curso de preparação aos concursos da magistratura do trabalho e do ministério público do...
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CURSO DE PREPARAÇÃO AOS CONCURSOS
DA MAGISTRATURA DO TRABALHO E DO
MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO
Volume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IVVolume IV
CURSO DE PREPARAÇÃO AOS CONCURSOS
DA MAGISTRATURA DO TRABALHO E DO
MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO
autores — neste VoluMe disCiPlinas — neste VoluMe
Candy Florencio Thome
Cleber Lúcio de Almeida
Flávia Moreira Guimarães Pessoa
Guilherme Guimarães Feliciano
Maria de Fátima Zanetti Barbosa e Santos
Marina Vezzoni Scurzio
Rodrigo Garcia SchwarzWânia Guimarães Rabello de Almeida
Direito Individual do Trabalho III
Direito Constitucional IV
Direito Civil II
Direito Processual Civil II
Direito Processual Civil III
Direito Penal II
Questões de Concursos
soBre os orGAnIZADores
CandY. FlorenCio. thoMe é juíza do trabalho e professora, Doutora em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo, Pesquisadora do Centro Internacional de Educación y Desarrollo Humano.
MÁrCio.Mendes.granConato é juiz do trabalho e professor, Mestre e Doutorando em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Coordenador do curso de Pós-Graduação em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho da Escola Paulista de Direito (EPD).
rodrigo.garCia.sChWarZ é juiz do trabalho e professor, Doutor em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Universidad de Castilla-La Mancha, Doutor em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Doutor em História Social pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, com Pós-Doutorado na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e na Universidad de Manizales, Pesquisador do Centro Internacional de Educación y Desarrollo Humano.
organiZadores
CANDY FLORENCIO THOMEMÁRCIO MENDES GRANCONATO
RODRIGO GARCIA SCHWARZ
CURSO DE PREPARAÇÃO AOS CONCURSOS
DA MAGISTRATURA DO TRABALHO E DO
MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO
autores — neste VoluMe disCiPlinas — neste VoluMe
Candy Florencio Thome
Cleber Lúcio de Almeida
Flávia Moreira Guimarães Pessoa
Guilherme Guimarães Feliciano
Maria de Fátima Zanetti Barbosa e Santos
Marina Vezzoni Scurzio
Rodrigo Garcia SchwarzWânia Guimarães Rabello de Almeida
Direito Individual do Trabalho III
Direito Constitucional IV
Direito Civil II
Direito Processual Civil II
Direito Processual Civil III
Direito Penal II
Questões de Concursos
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© Todos os direitos reservados
Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.br
Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: GRAPHIEN DIAGRAMAÇÃO E ARTEProjeto de Capa: FABIO GIGLIOImpressão: ESCOLAS PROFISSIONAIS SALESIANAS
Outubro, 2013
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Curso de preparação aos concursos da Magistratura do Trabalho e do Minis-tério Público do Trabalho, volume IV / Organizadores Candy Florencio Thome, Márcio Mendes Granconato, Rodrigo Garcia Schwarz. — São Paulo : LTr, 2013.
Vários autores.Bibliografia.
1. Juízes trabalhistas — Concursos — Exames, questões etc. — Comentários 2. Justiça do trabalho — Brasil 3. Magistratura — Concursos — Exames, questões etc. — Comentários 4. Ministério Público — Concursos — Exames, questões etc. — Comentários I. Thome, Candy Florencio. II. Granconato, Márcio Mendes. III. Schwarz, Rodrigo Garcia.
