis: P./J. 55/2007 / Pgina: 1083.

31

El siguiente criterio reitera la nulidad que se ha calificado como de pleno derecho o

absoluta 68 precisamente cuando se dan los abusos aludidos, llegando al grado, incluso, de

adjudicar inconstitucionalidad a los preceptos que faculten tales intervenciones.

VISITAS DOMICILIARIAS. EL ARTCULO 46, LTIMO PRRAFO, DEL CDIGO FISCAL DE LA FEDERACIN VIGENTE DE ENERO DE 2004 HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2006, VIOLA LA GARANTA DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO CONTENIDA EN EL ARTCULO 16 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL.- Una nueva reflexin sobre el tema de las visitas domiciliarias conduce a esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin a apartarse del criterio sustentado en la tesis 1a. CXXV/2004, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XX, diciembre de 2004, pgina 380, y a considerar que el artculo 46, ltimo prrafo, del Cdigo Fiscal de la Federacin vigente de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2006, viola la garanta de inviolabilidad del domicilio contenida en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Ello es as, porque se permite a las autoridades hacendarias emitir nuevas rdenes de visita, inclusive cuando las facultades de comprobacin sean para el mismo ejercicio y por las mismas contribuciones o aprovechamientos, sin establecer lmite alguno para ello, lo que coloca a los gobernados en un estado de inseguridad jurdica, ya que el legislador no sujeta el ejercicio de esa facultad a la enumeracin de los casos que as lo justifiquen, permitiendo que las autoridades fiscales emitan rdenes de visita aun cuando se trate de ejercicios fiscales ya revisados y, en su caso, respecto de los cuales ya exista una resolucin que determine la situacin fiscal del contribuyente. Lo anterior es as, ya que del anlisis de los artculos 38, 43, 44, 45, 46, 46-A, 47 y 50 del citado Cdigo, y tomando en cuenta la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 23 de junio de 2005 -particularmente sus numerales 16, 19 y 20-, se concluye que si bien la facultad de comprobacin de la autoridad fiscal es discrecional, su ejercicio es reglado por las leyes que la rigen y una vez ejercida esa atribucin est en aptitud de revisar, fiscalizar, verificar, comprobar, corroborar o confirmar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones fiscales del gobernado visitado, emitiendo al final de la visita la resolucin conducente, sea favorable al particular o liquidatoria de algn crdito fiscal; sin embargo, una vez realizado esto, no puede volver a ejercer tales facultades sobre el mismo contribuyente, por el mismo ejercicio e idnticas contribuciones, pues ello implicara exponerlo a una constante e injustificada intromisin en su domicilio y someterlo a un nuevo

68 Siguiendo en parte la connotacin dada por la jurisprudencia espaola.

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procedimiento fiscalizador por cuestiones ya revisadas y determinadas por la propia autoridad hacendaria, lo cual se traducira en una actuacin arbitraria. 69

La Segunda Sala de la SCJN en el amparo en revisin 664/201170, resuelto el 15 de mayo

de 2013, donde la litis implic analizar el rgimen de las concesiones, puntualiz que:

En efecto, la discrecionalidad no debe entenderse como una potestad ilimitada o absoluta que permite la realizacin de actos caprichosos que, a final de cuentas, se traducen en arbitrariedad, pues la actividad administrativa por ningn motivo puede quedar fuera o por encima del orden jurdico. Es por ello que se establecen lmites a la discrecionalidad.

Dichos lmites no son rgidos sino, ms bien, flexibles y hasta imprecisos, por ello, se requiere en cada caso concreto analizar la actuacin de la autoridad, a fin de determinar si se transgredi el orden jurdico y, por tanto, si se incurri en arbitrariedad.

Aun cuando los lmites a la discrecionalidad no estn previstos como tales, de manera especfica en algn ordenamiento legal, de la teora y de los principios generales del derecho deriva que siempre deben serlo, los siguientes:

En seguida los enumera, sealando estos contenidos:

1. Legalidad, ninguna autoridad puede actuar fuera del marco legal ni contravenirlo.

2. Inters pblico, debe satisfacerse de la mejor manera y perseguir el bien comn.

3. Razonabilidad, la decisin discrecional debe sustentarse en hechos ciertos,

acreditados en el expediente o conocidos por ser pblicos y notorios, as como

observar las reglas formales conducentes.