13-10648 CDU-347.962:347.963:331(81)(079)
Índices para catálogo sistemático:
1. Concursos : Questões comentadas : Magistratura trabalhista : Direito : Brasil347.962:347.963:331(81)(079)
2. Concursos : Questões comentadas : MinistérioPúblico do Trabalho : Direito : Brasil347.962:347.963:331(81)(079)
Versão impressa - LTr 4946.0 - ISBN 978-85-361-2705-7Versão digital - LTr 7647.5 - ISBN 978-85-361-2730-9
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Sumário
Apresentação................................................................................................................... 7
Direito Individual do Trabalho III........................................................................... 11
Direito Constitucional IV........................................................................................... 43
Direito Civil II................................................................................................................ 75
Direito Processual Civil II.......................................................................................... 111
Direito Processual Civil III......................................................................................... 129
Direito Penal II ............................................................................................................. 159
Questões de Concursos................................................................................................. 199
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ApresentAção
Este Curso. de. PreParação. aos. ConCursos. da. Magistratura. do. trabalho. e. do. Ministério. PúbliCo.do.trabalho,.organizado pelos juízes do trabalho Candy Florencio Thome, Márcio Mendes Granconato e Rodrigo Garcia Schwarz, tem o propósito de oferecer ao leitor, reunidas e sistematizadas em seus sucessivos volumes, passo a passo, as disciplinas integrantes do conteúdo programático dos concursos para ingresso nas carreiras da Magistratura do trabalho (Juiz do Trabalho Substituto) e do Ministério público do trabalho (Procurador do Trabalho), de acordo com as normas gerais que regem os referidos concursos, especialmente as Resoluções n. 75/2009, do Conselho Nacional de Justiça, e n. 101/2011, do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho.
A obra é destinada, portanto, sobretudo àqueles candidatos que enfrentam os desafios dos concursos para ingresso nas carreiras da Magistratura do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho, auxiliando--os na preparação para as respectivas provas. Mas também será útil àqueles candidatos a outras carreiras, que têm, no programa dos respectivos concursos, algumas das disciplinas nele exploradas. Candidatos aos concursos para os cargos de técnico e de analista judiciário dos Tribunais Regionais do Trabalho, de advo-gado ou procurador dos entes da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ao Ministério do Trabalho e Emprego e à Receita Federal do Brasil, por exemplo, além dos candidatos ao Exame de Ordem, certamente encontrarão aqui subsídios robustos para a sua pre-paração e aprovação nos exames.
O Curso está dividido em disciplinas e durante a leitura dos respectivos conteúdos, preparados por especialistas da área — todos com notável formação acadêmica, experiência em sala de aula, amplo domínio da jurisprudência e da doutrina relevantes, argumentação sólida, linguagem fluente e apoio em práticas profissionais consistentes —, os candidatos poderão, passo a passo, tomar contato com todo o programa exigido nos concursos da Magistratura do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho. Em cada volume deste Curso ainda serão propostas ao leitor/candidato questões de concursos anteriores da Magistratura do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho, para cuja sistematização colaboraram as incansáveis Camila Duarti e Cícera Pereira da Silva. Trata-se, portanto, de uma abordagem verdadeiramente inédita, que tem por objetivo auxiliar o leitor/candidato na sua preparação, oferecendo-lhe o que há de melhor na área.
Ao longo desta série, serão abordados, passo a passo, os conteúdos de Direito Individual do Trabalho, Direito Processual do Trabalho, Direito Coletivo do Trabalho, Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Empresarial, Direito Internacional, Direito Comunitário, Direito Penal, Direito Previdenciário, Direito da Criança e do Adolescente e Ética, Regime Jurídico da Magistratura Nacional e Regime Jurídico do Ministério Público, entre outros.
Neste quarto volume, contamos, como autores das disciplinas sistematizadas, com a participação dos Doutores Candy Florencio Thome, Cleber Lúcio de Almeida, Flávia Moreira Guimarães Pessoa, Guilherme
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Guimarães Feliciano, Maria de Fátima Zanetti Barbosa e Santos, Marina Vezzoni Scurzio, Rodrigo Garcia Schwarz e Wânia Guimarães Rabello de Almeida, sendo desenvolvidos os conteúdos das disciplinas Direito Individual do Trabalho III, Direito Constitucional IV, Direito Civil II, Direito Processual Civil II, Direito Pro-cessual Civil III e Direito Penal II.
Ao leitor, desejamos que este Curso realmente contribua para a sua preparação para os concursos para ingresso nas carreiras da Magistratura do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho — e que a apro-vação venha em breve.
Bons estudos!
VoluMe iV
Candy Florencio thomeJuíza do Trabalho e Professora. Doutora em Direito.
Cleber Lúcio de AlmeidaJuiz do Trabalho e Professor. Doutor em Direito.
Flávia Moreira Guimarães pessoaJuíza do Trabalho e Professora. Doutora em Direito.
Guilherme Guimarães FelicianoJuiz do Trabalho e Professor. Doutor e Livre-Docente em Direito.
Maria de Fátima Zanetti Barbosa e santosAdvogada e Professora, Desembargadora Federal do Trabalho Aposentada. Mestre em Direito.
Márcio Mendes GranconatoJuiz do Trabalho e Professor. Mestre e Doutorando em Direito.
Marina Vezzoni scurzioAdvogada e Professora. Mestre em Direito.
rodrigo Garcia schwarzJuiz do Trabalho e Professor. Doutor em Direito e em História.
Wânia Guimarães rabello de AlmeidaAdvogada e Professora. Mestre e Doutoranda em Direito.
DIREITO InDIvIDual DO TRaBalHO
DIREITO InDIvIDual DO TRaBalHO
CANDY FLORENCIO THOME E RODRIGO GARCIA SCHWARZ
1. Terceirização no Direito do Trabalho. Terceirização lícita e ilícita. Entes estatais e terceirização. Responsabilidade na terceirização. 2. Contrato de emprego: denominação, conceito, classificação, caracterização. Morfologia do contrato. Elementos integrantes: essenciais, naturais, acidentais. 3. Modalidades de contratos de emprego. Tipos de contratos a termo. Contrato de experiência e período de experiência. Responsabilidade pré e pós contratual: Pré-contratações: requisitos para configuração, efeitos, direitos decorrentes, hipótese de perdas e danos. 4. Formas de invalidade do contrato de emprego. Nulidades: total e parcial. Trabalho ilícito e trabalho proibido. Efeitos da declaração de nulidade. 5. Efeitos do contrato de emprego: direitos, deveres e obrigações das partes. Efeitos conexos do contrato: direitos intelectuais; invenções do empregado; indenizações por dano moral e material. Os poderes do empregador no contrato de emprego: diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar.
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1. terCeirização no direito do trabalho: terCeirização líCita e ilíCita. entes estatais e terCeirização. responsabilidade na terCeirização
A figura de marchandage, ou locação de mão de obra, caracteriza-se pela contratação de trabalhadores por pessoa interposta, ou seja, configura-se quando um terceiro angaria trabalhadores e os coloca, de fato, à disposição de um empresário, de quem recebem ordens. Trata-se de figura ilícita no Brasil, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019/74), formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços. A locação de mão de obra não se confunde com a cessão de mão de obra, hipótese, geralmente válida, de terceirização, em que uma empresa especializada na prestação de serviços (cedente) coloca, à disposição da empresa contratante (tomadora de serviços), em suas dependências ou nas de terceiros, tra-balhadores, empregados da empresa cedente, que realizem serviços contínuos, normalmente relacionados com as atividades-meio da empresa tomadora, sem, contudo, que exista pessoalidade e/ou subordinação direta na relação entre o trabalhador cedido e a empresa tomadora. Além de a licitude da terceirização na atividade-fim da empresa tomadora ser discutível, esta parece inviabilizar-se, normalmente, pela caracte-rização fática da pessoalidade e/ou subordinação direta na relação entre o trabalhador cedido e a empresa tomadora quando aquele se ativa em atividade-fim desta, o que leva à caracterização da locação ilícita de mão de obra (marchandage).
Na cessão de mão de obra, por outro lado, uma empresa coloca trabalhadores à disposição da empresa contratante, nas dependências desta ou nas de terceiros, para realizarem serviços contínuos relacionados ou não com a atividade-fim da empresa. Trata-se da mais comum expressão do fenômeno conhecido por terceirização ou terciarização trabalhista. Na cessão de mão de obra, o vínculo empregatício forma-se com a empresa cedente; na locação de mão de obra, em virtude da contratação ilegal de trabalhador por pessoa interposta, exceto no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019/74), o vínculo empregatício forma-se dire-tamente com o tomador.