4. Proporcionalidad, que debe existir entre las medidas que el acto discrecional

involucre y la finalidad de la ley que otorga las facultades respectivas.

5. Desvo de poder, por lo que el acto discrecional no debe perseguir un fin personal

ni un fin administrativo distinto al previsto en la ley que otorga las respectivas

facultades discrecionales.

69 Registro No. 170145 / Localizacin: Novena poca / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial

de la Federacin y su Gaceta / XXVII, Febrero de 2008 / Pgina: 467 / Tesis: 1a./J. 11/2008 / Jurisprudencia /

Materia(s): Constitucional, Administrativa. 70 Pginas 78 y 79.

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6. Buena fe, la potestad pblica no puede utilizarse, de tal manera amaada, con el

propsito de hacer a los gobernados que incurran en alguna omisin o error.

2. Motivacin

La motivacin es el antdoto de la arbitrariedad o un medio para su interdiccin, en la

medida que, a pesar de los mrgenes de libertad y eleccin que tengan las autoridades,

deben dar cuenta y demostrar el buen uso de sus facultades, justificando la legalidad de

atribuciones regladas o la legitimidad de las discrecionales.

El criterio siguiente expresa la ratio y funciones que la institucin debe satisfacer,

especialmente la de permitir cuestionar excesos o errores:

FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN. EL ASPECTO FORMAL DE LA GARANTA Y SU FINALIDAD SE TRADUCEN EN EXPLICAR, JUSTIFICAR, POSIBILITAR LA DEFENSA Y COMUNICAR LA DECISIN.- El contenido formal de la garanta de legalidad prevista en el artculo 16 constitucional relativa a la fundamentacin y motivacin tiene como propsito primordial y ratio que el justiciable conozca el "para qu" de la conducta de la autoridad, lo que se traduce en darle a conocer en detalle y de manera completa la esencia de todas las circunstancias y condiciones que determinaron el acto de voluntad, de manera que sea evidente y muy claro para el afectado poder cuestionar y controvertir el mrito de la decisin, permitindole una real y autntica defensa. Por tanto, no basta que el acto de autoridad apenas observe una motivacin pro forma pero de una manera incongruente, insuficiente o imprecisa, que impida la finalidad del conocimiento, comprobacin y defensa pertinente, ni es vlido exigirle una amplitud o abundancia superflua, pues es suficiente la expresin de lo estrictamente necesario para explicar, justificar y posibilitar la defensa, as como para comunicar la decisin a efecto de que se considere debidamente fundado y motivado, exponiendo los hechos relevantes para decidir, citando la norma habilitante y un argumento mnimo pero suficiente para acreditar el razonamiento del que se deduzca la relacin de pertenencia lgica de los hechos al derecho invocado, que es la subsuncin. 71

Las ideas que anteceden se aprecian en el esquema 3

71 No. Registro: 175,082 / Jurisprudencia / Materia(s): Comn / Novena poca / Instancia: Tribunales

Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / XXIII, Mayo de 2006 /

Tesis: I.4o.A. J/43 / Pgina: 1531.

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Motivacin

Cundo

Qu

Quin

Dnde

Autoridad

emisora

Particular

afectado

Particular

beneficiado

Otras

autoridades

interesadas

Explicar

Justificar

Posibilitar

defensa

Forma

Congruencia

Fin

Contenido

Para qu

Cmo

Argumento

Decisin

Concede

Limita

Sanciona

Presupuestos

Elementos

Subjetivos

Objetivos

Formales

Sustanciales

Procedimiento

Acto o

resolucion

Revisor

Al causar

molestia

Preparando acto

Al emitir acto

Pragmticos

Comunicar

decision

Elementos

Norma habilitante

Hechos relevantes

para decidir

Argumento

relaciona y califica

Motivacin: Mapa conceptual

12

3 4

5

Elementos

Suficiente

iter decisin

Objetivo

Divisin internacional

Operacin

lgica

Subsume

Pondera

Elige medio

a) Motivacin peculiar en casos de discrecionalidad tcnica y poltica

La adecuada motivacin de los actos administrativos como cualquier argumento, requiere