Nas relações entre empresas tomadoras e cedentes de mão de obra, no que diz respeito aos direitos trabalhistas dos empregados, observamos a aplicação da responsabilidade subsidiária, salvo na hipótese de existência de fraude na cessão de mão de obra, quando o vínculo de emprego formar-se-á diretamente com a empresa tomadora de serviços.
Nesse sentido, a Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho:
a) a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário;
b) a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional;(1)
c) não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conser-vação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta;
d) os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contra-tuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada;
e) a responsabilização subsidiária abrange apenas o período em que ocorreu a tomada da respectiva prestação de serviços (Súmula n. 331, VI, do TST), devendo a empresa tomadora compor a lide para ser responsabilizada.
(1) Cf. Constituição, art. 37, inciso II e § 2º.
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O Tribunal Superior do Trabalho estabelece, portanto, nítida distinção entre atividade-meio e ativi-dade-fim para fins de verificação da licitude da cessão de mão de obra. De qualquer forma, o fator principal é a verificação da inexistência da pessoalidade e da subordinação direta ao tomador na prestação de ser-viços; se presentes tais elementos, forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador, havendo, inclusive, jurisprudência que considera estabelecido o vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora, independentemente da presença dos requisitos da pessoalidade e da subordinação.
A figura da terceirização tem sido muito utilizada pelos entes estatais, merecendo estudo específico quanto a seus efeitos, assim como quanto às diferenças entre terceirização e outras figuras similares.
Define-se como Fazenda Pública, em termos genéricos, tanto os entes da administração pública direta (a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios), como as autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica. Não gozam dessas prer-rogativas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, contudo, tem sido atribuídas as prerrogativas da Fazenda Pública. A terceirização vem sendo utilizada tanto pelos entes da Administração Pública direta (União, Estados, Município e Distrito Federal) como pelos da Administração Pública indireta.
As autarquias são entes da Administração Pública indireta, criadas por lei específica, com natureza jurídica de direito público, personalidade própria e autonomia administrativa e financeira que prestam serviço público ou exercem poder de polícia, tais como o INSS e o Banco Central.
As fundações podem ser privadas ou públicas (ADIn n. 191-RS). A fundação pública é uma pessoa jurídica autônoma que tem patrimônio vinculado a um fim específico, sem intuito de lucro, ficando as atividades da fundação vinculadas a esse fim, com autonomia administrativa (art. 4º, inciso II, alínea d, e o art. 5º inciso IV, do Decreto-lei n. 200/67, alterado pela Lei n. 7.596, de 10.4.1987).
As empresas públicas têm natureza jurídica de direito privado, mas com patrimônio exclusivamente público, dependem de autorização a ser feita por lei específica para sua instituição e devem explorar ativi-dade econômica (art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição de 1988). São exemplos de empresas públicas a Caixa Econômica Federal e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Embora devam seguir as regras de direito privado, sem as prerrogativas fiscais e processuais do Estado, algumas regras de direito público são aplicáveis como a obrigatoriedade de observância do teto remuneratório (OJ SDI-I n. 339 do TST). Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante apro-vação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988 (Súmula n. 390 do TST).
As sociedades de economia mista têm natureza jurídica de direito privado, mas com algumas carac-terísticas de direito público, não tendo, porém, as prerrogativas tributárias e processuais do Estado. Elas devem ter sua criação autorizada por lei e ser constituídas como sociedade anônima (S/A), tendo o Poder Público mais da metade das ações com direito de voto. Desempenham atividade econômica que o Estado considere de relevante interesse coletivo ou indispensável à segurança nacional (art. 173, caput, da Consti-tuição), mas não têm poder de polícia (ADIn n. 1.717-DF). São sociedades de economia mista, por exemplo, o Banco do Brasil e a Petrobrás S/A.
Figura assemelhada à terceirização, embora com essa não se confunda, é o consórcio público, previsto no art. 241 da Constituição Federal de 1988 e na Lei n. 11.107/2005. Esses consórcios são configurados por meio de um ajuste entre dois ou mais entes federados para uma gestão associada de serviços públicos de interesse comum e, conforme o § 1º do art. 1º da Lei n. 11.107/05, podem ser associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.
A Lei n. 11.079/04 introduziu, no ordenamento jurídico brasileiro, as parcerias público-privadas (PPPs) como uma nova forma de concessão. Elas têm como objetivo a implantação e gerência de determi-nados serviços públicos, bem como execução de determinada obra ou fornecimento de determinado bem,
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mediante uma responsabilidade solidária das partes quanto aos riscos do empreendimento. As PPPs podem ser da espécie concessão patrocinada, quando a prestação de um serviço público é delegada a um particular, que se responsabilizará perante os usuários pelo desempenho e envolve adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, ou da espécie concessão administrativa, que se consubstancia por um contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens (§ 2º do art. 2º da referida lei).
A empreitada constitui a execução de serviços, tarefa ou obra, mediante contrato, tendo como objeto um fim específico ou resultado pretendido. Assim, na empreitada, a empresa (empreiteira principal) é con-tratada para realizar determinado serviço, tarefa ou obra, cabendo-lhe, portanto, direcionar os serviços dos trabalhadores, cuja execução pode ocorrer nas próprias dependências da empreiteira (situação que não se verifica na hipótese de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra).
O contrato por empreitada pode ser total ou parcial. Eventualmente, o empreiteiro principal poderá contratar outras empresas para a execução da obra, no todo ou em parte, situação que caracteriza a subem-preitada.
Segundo o art. 455 da Consolidação das Leis do Trabalho, nos contratos de subempreitada, o subem-preiteiro responderá pelas obrigações derivadas dos contratos de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
A responsabilidade principal pelo cumprimento da obrigação é do subempreiteiro, empregador e con-tratante direto do trabalhador, somente sendo responsabilizado o empreiteiro principal na hipótese daquele não cumprir as suas obrigações trabalhistas.
Excepcionalmente, a responsabilidade atinge não apenas o empreiteiro principal, mas também o dono da obra, desde que seja empresa construtora ou incorporadora, como admite a jurisprudência.(2)
2. Contrato de emprego: denominação, ConCeito, ClassifiCação, CaraCterização. morfologia do Contrato. elementos Constitutivos: essenCiais, naturais, aCidentais
Denominação, conceito e classificação do contrato de trabalho. O contrato individual de trabalho, segundo o art. 442 da CLT, é “o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Embora tenha sido a redação do art. 442 da CLT alvo de diversas críticas, pois nela não são especificados os elementos constitutivos do contrato de trabalho, o seu deliberado propósito, afirmado na “Exposição de Motivos” do projeto final apresentado pelo min. Alexandre Marcondes Filho ao Presidente Getúlio Vargas em abril de 1943, é o de se reconhecer a correspondência e a equivalência entre a relação de emprego e o contrato indivi-dual do trabalho para os efeitos da legislação social, correspondência e equivalência que a escola contratua-lista tradicional, de inspiração italiana, então negava, exigindo a expressa pactuação.
Na concepção da CLT, sendo admitido, como fundamento do contrato individual de trabalho, o acordo tácito, está claro que, ao contrário do que sustentava a escola contratualista, a relação de emprego, por si só, é suficiente para provocar a objetivação das medidas tutelares que se contêm no direito do trabalho em
(2) Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST n. 191: “Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”.
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vigor. Daí que o contrato de trabalho é um contrato-realidade: independentemente de expressa pactuação, a relação de emprego, por si só, ainda que tacitamente formada, ou que se tenha negado uma das partes à expressa pactuação, atrai a incidência dos preceitos da CLT, sendo nulos de pleno direito (art. 9º da CLT) os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT, e presumindo-se existentes, na falta destes, o acordo ou a prova sobre condição essencial ao contrato verbal, como se a tivessem estatuído os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade (art. 447 da CLT).