el fundamento en reglas o generalizaciones aplicables a hechos concretos. Para el evento

que contenido corresponda a temas tcnicos o polticos, debern aplicarse precisamente

regulaciones pertinentes a la materia, tales como reglas tcnicas, generalizaciones o

mximas de experiencia y principios de la ciencia, adems que la sana crtica debe imperar

en la apreciacin de los hechos.

En este sentido la SCJN previene sobre la razonabilidad y equilibrio que exige, por un lado,

el libre ejercicio de facultades discrecionales y, por otro, una adecuada y pertinente

motivacin que de cuenta y justifique la legitimidad de las actuaciones.

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COMISIN FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES. EL ARTCULO 9o.-A, FRACCIN XI, DE LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES, QUE PREV SUS FACULTADES DISCRECIONALES PARA ESTABLECER OBLIGACIONES ESPECFICAS RELACIONADAS CON TARIFAS, CALIDAD DE SERVICIO E INFORMACIN A CIERTOS CONCESIONARIOS, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.- El mencionado principio, contenido en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establece que las autoridades slo pueden actuar cuando la ley se los permite, en la forma y trminos determinados por sta. Ahora bien, las facultades discrecionales de la autoridad administrativa pueden estar expresamente sealadas en la ley, o bien, encontrarse implcitamente contenidas en el marco regulatorio que la rige, caracterizndose aqullas por la libertad de apreciacin que se otorga a la autoridad para actuar o abstenerse de hacerlo, con el propsito de lograr la finalidad que la ley seale. Esto es, la autoridad podr elegir el tiempo y circunstancias en que aplica la ley, sin que ello suponga una autorizacin legislativa para una actuacin arbitraria, pues sus actos estarn siempre acotados por los lineamientos que la ley establece y sujetos a los requisitos constitucionales de fundamentacin y motivacin. En tal virtud, el artculo 9o.-A, fraccin XI, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que prev la facultad discrecional de la Comisin Federal de Telecomunicaciones para establecer obligaciones especficas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e informacin, no viola el mencionado principio de legalidad, pues dicha facultad se entiende acotada por la norma misma, que limita la materia respecto de la cual sta se concede, esto es, tarifas, calidad de servicio e informacin, impidiendo con ello que los concesionarios queden en estado de incertidumbre respecto a los aspectos sobre los que se podrn imponer las obligaciones especficas. 72

b) Ponderacin de principios, derechos fundamentales, intereses y hechos

Tanto en el Derecho Constitucional como en el Administrativo, es peculiar que la

fundamentacin de los actos de autoridad deba hacerse conforme a valores, principios,

72 No. Registro: 170,843 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena poca /

Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / XXVI, Diciembre de 2007 /

Tesis: P./J. 50/2007 / Pgina: 960.

En este mismo sentido la tesis de rubro: EXPULSIN ADMINISTRATIVA. EL ARTCULO 126 DE LA

LEY GENERAL DE POBLACIN QUE FACULTA A LA SECRETARA DE GOBERNACIN PARA

DETERMINAR EL PERIODO DURANTE EL CUAL EL EXTRANJERO NO DEBER REINGRESAR

AL PAS, NO VIOLA LA GARANTA DE SEGURIDAD JURDICA, No. Registro: 171,180 / Tesis aislada

/ Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena poca / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario

Judicial de la Federacin y su Gaceta / XXVI, Octubre de 2007 / Tesis: 1a. CCXVII/2007 / Pgina: 190.

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estndares y directrices, bien sea porque falten reglas o por excesiva vaguedad e

indeterminacin que les resulta caracterstica.

Los tribunales mexicanos han adoptado el mtodo de ponderacin basado en la

proporcionalidad, surgido a partir de sentencias seeras del Tribunal Constitucional

alemn y ya de uso frecuente en Europa y Amrica Latina, con el fin de construir la