A CLT, nesse contexto, adota um sentido bastante restrito para a expressão contrato individual de tra-balho, equiparando o contrato de trabalho apenas à relação de emprego. A expressão “contrato de trabalho” pode ser utilizada para designar múltiplas e substancialmente distintas modalidades pelas quais se dá a pres-tação de trabalho humano em favor de outrem. Pode, portanto, referir-se tanto a uma verdadeira relação de emprego quanto a outras modalidades de prestação de trabalho humano, como aquelas que envolvem o trabalho avulso, autônomo ou meramente eventual, por exemplo, em que não estão presentes os requisitos necessários à configuração da relação de emprego. No seu sentido mais abrangente, portanto, a expressão contrato de trabalho representa um gênero, do qual o contrato de emprego (relação de emprego) é espécie.
Ao empregar a expressão contrato individual de trabalho, no entanto, a CLT o faz em um sentido mais restrito, relacionando o contrato de trabalho ao contrato de emprego e, portanto, ao trabalho subordinado (prestado sob dependência), ou seja, à própria relação de emprego. Podemos, portanto, utilizar a expressão contrato de trabalho (contrato individual de trabalho) como sinônimo de contrato de emprego, ou mesmo como sinônimo de relação de emprego.
Assim, ao dispor que o contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, que corresponde à relação de emprego, a CLT trata de consagrar a teoria do contrato individual de trabalho como contrato-realidade, assimilando elementos de duas diferentes matrizes teóricas a respeito dos próprios fundamentos do contrato de trabalho, a teoria contratualista e a teoria institucionalista.
Reconhece, assim, por um lado, o contrato de trabalho como um contrato em sentido próprio, admi-tindo a premissa contratualista: a relação jurídica instaurada pelo contrato de trabalho é de Direito privado, fundando-se, ordinariamente, no acordo de vontades das partes; por outro lado, paradoxalmente, relaciona tal contrato à própria essência da relação, admitindo a premissa institucionalista: a relação de emprego surge pela simples incorporação do trabalhador à empresa e é precisamente a causa nuclear, necessária e suficiente, do contrato de trabalho, pois o simples fato da prestação pessoal, sob dependência, não eventual e assalariada de trabalho atrai, por si só, a incidência do sistema protetor da legislação trabalhista.
Não se pode negar que o contrato de trabalho se caracteriza como negócio jurídico bilateral que tem por finalidade a criação de obrigações de cunho patrimonial. Nesse contrato, uma pessoa física obriga-se, mediante o pagamento de uma remuneração, à prestação de serviços a outra pessoa, física ou jurídica, sob a dependência desta. No entanto, também não se pode negar que, a partir da análise conjunta dos arts. 2º, 3º e 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, concluímos que o Direito do Trabalho pretende dar ênfase à realidade fática existente entre aquele que trabalha e o que toma os respectivos serviços, de modo que, pre-sentes os elementos caracterizadores da relação de emprego, independentemente de qualquer solenidade, configurada estará a relação de emprego, dando causa ao contrato de trabalho.
É possível ressaltar, nesse quadro, que a relação de emprego tem, na realidade, origem contratual. O contrato de trabalho forma-se independentemente de qualquer solenidade, mas sempre a partir do acordo de vontades das partes. Ninguém pode, pois, ser compelido a ser empregado de outra pessoa, física ou jurí-dica, contra a sua vontade.
A vontade ínsita à liberdade de escolha (contratar ou não contratar) é inerente, portanto, à formação do contrato de trabalho, ainda que, ordinariamente, a amplitude da autonomia da vontade das partes, no âmbito do contrato individual de trabalho, esteja efetivamente limitada, quer em virtude da preponderância
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absoluta de preceitos imperativos da legislação social sobre a vontade das partes contratantes, quer em vir-tude de se evidenciar bastante restrita, ordinariamente, a liberdade de negociação a respeito das cláusulas do contrato individual de trabalho para o empregado, pois o trabalhador normalmente apenas pode optar por aderir ou não às cláusulas contratuais pré-constituídas pelo empregador.
Essa hibridez entre ordem institucional ou estatutária e concepção contratualista evidencia-se, ainda, na “precedência das ‘normas’ de tutela sobre os ‘contratos’” (item 28 da “Exposição de Motivos” do projeto final da CLT), dispondo o art. 444 da CLT que as relações contratuais de trabalho “podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”: é inválida, por isso, cláusula de acordo individual ou coletivo contemplando a supressão ou a redução de direitos traba-lhistas garantidos por normas tutelares de ordem pública, infensos à negociação coletiva.
Destacamos que, no Brasil, não existe a figura do contrato coletivo de trabalho. O contrato individual de trabalho é aquele realizado entre um empregado e um ou mais empregadores; na hipótese de contratação de vários empregados para o desenvolvimento de uma tarefa em conjunto, como, por exemplo, um grupo de músicos, sem que esse grupo tenha personalidade jurídica própria, caracteriza-se a existência de um contrato de trabalho plúrimo, mais conhecido como contrato de equipe.
Por fim, o contrato de trabalho pode ser celebrado verbalmente ou por escrito, mediante expressa manifestação das vontades das partes, ou pode formar-se tacitamente, prescindindo, para a sua validade, de qualquer solenidade. A simples tolerância de alguém, permitindo o trabalho alheio em seu benefício, poderá, portanto, ter efeitos semelhantes aos do ajuste expresso se o trabalho prestado estiver revestido daqueles elementos necessários à configuração de uma efetiva relação de emprego: pessoalidade, não even-tualidade, dependência e onerosidade.
Características do contrato individual de trabalho. Ao analisarmos a caracterização do contrato de trabalho, alguns elementos relevantes podem ser destacados. Assim, inicialmente, destacamos que, no Direito do Trabalho, as partes têm certas limitações à liberdade de contratar; a autonomia das vontades é, portanto, relativa. Trata-se, aqui, como já expusemos, do primado do legislado sobre o negociado.
Reconhecida pela CLT a correspondência e a equivalência entre a relação de emprego e o contrato individual do trabalho para os efeitos da legislação social, destacam-se, como características desse contrato/relação, que:
a) O contrato de trabalho é consensual, pois a vontade ínsita à liberdade de escolha (contratar ou não contratar) é inerente à formação da própria relação de emprego. A autonomia das partes na negocia-ção das condições do contrato individual de trabalho, no entanto, é relativa, pois se submete a liber-dade de negociar aos imperativos tutelares da legislação social, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes;
b) é não solene, pois a validade do contrato individual de trabalho, e de suas condições gerais, pois não depende para a sua formação de qualquer formalidade, podendo inclusive formar-se tacitamente; as condições especiais do contrato, desfavoráveis ao trabalhador (a contratação a termo, por exemplo), contudo, devem ser expressamente pactuadas, de forma que para a validade dessas condições espe-ciais exige-se a forma escrita, sob pena de não serem consideradas no contrato individual de trabalho (é o caso, por exemplo, da contratação de trabalho temporário, que, nos termos da Lei n. 6.019/74, exige a forma escrita). Existem, a bem da verdade, alguns tipos de contrato de trabalho para os quais é exigida a forma escrita: os trabalhadores temporários (Lei n. 6.019/1974), o atleta profissional de futebol (Lei n. 6.354/1976), o artista profissional (Lei n. 6.533/1978) e o empregado contratado por prazo determinado nos moldes da Lei n. 9.601/1998, por exemplo. No entanto, a falta da formalidade não prejudica o contrato em si, apenas retirando dele a cláusula especial que demandava determinada solenidade para a sua validade. Ademais, nos termos do art. 447 da Consolidação das Leis do Trabalho,
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“Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivessem estatuído os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade”.
Ajuste tácito é o que não é expresso, verbal ou escrito, ou seja, é o ajuste que não se exprime formal-mente; é o ajuste implícito, subentendido. Pode decorrer do silêncio intencional, que, conforme o caso, pode ser juridicamente entendido como anuência ou como recusa, ou da prática habitual de certos atos juridicamente relevantes, desacompanhada de uma declaração formal, verbal ou escrita, de intencionali-dade, inclusive quando decorrente dos costumes.
Como o Direito do Trabalho ocupa-se de um especial tipo de atividade, prestada a alguém ou em favor de alguém, em que há relações muito peculiares entre o sujeito que presta a atividade, os frutos da atividade e o sujeito que se aproveita desses frutos, mais do que a uma relação jurídica, convém, talvez, relacionarmos o Direito do Trabalho a uma situação jurídica, conceito ex facto mais abrangente. Dessa forma, tanto a própria formação do vínculo fático-jurídico entre o trabalhador e o empregador, quanto a integração de cláusulas pontuais ao contrato individual do trabalho, prescindem de maiores formalidades, avultando-se a relevância da verdade factual e, portanto, dos ajustes tácitos no âmbito do contrato individual de trabalho: o Direito do Trabalho reconhece a primazia da realidade sobre a formalidade, salvo quanto àqueles pactos e/ou condições que, por lei, não prescindem de determinada forma ou formalidade para a configuração da sua essência. Prevalece, assim, no Direito do Trabalho, o ocorrido — o fato quotidiano, a verdade factual, o ajuste meramente tácito — sobre o formalmente estipulado ou manifestado.
Assim, dispõe o art. 442 da CLT que o contrato individual de trabalho é “o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”, deixando claro que o contrato individual de trabalho pode formar-se tacitamente, independentemente de manifestação expressa de vontade dos contratantes, desde que pre-sentes os requisitos do art. 3º da CLT, ou seja, desde que se trate de uma prestação pessoal de serviços de natureza não eventual, sob dependência e mediante salário.
Da mesma forma, o pagamento habitual de comissões, percentagens, gratificações e abonos, ou outras parcelas pecuniárias, ou a habitualidade relacionada à exigência ou tolerância implícita, concernente a determinadas condutas, a certas atividades profissionais ou aos limites ou intervalos da jornada de trabalho, pode caracterizar o ajuste tácito, válido, nos limites da lei, independentemente de manifestação expressa de vontade dos contratantes, verbal ou por escrito.
Devem-se ponderar, ainda, para a aplicação do disposto no art. 468 da CLT, segundo o qual “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nuli-dade da cláusula infringente desta garantia”, as cláusulas contratuais pré-constituídas tacitamente. Dessa forma, se, habitualmente, o empregador tolera determinada conduta ou paga ao trabalhador determinada parcela, esta condição, tacitamente, integra-se ao contrato individual de trabalho, não podendo ser remo-vida senão nas hipóteses legalmente previstas;
c) O contrato de trabalho é oneroso, bilateral, sinalagmático e comutativo: às partes do contrato de trabalho são reservadas obrigações recíprocas, de forma que cada parte contribui, na execução do contrato, com uma ou mais obrigações economicamente mensuráveis, ainda que nem toda a execução das cláusulas contratuais dependa, para ser exigível, do cumprimento da obrigação da parte contrária; assim, por exemplo, poderá ocorrer em situações especiais como na hipótese dos repousos remunera-dos o pagamento de salários ao trabalhador sem que esse tenha que trabalhar, fruto do amplo sinalag-ma e da correspectividade global das prestações implicadas mutuamente no contrato.
Por outro lado, há uma suposta equivalência nas prestações recíprocas ajustadas entre as partes, afe-rindo-se tal característica a partir do conjunto de vantagens e obrigações recíprocas, o que autoriza, na hipótese de alteração substancial que retire ao contrato a sua comutatividade ordinária, a revisão das cláusulas contratuais, observados os limites traçados pela legislação social;